Estudios Historicistas, Filosóficos y Económicos Del Derecho Penal

Estudios historicistas, filosóficos
y económicos del derecho penal
Brandoni, Gonzalo Ezequiel
Para citar: Brandoni, Gonzalo Ezequiel “Estudios historicistas,

filosóficos y económicos del derecho penal”, año 2022.
Estudios historicistas, filosóficos y económicos del derecho penal
Índice
Introducción ................................................................................... 2
La histórica línea fronteriza ..................................................... 3
Pasado, presente y futuro ........................................................ 6
¿Quien castiga al castigador? .................................................. 9
El desacierto optativo ............................................................. 11
La elección ................................................................................... 13
Derecho y economía: principios generales ................................ 15
La génesis de un sistema misceláneo ...................................... 25
El derecho penal austríaco .......................................................... 32
El derecho penal suizo ................................................................ 36
La óptica alemana ....................................................................... 42
Nietzsche y la controversia .................................................... 52
La luz al final del túnel: el resurgimiento del Estado germano
............................................................................................... 58
El nacimiento de una nueva Alemania .................................. 61
Epílogo ......................................................................................... 71
Bibliografía .................................................................................. 72
1
Introducción
El presente ensayo tiene por objetivo llevar a cabo una investigación acerca de
procesos históricos vinculados hacia la rama del derecho penal que han ido
desarrollándose a lo largo del tiempo, abordando tópicos controversiales que se
encuentran muy en boga a día de hoy. Como marca personal que me suele
distinguir, siempre que analizo algún hecho o circunstancia, intento visualizarlo
desde la óptica liberal, a la cual adhiero y defiendo acérrimamente. Por lo tanto, es
menester aclarar que a lo largo del ensayo iré abordando los conceptos ofreciendo
mi postura con respecto a los mismos, por lo cual si el lector pretende que el
presente trabajo mantenga una postura neutra recomiendo que se abstenga de
leerlo. Considero que mantener fuera del ensayo mi postura no sería darle la
esencia buscada por mi persona. In facto, mi cavilación siempre me hizo pensar
que nada tibio es bueno, ni el café, ni el agua, ni las personas.
El concepto principal el cuál he buscado fue el de establecer una serie de
conceptualizaciones y afirmaciones para poder entender como se van
desarrollando en diversas partes del mundo la política, la economía, el derecho, la
filosofía y la sociología, haciendo especial énfasis en lo que considero como la
clave para poder alcanzar el siguiente peldaño en cuanto a la vida en sociedad, el
cual es el regreso hacia las bases profundizando las ideas del individualismo
metodológico, ligado hacia el campo de la praxeología y la cataláctica o mejor
conocida como catalaxia. La finalidad buscada fue intentar ofrecerle al lector una
mirada outside the box, para poder visualizar quizás un orden menos desacertado
en el futuro, a diferencia de lo que sucede en nuestros tiempos, en el cual
cualquier proceso que es buscado por un grupo de individuos se condiciona
erróneamente por la creencia de que se necesita un sujeto que se dedique a
sancionar leyes como necesidad primordial para conseguir el orden social. La idea
de llevar las teorías y conceptualizaciones hacia un lenguaje no tan técnico y
menos específico me obligó a tener que dejar de lado muchos instrumentos que
quizás hubiesen sido muy enriquecedores pero con un mayor nivel de
complejización para el lector el cual no era el buscado, mi idea se basó en poder
hacer llegar este paquete informativo hacia cualquier tipo de persona, tenga o no
especialización en el o los temas abordados.
2
La histórica línea fronteriza

“El derecho no se crea, el derecho se descubre”
Fritz Kern.
El ser humano es un ser racional capaz de guiarse por leyes que se han impuesto
en la sociedad, tanto por acuerdo personal como por adherencia a costumbres de
generaciones pasadas, dicha noción de la especie humana ha sido
conceptualizada por cientos de grandes pensadores a lo largo de la historia,
quizás el más recordado sea Aristóteles con su característica definición del Zoon
Politikón, la cuál refiere a que los seres humanos por naturaleza somos animales
políticos o, si se quiere, cívicos. Gozamos de la capacidad de comunicarnos entre
nosotros, asociarnos por mutuos acuerdos, establecer normas de recta conducta
para organizarnos y darnos orden como sociedad, justamente así aparece el
derecho. Este mismo se funda en el establecimiento de un orden social, en el cuál
se respeten todas y cada unas de las libertades de los individuos que componen a
la sociedad, restringiendo lo mínimo e indispensable el conjunto de decisiones que
pueden escoger los mismos. Así nació el derecho y por la misma razón perduró
hasta nuestros tiempos. Actualmente, en cuanto a opinión general, el campo
jurídico ha ido mermando en cuanto a confianza, en cuanto a eficiencia y en
cuanto a eficacia. Sería increíble encontrar la semilla del problema, la manzana
podrida del cajón o la oveja negra del rebaño que generó tal pérdida dentro del
derecho. Lo cierto es que para encontrar dicha respuesta primero deberíamos
realizarnos la siguiente pregunta ¿Para qué está el derecho? Como ya lo he
anticipado, está para imponer un orden, el problema es definir exactamente las
siguientes interrogantes: ¿Qué es un Orden? ¿Como llevas adelante dicho Orden?
¿Qué implica el Orden? ¿Cómo se reglamenta la esfera de acción de millones de
personas que componen a la sociedad? Y lo más esencial ¿Quienes ocuparían el
rol de controladores dentro de una societas?
Lo cierto es que a la hora de establecer y delimitar un orden, al unísono, se
requiere implícitamente restringir libertades. Cabría preguntarnos ¿Es justo
cercenar libertades individuales en pos del bien común? Primero que nada habría
que esclarecer que, como dice Hayek, se puede determinar que algo es justo o
injusto dentro de un orden deliberado, dentro de un orden espontáneo esto no
puede categorizarse dentro de tal justicia e injusticia.1 Mi respuesta (la cual
anticipo está fuertemente influenciada por el ideal liberal) sería depende que
libertad estemos hablando y si a la postre termina perjudicando al individuo o a los
individuos, ni hablar de una implementación de un orden donde las restricciones
1
Friedrich Hayek, “Derecho, Legislación y Libertad”, pág. 222.
3
sean para algunos y para otros no, o peor aún, cuando se restringe a unos con el
fin de premiar u otorgarles beneficios a otros.
Otra cuestión a analizar es la intensidad en la que se establece un orden,
está claro que no se puede vivir en un territorio donde todo individuo pueda actuar
sin importar nada más excepto su bienestar, el foco principal a la hora de
establecer un orden debe ser puesto en que cada hombre debe conservar toda
libertad siempre y cuando no lesione o restrinja la libertad y los derechos de los
demás individuos que componen la civitas. Ligado a ello nos encontramos con la
famosa y célebre frase de Jacques Rousseau que exponía <<la libertad de uno
finaliza donde comienza la libertad del otro>>, a pesar de las fuertes diferencias
que conservo con el pensamiento Rousseano, ésta es una frase que describe al
pie de la letra lo que debería ser un orden.
Retrocediendo un poco hacia la intensidad de la reglamentación en pos de
establecer el orden, claro está que incurrir en el error de querer mantener bajo
control absolutamente todo el accionar de los individuos es garrafal. Como
desarrollaremos unos capítulos más adelante, para ser capaz de dicha facultad se
debe contemplar ciertas competencias que no las posee ni el Estado más fuerte e
interventor, ya que no se cuentan con mecanismos idóneos para dicho fin. Es una
incertidumbre lo que hará cada uno de los individuos que componen a la sociedad,
in facto, ni siquiera uno mismo pude dar fe de lo que hará el día de mañana o lo
que nos depara el destino, si uno mismo no puede desenredar tal incógnita, qué
se podrá esperar de un organismo ajeno. Lo único que podemos anticipar es un
índice de elección de las personas, resultado de las llamadas preferencias
demostradas que tienen su génesis en la Escuela Austríaca (que es
absolutamente variable, volátil e inestable), basado en sus decisiones personales
y sus preferencias, que claramente están ligadas a la utilidad que les representa
tal y cuál elección.
Con todo esto quiero llegar a que, en efecto, regular gran parte del obrar de
los individuos es estropear el mismísimo orden. Como he expuesto renglones
atrás, no hay organismo o institución capaz de anticipar las decisiones de las
personas. Intervenir en el proceso de decisión que se lleva adelante en los
mercados sería llegar tarde a las circunstancias que se quieren administrar. Con
esto no quiero dar a entender que debemos vivir en la selva donde dominará el
más fuerte, ni nada por el estilo, a lo que quiero llegar es que no hay tal aparato
estatal que pueda llegar a regular y decidir con una utilidad mayor que los mismos
individuos, además de llegar a tiempo para establecer un supuesto “orden” dentro
de algún paradigma, ya que cuando la gran cantidad de información y datos son
recepcionados por el Estado, las decisiones de los particulares pueden haber
cambiado, y en efecto, esto es lo que suele suceder. Por lo tanto, lo primero que
debemos entender para poder continuar con el análisis es que no se requiere de
una intervención masiva ni un ente regulador en todas partes. Dejar que las cosas
4
sigan su rumbo es la elección mas beneficiosa en la mayoría de los paradigmas,

ya que si se diera el hipotético caso de encontrarse en un período no tan
beneficioso, las correcciones espontáneas de la interacción consensual de
individuo a individuo lo corregirán, y por cierto, será menos dañoso y más veloz
que si hay algún ente regulando entre medio.2
En base a lo expuesto anteriormente, la raza humana ha ido
desarrollándose a si misma a velocidades inauditas. Siendo así, es aún más difícil
de controlar las decisiones individuales, nadie puede negar la complejización de la
sociedad que ha devenido con el correr de los años y diversos filósofos e
historiadores se encargaron de desarrollar la materia aún más de lo que haremos
dentro de este ensayo, filósofos como Durkheim con la división social del trabajo,
la racionalización formal del pensamiento Weberiano, o si se quiere, la fábrica de
alfileres del gran Adam Smith. Todas estas figuras, y muchas otras más, a través
de su método de comprender a la sociedad han llegado a la conclusión de que
nosotros, los seres humanos, estamos en constante desarrollo, nos mantenemos
en una ininterrumpida evolución. Poniéndolo en palabras más simples, si se
quiere, la sociedad está en constante movimiento.
Continuando con el análisis, no solo la sociedad se ha ido desarrollando
con el correr del tiempo, sino que también las disciplinas, las ciencias, las
costumbres, etc. La constante evolución del ser humano en sociedad es tal que,
en ocasiones, no se encuentran respuestas a tantas incógnitas que van saliendo a
la luz. In facto, usualmente aparecen nuevos paradigmas y con ellos deben
aparecer nuevas soluciones y legislaciones. Aseveraría que esto es lo que
respondería Ricardo Manuel Rojas, un gran jurista especializado en la materia que
tuve el gusto y el honor de ser influenciado por su cavilación, al igual que Bruno
Leoni.
Siguiendo con esta línea de pensamiento, estos juristas han notado que
todas las disciplinas han ido proliferándose constantemente, en específico el
campo jurídico. Podríamos escribir miles de ensayos relatando la evolución del
derecho y la gran cantidad de diversificaciones que este tiene, ya sea el derecho
civil, empresarial, laboral, entre muchos otros. Pero en este trabajo ahondaremos
sobre lo que refiere al derecho penal, haciendo un análisis histórico tanto de las
instituciones como de la materia en sí.
2
Axel Kaiser, “La miseria del intervencionismo”, pág. 91. El autor lo explica sobre un
contexto de depresión económica.
5
Pasado, presente y futuro

“Lo que más odia el rebaño, es aquel que piensa
distinto. No es tanto la opinión en sí, como la
osadía de querer pensar por sí mismo. Algo que
ellos no saben hacer”
Arthur Schopenhauer
Al igual que todo lo que surgía en el pasado, el derecho en sus comienzos estaba
fuertemente ligado a un ideal religioso, dejando por sentado que toda norma debía
incluir códigos éticos y morales, que eran desarrollados en base a las creencias
religiosas que se tenían dentro del territorio en cuestión. Cultura, tradición y
religión estaban fuertemente vinculadas entre sí,3 por lo tanto no se gozaba de un
derecho que impartiera una justicia imparcial, sino que se establecían ciertos
parámetros sin asidero lógico para decidir contiendas entre particulares, dejándolo
a una suerte de pruebas físicas si querían demostrar al público su inocencia.
Catalogadas como “pruebas de Dios” u “ordalías”4, eran no más que simples y
brutas torturas que no tenían ningún fundamento, excepto el de la voluntad
religiosa. Solo se tenía como objetivo reforzar la creencia en la religión a través de
castigos inhumanos que se les impartía por traicionar la voluntad divina que los
regía. Éstas penas se fundaban en un carácter disuasivo por el cual había que
castigar de forma ejemplar al infractor. Se podría llegar a pensar que castigos de
semejante carácter plasmaban una adherencia completa al comportamiento
requerido por la ley punitiva del momento, pero la realidad y los datos empíricos
dejan al descubierto que resultó ser todo lo contrario. Los delitos no bajaban, el
bienestar de la población no aumentaba, su nivel de vida mucho menos y los
únicos que seguían beneficiándose a causa de ello eran los dominantes que
poseían el monopolio de la fuerza (cualquier parecido con la realidad actual es
mera coincidencia), que además de gozar de toda competencia y facultad habida y
por haber, eran protegidos por las leyes que ellos mismos creaban formando una
especie ralea o casta. Sin embargo, poco a poco con grandes cambios
socioculturales, la mayor parte provenientes de Europa Occidental en el siglo XIX,
se fue desentrañando el ideal religioso y el advenimiento de la Modernidad fue el
mayor culpable de ello, tanto dentro de lo referido al derecho penal como en
3
Agustín Laje, “LA BATALLA CULTURAL”, pág. 50.
4
Pruebas practicadas generalmente en la Edad Media Occidental con el fin de probar la
inocencia del acusado. Dichas pruebas eran realizadas sobre el cuerpo, gozaban de una
irracionalidad absoluta y brutal. El ejemplo más claro y utilizado consistía en introducir la
mano del acusado en una olla de agua hirviendo y este debía poder ser capaz de retirar
un objeto pesado del fondo de la misma para demostrar su inocencia.
6
cualquier otra materia. En palabras de Laje <<El Renacimiento fue,

probablemente, la cuna de la modernidad; la Ilustración será su madurez>>.5
Al ser seres racionales los cuales aprendemos de nuestras vivencias
pasadas, se podría suponer que hemos ido aprendiendo de nuestros aciertos y
desaciertos, pero la realidad es que no, solo hemos modificado algunas pocas
costumbres. Si bien es notable la evolución del pensamiento de la sociedad en
cuanto al orden en si, a día de hoy se siguen cometiendo errores similares que los
que se producían en el pasado. Creencias como la del castigo ejemplar y
desmedido hacia una persona con el fin de generar un efecto disuasivo masivo no
se diferencia en gran medida de lo que se reproducía siglos atrás, y actualmente
en ocasiones suele ser buscado como remedio para dirimir la delincuencia en una
sociedad. Como veremos en capítulos posteriores, es inmoral utilizar a las
personas como medios para la consecución de fines ajenos a su plan de vida, el
hecho de haber cometido un delito no da lugar ni facultad al sistema punitivo de
usarlo como medio ejemplar para que nadie más se atreva a cometer el mismo
delito, infundiendo una especie de terror en la población que se corre de boca en
boca dándonos de cierto modo una suerte de flashbacks medievales.
Siguiendo el argumento, hoy en día se encuentra muy en boga el discurso
del endurecimiento de las penas con el fin de que el delincuente sea disuadido en
razón de que la pena que podría llegar a recibir es mayor que la que recibiría
anteriormente por la misma situación delictiva, pero ésta errónea visión sería
volver a cometer los errores pasados, ya que no se estaría atacando la causa
productora del efecto al que nos referimos como “delincuencia”, o puesto en
palabras de Arthur Schopenhauer, no se estaría atacando al árbol por la raíz, ya
que no es un argumentum ab utili.6 La simplificación sobre este tema es otro punto
interesante que se encuentra muy presente, el hecho de resolver la enredosa
cuestión de la disminución de la delincuencia sin afectar los derechos y libertades
de las personas con solo el mero aumento del ius puniendi que posee el Estado es
otro error garrafal que no comprende el grado de dificultad que reputa el debate.
Ahora bien, la pregunta que todos nos hacemos es ¿Cómo podemos resolver el
tema en cuestión? Para ello es necesario hacer una mirada histórica de las
diferentes soluciones que se han intentado ofrecer con el paso de los años,
décadas y siglos.
Como decía el gran economista, jurista y filósofo Friedrich August von
Hayek, las concepciones filosóficas son de suma importancia en la toma de
decisiones dentro del campo jurídico, una errónea elección de las mismas podrían
hacer que caigamos en un desastre ideológico, un claro ejemplo de esto sería el
jurista alemán Carl Schmitt, gran contribuyente de la sociedad alemana (anterior a
5
Agustín Laje, “LA BATALLA CULTURAL”, pág. 68.
6
Arthur Schopenhauer, “El arte de tener siempre razón”, pág. 86.
7
la toma del poder de Adolf Hitler) para contagiar el pensamiento totalitario sobre el
derecho, siendo uno de los 5 hombres más importantes para la llegada del
nacionalsocialismo en Alemania.
Diariamente nos encontramos que en los programas de derecho penal
actual de las universidades el rol de la historia parece ser relegado, subestimado y
hasta olvidado, no he tenido la oportunidad de encontrar gran cantidad de
compañeros que se interesen en la misma, in facto, la mayoría escoge dar un
salto sobre la cuestión histórica de la materia. Lo cierto es que aquí se encuentra
la semilla tanto del bien como del mal.
Con el paso del tiempo las exposiciones concretas que han aportado las
diferentes escuelas penales se fueron desvirtuando, hasta llegar al punto de
subsistir una hiperinflación del derecho, esto hace unos años parecía ser inaudito
pero hoy en día nos encontramos frente a todo lo contrario de lo que se esperaba
en el pasado. Presenciamos regulaciones contraproducentes, normas carentes de
realidad en tiempo y espacio, excesivo intervencionismo por parte del Estado,
entre muchas otras cosas. A este conjunto de intervenciones y/o regulaciones
baratas me gustaría darles el nombre de “normas ficticias”7, que son producto de
una organización artificial, a esta misma Hayek la llamaba “taxis”. Por su parte, del
otro lado nos encontramos frente a las normas que son fruto de la evolución del
ser humano como sociedad, las cuales cada día se encuentran en una decadencia
mayor por ser suplantadas por las nombradas anteriormente. A este tipo de
normas propongo denominarlas como “normas convencionales”.8Un ejemplo de
estas es el lenguaje, hubo un tiempo en el que se creía que fue inventado por
algún individuo de forma deliberada pero luego de un arduo trabajo de
investigación y entendimiento del funcionamiento del ser humano dentro de la
sociedad se concluyó que, en efecto, son resultado de la evolución humana. Sin
embargo, otro elemento totalmente necesario para el desarrollo de las normas
convencionales fueron los denominados principios fundamentales, destacados y
preponderados por la Constitución de Carolina del Norte, esta decía:
“El frecuente recurso a los principios fundamentales es absolutamente

necesario para preservar las bendiciones de la libertad”.
Todos deben hacer uso de sus conocimientos y aptitudes, guiados por principios
fundamentales que organizan la sociedad hace décadas, estos principios no
necesariamente deben estar explícitos en un texto constitucional, en alguna
norma, decreto, ni nada por el estilo. Éstas normas son la expresión más pura de
7
Friedrich von Hayek en su libro “Derecho, Legislación y Libertad”. En ocasiones, también
solía llamarlas normas exógenas (pp. 59 y 60).
8
Hayek las denominaba como “normas endógenas”. “Derecho, Legislación y Libertad”,
pp. 59 y 60.
8
la capacidad del ser humano de autoasignarse su propia conducta para ser capaz
de convivir en sociedad mediante una relación multilateral por parte de los que la
integran.
Un Estado agobiado y atosigado por normas ficticias no tendrá otro destino
que el del fracaso. Tal como lo señalaba Hayek:
“Dando al Estado poderes ilimitados, la norma más arbitraria puede

legalizarse, y de esta manera una democracia puede establecer el más
completo despotismo imaginable”.
¿Quien castiga al castigador?

“En la actualidad, además de seguir ejerciendo la
función de árbitro, el Estado se ha convertido en el más
vigoroso de los jugadores, el cuál, para mantener la
seguridad del resultado, sobre la marcha cambia las
reglas del juego”
Hans J, Morgenthau, The Purpose of American Politics, p.281.
Con el pasar del tiempo las sociedades han depositado su confianza,

pensamientos y designios en las instituciones que están presentes en determinado
espacio y tiempo, sin darse cuenta entregaron el derecho al criterio propio basado
en los ideales de cada uno, hoy en día se podría llegar a deducir que uno no
piensa por si mismo ya que se depositó esta labor en el Estado y es este mismo
el que deberá pensar por nosotros e incurrir en cada decisión personal, frente a
esto me es oportuno citar una certera frase del sobresaliente jurista Clarence
Darrow, que decía <<una nación es realmente grande y poseedora de elementos
perdurables de fortaleza en la medida en que sus ciudadanos son fuertes,
inteligentes y libres>>9.
Estas instituciones son, en parte, las mayores responsables de la creación
de las normas ficticias que conllevan a nada más ni nada menos que la
desvalorización del “cosmos”10 y el advenimiento y agrandamiento del “taxis”.
Se presupone que las instituciones subsisten en nuestros tiempos por un
contexto de utilidad al que se le encomendó un fin determinado para el cual fueron
creadas, pero lo cierto y comprobado por el empirismo es que mientras más
9
Clarence Darrow, No Resistáis al mal, p. 41.
10
Contrario a “taxis”.
9
instituciones se han creado a lo largo de la historia, la utilidad de las mismas ha

disminuido a niveles exorbitantes. Múltiples pensadores se han galardonado que
el desastre de la sociedad es producto de la ausencia de normas en un
determinado tiempo y momento, el ejemplo más vistoso fue el sociólogo francés
Émile Durkheim que lo conceptualizaba como “anomia”. Frente a este punto me
gustaría abordar un tema muy en boga, la hiperinflación de la que goza el derecho
actual, y sobre todo la preterición que se efectuó sobre el derecho penal de última
ratio. Por antonomasia, a este se lo concibe como el límite en cuanto a la
injerencia del ius puniendi 11 sobre los actos de los individuos, ya que las normas
penales se aplican de forma subsidiaria en tanto y en cuanto el individuo no pueda
darle autoprotección al bien jurídico en cuestión. Si bien es cierto que los
integrantes de la sociedad estamos obligados a ceder libertades para que se
pueda vivir en armonía entre unos y otros, eso no quiere decir que debamos
someternos a cualquier especie de legislación que se sancione, como decía el
gran Adam Smith <<todo hombre, mientras no viole las leyes de la justicia, debe
ser libre de perseguir sus intereses a su manera>>. He aquí que nos encontramos
frente a un grave problema, en una sociedad donde hay un excesivo poder
punitivo del Estado es prácticamente imposible actuar con “libertad”, ya que cada
día se cercenan más y más derechos. Producto de ello arribaremos hacia un
Estado de derecho artificial, dejando a un lado el orden espontáneo que nos
caracteriza como seres humanos. La obsesión que se tiene hoy en día que frente
a una mayor legislación se obtendrán resultados favorables es una idea
completamente errónea y el claro ejemplo lo tenemos en nuestro país. Desde mi
punto de vista hemos escogido, una y otra vez, el camino equivocado ya que el
empirismo demuestra que los países más libres son más ricos y eficientes, tanto
en lo económico, como en lo social, en lo cultural y por supuesto en lo legal12. El
problema no está en la ausencia de leyes, el problema está en que estas abundan
por doquier y la esencia del sistema en sí pierde todo sentido y eficiencia. Al
escuchar la teoría suena muy bella la idea de poder mantener controladas las
decisiones individuales pero a la postre deviene en fracaso, ya que la realidad es
completamente diferente, generando así una contradicción con la regla a ratione
ad rationatum valet consequentia. 13
11
Poder punitivo estatal.
12
Según el Índice Heritage los países más libres presentan una puntuación de 80 o
mayor, mientras que los más estatistas se encuentran por debajo del puesto 40.
13
Arthur Schopenhauer, “El arte de tener siempre razón”, pág. 82. Hace referencia a que
la consecuencia sacada de la razón primera no valida el razonamiento.
10
El desacierto optativo
“Aunque los hombres son en buena parte gobernados por el interés,
así como los restantes asuntos humanos, están totalmente
sometidos a la opinión” (Hasta los mas grandes dictadores
han sabido utilizar a las masas para que su opinión no los
dilapide, sin una buena impresión pública no se llega a nada).
Cfr. David Hume.
Propongo dar unos pasos hacia atrás y retomar la idea de la importancia que
posee la elección de la escuela de derecho penal que deberíamos escoger al
momento de tomar decisiones en cuanto a impartir justicia. En base a lo expuesto,
referido a la excesiva cantidad de legislación que un Estado puede poseer, nos
estaríamos encontrando frente a una predominante presencia del Positivismo
Jurídico, nace y se desarrolla en el siglo XIX, producto de las bases
epistemológicas del positivismo conceptualizado como filosofía al conocimiento del
derecho. Años después se crea el “Neopositivismo” que influyó a grandes figuras
como por ejemplo Marx, Engels o Durkheim en 1925. Posteriormente se creó el
Positivismo Kelseniano, impulsado por el famoso jurista austríaco Hans Kelsen
cuya obra estandarte es la llamada “Teoría Pura del Derecho”. Esta corriente
pregona, entre sus tantos aportes, que el poder legislativo debe capitalizar todo el
control sobre la materia, determinando que rumbo tomar, que actividades reglar y
de que forma hacerlo. También determinaba que el derecho no tiene vinculación
alguna con la conducta fáctica del hombre, sino solamente con lo jurídicamente
preceptuado. Bajo los preceptos de esta corriente se le estaría otorgando amplia
libertad para que el legislador actúe de manera arbitraria, sancionando así
cualquier norma sin antes analizar lo que en verdad está sucediendo en la
sociedad, puesto en otros términos, estaría legislando a ciegas.
Como exponíamos hace unos renglones atrás la sobrerregulación
legislativa solo conlleva al olvido de las normas de recta conducta, que son las que
se dan bajo un orden espontáneo a través de la interacción de los unos con los
otros. <<Para negar la ley hay que demostrarlo>>, expresaba Kelsen en su Teoría
Pura del Derecho14, cuya demostración es prácticamente imposible15, ya que no
hay un criterio objetivo de justicia, esta misma es un valor y se rige por el
subjetivismo, manteniendo un fuerte nexo vinculante con la moral. Es menester
aclarar que el mismísimo positivismo jurídico rechaza toda idea moral dentro del
sistema que plantea. Ergo, se produce una imposibilidad al intentar rebatir lo que
14
Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, p. 295.
15
Gustav Radbruch confirmó lo expuesto con su célebre frase “la ley es la ley” bajo el
contexto del totalitarismo germano que tenía su génesis en el Positivismo Jurídico
Pervertido.
11
el legislador considere justo, ya que caeríamos bajo un precepto no adherido por

la misma corriente.
En base a lo expuesto, se puede concluir en que el aparato estatal recibe
funciones ampliamente arbitrarias si se rige por el positivismo jurídico, dicho en
palabras de Emil Brunner <<El Estado totalitario es simplemente y tan solo el
positivismo jurídico trasladado a la práctica política>>16. Por su parte, en el campo
específico del derecho penal tenemos al Positivismo Criminológico, donde sus
principales aportes se basan en que la tendencia al delito es intrínseca al ser
humano, es decir, que ya vienen dadas desde la naturaleza, concepto que fue
totalmente rebatido por las demás escuelas y específicamente por la Escuela
Funcionalista, la cual innova en la materia en cuanto fundamenta su oposición a la
teoría positivista criminológica, estableciendo una relación entre la tendencia a
delinquir y el nivel de vida que poseen las personas. En resumen, lo detallado en
cuanto a este tema puesto sobre la mesa por parte de la Escuela Funcionalista se
basa en que los individuos tienden a delinquir por encontrarse en situaciones
económicas paupérrimas. El empirismo nos obliga a darle la derecha frente a esto
a la Escuela Funcionalista pero no de forma total y absoluta, sino que de forma
parcial ya que como afirmaba Clarence Darrow en su libro “No Resistáis al Mal”, la
estadística ha demostrado que el porcentaje de delincuencia en un Estado lleva
consigo una extrema relación vinculante con el precio de los bienes necesarios
para subsistir. Frente a esto, hay países que a lo largo de la historia han
reafirmado lo expuesto y han preferido enviar a los delincuentes hacia otro lado
para no tener que soportar los gastos que conlleva el mantenimiento de los
prisioneros dentro de los centros penitenciarios, y el caso más evidente fue el de
Inglaterra cuando decidió enviar a los reclusos hacia Australia, lo que ellos no
sabían es que las condiciones de vida de la población australiana en aquel
momento eran completamente ventajosas a comparación del clima que se
respiraba en Inglaterra. Todo esto concluyó en que los prisioneros que fueron
enviados hacia Australia no tuvieron que recurrir al delito, ya que cuando llegaron
se encontraron con una realidad completamente diferente, el nivel económico del
país era muchísimo mejor a comparación de lo que sucedía en Inglaterra. Dado lo
expuesto, el principio cardinal del Positivismo Criminológico queda
omnímodamente rebatido, otorgándonos un elemento más a tomar en cuenta a la
hora de legislar en cuanto al derecho penal el cuál es la economía .
16
Justice and the social order, p. 7.
12
La elección
“Se concibe al liberalismo cultural como el derecho
a “marchar al ritmo de un tambor diferente”
Henry David Thoreau, Walden, 1854.
Queda de manifiesto la relevancia que posee la corriente filosófica-jurídica que se

escoge al momento de pensar el derecho. Si el Positivismo Jurídico no es la
opción mas acertada (a pesar de que podría ser eficaz si es aplicado con ciertos
atenuantes) quedaría por averiguar si hay alguna corriente capaz de soportar la
complejidad del derecho sobre sus hombros.
Aquí nos encontramos frente a un problema aún mayor, el cual es identificar
cuál de las corrientes o cuál de las escuelas sería la más efectiva y eficiente de
acuerdo al modelo de Estado que tengamos, otro punto esencial que debería
influir al momento de la elección es el nivel económico por el cual está pasando el
país. Me remito a explicarlo con un ejemplo, Estados Unidos entre 1960 y 1970
estaba presenciando la decadencia del Estado de bienestar, el derecho penal
norteamericano en ese momento se guiaba según la Teoría de la Prevención
Especial Positiva, la cual se caracterizaba por exponer que las cárceles debían
tener una función resocializadora, pero al estar transitando un malestar económico
en casi todo el país se vieron en la obligación de cambiar la política criminal,
pasando así a adoptar la Teoría de la Prevención Especial Negativa, según la cual
las cárceles se caracterizaban por ser meros depósitos de criminales. Por lo tanto,
hay que mantener una rigurosidad al inmiscuirnos en esta cuestión, ya que parece
una labor irrelevante pero influye demasiado a la hora de la toma de decisiones.
Lo cierto es que hay una gran cantidad de escuelas con inmensas diferencias
entre si, por ejemplo tenemos la Escuela Estructural-Funcionalista con Jakobs a la
cabeza, la Abolicionista comandada por Louk Hulsman, la Escuela Sociológica del
Conflicto donde los mas destacados fueron Montero, Vilvela y Roeder, la Escuela
Clásica Penal que en sus filas tenía a varios de los pensadores más influyentes en
la materia, dígase Luigi Ferrajoli, Cesare Beccaria, John Howard, von Feuerbach,
Jeremy Bentham, entre otros.
Con el paso de los años y el gran avance del derecho penal moderno se ha
ido dejando de lado los preceptos que en algún momento fueron la génesis del
mismo, con esto quiero referirme al derecho penal expuesto por la Escuela
Clásica, la cual fue la precursora de una extensa gama de principios que a día de
hoy se consideran indispensables a la hora de poner en práctica el derecho.
Debido a ello me remitiré a desenrollar brevemente algunas de las grandes
intervenciones y aportes que nos ha legado la Escuela Clásica que considero que
puede llegar a ser enriquecedor para el lector.
13
La Escuela Clásica funda sus bases en que la pena debe ser un mal que
debe soportar el delincuente que ha elegido optar por la vía delictiva mediando
siempre un límite hacia el ius puniendi del Estado, ya que exponían que toda pena
cruel y sin fundamento lógico era completamente innecesaria. Otro punto en el
que hace énfasis es en la proporcionalidad de la pena, ya que para castigar a un
individuo debe haber presencia de una dosificación de la misma vinculada al
actuar reprochable. Desde un principio esta escuela tomó como piedra angular al
individualismo, la protección de los bienes jurídicos y la tutela frente a probables
abusos o arbitrariedades, gracias a ello se produjo el surgimiento del principio de
legalidad17. Innovó en lo referido a la responsabilidad del “demente”, quien no
debía ser penado si su incapacidad mental era la generadora del delito. Si el
delincuente era una persona sin educación alguna o convivía con “malas
personas”, la pena debía ser atenuada. Fue la escuela que finalizó con los abusos
de derecho que ejercía el Estado contra los individuos, en los cuales las penas
eran meramente ejemplificadoras y generalmente sobre el cuerpo del delincuente,
relacionado a ello se posicionó en contra de las torturas y prisiones en condiciones
inhumanas (específicamente J. Howard fue el que se dedicó gran parte de su vida
a criticar las condiciones de los establecimientos penitenciarios). Se abogó por
mayores garantías procesales para apuntillar las penas de mera venganza por
parte de la característica arbitrariedad de la que gozaba el Estado en aquellos
momentos18. Por otra parte, C. Beccaria luchó por la abolición de la pena de
muerte fundándose en la ineficacia disuasoria que tenía, vinculado a esto propuso
la creación y utilización de medidas de prevención las cuales eran
proporcionalmente efectivas. Por parte de Feuerbach se creó la Teoría de la
Coacción Psicológica que siembra las bases de la prevención general.
Como ya hemos analizado, la Escuela Clásica puso especial énfasis en la
creación y desarrollo del principio de legalidad, para ello desarrolló una serie de
caracteres para la conceptualización del mismo. Estos caracteres son la “Lex
Certa”19, “Lex Stricta”20, “Lex Scripta”21 y “Lex Previa”22.
17
Nadie puede ser penado por un delito que no esté detallado dentro del Código Penal
anterior a la comisión del hecho, este debe describir una conducta no permitida y además
una pena para el sujeto que la viole.
18
“Y aún los gemidos de los infelices sacrificados a la cruel ignorancia y a la insensible
indolencia, los bárbaros tormentos con pródiga e inútil severidad multiplicados por delitos
o no probados o quiméricos, la suciedad y los horrores de una prisión, aumentados por el
más cruel verdugo de los miserables que es la incertidumbre de su suerte, debieran
mover aquella clase de magistrados que guía las opiniones de los entendimientos
humanos” Cesare Beccaria, “De los delitos y las penas” (1764).
19
El principio de legalidad tiene ciertas exigencias para el juez que constan en reducir al
mínimo la capacidad de aplicación de decisiones meramente personales en correlación al
hecho y pruebas ofrecidas. Se cumple con esto cuando la ley detalla una conducta
jurídicamente desaprobada más una pena hacia el que decide violarla o ignorarla.
14
Para finalizar este breve análisis de la Escuela Clásica Penal, me gustaría

destacar un principio, que a mi juicio, cada día se encuentra más en desuso y
debería ser tomado con muchísima más relevancia. El principio de intervención
mínima o “última ratio”, el cual se basa en que la intervención y punición por parte
del Estado debe tener lugar cuando no existan otros medios menos lesivos para
los derechos del castigado, que serán siempre preferibles. Respecto a esto
Beccaria sostenía:
“El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus
ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales” 23.
Derecho y economía: principios generales

“aunque los hombres puedan vivir sin gobierno en una sociedad
pequeña y ruda, les es imposible convivir en cualquier tipo de
sociedad que carezca de justicia y que no se avenga a respetar
las tres leyes fundamentales: la estabilidad de la propiedad, el
intercambio por consenso y el cumplimiento de las promesas,
normas estas que son anteriores al gobierno”
David Hume, Treatise, II, p. 306
En el ámbito del derecho penal la cantidad de escuelas de pensamientos es tan

extensa que hasta perecería que todas son prácticamente similares en múltiples
términos. Pero lo cierto es que en el ámbito del derecho penal liberal moderno hay
varias cuestiones que adeudan análisis y tratamiento, a las que nos remitiremos a
tratar en este momento será la cuestión de dos de las corrientes de pensamiento
del derecho penal que se basan en la vinculación de teorías jurídicas vinculadas a
conceptos económicos y matemáticos. Una de ellas, a diferencia de las otras
corrientes económicas, se desliga un poco de tanta matematización de los
conceptos jurídicos, ya que se crea bajo las bases de la Escuela Austríaca de
economía que no efectúa una sobreexplotación del recurso. Tal como exponía
Hayek, la economía no puede reducirse a simples conjuntos y combinaciones
numéricas como hace la física, ya que el objeto de estudio de la economía son
“seres complejos” que se guían según un orden espontáneo.
20
Se prohíbe la interpretación extensiva del texto legal y la analogía.
21
La ley es la única fuente del derecho penal a la hora de aplicar penas.
22
La ley penal es irretroactiva, salvo que fuese más benigna para el reo.
23
C. Beccaria, “Tratado de los delitos y de las penas”, p. 34.
15
La escuela del Análisis Económico del Derecho (AED), fundada a mediados

de 1960 con la labor de Ronald Coase y Guido Calabresi desarrolla su disciplina
mediante el empleo y utilización de herramientas de índole económica y
matemática para así llevar acabo un análisis del sistema jurídico y las cuestiones
que atañen al mismo. 24 A pesar de las diferencias de autores dentro de esta
escuela, los pensadores que la componen enaltecen siempre un rasgo en común,
este rasgo vendría a ser el Utilitarismo, que es un pensamiento que se generó a lo
largo de los años en el Derecho Anglosajón. En el campo de la delincuencia en
específico, hay autores que exponen que la AED también se crea en los años 60
mediante una serie de estudios realizados por el economista Gary Becker en la
Universidad de Columbia, New York. En aquel entonces, Becker se propuso la
meta de explicar los índices extremadamente altos de la tasa de criminalidad de
New York, a raíz de ello se dio paso a la corriente de Law and Economics, o más
conocido como el Análisis Económico del Derecho (AED). Gary Becker en esos
años se encontraba estudiando y analizando hasta la raíz más pequeña de lo que
sucedía en la matriz delincuencial. Al unísono, notó que las políticas que se
estaban empleando para combatir la delincuencia no eran las más indicadas para
ese preciso momento, ya que al haber hecho un análisis outside the box, llegó a la
conclusión de que cuando las demás variables se mantienen ceteris paribus o
inmutables frente a determinados hechos, cuando se le baja el costo sube la
oportunidad o beneficio. Por lo tanto, seguir bajando los costos de los delitos
mediante un sistema completamente ineficiente lo único que se lograría es que los
índices de delincuencia estallen por las nubes.
Adelantando un poco lo que se tratará en el capítulo siguiente, la aplicación
de ciertos instrumentos criminológicos dentro de un Estado debe ser estudiado
previamente conforme a ciertas variables, para poder saber si se pueden aplicar o
no. La aplicación directa de aquellos instrumentos solo por haber tenido éxito
anteriormente es un error completamente escandaloso, pero es aún más
escandaloso cuando los que las quieren aplicar se sujetan y aferran al éxito de los
demás países que lo hicieron, ignorando la índole histórica por la que han tenido
que transcurrir dichos Estados para poder aplicarlas. A grosso modo William
Shakespeare lo llamaría “falacia ad populum”.25
24
Diego H. Goldman. “Análisis económico del Derecho Penal y Derecho Penal liberal:
confluencias y bifurcaciones”, en Revista Derecho Penal y Criminología, Vol. 38, n. 104,
enero-junio de 2017, Bogotá, Universidad de Externado Colombia. Pp. 13-74. DOI:
https://doi.org/10.18601/01210483.v38n104.02. Pág. 14.
25
El escritor británico ejemplifica dicha falacia con el discurso de Marco Antonio luego de
la muerte de Julio César, haciendo referencia a que es un sofisma populista en el cuál un
argumento se basa en los hechos, pensamientos u opiniones de grupos de personas en
particular frente a determinado hecho o circunstancia. Estructura: la mayoría de personas
piensan que A es verdadero, por lo tanto A es verdadero.
16
Antes de continuar con el análisis, me gustaría detenerme a definir lo que

en verdad es el Utilitarismo ya que a lo largo de mi etapa de estudio e investigación
he llegado a encontrar tergiversaciones sobre la definición de este pensamiento. El
Utilitarismo, puesto en palabras de John Stuart Mill, es la defensa del principio
básico de la ética, en la que la mayoría de las acciones humanas tienen como fin la
obtención del placer y felicidad, evitando así el dolor y sufrimiento. En consonancia
a ello, toda acción es moralmente justa cuando te provee un placer sin ocasionar
un dolor o sufrimiento a un tercero. Es habitual que al exponer esta postura frente a
determinadas ciencias se encuentren con la típica, vacía, ignorante, absurda,
limitada y graciosa respuesta “no se puede mantener bajo control a la sociedad con
tan simple concepción de los hombres, es más complejo de lo que se plantea”.
Ciertamente, los que suelen exponer esta clase de respuestas manifiestan un total
malentendimiento de como funciona la sociedad. Ya expuesto anteriormente, las de
decisiones de cada uno de los individuos no pueden ser controladas por ningún
aparato hasta el momento. Por lo cuál, interferir en el curso causal de las acciones
y decisiones solo estropea el verdadero funcionamiento, reitero lo dicho, las
personas que repiten la frase descripta renglones atrás solo delatan su “fatal
arrogancia”. El concepto de utilidad, desarrollado por la Escuela Austríaca, solo
intenta ofrecer una base para las decisiones individuales, dejando todo el resto a
los futuros cambios que puedan llegar a devenir.
Retomando la labor explicativa de la base de la que parte el análisis de la
AED, podemos diferenciar dos subcorrientes dentro de esta escuela, por un lado
está la neoclásica (primera en dar que hablar en la materia) y por el otro está la
austríaca. La neoclásica penal tiene su génesis, como ya hemos ido desarrollando,
en la magnífica labor que realizó el Premio Nobel de economía Gary Becker. Según
este, el derecho debía gozar de una característica irremplazable y esencial que es
la eficiencia, el sistema penal debía ser eficiente para neutralizar los delitos y
demostrar que las normas no debían ser violadas ya que a consecuencia de ello
habrá una pena que sirva como aprendizaje del desvío de la letra de la ley. Su foco
se posa en la disuasión del delincuente, mientras mayor sea el grado de disuasión
de la pena vinculado a la eficiencia del sistema para neutralizar los delitos, mayor
será la probabilidad de que se reduzcan las probabilidades de que un sujeto escoja
delinquir.26 Si se quiere, podría ser tomada como una fusión entre la Teoría de la
26
No confundir la eficiencia del sistema para neutralizar los delitos con el endurecimiento
de las penas es el primer paso para poder entender esta nueva proposición. El objetivo de
esta vertiente, a grosso modo, es que con los recursos que se posean en el presente
prevenir los delitos que se vayan efectuando, en base al análisis de los hechos delictivos
y tomando en cuenta que o cuál delito se presenta con mayor habitualidad. No requiere
de un endurecimiento obteniendo una disuasión por un castigo ejemplar.
17
prevención general negativa y Teoría de la prevención genera positiva.27 Otra

característica de esta vertiente liberal penal económica se basa en la minimización
del costo social total28, evitando que se produzcan delitos cuyo daño es mayor al
costo de prevención. Esta corriente expone que las probabilidades de que se
produzca determinado delito pueden reducirse mediante el empleo de dos
instrumentos: el costo esperado29 y la oportunidad o beneficio30. En cuanto a estos
dos instrumentos, y al igual que en la vertiente en general, suele confundírsela con
la necesidad de aumentar las penas hacia los delincuentes. Caer en esta falacia es
absurdo, ya que el costo esperado no requiere de ello, hace énfasis en que con las
penas que ya existen se haga cumplir la misma. La meta propuesta por este
sistema es quitar de en medio la ineficiencia punitiva, ya que cada vez que se
produce un delito y este queda sin pena o por arreglos corruptos entre medio no
recibe la pena que debería haber recibido en circunstancias generales (aquí no
debería contarse institutos como la probation, ya que es un remedio que ofrece el
mismo sistema, por lo tanto no denota esa corrupción e ineficiencia apuntada
mediando la falla del sistema), la expectativa de zafar de la punición sube al bajar
la eficiencia del sistema punitivo.31
Como ya hemos expuesto, el costo social es un elemento principal en este
análisis, por lo tanto es menester la necesidad de diferenciar las categorías que lo
integran. Por un lado tenemos el costo particular (que vendría a ser el de la victima
del delito), el de la sociedad y por último el costo de prevención del delito que se
quiere impedir (efectivos policiales, herramientas de inteligencia, investigaciones,
monitoreo, entre otras). A lo largo del tiempo se han generado diversas incógnitas
al respecto de esta corriente de pensamiento, ya que exponen que cargaría con un
gran gasto para prevenir la actividad ilícita en cuestión, y frente a esto la segunda
27
Prevención general negativa refiere a que por medio de la amenaza de la pena,
conseguiremos un efecto ampliamente disuasivo. Evitando así, que el potencial infractor
no lo realice efectivamente. La positiva refiere a reforzar la fidelidad en la norma,
fortaleciendo los valores éticos sociales. Esto podría ser vinculado con lo expuesto por,
Günther Jakobs el alegaba a un “Funcionalismo sistémico” en el cuál cuando se comete
un delito se desautoriza a la norma y frente a esto el derecho penal debe actuar para que
se recobre la fidelidad de la misma. En pocas palabras podría decirse que funciona como
publicidad del acatamiento legal.
28
Gary Becker “Crime and punishment: an economic approach”.
29
Pena que recibirá el sujeto en caso de delinquir.
30
Fruto de la actividad ilícita.
31
No necesariamente debe mediar una pena privativa de libertad, ya que al igual que toda
corriente de raíces liberales, la pena puede ser de naturaleza pecuniaria. Esta misma al
igual que las demás especies de penas debe ser eficiente cuando se produzca un delito,
esto quiere decir que cuando se dé el hecho delictivo el sistema punitivo estará ahí para
imponer el castigo económico que corresponde. Será tomado como ineficiente el sistema
cuando el delincuente incurra en el desacato legal y no recibiera la pena pecuniaria
requerida.
18
vertiente aportó salidas y argumentos para suplir dicha falencia, pero será cuestión
de análisis en la parte correspondiente a la misma. Retomando el análisis, bajo
esta teoría, el costo de prevención del delito será eficiente cuando la disuasión
tienda a ser mayor o se iguale a los daños que provoca la actividad ilícita, en su
defecto, si el costo de prevención es mayor que los daños que produce la actividad
estaríamos frente a una ineficiencia del aparato punitivo. Otro elemento esencial
para el desarrollo del plan criminológico es la relevancia jurídica que debe tener el
daño injustificado hacia un bien jurídico de un tercero, se sustenta en el principio de
insignificancia de derecho penal (en uso actualmente), dentro de esta escuela
recibe el nombre de “bagatela”, dicho principio hace referencia a que el bien
jurídico lesionado debe gozar de relevancia para el derecho, basado en el principio
de última ratio del sistema penal.
Dentro de los aportes analizados de este peculiar sistema, hay que destacar
que no todos los delitos pueden ser resueltos bajo la fórmula desarrollada. Podría
ser utilizada frente a determinadas cuestiones como es el problema de los delitos
de robo y hurto, tentativas de homicidio, intento de violación, entre otros. En
consonancia a ello, uno de los instrumentos propuestos por excelencia por la AED
penal sería el de la libre portación de armas o si se tiene una visión más restrictiva
del instituto, la portación civil de armas.32 Este instrumento se basa en que frente al
intento de comisión del delito, los agentes policiales en gran porcentaje de los
casos no suelen llegar a tiempo para prevenir el daño que se produjo, de este
modo es absoluta la ineficiencia del sistema. Para que la policía asistiese al
individuo en el instante donde sucede el delito, cada habitante debería poseer un
agente policial a su cuidado en prácticamente todo momento, esto fue confirmado y
corroborado según jurisprudencia norteamericana, específicamente en Washington,
en la que dos mujeres corrían peligro por la invasión de unos delincuentes a su
propiedad. Luego de haber efectuado diversos llamados a la policía, ésta llegó
tarde a la propiedad y una de las mujeres alcanzó a encerrarse en una habitación
mientras que desgraciadamente la restante fue víctima de abuso por parte del
grupo de perpetradores. Cuando llegan los oficiales no escucharon ruidos por lo
que decidieron retirarse, pero lo que ellos no sabían era que los delincuentes se
encontraban acechando por la propiedad y esto tuvo como resultado la violación de
la mujer restante. Luego de que los delincuentes se fueran de la propiedad de las
32
La gran diferencia, en pocas palabras, se da en que la libre portación de armas no
requiere ninguna reglamentación o examen para ver quien es apto para emplearlas,
mientras que la portación civil requiere de ciertos exámenes para analizar la capacitación
de los sujetos que quieren utilizar dicho elemento.
Hay un gran debate ideológico sobre estas dos líneas que sería oportuno
discutirlas en otro ensayo por la complejidad del debate, ya que de inmiscuirnos a fondo
dentro del mismo demandaría una extensión no buscada en cuanto al objetivo del ensayo
en sí.
19
lesionadas, las mismas vuelven a llamar y recién en ese momento regresan al lugar
del hecho. Posteriormente, el cuerpo policial y el Estado fueron demandados y
llevados a juicio, las demandantes alegaban que por culpa de la tardía llegada a la
propiedad después de diversos pedidos de auxilio los perpetradores lograron
efectuar el delito. Que la policía incumplió con su deber de cuidar a la sociedad
permitiendo que se cometa el hecho delictivo. Finalmente, si nos trasladamos hacia
la instancia resolutoria de la cuestión, curiosamente las cámaras de seguridad que
corroboraban lo expuesto por las lesionadas se habían perdido y el tribunal
dictaminó que la policía no había incumplido con sus obligaciones, ya que su
principal labor no es la protección de la sociedad, sino que es hacer cumplir la ley,
si en el mientras tanto la policía logra proteger a la sociedad bienvenido sea, pero
no puede ser demandada por ello. Frente a lo relatado cabría establecer la
incógnita de qué hubiese sucedido si las agraviadas hubiesen poseído un arma en
el momento de la comisión del hecho.33 Basándonos en el sistema planteado por la
AED penal, frente al hipotético caso de portación de armas por parte de las
victimas, podrían haber llegado a evitar la comisión del hecho delictivo generando
así una disminución en la oportunidad de los delincuentes.
A modo de cierre, en cuanto a la efectividad de la libre portación de armas,
deberíamos remitirnos a los datos empíricos para dilucidar la cuestión. Según la
organización Crime Prevention Research Center, dedicada a la investigación y
educación de la legislación, armas y seguridad pública, ofreció muestras de los
resultados positivos que ofrece este instrumento. Este medio informa que el 94%
de los desastres que se dan en Estados Unidos debido a la portación de armas se
dan en Estados que llevan adelante la política “gun-free zone” (zona libre de
armas), datos medidos desde el año 1950. Como si lo desarrollado fuese poco,
desde 1998 hasta diciembre de 2015, solo hubo un 3,8% de tiroteos dentro de las
zonas donde la portación de armas estaba mayormente permitida, desmintiendo
así la falacia instaurada de que la utilización de dicho medio aporta resultados
negativos, sin perjuicio de que se podría llevar a cabo una libre portación de armas
con una cierta reglamentación sin que se torne excesiva.34 En adición a lo
expuesto, en Estados Unidos en los sectores donde se permitió la libre portación
de armas los índices de delincuencia medidos hasta la fecha son menores que los
reportados en los Estados con la portación prohibida. Finalizando el debate sobre
el tema, en cuánto al índice de delincuencia registrados a nivel internacional por
World Population Review, el coloso del norte de América se encuentra en el puesto
N°57 con un porcentaje de 48,16, lo curioso es que países que no poseen la libre
portación y además son menores en cuanto a densidad demográfica tienen índices
33
Ricardo M. Rojas https://youtu.be/YOlMkVjIbe0. Min 10:15.
34
https://crimeresearch.org/2022/05/breaking-down-mass-public-shooting-data-from-1998-
through-may-2022-info-on-weapons-used-gun-free-zones-racial-age-and-gender-
demographics/
20
muchísimos más altos que EE.UU, unos ejemplos de ello son Argentina (N°20),
Perú (N°14), Bolivia (N°30), entre otros35. El problema de establecer una libre
portación se da cuando se les permite a algunos sí y a otros no, como sucede por
ejemplo en Estados Unidos donde hay regiones donde se permite y otras donde
está regulado el mercado o hasta si se quiere prohibido.
Después de haber realizado un abordaje, tanto extensivo como intensivo,
sobre los principios generales de la AED penal neoclásica, nos remitiremos a
analizar la otra vertiente del derecho penal economicista, la corriente austríaca.
Esta se sustenta sobre el pilar praxeológico36 denominado “axioma” de la acción
humana, tal como lo señaló por primera vez Ludwig Von Mises <<el contenido de la
acción humana, es decir los fines a que se aspira junto con los medios elegidos y
utilizados para alcanzarlos, depende de las particulares condiciones de cada
uno>>.37 Al igual que Murray Rothbard, sus preceptos se basan en las pequeñas
indicaciones que van demostrando los individuos con sus decisiones, lo cierto es
que a su vez esto no es ninguna especie de regla absoluta, ya que la misma
escuela en sus principios expone que las decisiones que se tomen en el presente
por los particulares no quiere decir que se mantengan en el futuro (semejante a lo
expuesto por el Premio Nobel de economía Friedrich von Hayek, los individuos
somos “seres complejos” y no conjuntos numéricos), por lo cual aseverar un
resultado específico dentro de las infinitas variables que están dentro del abanico
de decisiones de los individuos es una completa osadía, o en términos del mismo
Hayek, una “fatal arrogancia”.
En base a esto se puede hacer una especie de analogía de lo expuesto con
lo desarrollado por Israel Kirzner, el exponía que la riqueza era una especie de
torta que se iba descubriendo por el sujeto con el paso del tiempo y con la
interacción con el mercado.38 De esta forma, la acción humana y los fines a los que
se apunta podrían ir cambiando con el paso del tiempo, no hay razón para que se
mantengan constantes, ya que la preferencia de un individuo frente a determinado
hecho el día de mañana podría cambiar drásticamente. Este punto en específico es
la gran divergencia entre la vertiente neoclásica y la austríaca, ya que en la primera
se emplea un instrumento el cual no hemos nombrado anteriormente y que lo
utilizaremos en este momento para explicar la disparidad entre las dos especies de
escuelas penales economicistas. Este instrumento recibe el nombre de
“maximizador racional amoral”, por el cual el individuo antes de delinquir hará un
35
https://www.forbesargentina.com/rankings/la-argentina-ya-esta-veinte-paises-mayor-
tasa-delincuencia-mundo-n7875.
36
La praxeología es la metodología que busca estudiar la estructura lógica de la acción
humana consciente de forma apriorística.
37
(Ludwig von Mises. La acción humana, octava edición. Joaquín Reig Albiol (trad.),
Madrid, Unión Editorial, 2007, p. 55).
38
Israel Kirzner. Teoría Distributiva.
21
análisis de lo que le convendría hacer conforme a las penas esperadas, de acuerdo

a la teoría neoclásica frente a una eficiencia de la pena el beneficio del delincuente
decaería (el costo sería la pena esperada por el sujeto tras incurrir en la ilicitud
penal, mientras que la oportunidad vendrían a ser las ganancias que obtendría el
delincuente tras incurrir en el hecho delictiva, además de conseguir realizar
exitosamente el plan delictivo). Desde mi punto de vista y a pesar de estar bien
planteada la cuestión por la vertiente neoclásica, me decantaría por la austríaca, ya
que hay ciertas excepciones a la regla y nos encontraríamos ciertas falencias frente
a hipotéticos casos donde el sujeto no actúa de forma racional momentáneamente
y es incapaz de motivarse en la norma como es el caso de los “dementes”39.
Igualmente, debido a esta incompatibilidad entre la teoría formulada y estos tipos
de casos hay varias soluciones que se podrían plantear con el estudio del tema,
una de ellas es remitirse a las bases del derecho penal conforme a la Escuela
Clásica que exponía <<un individuo dentro de un estado emocional gravemente
alterado no será objeto de disuasión, no obstante que el nivel de sanción sea
elevado>>.40 Sin embargo, la evidencia empírica legitima lo expuesto por la
corriente neoclásica admitiendo muy pocas excepciones.41 A diferencia de la
desarrollada segundos atrás, como ya hemos visto hasta el hartazgo, la austríaca
no adopta los mismos razonamientos, ya que esta a pesar de adherir a que se
debe ir hacia el camino de la maximización de la eficiencia, no se conseguirá
completamente mediante lo expuesto por la neoclásica, retomando la visión de la
Escuela Clásica Penal Liberal, en la que el “reo” deberá someterse a las penas de
privación de la libertad como última ratio, y mientras pueda ser evitado mejor aún.42
El ejemplo más claro de lo expuesto fue Noruega, en un principio este país había
adoptado una serie de medidas de maximización de neutralización de delitos, y a
pesar de estar siendo porcentualmente favorables no estaba cumpliendo con lo
pretendido. Debido a ello, los mandatarios del Estado cambiaron su política criminal
adoptando el punto de vista austríaco con bases clásicas. El resultado no fue el
esperado, fue muchísimo mejor ya que de tener 12.6 de puntaje de delincuencia
en 2015 pasó a tener en el año 2020 el puntaje de 6.8 en el ranking mundial
medido según estadísticas de Eurostat.43
39
Ejemplo: alteraciones morbosas, art 34 Código Penal de Argentina.
40
Diego H. Goldman. “Análisis económico del Derecho Penal y Derecho Penal liberal:
confluencias y bifurcaciones”, en Revista Derecho Penal y Criminología, Vol. 38, n. 104,
enero-junio de 2017, Bogotá, Universidad de Externado Colombia. Pp. 13-74. DOI:
https://doi.org/10.18601/01210483.v38n104.02, p. 23.
41
Ibídem, pp. 25 y 26.
42
De todos modos, la vertiente neoclásica admite y promueve las sanciones económicas
en su mayoría como pena principal, a no ser que la naturaleza del hecho delictivo
cometido no deba ser penado mediante este medio, ya sea a razón de su alto grado de
gravedad.
43
https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/ilc_mddw06/default/table?lang=en
22
Noruega es país modelo en cuanto al manejo de esta problemática, se

alejaron del poder punitivo estatal adoptando un sistema liberal con bases clásicas
y gracias a este paquete de decisiones se logró reducir a gran escala la tasa de
reincidencia dentro del país, su objetivo principal fue convertir a los prisioneros en
“malos vecinos” que después de un proceso de educación y capacitación pueden
volver a reinsertarse en la sociedad siendo benefactores para la población. Los
países que también lo implementaron fueron Suecia, Finlandia, Suiza, Austria,
entre otros.44
A simple vista podría decirse que el remedio a la criminalidad es este, una
implementación de medidas menos duras para el reo, en la que se debe buscar
que permanezcan en libertad mediando lo mínimo e indispensable la privación de
la misma. Pero no es así, para implementar este mecanismo criminológico lo que
primero hay que adquirir en el modelo de Estado es una economía que genere
riqueza y donde sus habitantes no estén padeciendo de las peores situaciones que
podrían llegar a imaginarse. El factor economía (ya desarrollado en el capítulo III)
se vincula fuertemente con las decisiones de un Estado relacionadas a la política
criminal por lo que una aplicación de cuajo de legislaciones extranjeras sin analizar
antes en qué situación se encuentra el país sería un desacierto estratosférico. Ya
que si por ejemplo se reforman las cárceles y penitenciarias para acoplar el modelo
noruego pero por el otro lado nos encontramos con que el país rebalsa en pobreza
lo que obtendremos es que seguramente los delitos aumenten proporcionalmente
porque el nivel de vida que se tendrá dentro de los establecimientos penitenciarios
es mejor que el que podrían llegar a tener estando en libertad.
Como hemos visto, la vertiente austríaca es la que está siendo utilizada en
los Estados que se encuentran mejor posicionados a nivel mundial en cuanto a
economía, derecho y política. Esta corriente se basa en una Teoría Finalista de la
acción por lo que su foco está en el axioma de la acción humana.45 Un pilar
fundamental de esta son las escalas de valores de los individuos que tienen la
cualidad de ser a priori, debido a esto desarrollaron el concepto de “preferencia
demostrada” que se fundamenta en que la elección efectuada revela sus
preferencias. Ergo, podemos deducir sus tendencias, pero es menester aclarar que
https://www.bbc.com/mundo/noticias-48900840
44
https://politicacriminal.uexternado.edu.co/suecia-y-finlandia-transitando-un-camino-
hacia-la-no-carcelizacion-de-los-cuerpos/
45
“el contenido de la acción humana, es decir los fines a que aspira y los medios elegidos
y utilizados para alcanzarlos, depende de las particulares condiciones de cada uno”.
Ludwig von Mises, “La acción humana”, pág. 55, octava edición. Joaquín, Reig Albiol,
Madrid Unión Editorial (2007).
Véase también Diego H. Goldman. “Análisis económico del Derecho Penal y
Derecho Penal liberal: confluencias y bifurcaciones”, en Revista Derecho Penal y
Criminología, Vol. 38, n. 104, enero-junio de 2017, Bogotá, Universidad de Externado
Colombia. Pp. 13-74. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v38n104.02, pág. 28.
23
esto es inexacto, ya que como exponía Friedrich von Hayek <<la conducta humana
forma parte del orden espontáneo>>.46 Por lo tanto, esta vertiente no cae dentro
del error en el que se asumen los fines de los individuos mediante el maximizador
racional amoral, ni tampoco comete el garrafal error conceptual en el que muchas
de las escuelas caen, con este error me refiero a la utilización del mal de la pena
impuesto a un individuo para que el resto de la sociedad vea que es lo que le
sucederá si infringen las normas, ya que se estaría usando al individuo como
medio para la persecución de fines ajenos, por ello los juristas de mayor índole
liberal prefieren adherir a teorías de prevención especiales antes que las generales,
diferenciándose así un poco más de la neoclásica, que a pesar de seguir el mismo
rumbo no adhieren en absolutamente todos los puntos.
Bajo mi punto de vista y habiéndolo discutido por medio de múltiples debates
intensos con otras personas, llegué a la conclusión de que si se lograra combinar
los mejores aportes de la corriente austríaca con los aportes matemáticos de la
neoclásica para ciertos puntos, adhiriendo a las bases de la Escuela Clásica Penal,
tendríamos un sistema que daría muchísimo del que hablar. Y si nos ponemos un
poco más creativos podría reformarse el sistema regresando a una predominancia
del actuar de entidades privadas en diversas cuestiones y circunstancias. Pero
reitero lo anteriormente dicho, como dijo Ricardo Manuel Rojas <<frente a nuevos
paradigmas las soluciones no están […] se descubrirán a medida que pase el
tiempo>>47, agrego que se requiere una responsabilidad y una coherencia mayor
de la que se tiene actualmente a la hora de legislar.
A modo de cierre de este capítulo, me gustaría compartir un curioso dato con
el que me he topado haciendo una exhaustiva investigación sobre la materia. La
escuela de pensamiento AED ya está siendo utilizada hace unos años en
Latinoamérica. En 1990 en la Universidad de Lima (Perú) se utilizó como materia
específica dentro del ámbito civil, en 1993 se incluyó en la misma universidad la
“Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia” incluyendo como
influencia mas marcada a la AED, al año siguiente se incorporó dentro del ámbito
económico vinculado a Derecho48. Estos datos denotan la versatilidad de los
presupuestos economicistas del derecho, hasta se podría llegar a pensar en un
sistema mixto pero será tema de debate para el siguiente capítulo.
46
Hayek. “Derecho, Legislación y Libertad”, pp. 59 y 60.
47
48
Análisis económico del derecho AED. Gestiópolis.
24
La génesis de un sistema misceláneo

“En sociedad libre no corresponde al Estado
administrar asuntos humanos, sino que deberá
limitarse a administrar justicia entre hombres
que se ocupan de sus propios asuntos”
Walter Lippmann, An Inquiry into

the ´Principles of a Good Society.
En el siglo XII y XIII el derecho penal era tomado como una contienda entre el
agresor y el agredido/lesionado, siempre mediando un juez que tenía el rol de
impartir justicia tomando la postura de una suerte de árbitro. Actualmente con el
desarrollo del derecho penal esta idea ha sido dejada completamente de lado, a día
de hoy hay herramientas que en ese entonces hubiesen sido inimaginables, y al
igual que otras ciencias el derecho comenzó a diferenciarse introduciendo nuevos
principios, nuevos mecanismos, participantes, etc. Al unísono, a día de hoy se
vería prácticamente imposible intentar si quiera conciliar las dos ramas madres del
derecho, que son la rama civil y la penal, ya que sus formas de proceder y analizar
cada caso en concreto se encuentran en total discrepancia. Sin embargo, luego de
horas y horas de una exhaustiva investigación llegué a la conclusión de que no
sería descabellado un sistema penal que incorpore mecanismos empleados en el
fuero civil. Vendría a ser una suerte de vuelta atrás en algunos presupuestos,
empero esto no significa retroceder hacia las atrocidades que se cometieron en el
pasado con penas ejemplificadoras sobre el cuerpo del acusado, caza de brujas, ni
nada similar. A lo que me remito es hacia un sistema penal mucho menos complejo
tanto para el rol de los profesionales como para los sujetos que se encuentran
inmiscuidos dentro del proceso penal. La propuesta se basa en una
“reprivatización” del conflicto, en el cuál tanto el acusado como el acusador sean el
eje del proceso, y este se lleva adelante mediante una negociación entre partes
para acordar como dirimir la pugna, mediando siempre un juez que se dedique a
impartir justicia pero pasaría a ocupar un rol más secundario que el que posee a
día de hoy, ya que en el hipotético caso de que la victima y el victimario llegasen a
un acuerdo de pena el juez solo deberá dar fe de lo acordado inter partes.
A través de este sistema se estaría volviendo a la verdadera esencia del
derecho penal de última ratio, tal como proponía la Escuela Clásica Penal.
Actualmente, y de igual forma expuesto por Ricardo M. Rojas, no hay incentivo
para demandar o inmiscuirse en un procedimiento penal, ya que la víctima solo es
motivada a recurrir al sistema por mera venganza fundado en que el proceso penal
25
no le reintegrará lo equivalente al agravio recibido.49 Pongámoslo en un simple

ejemplo, una tarde “A” se encuentra circulando por las calles de Buenos Aires y
casualmente se cruza con el sujeto “B”, por alguna razón “A” decide arrebatarle su
celular a “B” y se da a la fuga. B intentará perseguir al delincuente solo por el mero
hecho de recuperar su bien jurídico, pero por ciertos motivos “A” extravía el celular
de “B”. Frente a este punto “B” denunciando a “A” no obtendrá ningún reparo, que
tampoco lo obtendrá por la vía civil ya que por esta vía las decisiones judiciales se
basan en dinero y en la mayoría de los casos el delincuente no termina teniendo
patrimonio suficiente para resarcir el daño, o directamente no lo hay, lo único que le
queda como consuelo es que el juez dicte sentencia y declare que “A” deberá ir a la
cárcel, pero aún frente a esto seguiría sin obtener un resarcimiento, ya que los
centros penitenciarios no se financian por si solos.50 Por lo tanto, frente a esto no
tenemos una solución justa al inconveniente planteado, la víctima sigue en una
posición que no le reporta absoluta utilidad y el victimario será enviado a una
prisión por un delito menor que podría haberse solucionado de otra manera. Debido
a lo expuesto queda de manifiesto el poco incentivo que tienen los sujetos dentro
de este sistema ineficaz, ni siquiera los sujetos ajenos tienen incentivos en
inmiscuirse en cuestiones de esta índole, no es raro escuchar quejas de las
personas que son citadas como testigo dentro de un proceso, expresando que por
tener que ir a declarar está perdiendo tiempo de trabajo, entre otras cosas más.
Frente a esto cabe replantearnos la cuestión y pensar si en verdad estamos
ejecutando de una manera eficaz al derecho penal.
Retrocediendo un poco, me interesaría desarrollar un poco más lo propuesto
sobre un sistema penal reprivatizado.51 Este sistema, como ya hemos analizado, se
basa en un reprotagonismo del acusador y el acusado, en el cual deberán discutir
entre sí la pena que podría llegar a imponérsele al delincuente mediante una
negociación con una obvia representación legal de ambas partes y con un juez
mediando y manteniendo el orden ante posibles discusiones. En este sistema si el
acusado acepta lo pedido por la otra parte el juez solo deberá adecuarse a lo
acordado y fallar. Si por el contrario no hay acuerdo inter partes, el juez a través de
las pruebas y testimonios pasaría a emplear la competencia que suele tener hoy en
día y determinar que será lo más justo para el hecho en base a lo que dispone la
ley, su interpretación, y no menos importante, la jusrisprudencia. Lo cierto, es que a
día de hoy ni siquiera se le da tanta atención a la víctima, fruto del pensamiento
zaffaronista tan aplicado por la mayoría de juristas actuales, en el cual lo único que
49
50
Murray Rothbard, “La ética de la libertad”.
51
Definición proveniente de Diego H. Goldman. “Análisis económico del Derecho Penal y
Derecho Penal liberal: confluencias y bifurcaciones”, en Revista Derecho Penal y
Criminología, Vol. 38, n. 104, enero-junio de 2017, Bogotá, Universidad de Externado
Colombia. Pp. 13-74. DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v38n104.02, p.55.
26
se torna relevante dentro del sistema penal es analizar que se hará con el
delincuente, perdiendo el verdadero sentido de la justicia que se vería tener a la
hora de afrontar un caso.
Siguiendo el hilo, otro rasgo característico y esencial sobre el que se
sostiene este sistema es en el resarcimiento que podría llegar a tener la víctima
denunciante, ya que por ejemplo podría acordarse con la parte demandada que
esta se obligue a devolver una suma de dinero a cambio del que celular robado. No
faltará la supuesta crítica falaz de que los que menos tienen deben delinquir para
sobrevivir y no podrán soportar la carga dineral que demanda la otra parte, pero
justamente para estos casos hay varias soluciones propuestas para poder resarcir
a la víctima y que el delincuente no caiga preso. Una de ellas es que el delincuente
trabaje dentro de establecimientos privados que solo se destinen a dar lugares de
trabajo para que los delincuentes salden sus deudas contraídas con las víctimas.
Fundado, si se quiere, en la enmienda decimotercera de la Constitución de Estados
Unidos de 1865,52 en lugar de ser detenidos dentro de un centro penitenciario los
delincuentes podrá subsanar el daño generado hacia la víctima y se ahorrarán el
desperdicio de tiempo de estar privado de su libertad, que no representa utilidad y
beneficio alguno para ninguna de las partes. Por otro lado, el beneficio o
remuneración de estas entidades se conformará por el interés que se le cobre por
ofrecerle un lugar y medios para que desarrolle la labor indicada e indemnice el
daño, en el mercado hay lugar para todos.
De esta forma, ambas partes saldrían beneficiadas del proceso judicial y el
mismo derecho penal se tornaría más espontáneo. Para llevar adelante esta tarea
se tendría que hacer una gran reforma de las leyes que poseemos hoy en día, ya
que como hemos visto anteriormente, nos encontramos frente a un sistema legal
inflacionario. Ergo, se requiere un sistema penal con menos regulaciones, que no
significa recurrir al abolicionismo penal, sino redirigir la cuestión hacia un derecho
penal mínimo como lo concebía la Escuela Clásica. Proseguir con un derecho
penal tan artificial como el que poseemos es partícipe de la ineficiencia del mismo,
ya que se caracteriza por la mera aplicación de la norma penal sin ningún factor
endógeno53 al sistema, esta legislación abstracta distorsiona las verdaderas
necesidades normativas que requiere la sociedad, ello no quiere decir que no debe
existir legislación alguna sobre la materia, que sería recaer en un abolicionismo
absoluto. El punto está en que solo deben existir las normas esenciales y convivir
entre ellas, adecuándose a la jurisprudencia y a las costumbres que se impongan
52
Esta expone “queda abolida en los Estados Unidos y en todo tipo de jurisdicción la
esclavitud y el trabajo forzado, excepto como castigo de un delito del que el responsable
haya quedado debidamente convicto. El Congreso estará facultado para hacer cumplir
este artículo por medio de las leyes apropiadas”.
53
Friedrich Hayek. Derecho, Legislación y Libertad, pp. 59 y 60.
27
sobre tal y cual caso. Ergo, al haber exceso de legislación se generan

contradicciones entre las mismas y lo que aplica el juez dentro del proceso.
Por sentido común se podría llegar a pensar en un principio que el juez al
momento de fallar en un juicio se motiva siempre en la norma y aún mas en el
Código Penal, pero lo cierto es que hay situaciones en las que el juez se toma el
atrevimiento de legislar por si solo, con respecto a esto no digo de que esta
atribución sea un error, de hecho, es necesario en situaciones ya que a pesar del
positivismo más férreo la esfera de actuar de los individuos lo sobrepasa. El
problema de esto es que se podría llegar a concluir que el juez que lo haga estaría
yendo en contra del principio penal que prohíbe hacer una interpretación extensiva
del texto legal, dicho principio nace con la idea de formar códigos penales que sean
absolutamente abarcativos de la mayoría de los supuestos que podrían llegar a
darse dentro de una sociedad, intentando no dejar lagunas, o si se quiere, vacíos
legales, y a su vez intentar que el poder punitivo tenga un supuesto límite. Al
respecto, continuamente noto la idea de que para la prosperidad de un Estado se
requiere una legislación fuerte que no deje vacíos, ya que consideran que los
individuos podrían jugar con los mismos para su beneficio. Debido a ello, a día de
hoy los legisladores compiten entre sí por ver quien puede ser capaz de legislar
con mayor extensión con el fin de eliminar todo tipo de incertidumbre, reivindicando
la anticuada idea de que para todo orden se requiere de un tercero que imponga
las condiciones de juego entre los individuos, denotando un claro malentendimiento
del funcionamiento de la sociedad, aduciendo a la idea de la imposición de normas
exógenas, fruto del colectivismo metodológico, que no hacen más que a la
obstaculización del accionar de los individuos.
Veamos lo expuesto con un ejemplo que se encuentra presente en nuestro
Código Penal, la figura del dolo eventual suele ser instrumento casual de discusión
en los accidentes de tránsito cuando llega la instancia de dosificar la pena que se le
atribuirá al infractor. El juez al momento de fallar analiza los hechos y es muy
común encontrarse con la discusión de la aplicación del dolo eventual u otra figura
que sí está expresa dentro del Código Penal que es la culpa con representación.54
El análisis entre estas dos figuras es meramente subjetivo, y en agregado a ello, el
dolo eventual ni siquiera está expreso dentro del texto legal, siendo así una
interpretación extensiva de la norma, la cuál dentro del derecho penal está
prohibida según el principio de Lex stricta. A “grosso modo”, la discusión se basa
en que tipo de instrumento se le aplica en base a los hechos analizados, la figura
de la culpa con representación toma posición cuando el sujeto que infringió la ley
sabía que el hecho podía suceder pero confiaba en que no iba a pasar o que
quizás por sus habilidades o capacidades podría llegar a evitar la concreción del
hecho delictivo, mientras que el dolo eventual se presenta cuando el sujeto tiene
54
Art. 84 Código Penal argentino.
28
conocimiento de que su accionar puede derivar en un probable delito, pero aún así
actúa y denota un manifiesto desprecio por la vida ajena.55 Luego de haberlos
definido, a simple vista podría llegar a ser “fácil” diferenciar uno de otro, pero a la
hora de aplicarlo en un caso en concreto hay una delgada línea que los distingue,
ya que es una creación meramente dogmática y hay veces que ni siquiera los
jueces concuerdan cuál aplicar en cada caso, ya que a la hora de fallar se tendría
que tener una serie de conocimientos que no se suelen tener a ciencia cierta. Por
lo tanto, si la idea principal de los legisladores y de los juristas es intentar
establecer un orden de derecho mediante la utilización del más puro positivismo,
estas falencias manifiestan lo limitado que se encuentra el sistema, la idea de
ponderar la anticipación de todas las acciones que puedan ejercer las personas y
plasmarlo específicamente dentro de códigos seguirá fracasando, y dicho fracaso
aumentará aún más mientras sigan convencidos en que este es el camino, ya que
a pesar de haber legislación más que suficiente sobre la cuestión los jueces en
diversas ocasiones se quedan sin medios para poder decidir y ello no es culpa de
los mismos, sino de la falsa concepción que solo se deberá aplicar lo que está
dentro del Código, dejando de lado al instrumento, que por antonomasia, ha
generado los mayores avances en toda la historia de la sociedad, el cual es la
costumbre, que de tener mayor relevancia jurídica podría ofrecernos una gran
cantidad de soluciones. La simplificación de que el sistema penal puede ser
reducido a simples normas abstractas es un error garrafal. Ergo, hay situaciones
donde la norma ni siquiera es eficaz, y al igual del ejemplo planteado hay muchos
otros.
Por otra parte hay veces que la legislación que se hace ni siquiera atiende a
una necesidad esencial de la sociedad, esto termina derivando en normas
puramente exógenas y artificiales. Parece olvidado por la mayoría pero gran parte
de las normas esenciales que persisten a día de hoy fueron resultados de procesos
convencionales o endógenos como los llamaba Hayek. A su vez, la teoría de Adam
Ferguson, reconocido sociólogo inglés, refuta la falacia instaurada sobre que un
sistema penal solo puede subsistir y ser eficiente a través de una ardua
codificación, la muestra más clara nos la aporta la historia, esta marca que los
órdenes espontáneos son los que reglaron siempre la conducta de los individuos y
fueron la génesis de los principios que se usan a día de hoy. El Common Law o
Derecho Anglosajón, al igual que la costumbre humana, fueron partícipes de
grandes aportes al sistema judicial, por ello vuelvo a recordar lo expuesto
anteriormente, no hay que subestimar ni dejar de lado, tanto en la ciencia jurídica
55
Dentro de esta discusión otro instrumento que se involucra es la culpa sin
representación pero no es relevante para el análisis en cuestión. En breves palabras, la
culpa sin representación es un instituto por el cual el sujeto ni siquiera se imaginaba que
el hecho podía llegar a pasar y ni se lo imaginaba.
29
como en cualquier otra, al individualismo metodológico56 como lo exponía Max

Weber.
Sin dudas la costumbre nos ha ido ofreciendo muchísimas ventajas que a
día de hoy no se las reconoce como tal. Como ya hemos visto al comienzo de este
ensayo, uno de los más grandes aportes fue el lenguaje pero también se podría
hablar de la moneda, resultado de cantidades innumerables de transacciones
entre comerciantes que con el paso del tiempo fue desembocando en el
establecimiento de un instrumento como medio de cambio que no fue bajo ningún
punto una norma artificial o exógena. En agregado a esto, la intervención estatal
dentro de este instituto denota la clara evidencia que no todo lo que crea un Estado
es correcto y acertado, para fundamentar lo expuesto habría que remontarse hacía
el origen del problema para atacarlo de raíz y no ser errante en la actividad
cayendo en un argumentum ab utili. Como decía Bastiat <<todo lo que toca el
Estado lo destruye>>. El Estado al inmiscuirse dentro de los procesos penales no
hace más que juzgar de acuerdo a sus conveniencias y en base al poder político de
turno, siendo una especie de maquinaria especializada que se autosustenta en
base a los bienes ajenos, manteniendo un poder coercitivo organizado que se
desparrama más y más sobre las actividades sociales. Si los procesos penales se
materializarían dentro del Sistema Penal Mixto esta problemática ya no estaría
prácticamente presente, por lo tanto se desligaría la corrupción del Estado en los
procesos judiciales.
Una demostración de la efectividad de este sistema es la incorporación al
Código Penal de instrumentos asociativos al mismo, como es el caso de la
“Probation” o “Suspensión del Juicio a Prueba”, que a grandes rasgos hace
referencia a un acuerdo de partes (en principio fiscalía y defensa) para solucionar
el conflicto de una forma más rápida y endógena dejando de lado, en parte, el
artificio del sistema penal que tenemos a día de hoy, el problema de este instituto
es que solo tiene lugar cuando el delito cometido por el delincuente no es mayor a
3 años, siendo una suerte de “delitos no graves” según lo que expone el Código
Penal, el tribunal deberá encargarse de homologar la Probation según el primer
párrafo del art. 76 bis. Sin embargo, por jurisprudencia se estableció que puede ser
también para penas mayores a 3 años sujeto a dictamen del fiscal, que debe
decidir conforme a la suma de la logicidad y la razonabilidad, conformando así la
fundamentación.57Luego de la discusión entre las partes para acordar la Probation
se procede a suspender el juicio y el imputado deberá someterse a reglas de
conducta las cuales fueron previamente acordadas entre las partes, lo curioso del
caso es que a diferencia del Sistema Penal Mixto el imputado debe ofrecer
56
Método ampliamente utilizado por las ciencias sociales, sostiene que todos los
fenómenos sociales son en principio explicables por elementos individuales, es decir, por
las propiedades de los individuos, como pueden ser sus metas, creencias y acciones.
57
Principio pro homine, fallo Acosta, C.S.J.N.
30
reparación económica a la víctima que nunca termina siendo equiparable al

verdadero valor del bien jurídico que fue lesionado, ya que se suele ofrecer un
escaso monto dineral en forma simbólica. Para que la víctima pueda ser
indemnizada debe recurrir al fuero civil para peticionar por un monto mayor, el
problema que subyace aquí es que el proceso se extiende aún mas para ambas
partes porque sigue sin ser reparada completamente a la víctima y lo
verdaderamente importante es la recomposición de los bienes jurídicos al estado
anterior del hecho delictivo, para que se produzca esto es completamente
innecesario recurrir a la acción civil para peticionar lo que fácilmente podría
reclamarse en el fuero penal. Lo cierto, es que el peso de este instituto es mayor de
lo que se piensa, ya que aproximadamente el 90% de los casos suelen resolverse
a través de este, si se mejorase dicho instituto podría ser más eficiente aún.
Haciendo un análisis rápido de las reformas que podría hacérsele orientando
el sistema hacia una esencia reprivatizada podrían ser dos las más importantes:
1- Que en lugar de ser el fiscal el que acuerde, que lo haga la querella

siendo el verdadero representante de la víctima y quitando de en medio
al fiscal en el acuerdo.
2- Agilizar el proceso, como ya lo he anticipado antes, permitiendo a las
partes discutir un monto dineral para suspender el juicio, quedando así
resarcida la víctima sin tener que acceder a la vía civil y siendo más
eficiente el sistema en sí.
Siguiendo el análisis, el mayor problema que afronta nuestro derecho penal

son las omnímodas inconsistencias que presenta el mismo, se requiere de una
ardua labor correctiva, tanto extensiva como intensiva, para poder volver a
encaminar nuestro sistema hacia un sendero que nos reporte mayor eficacia. No
podemos tolerar que dentro de nuestro sistema penal tengamos errores garrafales
como los que presenta el famoso “Juicio Abreviado” que, a grosso modo, refiere a
que el acusado se declare culpable por acuerdo entre la defensa y la fiscalía para
obtener una pena menor, el problema se manifiesta frente a la homologación que
debe prestar el juez para que se haga efectivo el instituto, frente al hipotético caso
en el que el juez no la homologue, el acusado tendrá que afrontar lo que resta del
proceso con su propia declaración en contra, y a pesar de que el texto legal
determine que no se tendrá en cuenta su declaración es absolutamente complejo
que el acusado sea juzgado como debería serlo. Casos como el detallado hay
montones, el sistema requiere un proceso de maduración absoluta pero será
efectivo solo si se escoge el rumbo correcto y claramente no es el que se ha
tomado en los últimos años. Un rumbo en el que se priorice la libertad individual, la
31
isonomía,58 el cumplimiento de las normas endógenas basado en el imperio del

Rule of Law y las “nomoi”.59
El derecho penal austríaco
“Cuando la ley ya no te protege de los corruptos, sino protege

a los corruptos de ti, sabes que tu nación está condenada”
Ayn Rand.
No es extraño escuchar el comentario de que en otros países no suceden los

mismos errores que se dan en Argentina, y dentro de todo es válido
completamente, sin embargo habría que replantearse varias cuestiones antes que
podrían esclarecer y ordenar lo discutido. ¿Por qué no se cometen los mismos
errores en el exterior? ¿Hay alguna respuesta a esto? ¿Es posible escoger un
cambio que nos destine hacia el bien? Todas estas incógnitas podrían ser
resumidas en una pequeña cita textual de Abraham Lincoln que decía <<Pueblo
que ignora su historia, pueblo que está condenado a repetirla>>. Esta frase refleja,
a mi manera de ver las cosas, fuertemente lo que padece todo argentino, parece
que décadas y décadas de malas decisiones no nos hacen escarmentar acerca de
nuestros errores pasados, mientras nosotros seguimos subsumiéndonos dentro del
mismo pozo una y otra vez, afuera progresan en cuanto a libertades, economía,
conocimiento, política, etc. Por ello propongo hacer un pequeño análisis de los
textos penales que rigen a día de hoy en países top en cuanto a libertades a nivel
mundial, comenzando por el Código Penal austríaco, ya que quizás podrían
aportarnos algunas soluciones a nuestro inmenso mar de inconsistencias.
En 1975 Austria concreta su tan ansiada y anhelada reforma integral del
Código Penal dejando atrás la esencia punitiva alemana antigua e inclinándose
hacia las ideas de la libertad. Al unísono, esto fue un gran acierto ya que la
legislación alemana se caracterizaba por un poder punitivo altamente estricto,
terriblemente intimidador y absolutamente compuesto por penas ejemplificadoras
con el fin de obtener una masiva disuasión. Dicho cambio de paradigma se dio, en
su mayoría, gracias a Joseph von Sonnenfels, gran jurista influido por las ideas
liberales de Montesquieu, las concepciones clásicas de Beccaria, persuadido por la
58
Igualdad ante la ley de derechos civiles y políticos, viene de un origen de la democracia
ateniense.
59
reglas fundamentales de conducta basadas en las costumbres.
32
Teoría de la Coacción Psicológica de la pena de Feuerbach y obsesionado por la

lucha de un derecho más de acuerdo con los ideales de la Ilustración.
A pesar de los grandísimos esfuerzos, la 2da posguerra obstaculizó la idea
de reforma absoluta austriaca penal, sin embargo la necesidad impostergable de la
reforma hicieron que en 1971 se sancionase una ley de reformas parciales,
conocida como la “pequeña reforma penal”. Las principales reformas se basaron en
una ampliación de formas de cumplimiento de las condenas, redujo la penalización
de la homosexualidad (que luego fue abolida completamente años posteriores),
protección de los menores de dieciocho años, despenalización del adulterio, quitó
de raíz los delitos de tránsito que pasaron a integrar el derecho penal de la
circulación como rama legislativa autónoma.
A su vez, fue acompañada de una reforma procesal derogando todas las
limitaciones a la defensa en juicio, siendo la piedra angular de la reforma. Hizo
énfasis en la reducción de procesos penales caracterizados por poca relevancia y
gravedad jurídica, en los casos de penas privativas de libertad hasta seis meses la
regla es que en lugar de estas se aplique una multa. Siguiendo el ideal liberal,
mantiene el principio general clásico de prisión de última ratio y frente a esto el
código admite que, mediando circunstancias especiales, pueda liberarse
condicionalmente al condenado después del cumplimiento de la mitad de la pena.
Otro rasgo interesante es que mantiene la peligrosidad de los autores como
método de determinación de cumplimiento de la pena otorgada al sujeto, se
establecen tres categorías de establecimientos de internación especializados (para
infractores mentalmente anormales, para los necesitados de deshabituación y para
los reincidentes peligrosos), las medidas preventivas se caracterizan por amplias
garantías con el fin de no lesionar o cercenar derechos de los reclusos.
Curiosamente el texto penal austríaco no cuenta con el principio de
retroactividad de la ley cuando sea más benigna para el reo. Por otra parte
proscribe cualquier forma de responsabilidad objetiva que desde mi punto de vista
es un gran acierto, ya que la mayoría de casos que se vinculan a la responsabilidad
objetiva son los hechos de accidentes de tránsito los cuales tienen un campo de
aplicación completamente aparte del derecho penal en sí.
Otro rasgo característico del texto normativo es la adquisición de diversos
instrumentos que mantienen la convicción de que las penas privativas de libertad
ampliamente extensas generan una debacle psicológica en el reo (Sistema
Nórdico/escandinavo). Implementa una serie de medidas punitivas económicas en
vez de medidas privativas de libertad, lo cierto es que en base a la investigación
realizada llegué a la conclusión de que el sistema reprivativo del derecho penal
propuesto anteriormente coincide fuertemente con el sistema penal austríaco, ya
que el sistema reprivativo en caso de que el delincuente no pueda saldar el costo
que fue producto de la lesión del bien jurídico de la víctima, podrá asistir a lugares
de trabajo que se destinen específicamente a esto, lo esencial es que estos sitios
33
laborales donde el reo trabaje deben ser privados, cumplimentando con el fin
principal del Sistema Mixto el cuál es quitar del medio al Estado lo mayormente
posible, reduciendo así la intromisión de este y teniendo como punto favorable la
reducción de gasto estatal en la materia, ya que pasaría a ser por inversiones del
sector privado (respetando la norma y sin afectar la armonía en del ejercicio de la
actividad). Claramente, como ya ha sido expuesto, estas entidades privadas
recibirían una ganancia a cambio de la oferta laboral.
En cuánto a los reincidentes, tiene previsto un agravante que refiere a un
aumento en la mitad más el máximo de la pena conminada. Tiene establecido un
internamiento en establecimiento para reincidentes peligrosos, que no es aplicable
a menores de veinticuatro años. Siguiendo el hilo, frente al instituto de la libertad
condicional se aplica cuando el reo tenga por cumplida la mitad de la pena privativa
de libertad, siendo una excepción ya que el principio general es que el
cumplimiento debe ser de dos tercios de la pena. Cuando procede la liberación se
efectúa un arduo control del sujeto excarcelado con el fin de que cumpla con las
reglas establecidas para que proceda la libertad condicional. A diferencia de
Argentina, no se prevé este instituto como un premio al buen comportamiento y que
los infractores trabajen para poder salir antes, sino como una medida de prelibertad
absoluta para evaluar como se comporta el sujeto en la sociedad, en caso de
incumplimiento de las normas el excarcelado regresará a las instalaciones
penitenciarias para el cumplimiento de lo restante de la pena.
Por otra parte, la tentativa dentro de la concepción austríaca es definida
como la ejecución de una acción exteriorizada inmediatamente precedente, frente a
esto determina que la tentativa desistida no recibe pena alguna y además el
arrepentimiento del autor es de medios, vinculada a un esfuerzo serio y cierto para
evitar el resultado delictivo.
Otro rasgo característico de este sistema es la posición que toma frente a la
autoría y participación, ya que adopta la postura de “autor único” que en cuanto a la
concurrencia de personas en el delito aplica la misma pena al autor, al cómplice y
al instigador, detallando que la culpabilidad se cuantifica de forma individual. En
Argentina hay una diferenciación de penas dependiendo el rol que se ocupó dentro
del hecho delictivo, distingue varias categorías como la de autor (dentro de este la
autoría directa, coautoría y autor mediato) y partícipes que a su vez se subdivide en
instigadores y cómplices (estos últimos también se subdividen en primarios y
secundarios).60
En referencia al concurso de delitos (dos o más hechos delictivos) no hace
distinción entre la acumulación y absorción, aplicando a la mayoría de los casos
este último, ya sea para concurso real o concurso ideal, salvo excepciones.
60
Art. 45 y 46 Código Penal Arg.
34
El texto penal hace una diferenciación entre crímenes y delitos,

considerando crímenes a los hechos dolosos penados a través de la privación de
libertad mayor de tres años, siendo delitos los restantes. En vinculación a ello, las
contravenciones no tienen lugar dentro del sistema penal ya que son parte del área
administrativa por costumbre austriaca.
Por otra parte la minoridad penal se extiende hasta los 14 años, adquiriendo
la mayoría de edad a los 18 años.
El Código austríaco hace especial énfasis en el intento de disminución a
gran escala de los delitos que dañen los bienes jurídicos ajenos, desarrollando por
ejemplo una diversificación de tipos de hurtos (hurto grave, hurto con fractura o con
armas, profesional, en banda y rapaz). Su fin es el de evitar caer en la atipicidad de
las acciones de los individuos sin tener que recurrir a legislaciones absurdas y
numerosas.
Finalizando, el derecho penal austríaco nos deja en claro que no es
necesaria una legislación más dura para poder tener un Estado equilibrado y libre
de delitos, asegurando así un libre goce y satisfacción de la vida de sus habitantes,
desmitificando (en parte) la falacia instaurada en la cual el endurecimiento de
penas es la única escapatoria de la delincuencia. Lo cierto es que para poder
ejecutar este modelo punitivo se requiere de un gran esfuerzo tanto económico
para soportar las reformas, como de un cambio ideológico de la sociedad en la que
se va a implementar para poder proceder a ser parte de un Estado con grandes
índices de libertad.
35
El derecho penal suizo
“Vivimos en una época en la que la justicia ha desaparecido.

Nuestros parlamentos producen alegremente leyes
contrarias a la justicia. Los Estados tratan a sus
súbditos arbitrariamente, sin intentar conservar un
sentido de justicia…nuestra confianza en la justicia
ha sido completamente destruida”
Albert Schweitzer
Carlos Stooss en 1893, por orden del Estado fue el encargado de comenzar uno de
los proyectos de codificación más importantes de toda Europa, su anteproyecto se
caracterizó por un ideal absolutamente represivo en relación al delincuente. Creía
que la única forma de acceder a un Estado seguro y creíble era a través de una
fuerte persecución de los delincuentes, esta misma debía ser completamente eficaz
en la lucha contra la criminalidad. Fue influenciado por el ideal kantiano, Stooss
exponía que frente al mal del delito el mal de la pena, esta pena debía ser acorde
al delito realizado y su fin consistía en proteger los bienes jurídicos ajenos. En el
art. 35 del anteproyecto Stooss determinó que la pena será estipulada de acuerdo
a la culpabilidad61 del sujeto, los móviles, antecedentes y situaciones personales
del delincuente. Un rasgo muy característico de este jurista fue la influencia que
tuvo por parte del positivismo italiano y la Escuela Alemana de derecho penal en lo
referido a la “peligrosidad” del sujeto, determinando así diversos tipos de
establecimientos para estos como el internamiento u hospitalización de los
inimputables (art. 10 y 11), internamiento de los reincidentes (art. 22 y 41) y asilos
para ebrios habituales (art. 25). Por otra parte incorporó un sistema dualista en el
que el juez podía fijar una pena por el delito efectuado más una medida de
seguridad si el caso lo requería (la medida de seguridad podía, durante la ejecución
de la sanción, reemplazar o borrar definitivamente la pena).
Todas estas incorporaciones altamente punitivas tienen un contexto, en
aquel momento Suiza pasaba por momentos completamente desastrosos, el ciclo
económico por el que se transcurría una y otra vez se vinculaba fuertemente a la
comisión de delitos. En aquel momento la tasa delincuencial estaba en alza y
ninguna de las medidas que se tomaban daban resultado, por ello escogieron salir
de la crisis delictiva con reformas punitivas más duras, que a fin de cuenta y para la
sorpresa de muchos, terminaron dando en parte su resultado positivo. Con el paso
del tiempo fueron alivianando las penas y quitando ese espíritu retribucionista.
61
Capacidad de reproche hacia el infractor.
36
Prosiguiendo con el análisis, en cuanto a los reincidentes determinaba un

internamiento de 10 a 20 años en donde debían ser sometidos a un trabajo severo.
Por otra parte, en cuanto a la pena de muerte la rechazó completamente ya que no
tenía ningún fin útil, quitándole la vida al reo no se conseguiría recomponer los
bienes jurídicos lesionados.
Un tema que requiere especial análisis es la minoridad en el anteproyecto,
Stooss determinaba que la minoridad penal absoluta era de 14 años pero
establecía un régimen especial para los niños que se encontraban entre los 6 y 13
años, para estos niños en edad escolar que hubieran cometido una infracción creó
un sistema que establecía lo siguiente: si el menor se encontraba abandonado en
cuanto a su educación o corrompido moralmente, la autoridad tutelar administrativa
tendría competencia en cuanto a la determinación de la pena; por el contrario, si el
niño no necesita asistencia ni cuidados particulares, las autoridades escolares
debían imponer las sanciones de carácter disciplinario. En cuanto a los
adolescentes, que iban desde los 14 hasta 18 años, determinó que debían ser
enviados a una casa de corrección para jóvenes delincuentes por un período de 1 a
6 años con un régimen disciplinario riguroso; en caso de no hacer falta este
régimen por las condiciones del sujeto podía ser enviado a cumplir con arrestos
escolares. También consideraba las penas de multa para estos menores de edad,
advertencias, entre otras.
Las penas privativas de libertad se caracterizaban por reclusión de 1 a 15
años (excepcionalmente a perpetuidad) y la prisión de 8 días a 1 año para delitos
menores. La figura de la multa también aparece en su anteproyecto, esta multa
debía contener una fuerte vinculación a la capacidad patrimonial del infractor. Este
factor patrimonial, por el cual se determinará la pena económica tomando en
cuanta al mismo, fue severamente criticado por varios grupos de juristas, desde mi
forma de ver las cosas, efectivamente debía ser criticado ya que trae aparejado con
ello, por antonomasia, un trato desigual frente a la ley siendo absolutamente
inmoral.
A pesar de tener un régimen punitivo riguroso, adoptaba un pensamiento
resocializador de las penas privativas de libertad, con el fin de que cuando el reo
salga de los establecimientos se adapte a las condiciones de vida libre sin volver a
cometer delitos. Concebía un sistema progresivo penitenciario en el cual el reo
debía trabajar en determinadas áreas para cuando salga en libertad pueda ganarse
la vida trabajando honestamente sin tener que volver a recurrir a la comisión de
delitos afectando así bienes jurídicos ajenos. En relación a lo expuesto, incorpora la
libertad condicional para penas mayores a 1 año con cumplimiento efectivo de dos
tercios de la pena estipulada por el Tribunal.
Luego de haber recorrido brevemente lo que fue el anteproyecto de Carlos
Stooss pasaremos a echar un vistazo a lo que hoy en día se aplica en Suiza en
cuánto al derecho penal, ya que introdujo una gama de reformas con respecto al
37
anteproyecto. La primer modificación que se introdujo fue la de elevar la edad

mínima de los niños para ser perseguidos por la justicia, ya que Stooss planteaba
que los niños a partir de los 6 años de edad ya podían ser objeto de pena, en el
actual texto penal suizo lo que encontramos es que la edad mínima es de 7 años
hasta no mayores de 15 (estos niños en caso de la comisión de un delito se
someterán a medidas educativas, su fin es mejorar la situación en la que se
encontraban antes del hecho delictivo como puede ser una situación de riesgo o
pobreza extrema, se encuentra estipulado desde el art. 83 al 88 C.P. En caso de
que el niño no necesite una medida educativa el juez según el art. 87 puede
establecer amonestaciones, obligación de realizar trabajos determinados, entre
otras), a partir de los 16 hasta los 18 se los denomina como adolescentes, desde
18 años hasta los 25 adquieren la categoría de adultos menores (refiere a que si el
individuo era menor de 25 años y mayor de 18 al momento de la comisión del delito
el juez puede establecerle un internamiento si sufría de algún trastorno de
crecimiento)62 y a partir de los 25 años de edad adquieren la categoría de adultez
plena (es menester recalcar que la mayoría de edad, al igual que en Argentina, se
adquiere a los 18 años de edad).
Según el art. 56 establece los principios para determinar las medidas
terapéuticas de internamiento, que son 3:
 A) si una sentencia por si sola no puede evitar el peligro de que el

perpetrador vuelva a cometer un delito.
 B) Si el perpetrador requiere tratamiento o si la seguridad pública lo requiere,
y
 C) si se cumplen las condiciones previstas en los art. 59 a 6163, o 63 a 6464.
En caso de estipulación de varias medidas se le establece la menos dañosa (art.
56 un).
En cuánto a la libertad condicional, se le establece un período de prueba de 1 a 5

años para los casos del art. 59 (trastornos mentales) y en los casos del art. 60 a 61
(adicciones y medidas para adultos jóvenes) es de 1 año a 3 años, el sujeto tendrá
que tener por cumplido al menos 2/3 de la pena. El sujeto deberá someterse a
reglas de conducta y tratamientos ambulatorios para mantener un control de la
actividad realizada (art. 62). La actividad del sujeto es fuertemente controlada por el
Patronato para asegurar que el individuo no cometa nuevamente delitos, y si así lo
fuera, deberá reingresar a las penitenciarías al igual que el sistema que se aplica
en Argentina, con la excepción de que en este último no se mantiene un verdadero
62
Art. 61 Código Penal de Suiza.
63
Tratamiento de trastornos mentales y adicciones.
64
Tratamiento ambulatorio, levantamiento de medidas de seguridad, suspensión del juicio
a prueba e internamiento.
38
control llevando así al fracaso del sistema de control de la libertad condicional.

Además, como expuse anteriormente, con el pasar de los años se ha tomado a
este instituto como un mero premio al buen comportamiento del reo dentro del
establecimiento para que salga de prisión con anterioridad al completo
cumplimiento de la pena estipulada según sentencia judicial.
Por otra parte, un instrumento curioso que se estipula dentro del texto legal
es el del art. 66 un, este instrumento refiere a que si un extranjero dentro del
Estado suizo comete un delito de asesinato (art. 111), magnicidio (art. 112),
asesinato pasional (art. 113), incitación y ayuda al suicidio (una de las mayores
causas de muerte dentro de Suiza, ya que 1 de cada 10 niños y/o adolescentes
intentan quitarse la vida según art. 115), interrupción del embarazo punible
(art.118), lesiones corporales graves (art. 122), poner en peligro la vida de 3ros (art.
129), hurto agravado (art. 139), etc., por orden del juez puede ser expulsado del
territorio por un período de 5 a 15 años.
A diferencia, en parte, del anteproyecto se estableció la esencia de reducir lo
más posible las penas privativas de libertad ya que no daban tan buenos
resultados, ergo la mayoría de los delitos están penados con multas,
inhabilitaciones, etc. (art 48).
Un grandísimo acierto del sistema penal suizo fue la incorporación de la
indemnización a la parte perjudicada que fue resultado de un hecho delictivo,
dentro del art. 73 se establece que en caso de que haya riesgo de que el
perpetrador no indemnice a la víctima por el daño sufrido a causa de su actuar, el
juez podrá solicitarle al delincuente que repare el daño tanto material como moral
de la víctima. Esto se vincula fuertemente con lo desarrollado en cuánto al Sistema
Mixto.
Otro punto a favor es el que se estipula dentro del art. 81 este instituto
determina que el reo será obligado a trabajar dentro de los servicios penitenciarios
para que cuando sea liberado pueda continuar con su vida sin ser perjudicado por
el tiempo que estuvo privado de su libertad. Lo interesante es que ofrece la opción
del trabajo en el sector privado con conformidad de este. Frente a lo expuesto, me
gustaría detenerme un poco en la importancia de este instituto. Esta opción de que
el reo podrá trabajar dentro del sector privado es un logro estratosférico, ya que al
ejecutarse así el gasto público que deberá destinar el Estado para ofrecer lugares
de trabajo para los delincuentes disminuiría a grandes escalas, siendo el sector
productivo por medio de las inversiones el encargado de ejecutarlo obteniendo una
remuneración a cambio por la prestación del servicio, tal como expuse capítulos
atrás. La creación de entidades privadas que se dediquen especialmente a esto
sería un instrumento ideal que aportaría muchísimo al sistema penal vigente,
39
independientemente de donde se aplique. 65 Dentro del art. 82 y 83 se expresa que

el detenido tendrá el derecho de recibir capacitación para trabajar vinculado a sus
capacidades, además de recibir una remuneración a cambio de su trabajo
prestado. Bajo mi punto de vista esto es un gran acierto ya que se refuerza en el
individuo la cultura del trabajo y la de subsistir a base de brindarle al otro bienes y
servicios de mejor calidad al menor precio generando un efecto completamente
positivo, tanto para la sociedad en general como para el sujeto en sí.
Al igual que en el anteproyecto el Código Penal suizo mantiene el espíritu
resocializador del delincuente, por ello establece la necesidad de que el reo trabaje
dentro de los establecimientos penitenciarios.
En cuanto a la culpabilidad, si el autor en la circunstancias del hecho no
tenía capacidad de conocer o comprender el hecho es no punible (art. 19). Frente
al error (falso conocimiento o ignorancia de los hechos) también es no punible el
sujeto pero si el error era vencible/evitable el paradigma cambia, ya que el juez si
puede imponerle una pena, aunque en la mayoría de los casos suele estar
atenuada por el error en sí (art. 21).
A diferencia de otros textos legales, el suizo considera que el desistimiento
de la tentativa no desplaza completamente la culpabilidad del sujeto, ya que queda
a consideración del juez, quién puede atenuar el reproche por el intento de
desistimiento (art. 23).
Dentro del art. 34 se estipula el instrumento de la sanción económica para
los delitos. El juez fijará un monto determinado según la culpabilidad del autor.
En consonancia a ello, el derecho penal suizo se basa en el acto y no en el
autor, al igual que la mayoría de países actualmente, pero considera que
dependiendo la situación personal del delincuente, la reincidencia o antecedentes,
características del sujeto, etc., podrá agravar la pena (art. 47).66
En cuanto al cumplimiento de las penas privativas de libertad, el Código
Penal detalla que hombres y mujeres estarán separados en todos los
establecimientos. Se deberá satisfacer las exigencias de la vida moral, cultural y
corporal de los detenidos. Frente a este punto me gustaría detenerme unos
renglones y desarrollar la idea plasmada en el texto legal de Suiza y compararlo
con la realidad que se hace presente tanto en Argentina como en gran parte del
mundo. Actualmente con el auge de la ideología de género se determinó que una
persona es lo que se autopercibe, yendo más allá de tanto hombres como mujeres
e ignorando la naturaleza de los mismos. Este cuento instaurado por ciertas
minorías a simple vista suena muy lindo y reconfortante pero al momento de
llevarlo a la práctica colisiona con el principio penal estipulado en el que hombres
65
Hay datos empíricos que evidencian lo ventajoso del instituto expuesto por parte de
Islandia. Dicho Estado en unos años llevó adelante una serie de reformas pro sistema
privado que fueron dando frutos con el pasar de los años.
66
Atenuantes dentro del art. 48.
40
serán detenidos en establecimientos penitenciarios con otros semejantes, y lo

mismo pasaría a ser con las mujeres. Este instrumento se estipuló con el fin de
preservar el cuidado y no violación de los derechos de los reclusos dentro de las
cárceles. En el instante que se acepta y reconoce la autopercepción en el sistema
penitenciario lo que genera es una distorsión en este instrumento perdiendo así el
fin con el que ha sido creado, ya que por ejemplo el sujeto podrá autopercibirse
como una mujer siendo un hombre accediendo así a las penitenciarías de mujeres
donde puede llevar a cabo nuevos delitos y violaciones. Lo expresado parece
utópico pero es completamente cierto, en la provincia de Córdoba, el 22 de
noviembre del año 2019, un hombre sentenciado a prisión por violencia de género
se autopercibió como mujer y la justicia decidió trasladarlo hacia una cárcel del
sexo opuesto. Luego de un lapso corto de tiempo dentro de la penitenciaría el
sujeto abusó y dejó embarazada a su compañera de celda, cometiendo así un
nuevo delito.67Al igual que este caso hay muchos más ejemplos que nos dejan en
claro las inconsistencias que provoca la adopción de la ideología de género en el
ámbito penal, neutralizando la protección que se le intenta dar al reo al juntarlo con
otros sujetos del mismo sexo. Es necesaria una modificación frente a este punto
del sistema penal argentino, ya que de seguir así se cometerán aún mas
violaciones y delitos dentro de las penitenciarías. El texto legal suizo es un ejemplo
a seguir frente a la materia en cuestión, evadiendo y evitando la desavenencia que
trae aparejada la incorporación de la ideología de género dentro de la materia.
Ya finalizado el breve recorrido que hemos hecho sobre el sistema penal
ejecutado en Suiza, podemos dar cuenta que goza de una elaboración sumamente
técnica y efectiva, acoplando instrumentos innovadores y modernos sin descuidar
las bases lógicas y necesarias provenientes del sistema clásico.
67
https://tn.com.ar/policiales/un-preso-que-cambio-de-carcel-porque-se-autopercibio-
mujer-dejo-embarazada-otra-reclusa-en-cordoba_1012625/
41
La óptica alemana
“La vida es nada si la libertad se pierde”
Manuel Belgrano.
Alemania tiene la característica de ser un país que ha adolecido grandes etapas de

cambio que particularmente han ido desde el extremo más vil, corrupto y
demagogo hasta la contracara que es lo que presenciamos a día de hoy (con sus
aciertos y desaciertos). El derecho penal alemán, al igual que sus ideologías,
creencias, costumbres, etc., han ido variando considerablemente, por ello hacer un
breve análisis tanto histórico, como filosófico y económico podría llegar a
esclarecer un poco más lo que fue el nacionalsocialismo y ayudarnos a comprender
las medidas tomadas en ese entonces en cuanto a la materia penal.
El desarrollo y desenvolvimiento de Alemania ha sido omnímodamente
increíble ya que hace no muchas décadas atrás se encontraba en absolutas ruinas
y tanto la moral como la reputación del pueblo se encontraban por el subsuelo, este
rasgo característico le da un trasfondo muy interesante a Alemania ya que denota
un claro esfuerzo por intentar salir de los picos mas bajos que un Estado podría
llegar a tener, esto mismo no se logró por arte de magia o una simple casualidad,
sino que por un arduo y venerable esfuerzo del pueblo en sí. Lamentablemente
todo este honor, esfuerzo, dedicación y responsabilidad de la población alemana
quedó manchada por el nefasto y aberrante nacionalsocialismo
(Nationalsozialismus) que se llevó a cabo desde el año 1933 hasta 1945 con la
llegada al poder del Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán de Adolf Hitler
(NSDAP).
Con el arribo del Führer al máximo cargo ejecutivo, Alemania comenzó con
la toma de decisiones inclinadas hacia el Socialismo más puro y duro, en cuanto a
políticas económicas se inclinó hacia el intervencionismo (característico de un
Estado socialista), la expansión estatal, el control sobre los mercados, etc. Sin
muchos rodeos se llevó a cabo un conjunto de medidas de índole naturalmente
keynesianas.
El keynesianismo es una escuela económica fundada por el economista
John Maynard Keynes con su libro “Teoría general sobre el empleo, el interés y el
dinero” publicado en 1936 con el fin de sentar por escrito las soluciones a las
grandes crisis que azotaban a los diferentes Estados. Se basó principalmente en
una serie de medidas intervencionistas que se fundaron a través del estudio de lo
sucedido en la crisis del año 1930 o más conocida como la “Gran Depresión” que
comenzó exactamente en el año 1929 y se prolongó hasta 1933. Propone brindar
42
al Estado diversos instrumentos para mermar las grandes crisis y que la economía
salga a flote nuevamente en el corto plazo. Justamente la frase más célebre de
este nefasto economista fue:
“en el largo plazo estaremos todos muertos”
Claramente esta inoportuna frase fue un error conceptual garrafal, dado que
denota una manifiesta ignorancia de la historia ya que a lo largo del tiempo una
gran cantidad de figuras ampliamente destacadas habían expuesto algo similar sin
llegar a ninguna parte. El pesimismo ideológico fue refutado una y otra vez con la
proliferación de la sociedad, un claro ejemplo de ello y el más conocido fue Thomas
Malthus con su Teoría Demográfica que exponía que la sociedad al crecer
geométricamente y los bienes/recursos crecen de forma aritmética (lentamente
mayor), conllevaría a la destrucción de la raza humana. Lo cierto es que esto fue
expuesto en 1798, mundialmente en aquel entonces la población era de mil
millones de habitantes aproximadamente, las personas que vivían con el
equivalente de 1 dólar diario era del 95% de la población, actualmente la población
mundial es de 7.9 billones de personas68 y el porcentaje de personas que
sobreviven con 1 dólar al día se invirtió ya que es del 5%. Por lo tanto, la teoría de
Malthus queda completamente refutada sin lugar a dudas y lo mismo sucede con lo
expuesto por Keynes, la intención de solucionar absolutamente todos los
problemas que subsisten en un Estado en determinado momento con esa errónea
concepción no llevan a otro lado más que la miseria, ya que los planes económicos
no deben ser focalizados al corto plazo dando por sentado que el futuro será peor
si no se interviene con el aparato represivo del Estado. La sociedad ha efectuado
una venerable desmitificación de ello, dejando por sentado que es más que capaz
de salir a flote a pesar de las numerosas crisis que se han avecinado a lo largo de
los años, casualmente estas salidas y soluciones han sido menos nocivas cuando
se ha resuelto el problema sin la distorsión que genera el Estado con su rol
interventor y administrador.
Bajo esta teoría económica se impuso el nazismo, que ejecutó un plan
intervencionista y de agrandamiento del Estado (con ello implícito su poder
represivo). En la década del 20 Alemania sufría una gran crisis económica, donde
lo que se vio mayormente afectado fue la tasa de desempleo de la población
alemana que llegó a crecer hasta niveles altísimos, luego con la llegada al poder de
Adolf Hitler en la década del 30 comenzó con su plan político económico ligado a la
concepción keynesiana que hasta ese entonces no estaba completamente
68
Información extraída de Worldometer.
43
consolidada. In facto, algunos economistas keynesianos han llegado a exponer que

Hitler aplicó keynesianismo antes que el mismísimo John Maynard Keynes.69
El Führer comenzó su plan cuatrienal con la cancelación de pagos de la
Gran Guerra rompiendo así el Tratado de Versalles, esto conllevó a un alivio de las
cuentas públicas estatales de Alemania, luego de esto ejecutó una réplica de lo que
fue el New Deal.70 Los puntos principales de este programa fueron:
 Elevado aumento del gasto público
 Construcción de autopistas
 Redes de ferrocarriles
 Incentivos hacia el sector privado (con controles y extorsión hacia los
mismos)
 Inversión a grandes escalas en cuanto a armamento militar
 Servicio militar obligatorio (con ello se buscó reducir lo más posible el
desempleo y se logró, ya que paso de alrededor de un 46% de desocupados
a un 14%).
 Robo, extorsión y exterminio de los judíos (también se ejecutaban
persecuciones y asesinatos contra comunistas, opositores al régimen,
extranjeros, etc.). En cuánto al robo y extorsión se refería a todos los bienes
y riquezas de los mismos.
 Invasión a otros países (anexo de Austria en 1938, Hungría en 1939, entre
otros)
Otras de las políticas implementadas a posteriori fueron la expansión del crédito

que, afortunadamente para la población alemana, no llevó a una devaluación
porque en aquel entonces se obtuvieron grandes rendimientos en cuanto a la
industria nacionalsocialista por el plan económico ejecutado que se abocaba a una
fuerte protección de la misma, además de una grandísima inversión de automóviles
(gran sostén de la industria alemana en la década del 30 para sobrevivir al Crac).
Otro instrumento de habitual uso del régimen fue el control de precios pensando
que así se tendría un control de la inflación y un mejor manejo de los mercados, lo
cierto es que lo único que se logrará es generar una distorsión en el sistema de
precios, además este control lleva implícito la necesidad de conocer todas las
preferencias y decisiones de los particulares. Para que esto sea efectivo, el aparato
u organismo que controle los precios debería ser un ser omnipresente 71 y
omnisciente,72 y efectivamente el Estado no lo es.
69
Joan Robinson, economista socialista, exponía “Hitler encontró un remedio frente al
desempleo antes de que el mismo Keynes acabara explicándolo”.
70
Programa macroeconómico llevado a cabo por Roosevelt, presidente de los Estados
Unidos, para desaparecer la Gran Depresión del 30.
71
Que esté presente en todas partes al mismo tiempo.
72
Que conoce todas las cosas reales y posibles.
44
Un dato de color olvidado por absolutamente todos es que el mismísimo

Keynes admiraba y declaraba su afinidad a los sistemas totalitarios:
“La teoría de la producción en su conjunto, que es lo que el siguiente libro

pretende ofrecer, es mucho mas fácil de adaptarse a las condiciones de un
Estado totalitario, que la teoría de la producción y distribución de una
producción dada bajo condiciones de libre competencia y de Laissez Faire”73
Con el pack de medidas hitlerianas el Estado alemán se llevó puesto las libertades
de los individuos, sus derechos de propiedad, las decisiones voluntarias
meramente personales e individuales, entre otras. Al igual que como lo concebía
Keynes, el régimen proteccionista era completamente necesario para poder llevar a
cabo su nefasto sistema que tanto daño generó, tanto en lo económico, como en lo
moral y lo cultural. Sin el famoso Leviatán el andamiaje del sistema interventor
quedaría omnímodamente inutilizado, ya que al tener un Estado completamente
agrandado y sin restricciones de competencias este puede violar absolutamente
cualquier derecho del pueblo, llevándose puesta toda garantía que se le podría
llegar a ofrecer a una persona dentro del territorio.
No nos extrañaría que en un Estado donde ni siquiera se tenía seguridad
sobre los bienes se tenga seguridad sobre uno mismo. El derecho en aquél
entonces era lo que el aparato represivo estatal quería y lo que al aparato represivo
estatal le convenía, los derechos de los ciudadanos estaban completamente a
merced del antojo de los grandes mandatarios, y es que no se puede esperar más
que corrupción en un Estado donde reinan los corruptos y el totalitarismo socialista.
El derecho penal, al igual que la economía, estaba completamente
manipulado por la corrupción del Partido Nacionalsocialista, su fuente principal era
la palabra del Führer y sus deseos de poseer todo el poder en sus manos. El
totalitarismo nazi se escondía detrás del supuesto “poder policial” para perseguir y
castigar cualquier tipo de acción que sea contraria a sus fines y pensamientos, a
esto Kai Ambos lo define como <<un derecho penal socialista que tiene como una
continuación racista (antisemita), nacional (germana) y totalitaria de las tendencias
autoritarias y antiliberales del derecho penal del cambio de siglo y de la República
del Weimar>>.74 El nacionalsocialismo se basaba en la eliminación del principio de
igualdad ante la ley, el liberalismo (económico, penal, cultural, etc.) y la
democracia. Si bien es cierto que el totalitarismo germano se materializó con la
llegada al poder de Adolf Hitler, reducirnos solo en ello es un fatal error conceptual,
ya que el pensamiento autoritario por el cual se rige tiene sus raíces en el idealismo
73
Prólogo de la Teoría general edición alemana.
74
Kai Ambos, “Derecho Penal nacionalsocialista (Continuidad y Radicalización)”, p.17.
45
alemán75, que partía del rechazo absoluto de la razón y la ilustración. Kai Ambos
en su libro “Derecho Penal nacionalsocialista (Continuidad y Radicalización)” hace
una analogía muy interesante en cuanto al “espíritu del pueblo” expuesto por el
jurista Savigny (jurista influenciado por el Positivismo Jurídico) quien fue muy citado
por diversos juristas nazis.76 Kai expone que el abuso político del régimen totalitario
germano se vincula fuertemente a la expansión del derecho penal, esto tiene un
completo asidero lógico y fue criticado al comienzo de este ensayo 77 ya que
mientras mayor poder punitivo posea el Estado, mayor será el rango de
persecución que este ejercerá sobre el pueblo, llegando así hasta lugares donde de
no tener tal alcance claramente no llegaría ni castigaría.
El derecho penal empleado por el régimen nazi se fundó en la aplicación del
derecho penal total, el principio de Prevención General y el derecho penal
expiatorio de voluntad. Raza y sangre eran los dos estandartes que se
enarbolaban, el deseo de imponer un sistema punitorio donde se vincule
intrínsecamente a lo político era la piedra angular del plan nacionalsocialista bajo la
concepción de “comunidad del pueblo”. El rol de los juristas -en específico la
Escuela de Kiel- dentro del régimen fue clave para la consecución de sus viles
fines, un jurista ya nombrado y criticado al comienzo de este ensayo fue Carl
Schmmit que para recalcar su devoción por Adolf Hitler y el régimen
nacionalsocialista publicó su artículo llamado “El Führer protege el Derecho”
reivindicando las atrocidades que el líder totalitario llevó a cabo en la “Noche de los
cuchillos largos” donde se efectuó una mefistofélica matanza alegando que Hitler
creaba derecho. Los hechos analizados y la teoría desarrollada por los juristas
nazis nos dejan bien en claro la realidad que se vivía en Alemania bajo el
nacionalsocialismo, el poder del Führer era ilimitado y llegaba donde nadie podía.
Los genocidios ordenados por Hitler no se encontraban plasmados por alguna
norma, esto nos da pie a hilar todo lo expuesto ya que efectivamente la fuente
máxima del derecho germano en el nacionalsocialismo era plenamente la palabra y
los deseos de Adolf Hitler y los grandes mandatarios que lo acompañaban. Puesto
en palabras de Hitler <<Para nosotros, la ley suprema de la Constitución es: todo lo
que sirva a los intereses vitales de la Nación es legal>> 78.
El derecho penal aplicado se fundaba esencialmente en el Positivismo
Jurídico79 pero a su vez se diferenciaba de este último en el sentido en que
75
Escuela filosófica que tiene su génesis en Alemania a finales del siglo XVIII y
comienzos del siglo XIX. Su máximo exponente fue Immanuel Kant. Mantenía un fuerte
nexo vinculante con el Romanticismo.
76
Kai Ambos, p. 40.
77
Véase p. 2.
78
Hitler, en Breiting, pág. 86.
79
Radbruch lo determina como Positivismo Jurídico Pervertido, siendo una defectuosa
diversificación del Positivismo Jurídico de por sí. También cabe recalcar que sería
46
buscaba quitar el formalismo del que gozaba, ya que el sistema penal empleado se
basaba en una abolición de las normas generales que eran aplicadas en Estados
de derecho, pasando a adoptar un derecho penal focalizado en las características
personales del autor del supuesto hecho delictivo. A lo que esto se refiere es que a
pesar de que quizás X individuo cometió un delito, habrá ocasiones donde se lo
pene aún más solo por tener alguna característica o rasgo distintivo, también
podría darse el hecho en que el sujeto a pesar de ser un delincuente no sea
castigado por el ius puniendi ya que no tiene el rasgo característico que se busca
penar y perseguir (un ejemplo de ello son los mismos delitos que cometieron los
allegados a los mandatarios estatales, claramente no fueron perseguidos ni
penados ya que el foco no estaba sobre ellos y su actuar era afín a la ideología
nazi).
La eliminación del principio de prohibición de analogía fue un distintivo del
que gozaba el derecho germano80, se basó en la iniciativa de implementación del
“sano sentimiento del pueblo”. Por otra parte, se manifestó un claro desprecio por
el principio de legalidad e igualdad en cuánto a que el sistema penal se
caracterizaba por gozar de una descarada vaguedad, esto bajo la interpretación
nacionalsocialista tiene cierto sentido ¿Para qué se requeriría un sistema penal
elaborado si su fuente principal de derecho es la palabra de su líder y el sano
sentimiento del pueblo? Es que, bajo la óptica germana hitleriana, absolutamente
todo el sistema se encontraba manejado por un lavado de cerebro masivo bajo la
excusa del “sistema de eticización”. Ambos Kai lo conceptualizó de una forma
magnífica, el exponía que el ilícito penal no podría ser abarcado por un análisis
lógico-racional ofrecido por el sistema penal normativo ya que, bajo el concepto
nacionalsocialista, el sentimiento moral del pueblo será el que decida. Como
agregado a ello el nazismo se guiaba por la irracionalidad del ser humano, esto fue
expuesto muchos años antes por el filósofo alemán Friedrich Nietzsche, el exponía
que la razón y el instinto se contraponían, expresaba que el instinto es el tipo de
inteligencia, descubierto hasta el momento, más inteligente. Para aclarar aún mas
las semejanzas de lo expuesto por Nietzsche y los nazis tenemos una cita de Hans
Schemm, primer ministro de cultura del régimen nacionalsocialista, que exponía
<<no somos objetivos, somos alemanes>>.81 Si bien a lo largo de la historia se ha
realizado una clara tergiversación por parte de la sociedad sobre el pensamiento de
Nietzsche (la mayoría por causa de la labor de traducción de su hermana que era
completamente afín al nazismo y manipuló el nombre de su hermano y sus textos
bastante ilógico concebir al Positivismo como el sistema aplicado en el nacionalsocialismo

ya que en este último la ley era la palabra del Reich, y además el máximo exponente del
Positivismo como ya lo hemos nombrado fue Hans Kelsen de origen judío quien fue
perseguido por esto mismo.
80
Reforma del parágrafo 2 del Código Penal alemán de 1935.
81
Stephen Hicks, “NIETZSCHE Y LOS NAZIS”, pág. 99.
47
para adecuarlos para que encajen un poco más con la ideología nazi), no podemos
negar su clara influencia sobre el nazismo (igualmente podría asegurar, desde
algún punto, que Nietzsche se horrorizaría de los crimines que se cometieron
durante el nazismo, ya que a pesar de ser un colectivista, irracional y amoral, no
concebía el racismo que tenían los nazis ni otras cuestiones que ya abordaremos
en el próximo capítulo).
Frente al análisis del nazismo, adhiero a la teoría desarrollada por el filósofo
canadiense Stephen Hicks, el propone un pensamiento innovador sobre la materia
ya que ofrece una visión desde fuera de la caja, presentando la idea de que la
llegada al poder del nazismo no fue por otra vía que la de la filosofía. En la década
de 1920 el auge del pensamiento nazi comenzó entre los hombres y mujeres más
intelectuales de la región. Profesores, médicos, abogados, politólogos y hasta
ganadores del Premio Nobel, fueron los que llevaron a cabo un gran proceso de
divulgación sobre la sociedad con respecto a la ideología nacionalsocialista.82 Ellos
fueron implantando una filosofía de vida y de pensamiento tan radical y “favorable”
para los ciudadanos que fueron ganando terreno a pasos agigantados. Tal como
señala Hicks <<un conjunto de ideales fue el principal responsable del ascenso del
nazismo>>83, la idea de implantar un sistema en la cuál el Estado alemán salga
victorioso sonaba en un principio muy reconfortante y favorable para el pueblo,
asegurando recobrar estabilidad económica, fuerte poderío por sobre los demás
Estados, vivir conforme a un ideal superior filosófico, entre otras supuestas
ventajas. Lo cierto es que materialmente estas ideas se hicieron llegar hacia la volk
con un progreso absolutamente increíble, hay que destacar que el partido nazi
luego de un gran trabajo electoral en 1928 solo ocupaba 12 escaños dentro del
Parlamento alemán, tan solo dos años después consiguieron aumentar su
ocupación en el Reichstag hasta los 107 escaños, una cifra absolutamente
impensada de lograr en tan poco tiempo para cualquier partido político. En 1932
consiguieron aumentar aún más la cifra llegando hasta los 230 asientos.84
La idea de establecer un nuevo sistema político completamente diferente al
que estaba impuesto por el establishment llevaba implícito que se creara un nuevo
partido político, justamente es lo que hicieron los fundadores del partido NSDAP,
conocido como nacionalsocialismo, que tiene sus raíces dentro del Partido Obrero
Alemán. Era necesario diferenciarse de los demás para hacer notar aún mas su
figura radical, por ello llevaron a cabo lo expuesto forjando el partido al sur de
Alemania, específicamente en Múnich.
Numerosos intelectuales aportaron su granito de arena para la tragedia,
algunos de los más conocidos fueron Philipp Lenard (Premio Nobel de Física en
82
Stephen Hicks, NIETZSCHE Y LOS NAZIS”, pág. 16.
83
Ibídem pág. 19.
84
Ibídem pág. 30 y 31.
48
1905), Hauptmann (Nobel de Literatura en 1921), Johannes Stark (Nobel de Física

en 1919), Carl Schmitt (jurista ya criticado a lo largo del ensayo), Martin Heidegger
(famoso filósofo, llegó a ser llamado como el más intelectual de su generación),
entre otros. Esto nos confirma que el nazismo no llegó así como así al poder, ni
siquiera llegó por la fuerza, lograron convencer a la población y ganar
democráticamente a pesar de establecer en su programa que se quitaría la
democracia si llegaban al gobierno. In facto, rechazaban completamente la
elección de los mandatarios por este método, pero aún así logaron triunfar en las
elecciones llegando a obtener por votación del pueblo alemán un 90% para que se
unifique la figura del canciller y del presidente en una sola persona la cuál era Adolf
Hitler.85
Otra característica muy interesante dentro del programa nacionalsocialista
fue que se instaba a las personas a ser altruistas conforme al bien estatal, debían
sacrificarse por el si era necesario, cosa completamente diferente a cualquier
sistema penal salvo el implementado en Rusia, China, Cuba, Corea del Norte, etc.
Ligado a lo expuesto, el programa manifiesta una clara intención de la abolición de
cualquier tipo de libertad que sea contraria al bienestar general, ya que este era lo
que se encontraba por encima de todo y todos. El individualismo, el liberalismo y el
capitalismo eran el enemigo central del régimen, alegando que oprimían a los
trabajadores y se aprovechaban de su posición dominante llevando a cabo un
sistema de explotación constante en la que unos se sirven a través de otros, en
pocas palabras es el mismo discurso que se emplea una y otra vez en contra del
capitalismo para llegar hacia el socialismo y encontrarse con la verdadera igualdad
de absolutamente toda la sociedad, la pobreza y la decadencia.
Llegado a este punto y luego de haber nombrado a Rusia me detendré a
hacer una diferencia entre lo sucedido en este país y lo sucedido en Alemania. A
simple vista e ignorando el combate que se dio entre ambos en la Segunda Guerra
Mundial, se podría llegar a pensar que en cuánto a ideología se asemejan bastante
uno y otro, pero lo cierto es que el nacionalsocialismo dentro de su programa
rechazaba fuertemente al comunismo. El argumento se basaba en que el marxismo
era una teoría completamente limitada vinculada a la ideología socialista, ya que
solo se basaban en lo económico dejando de lado todo lo demás, los alemanes
nazis hacían especial énfasis en lo social, lo cultural, lo moral y lo racial,
declaraban que lo económico era completamente irrelevante. Era muy habitual el
rechazo que se manifestaba por parte de los nazis contra los comunistas, atacaban
a este último con la intención de minimizar su lucha (completamente errónea
también) ya que se dejaba fuera al campo intelectual, que solo repetían dinero,
capitalismo y economía (una verdadera lucha de idiotas por ver quién conseguía
estar más errado que el otro y cometer más crímenes de lesa humanidad, sería
85
Ibídem pág. 34.
49
interesante analizar quién logró infringir aún más las normas)86. Otra gran
diferencia es el completo rechazo del cosmopolitismo, dado que no consideraban a
todos los hombres por igual sin importar del lugar en el que se encuentren, el
hombre que podía ser parte del régimen debía ser puro de raza. El comunismo en
esta materia no declara algo similar, ya que desde su génesis establece una
absurda lucha de clases sin importar del origen del que provengan.87 Sin dudas la
mayor diferencia entre uno y otro fue el amplio rechazo por el pueblo judío del cuál
gozaba el nazismo, sin embargo no nos meteremos tanto en el tema ya que será
materia a tratar más adelante.
El Estado germano utilizó todas sus herramientas para mantener controlada
la esfera privada de los individuos, ello nos lleva a continuar analizando los
desastres y aberraciones que se cometieron. Dentro del programa del partido
nacionalsocialista se detalla que se perseguirá fuertemente la esfera sexual de la
sociedad, bajo la palabra del Reich se penaba la relación sexual ejercida con el
pueblo judío porque ponía en riesgo el plan estatal de establecer una sociedad aria
sin degeneración racial. Lo mismo sucedía con las relaciones sexuales que se
llevaban a cabo con homosexuales, en aquel entonces era un delito y traición al
Estado (art. 175 del Código Penal alemán), dicha penalización siguió vigente hasta
1993/1994.88 La penalización en la materia como ya lo he expuesto tenía como fin
establecer una sociedad racial pura y para ello se establecieron 3 categorías de
personas: judío pleno (3 o más abuelos de origen judío), mixtos (los que tenían uno
o dos abuelos judíos) y ario total (directamente no tenían parentesco alguno con los
judíos). Aquella distinción fue, es y será absolutamente ridícula, ni siquiera los
altos mandos nazis cumplían con la categoría de “ario total” pero aún así se
perseguía a los que no lo fuesen.
La enfermedad mental de los nazis fue tal que hasta crearon una categoría
llamada “hombres débiles”, los cuales no podían tener relaciones sexuales y
procrear con libertad, ya que bajo el pensamiento nazi degradaría a la sociedad al
igual que los judíos, extranjeros, homosexuales, opositores, entre otros. La única
excepción a la regla fue que los “hombres débiles” deberán relacionarse con las
“peores mujeres”, ya que las “mejores mujeres” serán para los más fuertes, un
completo disparate. En caso de incumplir el principio establecido se estará
incurriendo en un delito no solo a la “ley” sino que hacia el volk. Como ya hemos
86
A modo de interés del lector el régimen nazi no fue el más destructivo de la historia, sino
qué el comunismo fue el que se lleva el primer puesto con un saldo de 62 millones de
personas solo en la Unión Soviética y 72 millones de personas en China con Mao Tze
Tung (en total 134 millones de personas). Frente a este gigantesco número, nos
encontramos con que el régimen nazi dejó el saldo de más de 20 millones de personas.
Sin embargo se toma al nazismo como lo más vil de la historia de la humanidad y el
comunismo se sigue militando a día de hoy en todas partes, la sociedad nunca aprende.
87
88
Eugen Relgis, “Las aberraciones sexuales en la Alemania nazi”.
50
relatado, el colectivismo se imponía por sobre el individualismo siendo este

rechazado de cuajo, el incumplimiento de una “norma” sería no solo un
incumplimiento como tal sino que sería una defraudación hacia el Estado y la
sociedad.89
En cuánto a la regulación económica, se estableció por legislación incentivos
de matrimonios racialmente puros, promovidos por préstamos y subsidios. Se
determinó por ley la expropiación sin indemnización de bienes judíos, comunistas y
opositores (1934). En el programa nacionalsocialista se estableció que a través de
los conflictos militares se desarrollará un mayor respeto hacia la sociedad alemana
y mayores beneficios económicos que estando en paz (algo que también expuso
John Maynard Keynes en su Teoría General). Frente a esto también se penó el
aborto de los arios ya que atentaba contra el bienestar de la sociedad siendo así un
delito grave. Ligado a lo expuesto, el Ministerio del Interior nazi en 1935 ordenó el
exterminio de personas con malformaciones, deficientes e idiotas.90
A modo de cierre veamos un poco lo sucedido en el Holocausto, que
también estaba establecido en el programa del partido. Dejó un saldo de muertes
de 6 millones de judíos, siendo ordenado por mandato del Reich y por supuesto en
caso de que algún militar se negare a ejecutar el asesinato este también sería
ajusticiado, ya que se incurriría en un delito por defraudación al pueblo por encubrir
a un “parásito” como lo concebía Hitler. Una frase muy recordada fue <<donde se
queman libros, al final se queman personas>> el autor de esta deplorable y
aborrecible frase fue Heinrich Heine en 1821, haciendo referencia a la época de la
Reforma y la Contrarreforma en la cuál judíos y libros eran quemados con
regularidad. Esto se fundaba en que los libros transmitían ideas y las ideas se
transmitían a través de las personas, los que ya habían consumido dicho contenido
contrario al nazismo ya estaban contaminados con el germen del mal y ameritaban
ser desaparecidos, torturados, desmembrados y ajusticiados por la ley penal
germana.
89
Stephen Hicks engloba todo lo expuesto como “Eugenesia germánica”.
90
51
Nietzsche y la controversia
“Las masas, precisamente por ser creativas ni

desarrollar filosofías propias, siguen a los
líderes…los intelectuales convirtieron al
Socialismo y al intervencionismo a las masas”
Ludwing von Mises, “Planificación para la libertad”.
Como he expuesto el capítulo anterior, la filosofía fue la clave del ascenso del
pensamiento nacionalsocialista al poder y frente a esto es necesario tratar el caso
de Friedrich Nietzsche, quién fue un filósofo muy famoso, quizás de los 3 más
importantes del siglo XIX. Nietzsche, a pesar de haber manifestado su profundo
rechazo por las ideas racistas en numerosas ocasiones, demostró coincidir en
ciertos puntos con el nazismo pero también diferenciarse fuertemente.
Reiteradas veces personas las cuáles fueron de gran importancia para el
régimen nazi citaron frases del filósofo alemán y también admitieron haber sido
influenciados por su filosofía. In facto, hay personas que aseguran que Adolf Hitler
pasó mucho tiempo leyendo los escritos de Nietzsche para tomar posiciones frente
a diferentes situaciones. Como remate de lo expuesto, se dice que en uno de los
diversos encuentros que tuvieron el Reich y Benito Mussolini, Hitler le obsequió una
pila de escritos del filósofo ya que valoraba fuertemente la labor realizada por este.
Sin embargo sería completamente deshonesto de mi parte no recalcar
nuevamente el rechazo de Nietzsche frente al antisemitismo, ya que lo consideraba
como una enfermedad moral. Otra gran diferencia entre los nazis y el filósofo fue
que los nacionalsocialistas consideraban a la población alemana contemporánea
como la más alta y pura, mientras que Nietzsche pensaba que cada día iban
involucionando aún más. Las ideas vuelven a chocar frente al cristianismo, ya que
los alemanes nazis determinaban que el cristianismo era aceptado y promovido por
estos, mientras que Nietzsche pensaba que el judaísmo y el cristianismo estaban
errados encontrándose en las antípodas de su pensamiento. La última diferencia
que podemos destacar a priori fue que los nazis manifestaron un constante repudio
por el judaísmo mientras que Friedrich los admiraba, en parte, por su perseverancia
e inteligencia, pero frente a esto nos vamos a detener un poco más. Nietzsche fue
un poco ambiguo en este punto, ya que por un lado expuso reiteradas veces su
respeto y admiración frente al judaísmo pero por otra parte los consideraba como la
semilla del desastre de la vida, ya que su forma de vivir y de pensar se contraponía
con la creación filosófica de Nietzsche denominado “Superhombre”. Esta figura
representaba los ideales y el espíritu que debía poseer una persona para destacar
52
por sobre los demás y tener una vida digna, una persona que ha alcanzado la
madurez moral y espiritual capaz de autoasignarse su propia voluntad de poder.
Claramente las características del “superhombre” no concuerdan para nada con las
características del pueblo judío pero hagamos un análisis más detenido sobre cada
uno.
Nietzsche distingue en dos categorías a las personas, por un lado están los
“amos” y por el otro los “esclavos”. Las características morales de los amos son: el
orgullo, autoestima, audacia, riqueza, beneficio, ambición, justicia, venganza,
sentido de la autoestima, admiración de si mismo, indulgencia, sensualidad,
desafío, individualismo, independencia y autonomía. Todas estas características
hacen a lo que Friedrich llama como “superhombre”, que como ya dijimos hace
referencia a un modelo filosófico de hombre correcto para el filósofo, siendo el
portavoz de este hombre modelo “Zaratustra”, quién enseñará la forma de retomar
los valores expuestos para conseguir ser un “superhombre”. Ahora bien, ya hemos
desarrollado la posición de los amos según la filosofía nietzscheana, pero nos resta
su contracara. Las características de los esclavos según Nietzsche son: la
humanidad, los mansos que heredarán la tierra, pobres bienaventurados, sacrificio
y caridad, paciencia, perdonar al prójimo, poner la otra mejilla, debilidad,
vergüenza, dominio de sí mismo y sus reacciones, disgusto hacia lo físico,
seguridad, dependencia y obediencia. Nietzsche creía que la forma de vivir de los
esclavos no los dignifica ni mucho menos, ya que muestra debilidad por parte del
pueblo llevándolo a la decadencia, su moralidad frente a la visión crítica de
Nietzsche era absolutamente errónea y peligrosa. Expone que la moralidad
judeocristiana es el principal problema de la divulgación del estilo de vida del
esclavo y claramente se contrapone con la clase de sociedad superior compuesta
por superhombres que pregonaba. 91
La ambigüedad que poseía Nietzsche frente a este tópico era
completamente absurda, mientras respetaba la moral judeocristiana determinaba
que era la génesis de la inmoralidad de la sociedad y que la solución a todo esto
era adoptar el sistema moral del superhombre. La pretensión de Nietzsche al
concebir que hay personas que son superiores a otras solo por su forma de vivir o
pensar es un disparate tremendo, si bien es cierto que no somos iguales entre
nosotros (y que la única igualdad que se debe respetar frente a cualquier situación
es la igualdad frente a la ley), que cada uno goza de características, rasgos y
habilidades que el otro no tiene, ello no determina ningún tipo de superioridad, ni
mucho menos, da derecho al supuesto ser superior a imponer su superioridad a
sangre fría como lo entendía Nietzsche. Una frase famosa de este filósofo fue:
91
53
“La humanidad en masa, sacrificada para la prosperidad de una sola

especie más fuerte de hombres, sería un avance” 92
Desde mi forma de entender a la sociedad, esta frase es un infortunio omnímodo y

absurdo, jamás se debe poner por encima a la sociedad o un conjunto de
individuos por sobre los deseos personales de las personas, siempre y cuando no
interfieran con el plan de vida del otro, priorizando tres claros elementos que se
deben mantener por sobre todo: la vida, la libertad y la propiedad.
Como férreo defensor del liberalismo, manifiesto mi completo rechazo sobre
la utilización de los individuos como medio para la persecución de fines ajenos, ya
que todos y cada uno de ellos tienen sus propios fines vinculados a su plan de vida,
que siempre es necesario recalcar, está sujeto a un constante e inesperado cambio
ya que no se sabe que nos depara el destino.93 Tal como lo señaló Hayek <<solo
un gobierno limitado puede ser un gobierno honesto, porque no hay (ni puede
haber) normas morales generales para conceder beneficios particulares>>.94
Reitero, Nietzsche rechazaba el antisemitismo, y podría asegurar que si
hubiese estado vivo al momento de la masacre que ejecutaron los nazis hubiese
manifestado su profundo rechazo por los mismos, pero ello no quita las similitudes
que tuvieron ambos en el plano ideológico y moral.
El colectivismo dentro del nacionalsocialismo fue como la piedra angular del
sistema, ciertamente esto también fue heredado en parte filosóficamente de
Nietzsche, a pesar de que el filósofo alemán tenga cierta fama de individualista,
desde mi punto de vista, hay ciertos rasgos que desmienten la cuestión. <<Mi
filosofía pretende ordenar las jerarquías sin una moralidad individualista>>95, esta
frase de Nietzsche nos deja bien en claro hacia donde es que apunta, para rematar
la cuestión analicemos la siguiente frase:
“Uno debe aprender de la guerra: uno debe aprender a sacrificar a muchos y

a tomar la propia causa lo suficientemente en serio como para no perdonar a
los hombres”96
Reafirmo lo dicho hace unos momentos, no se puede utilizar a los individuos como
medios para la consecución de fines ajenos a ellos, porque ello implica avasallar
sus libertades y cercenar su plan de vida. Ningún plan social puede anteponerse
sobre el plan individual de cada uno, siempre y cuando no restrinjan el plan de vida
92
Ibídem, pág. 80.
93
“EL INTERÉS PROPIO ANTES QUE EL INTÉS COMÚN”. Invierto la conceptualización
detallada dentro del programa del NSDAP, punto 24, párrafo 2 que manifiesta “EL
INTERÉS COMÚN ANTES QUE EL INTERÉS PROPIO”.
94
95
Pablo Becerra, “Libertad y sociedad en el pensamiento de Nietzsche”, pág. 309.
96
54
del prójimo. Sobre estas bases se debe construir la sociedad, evitando así, volver a
cometer los errores del pasado, ya que creer que un grupo de individuos pueden
manejar la voluntad de millones de personas es tal cuál como lo llama Friedrich
August von Hayek “LA FATAL ARROGANCIA”. A pesar de que un Estado conserve
absolutamente todo el poder que podría llegar a tener, como es el caso del Estado
comunista que conserva todas las potestades para regular, intervenir y administrar
los recursos de la sociedad, nunca podrá llegar a conocer todos y cada uno de los
deseos de los individuos que componen a la misma. La estrafalaria arrogancia de
las personas que creen poder controlar el plan de vida de unos con tal de que otros
salgan beneficiados es inimaginable y es un acto colectivista puro y duro. La
catalaxia ha demostrado ser el verdadero “sistema” el cuál se ajusta al método de
vida que adquiere todo Estado libre y racional, ya que les otorga la verdadera
libertad a los individuos de decidir que hacer sobre su futuro sin interponerse frente
a sus deseos. Es ilógico y demencial adherir a la idea de que el aparato represivo
del Estado puede determinar que es lo que podría llegar a aportarle a uno mismo
mayor goce y satisfacción, ya que nadie más que el propio individuo conoce que es
lo que le conviene.
<<Las tendencias de las principales instituciones democráticas solo en la
medida que obedece a la necesidad de corromper a los individuos con promesas
de beneficios especiales para el propio grupo, sin considerar un factor que acentúa
fuertemente la influencia de algunos intereses particulares, es decir su habilidad
para organizarse y actuar como grupos de presión organizados>>.97 Esta frase
describe lo que sucedió en el pasado y se heredó en el presente, lo único que
puede ofrecerte el Estado se lo quita indirectamente otro,98 ya que este no produce
y todo lo que ha llegado a sus manos tuvo que ser arrancado de las manos de los
particulares. Como suelo repetir día a día, el Estado es una empresa que no
quiebra por más que haga las cosas mal, ya que se sustenta a través del trabajo y
esfuerzo ajeno, y al no saber lo que ha costado obtener los bienes que utiliza, no
los invierte de la forma más eficiente que podría hacerse, y si invierte de forma
errónea les pasa la cuenta a los que se sirvió. Ligado a lo expuesto, me interesaría
detenerme unos renglones para dilucidar la cuestión planteada, referido a las
diferentes formas posibles de gastar lo que uno posee. Las opciones son 3:
1. Lo de uno en uno mismo, actividad que suelen realizar los particulares a

diario.
2. Lo de otros en uno mismo, propio de la política.
97
98
Fréderic Bastiat concebía de forma análoga al Estado asimilándolo como una
organización criminal.
55
3. Lo de otros en otros, también propio de la política y usual método de

engañar al pueblo para perpetuarse en el cargo, y con ello enriquecerse a
costa de otros.
El fin de este mecanismo extorsivo es ofrecerle a grupos específicos beneficios

especiales a costa de otros que son los que se ven perjudicados por la extracción
detallada. Los favores del Estado corrompen y el empirismo se encargó y
encargará de demostrarlo aún más, beneficiar a unos a costa de otros implica un
trato desigual frente a la ley, siendo absolutamente inmoral. No se puede conseguir
una verdadera igualdad otorgándoles favores a unos mientras que se menosprecia
o se perjudica a otros, a esto se le suele llamar “justicia social” y no es más que
una expresión vacía, la cuál no goza de sentido alguno. En reiteradas ocasiones
figuras como Hitler, Mussolini, Lenin o Stalin alegaban a la “justicia social” para
favorecer a algunos a costa de otros, ya que como he expuesto el principio general
el cuál se enaltecía era <<EL INTERÉS COMÚN ANTES QUE EL INTERÉS
PROPIO>>. La precisión de Hayek sobre estos temas es encomiable, el define a la
“justicia social” como el famoso Caballo de Troya para introducir el totalitarismo
dentro de la sociedad. Lo que para algunos les parece justo (generalmente lo que
les favorece) a otros les parece completamente injusto, por lo tanto no se puede
ofrecer una verdadera justicia dentro de la sociedad por otro método que no sea el
modus operandi de la catalaxia, la cuál se funda en la mutua cooperación de los
individuos, la libre fluctuación de intercambios individuales de persona a persona y
la real competencia respetando las normas de recta conducta.
Retomando el estudio de la filosofía Nietzscheana, podemos agregarle un
poco más de colectivismo a su discurso, en tanto y en cuanto, busca la creación de
una especie superior y más fuerte como es la del “superhombre”, viendo esto se
asemeja un poco más aún al nacionalsocialismo que tenía como fin la creación e
imposición de la raza aria alemana.
Por otra parte, Nietzsche también adhiere a la concepción de que la guerra
traerá prosperidad para el Estado, aportando beneficios económicos dado que la
humanidad no puede estar en paz por un tiempo prolongado, lo cierto es que el
empirismo nuevamente se encargó de destapar dicha falacia ad rem, si esto
llegase a ser verídico absolutamente todos los países se encontrarían subsumidos
en las guerras y conflictos con los demás. Citando a Milton Friedman, el nos decía
<<primero los datos>> y estos detallan absolutamente todo lo contrario. Tomemos
como referencia un conflicto reciente en nuestros tiempos, la guerra entre Rusia y
Ucrania, ya que si tomamos los indicadores macroeconómicos de conflictos como
la 1er Guerra Mundial o la 2da Guerra Mundial sería un abuso ventajoso para la
teoría a la cuál adhiero. Durante el trascurso del conflicto entre los países
nombrados, varios de los commodities de la economía internacional y diversos
bienes fueron fluctuando perjudicialmente para la economía llegando hasta picos
56
realmente alarmantes. Un ejemplo es el caso del petróleo que superó los 100
dólares cosa que no había pasado casi en la última década (la última vez fue en el
año 2014), el caso del gas también es alarmante ya que aumentó notablemente su
precio (entre un 35 y 40% solo en Europa), un dato de color sobre ello es la crisis la
cuál transita Alemania por la disminución de gas que manifiesta por la interferencia
que se generó sobre el gaseoducto que lo redirecciona hacia Europa. El trigo y el
maíz aumentaron en Estados Unidos entre un 5 y 7%, la soja subió un 3%, la bolsa
de Wall Street decayó un 1,4% a día de hoy, la de Milán disminuyó un 4,19%,
Frankfurt un 4%, Londres un 3,8% y las de Argentina hasta un 8% o más.99 Todas
estas cifras denotan un claro perjuicio económico a nivel mundial, y ni hablar de lo
que perjudica la guerra a Rusia y Ucrania quienes tienen que soportar gastos
exorbitantes de mantención y desarrollo de maquinaria de guerra, reconstrucción
de las zonas destruidas, sanciones por parte de organismos internacionales, entre
otras.
Realizado un vistazo exprés de los datos tomados llegamos a la conclusión
de que efectivamente la guerra no trae ningún tipo de beneficio económico, y ni
hablar en cuanto a derechos humanos. La similitud entre el pensamiento
nietzscheano y el keynesianismo es notorio en cuanto a este punto, y como he
remarcado anteriormente, economistas como Joan Robinson han expuesto que
Hitler aplicó keynesianismo desde antes que el mismísimo John Maynard
Keynes.100 Resumiendo, mi conclusión se basa en que si bien se puede estar de
acuerdo en algunos que otros puntos de la filosofía nietzscheana (los que
claramente no fueron criticados a lo largo del ensayo y los que no se vinculan al
nazismo), hay aportes de este filósofo que se asemejan bastante a la idea
impuesta por el régimen nacionalsocialista.
A lo largo de este capitulo y el anterior hemos ahondado sobre diversos
tópicos como historia alemana, el régimen nazi, filosofía, economía, entre otros.
Esto nos lleva a la conclusión de que se debe escoger entre dos conjuntos de
sistemas para intentar lograr la prosperidad de una nación. Por un lado tenemos al
socialismo, compuesto por los principios nacionalsocialistas, el colectivismo, la
pasión, la sangre y el instinto, influenciado por las bases del autoritarismo y las
guerras de suma cero, caracterizado por la envidia, el odio y el resentimiento. Por
otra parte tenemos al capitalismo, compuesto por los mercados libres, poca
intervención estatal, premiando el ahorro, el esfuerzo, el trabajo, la cooperación
social y enfocado hacia el liberalismo que es el respeto irrestricto del proyecto de
99
Datos extraídos de Televisión Pública Noticias, 100SEGURO y Real Instituto Elcano.
100
Véase pág. 27, citado al pie.
57
vida del prójimo, basado en el principio de no agresión, en defensa del derecho a la

vida, la libertad y la propiedad privada.101
“En el libre mercado no importa de que color sea la gente, ni cual sea su
religión, solo importa si pueden producir algo que quieras comprar. Es el
sistema más efectivo que hemos descubierto para conseguir que gente que se
odia haga tratos y se ayude entre sí”102
La luz al final del túnel: el resurgimiento del

Estado germano
“No puede haber una verdadera elección moral a

menos que esa elección se haga en libertad”.
Murray Rothbard.
El 7 de mayo de 1945 luego de que los aliados (URSS, EE.UU, Inglaterra y

Francia) derrotaran al régimen nacionalsocialista se declaró la rendición por parte
del Estado alemán dejando cuasi finiquitada la Segunda Guerra Mundial. Gran
parte de Europa había quedado destruida, había que decidir que rumbo se tomaría
con los alemanes prisioneros de guerra y la población alemana en sí. En junio de
1945, Berlín fue abierta a los aliados y se acordó que Alemania sería dividida en 4
partes para que se tomen cartas sobre el asunto intentando solucionar los diversos
problemas que presentaba la posguerra. El territorio germano fue dividido en
Alemania Oriental (dominada por la URSS) y Alemania Occidental (que a su vez
fue dividida entre Francia, Inglaterra y EE.UU), mientras que en la primera
dominaron las ideas del comunismo y el intervencionismo estatal, en la segunda se
adoptó por un sistema capitalista tendiente al libre mercado. Berlín, capital de
Alemania, quedó dentro de la zona soviética pero se decidió que sería dividida en 4
partes, resultando haber un bloque capitalista al oeste y un bloque comunista al
este. Al ver que cientos de alemanes escogían trasladarse desde el este hacia el
oeste buscando asegurarse un futuro más estable y menos totalitario, las
101
Alberto Benegas Lynch (h.), máximo prócer del liberalismo en Argentina y
creador de dicha definición.
102
Milton Friedman, “Por qué el gobierno es el problema” (1 de febrero de 1993),
pág. 19.
58
autoridades comunistas decidieron controlar la salida de la población estableciendo

el famoso “Muro de Berlín” que fue construido la noche del 13 de agosto de 1961
mediante la “Operación Rosa” que tenía como fin la construcción del muro en el
menor tiempo posible, evitando así la fuga de grupos de personas hacia el bloque
capitalista. Miles de familias fueron separadas, cientos de amigos y conocidos no
volvieron a verse las caras por casi 30 años por culpa de la “Cortina de Hierro”
como la conceptualizó Winston Churchill, ya que no era un simple muro de metal
de más de 3 metros de altura, cercado eléctrico y guardias armados vigilando la
zona, sino que representaba un muro ideológico que dividió y divide el pensamiento
de la mayoría de los alemanes hasta nuestros días. Semejante acto de corrupción
se llevó puesto más de 250 personas que intentaron cruzar el muro con el objetivo
de tener más oportunidades de vida, obteniendo la muerte por desafiar al poder
comunista, miles de personas que intentaron lo mismo y no fueron asesinados
tuvieron como recompensa la prisión y tortura. Con el correr de los días, semanas,
meses y años, miles de berlineses consiguieron escapar del sufrimiento llamado
comunismo, logrando acceder a Berlín Occidental. Los afortunados que lograron
cruzar hacia la otra vereda se encontraron con una realidad completamente alterna,
desde los años 1949/1950 Berlín Occidental estaba en un proceso de crecimiento
económico masivo, reconstruyéndose a pasos agigantados y dejando atrás el
oscuro episodio de la Segunda Guerra Mundial, el As de espadas de dicha
operación fue el economista y político alemán Ludwig Erhad, quien fue nombrado
como ministro de economía en 1945, director económico de las zonas de
ocupación británica y norteamericana en 1948 y ministro de economía del gobierno
de Konrad Adenauer en 1949. La figura de Erhad fue condecorada como el
dirigente que llevó adelante el “milagro económico alemán” apoyado por el Plan
Marshall. Sus aportes se basaron en una política de estabilización económica
alemana mayormente centrado a la política monetaria, restableció la libertad de
precios y estimuló la actividad empresarial, generando tasas de crecimiento del 8%
anual, convirtiendo así a Alemania en la cuarta potencia industrial del mundo. Sus
tendencias liberales en cuánto a economía lo llevaron a quitarle el máximo puesto
dentro del Estado germano a Adenauer siendo electo como canciller en 1963.
Sus políticas se distanciaron fuertemente de lo que se venía aplicando hace
décadas atrás pasando a un sistema de Laissez Faire en el que se dejó de lado la
estimulación y aumento del gasto público, la regulación de los mercados dejando
que se autorregule,103 entre otros. Este gran cambio de políticas en un principio
generó resultados negativos por la necesidad de un giro radical de las ideas
impuestas. Antes de su llegada, como ya hemos analizado, se aplicó
keynesianismo del más puro y duro, guiado por las ideas del nacionalsocialismo
que no llevan hacia otro lado más que la decadencia, y el claro ejemplo es el
103
La famosa “mano invisible” de Adam Smith.
59
relatado en estos momentos, mientras que una parte de Alemania salía del fracaso,
la otra se hundía más y más.
Con la construcción del Muro de Berlín comenzó la Guerra Fría y la lucha
ideológica más grande de la historia, capitalismo vs comunismo, economía de
mercado vs economía de Estado, liberalismo vs intervencionismo. A finales de los
80 comenzó a darse una serie de cambios radicales, los gobiernos comunistas
eran cada vez más corruptos e ineficientes y la Unión Soviética se destruía más y
más por la gran crisis económica que estaban viviendo, la ayuda económica que se
brindaba a los países comunistas fue disminuyendo a gran velocidad y esto
desembocó en un gran descontento social y pobreza por todos lados. La población
comenzó a manifestar su repudio por las calles de los Estados comunistas, dando
a entender que ya no se podía seguir viviendo bajo tal sistema, anhelaban vivir
como los países capitalistas, querían comenzar a tener libertad y poder establecer
su plan de vida sin correr el riesgo de que un aparato estatal los reprimiera y les
cercenen sus libertades. Luego de que Hungría abra sus fronteras con el Estado
austríaco, miles de alemanes consiguieron salir del bloque oriental y acceder al
occidental en unos pocos meses, debido a esto se dio una oleada masiva de
emigraciones del sector comunista confirmando el triunfo ideológico capitalista.
Esto tuvo como resultado la caída del Muro de Berlín el 9 de noviembre de 1989,
un acontecimiento histórico que marcó el fin de las ideas comunistas para llegar a
la prosperidad de un Estado, meses después los países que adhirieron al
comunismo fueron cayendo uno tras otro y la URSS fue disuelta el 26 de diciembre
de 1991, poniendo fin a la Guerra Fría condecorando el ideal capitalista como la
forma idónea, hasta el momento descubierta, para conservar la mayor cantidad de
libertades por parte del pueblo dejando de lado la represión y la corrupción.
60
El nacimiento de una nueva Alemania
“Cuando las leyes son claras y precisas, la función del

juez no consiste más que en comprobar un hecho”
Cesare Beccaria.
La serie de reformas ideológicas, políticas, económicas y filosóficas trajo aparejado

con ello la necesidad de llevar a cabo una reforma del derecho penal alemán para
que se deje atrás el sistema punitivo absoluto promovido por el nacionalsocialismo
en un primer momento y el comunismo dentro de la Alemania Oriental
posteriormente. La necesidad de introducir la materia histórica dentro del ensayo
me llevó a comprender aún más el nexo vinculante que tiene el derecho en general
con la idea de Estado que se tiene, por ello luego de haber recorrido un poco de
historia mundial propongo que nos adentremos dentro de las nuevas reformas
penales que se fueron realizando dentro de Alemania para poder ser lo que son
actualmente.
El trabajo no consistirá en abarcar todas las reformas que se fueron
desplegando a lo largo de los años en el territorio germano, sino abarcar las
reformas más importantes sobre las materias que dan más que hablar, dejando de
lado algunos instrumentos penales que sería oportuno desarrollarlos en un ensayo
aparte para poder darle la especificidad que se merecen.
Las reformas más importantes, a mi juicio, fueron las de la década del 70
que se realizaron en la Alemania Oriental104 bajo un contexto de progresiva
desarticulación del nacionalsocialismo. Dicha desarticulación estaba ligada a la
mancha que fue el nazismo en la historia alemana, por decirlo de alguna manera, la
historia los recuerda como un Estado marcado por la masiva cantidad de
persecuciones contra cualquier persona que discrepe en cuanto a su ideología o
directamente no sea un alemán ario, la corrupción, las desapariciones, los
asesinatos, las expropiaciones, las invasiones, etc. La caída de dicho régimen
obligó a los alemanes a tomar otro sendero jurídico que lleve implícito una
disminución del ius puniendi (a pesar de que posteriormente tomó el poder un
régimen igual o peor dictatorialmente como es el comunismo).
104
A modo de guía del lector, en aquel entonces Alemania se encontraba dividida en la
República Democrática Alemana (Alemania Oriental) y República Federal Alemana
(Alemania Occidental). Su legislación en cuanto a materia penal era distinta. En la década
del 80 se unifican ambos.
61
Diversas reformas fueron proponiéndose con el paso el tiempo pero ninguna

logró tener éxito dentro del debate legislativo pero por medio de dos leyes se logró
reformar la Parte General y la Parte Especial del código. En el año 1969 fueron
presentadas en el Parlamento y posteriormente recibieron la aprobación de la
mayoría, la primera ley comenzó a regir ese mismo año y la otra en 1973, ambas
modificaban ciertas particularidades de la Parte General y algunas otras de la Parte
Especial del Código Penal alemán.
Lo primero que debemos analizar dentro de un Código Penal es el fin que
tiene, a qué apunta, cuales son sus metas. Con la reforma del 69 el nuevo código
cambia su tendencia de extrema punición, pasando a un sistema resocializador y
humanitario, dejando atrás la idea totalmente retribucionista. Si bien durante la
toma de poder del comunismo no se cumplió la tendencia esperada y se aplicó un
régimen similar al anterior donde hasta eran castigados cruelmente si intentaban
cruzar hacia su gemela, las bases de una nueva legislación y la creciente tendencia
liberal estaba sembrada. Ligado a ello, el delito comenzó a ser considerado como
una perturbación psicológica y sociológica. Algo similar a lo que ya hemos
desarrollado al comienzo de este ensayo con el positivismo criminológico, in facto,
uno de sus mayores exponentes fue Franz Von Liszt, quién promovió un intento de
reforma global en 1882 llamado “Proyecto de Marburgo”, dando comienzo a una
serie interminable de intentos de reforma que a día de hoy continúan.
A pesar de que se intente considerar el intento de cambio del derecho penal
alemán hacia un sistema liberal, desde mi concepción del derecho no es así,
porque si así lo fuera no se inclinarían hacia la tendencia psicológica y/o
sociológica del delito. A mi modo de ver las cosas, se deberían haber inclinado
hacia la tendencia clásica donde el que delinque es por propia decisión, a pesar de
que en ciertas ocasiones puede llegar a haber cierto carácter patológico en el
individuo que delinque, no es el principio general ni lo que suele ocurrir usualmente,
habría que dejar de romantizar la delincuencia y arrancarla de raíz. Claramente,
adhiriendo a la teoría de que todos los humanos somos malos in natura, tan natural
como el nacimiento y la muerte (tal como lo concebía esta escuela), no iremos
hacia ningún lugar. De hecho, el pensamiento Hobbesiano en el que el hombre es
un lobo para el hombre y la única forma de controlarlo es con un Estado fuerte y
autoritario, nos llevan a un solo destino repetido una y otra vez por la sociedad, el
comunismo, el socialismo, el nacionalsocialismo, entre otros. Citando a George
Santayana <<Aquellos que no pueden recordar la historia, están condenados a
repetirla>>.
Retrocediendo un poco, la orientación dogmática del derecho penal alemán,
a día de hoy sigue siendo similar pero se fue desarrollando y actualizando
conforme al pasar del tiempo. Con la reforma se comienza a hacer mayor hincapié
en el principio de culpabilidad, adhiriendo al sistema de dualidad de las penas y
medidas de seguridad. Dicho principio es el punto cardinal que no puede faltar para
62
los juristas alemanes desde 1945, ya que como ya hemos anticipado, el régimen
nacionalsocialista ha dejado marcado al sistema punitivo estatal. Por lo tanto,
sienten una extrema necesidad de introducir fundamentos éticos dentro de sus
sentencias, suelen alegar que bajo su responsabilidad y decisión está en juego la
libertad del ser humano, y que el poder punitivo no puede extenderse mas allá de lo
que se debe, admitiendo así la premisa de que las penas privativas de libertad
deben ser la última ratio y deberá reducirse o limitarse en la medida de lo posible
por su nueva tendencia resocializadora, procurando sustituirlas por otro tipo de
medidas como las económicas generalmente o cumplimiento de ciertas medidas
en condición de libertad. Las sanciones pecuniarias fueron implementadas a partir
del sistema escandinavo que influenció a la mayoría de países que a día de hoy la
mantienen dentro de su Código Penal, la diferencia entre el alemán y el
escandinavo se basa en que en vez de establecer sanciones pecuniarias
excesivamente onerosas, las suplanta por medidas privativas de libertad. Lo
relatado es un gran acierto por parte de Alemania ya que toma elementos
expuestos anteriormente por la Escuela Clásica, volviendo a las bases de un
Estado limitado sin exceso de punición.
Una medida innovadora para el estilo jurídico alemán que se venía
estableciendo es la eliminación de medidas privativas de libertad inferiores a 6
meses, el argumento de ello es que la medida al ser muy corta no tendría sentido ni
podría cumplir con su fin. Recordemos que la nueva tendencia a la cuál adhiere el
Código Penal alemán es la resocializadora, por lo cuál un internamiento precoz no
tiene utilidad alguna, en el caso de utilizar a las cárceles como depósito de
delincuentes105 ahí si tendría sentido ya que el objetivo de dicho sistema es aislar al
delincuente como método de castigo. Dentro de la idea resocializadora de la prisión
encerrar al individuo con medidas muy cortas se correrá el riesgo de que en vez de
que aprenda a no delinquir y tomar el sendero de la vida honesta, sea corrompido
por convivir con criminales mayores.
Al establecer la medida que tendrá como castigo por el delito cometido, el
tribunal competente tendrá la potestad de establecerle al individuo ciertas
condiciones a cumplir (ya sea dar una suma de dinero a determinada institución,
indemnizar a la victima, trabajar en determinado lugar, etc.) con el fin de que en vez
de que cumpla condena en prisión, la condena sea cumplida en condición de
libertad aportando algún beneficio a la sociedad o reparando el daño cometido por
su actuar delictivo.
Libertad condicional será ofrecida al delincuente luego de haber cumplido
2/3 partes de la pena. En consonancia a ello, el legislador se puso como meta la
supresión de la mayoría de obstáculos para otorgarla salvo por defensa del orden
105
Véase capitulo 4, pág. 6.
63
jurídico, algo que fue muy criticado porque se alega a que tiene cierta tendencia
retribucionista.
En aquella reforma hubo ciertos grupos de juristas que militaban la
necesidad de suprimir la reclusión como medida privativa de libertad, alegando que
la resocialización queda gravemente entorpecida ya que el de reo carece de
diversos mecanismos para salir en libertad. Otro argumento es que la pena debe
tener en cuenta la personalidad del condenado más que la gravedad del delito y su
retribución, a mi forma de entender el derecho, la pena debería ser impuesta según
el grado de ilicitud de la actividad realizada la cuál debe ser punible, la idea de
castigar mayormente o menormente a una persona por determinados rasgos
personales se inclinaría más hacia un sistema penal de autor y no de acto. El tercer
argumento que presentan estos grupos fue que la gravedad de la pena debe
consistir específicamente en su duración.
En cuanto a materia de reincidentes, se considera que hay reincidencia
cuando se cumplen los siguientes requisitos:
 Cometer una infracción dolosa sancionada por la ley con pena
privativa de libertad de un año o más.
 Haber sido condenado anteriormente, por lo menos dos veces, a
causa de infracciones dolosas, y haber cumplido, como consecuencia
de una o más de estas infracciones, una pena privativa de libertad de
tres meses o más.
 Mostrar por el modo y las circunstancias de las infracciones que las
condenas anteriores no han intimidado al individuo.
 No haber transcurrido más de 5 años entre una y otra infracción. 106
Hay que prestar especial atención en lo subrayado, ya que es esencial para

comprender el instituto de la reincidencia. Esta aclaración no se encuentra en todos
los textos penales de los diferentes Estados y determina un límite a la
interpretación de la norma, esclareciendo los hechos desde un principio.
Al igual que los individuos que delinquen por primera vez, su medida de
privación de la libertad tendrá el mismo fin resocializador. En lo que se diferencia
es que, al igual que en casi todos los demás Estados, la pena se agrava por el
hecho de ya haber infringido la ley nuevamente. Desde mi punto de vista, esto se
funda en que no sería justo para una persona que delinque por primera vez tener la
misma pena que una persona que quizás haya delinquido 2 o más veces, por lo
tanto mediante este agravante se le hace saber al delincuente reincidente la
gravedad de su accionar aumentando la extensión y la intensidad de la sanción en
ciertos casos de reincidencia.
106
Antonio Beristain, “La reforma del Código Penal alemán”, pág. 12.
64
Por otro lado, el internamiento en establecimiento de seguridad está

destinado para los delincuentes mayores que tengan 25 años o más, se toman en
cuenta las circunstancias de hecho (como por ejemplo la reincidencia) y las
circunstancias personales, estos individuos deben ser considerados peligrosos
para ser internados dentro de estos establecimientos.
El Código Penal alemán con la reforma del 69 incorpora una internación
terapéutica para los delincuentes que sufren de afecciones psicológicas o
mentales, siempre y cuando un hospital convencional no pueda ocuparse. La
afección mental del delincuente no debe ser transitoria ya que deberá ser retirado
del establecimiento terapéutico en el momento en el que cese la afección
intelectiva, volitiva o afectiva (requiere autorización médica para ello).
En caso de darse una actio libera in causa el delincuente recibirá pena por
su actuar delictivo ya que el mismo buscó ponerse bajo dicha situación donde sus
facultades se ven afectadas.
Una característica que ha tomado Alemania al igual que muchos otros
Estados europeos es la de quitar la materia de faltas del ámbito penal, pasando a
ser competencia administrativa, siendo esta decisión una ayuda inmensa para la
agilización del sistema penal, ya que descomprime de dentro del mismo toda la
materia de índole de faltas.
Como era de esperarse, con la nueva reforma se fueron quitando una serie
de delitos absurdos, propios del nacionalsocialismo. Dentro de estos están los
delitos de adulterio, se establece la libertad de culto, despenalizan la sodomía,
homosexualidad entre adultos (pero sigue siendo delito la homosexualidad entre
menores, entre familiares, cuando medie violencia, entre otras) y se despenaliza la
blasfemia. A pesar de estas reformas, con la ocupación del comunismo en la
Alemania Oriental no se cumplió con casi ninguna de las despenalizaciones
nombradas, in facto, volvieron a establecerse los campos de concentración para
homosexuales, los opositores, las mujeres que cometieran adulterio, etc.
A día de hoy el sistema penal alemán ha adquirido una gran cantidad de
reformas, tanto en su Parte General como en su Parte Especial. Echemos un
vistazo rápido de algunas características esenciales del código que actualmente
Alemania conserva, sancionado el 15 de mayo de 1871 con la última reforma de
1998. Al igual que los demás textos penales, adhiere al principio de Nulla poena
sine lege,107 esto ya había sido incorporado con la reforma del 69 con el fin de
ponerle un límite al sistema punitivo estatal. Por otra parte, podemos ver que dentro
del art. 13 nos encontramos con el instituto de la comisión por omisión que refiere a
que por la falta de acción de un sujeto calificado para la misma, se produce una
acción que genera un daño a determinada persona, dentro de esta figura es
importante el resultado (diferencia de su contracara, omisión propia, siendo esta
107
No hay pena sin ley anterior a la comisión del hecho delictivo. Art. 1.
65
última de medios y siempre y cuando no le represente un peligro al sujeto que debe

actuar), debe existir un rol de garante y por último se requiere que haya un nexo de
evitación. Según lo analizado podemos determinar que es idéntico al que se utiliza
en Argentina. A pesar de que en el art. 13 no se detalla todo lo expuesto, es
aplicado y desarrollado por la jurisprudencia.
Otro instituto idéntico al utilizado en Argentina es el error de prohibición, que
a grandes rasgos refiere a cuando el autor no goza de la comprensión requerida
del injusto cometido. De no haber sido evitable no será penado, pero de ser
vencible o evitable sí será penado con culpa. 108
Frente a la minoridad, el piso mínimo donde comienza la culpabilidad es de
14 años (art. 19). Otra circunstancia de inculpabilidad es la que se detalla en el
artículo siguiente, podemos observar que al igual que los demás textos penales
que fuimos analizando a lo largo de este ensayo, la perturbación psíquica del sujeto
(ya sea por alteraciones morbosas, perturbación profunda, debilidad mental, etc.)
suprime la culpabilidad del mismo.
El caso de la tentativa al ser siempre punible es similar al que se utiliza en
nuestro país, en Suiza y en Austria. Su desistimiento voluntario (cuando podría
haber ejecutado el hecho pero por decisión propia decide no hacerlo) exime al
sujeto de pena alguna.109
Es particular el caso de la legítima defensa y su exceso. A pesar de que se
configure este último, si el individuo que se defiende se excede por miedo, temor o
confusión, no recibe pena alguna. Al igual que en Argentina, por jurisprudencia se
determinó la distinción de exceso de legítima defensa extensiva (el sujeto se
defiende pero luego de haber neutralizado el peligro continua defendiéndose) y la
legítima defensa intensiva (desde un principio el modo de defensa empleado es
excesivo en cuánto a la agresión ilegítima).110
El sistema alemán dentro del art. 46 permite disminuir la pena al autor del
hecho delictivo que indemnice en todo o en su mayoría a la víctima, siendo este
uno de los institutos más usados a día de hoy en la mayoría de los países. Es un
instrumento que aporta mayor agilidad y dinamismo al sistema, siendo muchísimo
más rápido y complejo que un proceso común y corriente, que además representa
un considerable gasto.
Como desarrollamos unas páginas atrás, con la reforma del 69 se introdujo
el instituto de las penas pecuniarias las cuáles, en efecto, siguen a día de hoy
dentro del texto legal. A su vez, el tribunal con competencia del hecho tiene la
potestad de imponer una pena pecuniaria y a su vez una pena privativa de libertad.
Generalmente suelen aplicar medidas económicas hacia el delincuente primando la
108
Art. 17 C.P alemán.
109
Art. 22 al 24.
110
Art. 32 y 33.
66
libertad del mismo, pero en caso de que el delito no sea leve, efectivamente deberá
cumplir condena privativa de libertad. Frente a ésta última, cabe detallar que se
encuentra expresado dentro del Código Penal la figura de la suspensión de la pena
de prisión debiendo cumplir ciertas condiciones que impone el tribunal para
conservar la libertad y no regresar a la prisión. Con respecto a este tema no
ahondaremos más allá de esto ya que es prácticamente idéntico al que se utiliza en
la mayoría de países, inclusive Argentina. 111
Dentro del art 66 tenemos el internamiento con custodia de seguridad,
refiere al delincuente que cometió dos hechos punibles dolosamente, penado como
mínimo con 2 años de prisión. Otro requisito es que el sujeto debe haber cumplido
por lo menos dos años dentro de la prisión por uno o más hechos delictivos y que
el sujeto represente indicios que se inclina hacia la comisión de delitos que afecten
a la comunidad. Frente a todo lo expuesto, el tribunal está facultado para
determinarle pena privativa de libertad y la internación en custodia de seguridad.
Con el art. 80 comienza una serie de institutos que tienen como objetivo
preservar las instituciones estatales y la paz, la figura de la pena por comienzo y
planeamiento de una guerra se funda en que el Estado germano no debe
inmiscuirse en conflictos, ya sean internacionales o nacionales. El que incurriera en
dicho delito deberá ser penado con prisión de por vida o pena no menor a 10 años.
Los artículos siguientes también se vinculan a lo desarrollado ya que se basan en
penas referidas a los sujetos o grupos de sujetos que deciden y planean poner en
riesgo el estado de calma, traicionando a la Federación.
Similar a lo expuesto, en los artículos siguientes, el texto penal alemán
manifiesta un completo rechazo por el accionar de la sociedad que pueda poner en
peligro a las instituciones, de modo en que es penado con pena privativa de
libertad, en la mayoría de los casos son altas pero puede ser enmendado el error
arrepintiéndose, siendo así una suerte de desistimiento. Dentro de estos delitos se
pueden enumerar la difusión de medios de propaganda de organizaciones
anticonstitucionales (art. 86, penado con 3 años de prisión o con multa), difamación
del Presidente Federal (pena privativa de libertad de 3 meses hasta 5 años, art.
90), difamación del Estado Federal en sí (refiere a injuriar o envilecer a la
República, penado con 3 años de cárcel o multa. Art. 90 a), entre muchos otros.
Frente a estos institutos se podría llegar a pensar que son idóneos dentro de un
Código Penal y dejarlos por sentado con una pena alta evitaría conflictos a futuro.
Desde mi punto de vista y conforme a lo que he ido analizando, establecer ciertos
parámetros generales en cuanto a la cuestión está más que perfecto, pero frente a
un hipotético caso de sujetarse de estos preceptos para reprimir cualquier clase de
111
Art. 13 C.P. arg.
67
manifestación no violenta112 sería recaer en lo que hemos desarrollado párrafos

atrás. Es menester recalcar la exitosa y acertada frase de David Hume <<Aunque
los hombres son en buena parte gobernados por el interés, así como los restantes
asuntos humanos, están totalmente sometidos a la opinión […] sin una buena
impresión pública no se llega a nada>>.113 A lo que quiero llegar con esto es que
un gobierno podrá saber si está haciendo las cosas bien o mal en base a la opinión
pública, que en ocasiones suele ser bastante incómoda y directa conforme a las
medidas que se están tomando. No quiero decir que solo la opinión del pueblo es el
único factor a tomar en cuenta para saber si un gobierno está descarrilando o sigue
en el sendero indicado. A lo que me refiero es que, en gran parte de las veces, no
hay indicador más certero que la realidad de la población para saber si un gobierno
está realizando su trabajo idóneamente. El claro ejemplo lo tenemos hoy en día en
nuestro país, la realidad de la sociedad es pésima y los políticos siguen llenándose
los bolsillos a costa del trabajo ajeno, mientras tanto dejan crecer la pobreza, el
desempleo, sube la delincuencia, etc. En casos así no hay mejor parámetro para
medir si las cosas van bien o mal que la opinión pública, y no es raro que en
situaciones así lo que menos hagan los políticos de turno es ignorar los pedidos de
la gente. In facto, suelen darse episodios represivos y censuradores para con la
población, aferrándose a la idea de que hay que preservar las instituciones y que la
crítica pública es un instrumento violento que no lleva a ninguna parte. A esto
último es a lo que apuntaba, legislar sobre la cuestión es óptimo, pero deja de serlo
cuando se busca cualquier excusa ligada a las normas para cubrir los intereses de
unos a costa de cercenar los derechos de los demás.
A modo de exposición breve, los art 166 y 167 condenan con penas
privativas de libertad de hasta 3 años o multas, al que divulgare contenido
ultrajante de credos religiosos, ya que con la reforma de 1969 se comenzó con un
proceso de proliferación de libertad de culto, fuertemente influenciado por no volver
a cometer los desastres del nacionalsocialismo.
En la Sección Decimosexta detalla todo lo referido a hechos punibles contra
la vida. En el art. 211 detalla que se penará con pena privativa de libertad de por
vida al que asesinare a otro y define lo que es un asesino.114 El art. 212 pena el
homicidio con pena privativa de libertad no inferior a 5 años y será pena privativa
112
Me veo en la obligación de recalcar, una y otra vez hasta el hartazgo, el repudio
absoluto que tengo por la violencia, siendo este un medio ineficaz que no lleva hacia
ninguna parte más que el fracaso. Sin embargo, el derecho a manifestar sus inquietudes y
descontentos por parte de la población sin afectar derechos ajenos y sin que medie
violencia contra 3ros está detallado dentro de nuestra Constitución Nacional, siendo un
derecho adquirido.
113
David Hume, Treatise, II, p. 306.
114
Todo aquel que por placer mata, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de
otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen
un peligro público, o para facilitar otro hecho para encubrirlo, mata a un ser humano.
68
de libertad de por vida frente a asesinatos graves. El art. siguiente refiere al

homicidio leve, el cual fue realizado sin culpabilidad propia excitado por la furia de
malos tratos hacia el o sus familiares, será penado con pena privativa de libertad
desde 1 año hasta 10 años. Luego tenemos el genocidio penado con pena privativa
de libertad de por vida (art. 220). Por su parte, el homicidio culposo, el que es
realizado por imprudencia, será castigado con multa o pena privativa de libertad de
hasta 5 años (art. 222).
Frente al hurto (sustracción de cosa mueble ajena con intención de
apoderarse de ella) es castigado con pena privativa de libertad de hasta 5 años o
multa (art. 242). El texto alemán diferencia al hurto del hurto calificado (casos
generalmente más graves), castigado con pena privativa de libertad de 3 meses
hasta 10 años. Otra diferenciación que establece es la del hurto con empleo de
arma de fuego, hurto en banda, hurto grave en banda y hurto con violación de
domicilio.115 Similar a lo expuesto nos encontramos con la figura del robo que es de
la misma especie que el hurto pero se caracteriza por tener implícito dentro la
figura de la violencia o intimidación, castigado con pena privativa de libertad no
inferior a 1 año. Al igual que el hurto tiene sus figuras agravadas como el robo en
banda, el uso de arma de fuego, la utilización de cualquier herramienta que pueda
impedir oponer resistencia por parte de la victima y robo con resultado de muerte
(desde art. 249 a 252).
Luego de haber abordado un análisis de los puntos más interesantes y
destacables del Código Penal alemán, podemos admitir que ha adquirido la mayor
evolución que un sistema punitivo podría haber obtenido. A pesar de conservar mis
diferencias con algunos de los institutos detallados dentro del texto penal, no se
puede negar los grandes aciertos que ha ido incorporando con el correr de los
años. Como he planteado desde el comienzo de este ensayo, el primer paso para
conseguir un Estado digno es escoger el camino más favorable para las libertades
de los individuos, donde el poder estatal esté limitado y donde la justicia sea
espontánea, sin caer en las famosas taxis que hemos desarrollado en el comienzo
de este trabajo. Es que, al unísono, el cambio de ideas a la hora de encarar el
derecho que ha realizado el sistema alemán es completamente radical, optando por
una ideología “liberal”116 del derecho penal que conlleva hacia un único camino
para los profesionales que la empleen como es debido, la buena praxis jurídica.
Ligado a ello, el liberalismo jurídico se sienta sobre las bases de la ferviente
defensa de los derechos individuales de las personas (ya sea libertad de prensa,
libertad de expresión, igualdad ante la ley, propiedad privada, sociedad abierta, no
intervención estatal en asuntos privados, entre muchos otros), el individualismo y la
115
Desde art. 242 a 244.
116
Puesto entre comillas ya que aún quedan muchísimas reformas que hacer para acoplar
el sistema germano hacia las ideas del liberalismo.
69
meritocracia. Sin dudas el lector se preguntará la razón por la que le da tanta

relevancia y hace especial énfasis la idolología liberal al individualismo, y es que
como ya he desarrollado capítulos atrás, reconocer a la sociedad como tal lleva
implícito con ello reconocer y avalar al individualismo. El fundamento de la
proposición descansa sobre el hecho de que la misma sociedad se compone por el
conjunto de decisiones que vienen siendo aportadas por los individuos dentro de su
esfera de acción, decisión y elección. Al unísono, sin el individualismo la sociedad
no existiría, ya que vendría a ser una suerte de condición sine qua non, en la cual
la piedra angular de la sociedad es el individuo como tal
Es menester no caer en el absurdo de asumir que un derecho liberal se
asemeja implícitamente con un iuspositivismo.117Como ya he expuesto capítulos
atrás, la gran mayoría de juristas liberales aboga por un iusnaturalismo basado en
las costumbres, el empirismo, la sociología, en los valores éticos y morales.
Reducir el campo jurídico a las legislaciones establecidas en un determinado
momento es falaz, ya que estas son momentáneas pero las costumbres suelen por
lo general perdurar (siempre sujetas a grandes cambios espontáneos como todo lo
que es resultado de la acción humana, las cuales siempre están en constante
evolución). In facto, no me refiero a que se caiga en una supuesta “anomia” o se
elimine toda ley habida y por haber, a lo que se apunta es a que las normas deben
estar ciertamente vinculadas a las costumbres que no lesionen derechos ajenos, ya
que estas mismas son el resultado más claro de la interacción de los individuos. Al
igual que lo expuesto al comienzo de este ensayo, las legislaciones endógenas son
fruto de las costumbres, formando estas la esencia del campo jurídico y siendo la
contracara absoluta de las legislaciones exógenas o artificiales que lo único que
generan es distorsión e inconsistencias en el sistema llevando hacia nada más y
nada menos que el desastre, la corrupción, la ineficacia y la ineficiencia del sistema
que lo aplique. El problema que aparece aquí, y me parece oportuno recordarlo al
final de este trabajo, es que el cambio radical de paradigmas requiere de nuevas
formas de proceder frente a los diversos hechos que se irían presentando con el
tiempo. Queda en manos de los estudiosos y de los que se interesen por el tema la
labor de descubrir la forma ideal de proceder sin recaer en los mismos errores que
se vienen cometiendo hasta día de hoy, y suplantarlos por un ideal liberal el cual
ofrezca una solución espontánea a los problemas que se generasen con el
transcurso de la vida en sociedad.
117
Véase capítulo 4.
70
Epílogo
En tiempos de crisis y desestabilidad es cuando más se debe recurrir a los

preceptos que nos han otorgado libertad individual y el derecho de decidir por
sobre uno mismo sin vulnerar los derechos de los demás convivientes sociales. Tal
como señala Axel Kaiser <<si hay algo que enseña la historia es que no existe
terreno más fértil para la siembra del colectivismo que la ignorancia>>. 118
En el momento en que decidí comenzar a trabajar sobre este ensayo no
tenía muy claro el destino que le quería dar al mismo, por ello opté por comenzar a
desarrollarlo y que mis instintos e intuición me guíen. Acabé autoconvenciendome
que el objetivo que debía destinarle al ensayo era el de intentar recabar
información, teorías y sistemas elaborados a lo largo de la historia que impliquen
un desarraigo recio, firme e impetuoso de la esfera de coacción estatal, haciendo
pasajes históricos por medio del análisis empírico para poder demostrar que lo que
diariamente se está escogiendo en cuanto al colectivismo es no más que errores
que ya se han cometido años, décadas y siglos atrás. Mi intención a su vez fue ser
lo más simple y sencillo con la mayoría de conceptos jurídicos para la lectura de las
personas que quizás no estén tan interiorizados en la materia, haciéndoles llegar
igual de claro y eficaz el mensaje buscado. Muchas veces se cree que en el campo
jurídico el que complejice aún más lo que exponga le reportará mayor grado de
intelecto, lo cual es una absurda falacia ya que lo importante es hacer llegar las
ideas de una forma efectiva y clara. Por ello, siéndole fiel a la línea austríaca, la
simplificación de las teorías y conceptos sin perder el verdadero sentido de la
materia con el fin de que se pueda entender por cualquier tipo de persona es a lo
que me intenté dedicar en este trabajo. Un punto clave de lo referido es el campo
del derecho penal economicista, el cual se acopla perfectamente al ideal austríaco
que rechaza el oscurantismo cientifista de la matematización, suplantándolo por
una abstracción teórica vinculada a la praxeología y el individualismo metodológico.
De igual modo, me gustaría haber realizado un abordaje aún más exhaustivo
de las diferentes corrientes economicistas y el resto de conceptualizaciones
austríacas no abordadas dentro del derecho penal, pero la idea de realizar este
trabajo me obligó, lamentablemente, a dejar de lado muchísimos puntos en los que
ahondar por el hecho de que me demandaría una extensión de hasta el triple de
páginas de las que he escrito, por el hecho de lo extensas que son las
proposiciones austríacas acerca de las diferentes situaciones o circunstancias que
podrían aparecer en el campo jurídico, siendo así un poco tedioso quizás para el
lector.
118
Axel Kaiser, “La miseria del intervencionismo”, pág. 193.
71
Bibliografía
Friedrich Hayek “Derecho, Legislación y Libertad”, Unión

Editorial (2013).
Axel Kaiser “La miseria del intervencionismo”, Unión Editorial
(2013), prólogo de Jesús Huerta de Soto, edición 1ra.
Agustín Laje “LA BATALLA CULTURAL”, 1ra edición, Editorial
Hojas del Sur (2022).
Friedrich Hayek “LA FATAL ARROGANCIA”, edición 1ra, Unión
Editorial (1988).
Arthur Schopenhauer, “El arte de tener siempre razón”, Editorial
Alma (2021).
Friedrich von Hayek “Individualismo: el verdadero y el falso”,
edición 1ra, Unión Editorial (1949).
Fréderic Bastiat “LA LEY”, edición 1ra, Unión Editorial (1848).
Ludwig von Mises “Gobierno omnipotente”, edición 1ra, Unión
Editorial (1944).
Murray Rothbard “El igualitarismo como rebelión contra la
naturaleza”, edición 1ra, Unión Editorial (1974).
Ludwig von Mises “EL SOCIALISMO”, edición 6ta, Unión Editorial
(1922).
Clarence Darrow “No Resistáis al mal”, Unión Editorial, 1ra
edición (2013).
Kern Fritz “Derecho y Constitución en la Edad Media”, Editorial
Kyrios Gestión Cultural. Traducción y redacción por parte de
Faustino Martínez, 2013. Valencia, España.
David Hume “Tratado de la naturaleza humana”, Gredos
Editorial (2014).
Lysander Spooner “LEY NATURAL”, edición 1ra, Unión Editorial
(1882).
Cesare Beccaria “Tratado de los delitos y las penas”, Editorial
Skla, comentado por F.M. Voltaire.
72
Émile Durkheim “La división social del trabajo”, Editorial

Libertador, edición 1ra (2011).
Adam Smith “Una investigación sobre la naturaleza y causas de
la riqueza de las naciones”, edición 1ra, Editorial Skla (1776).
Max Weber “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”,
edición 1ra, Editorial Akal (2013).
Karl Marx, Friedrich Engels “Manifiesto del Partido Comunista”,
Editorial Sapere Aude (2021).
Max Weber “La política como vocación”, Editorial Createspace
Independet Pub (2016), edición 1ra.
Hans Kelsen “Teoría Pura del Derecho”, edición 1ra, Editorial
Eudeba (1999).
Carsten Backer “LEY Y JUSTICIA EN CONFLICTO. LA FÓRMULA
DE RADBRUCH EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL FEDERAL”, pp. 1-19.
Emil Brunner “Justice and the social order”, Editorial
Lutterworth (1949).
Henry David Thoreau “Walden”, Editorial Ticknor and fields:
Boston (1854).
Diego H. Goldman. “Análisis económico del Derecho Penal y
Derecho Penal liberal: confluencias y bifurcaciones”, en Revista
Derecho Penal y Criminología, Vol. 38, n. 104, enero-junio de
2017, Bogotá, Universidad de Externado Colombia. Pp. 13-74.
DOI: https://doi.org/10.18601/01210483.v38n104.02
Stephen Hicks “NIETZSCHE Y LOS NAZIS”, edición 1ra, Editorial
Unión (2010).
Birgir Runólfsson “EL ESTADO LIBRE ISLANDÉS”, 1ra edición,
Editorial Innisfree (2021).
Gary Becker and William M. Landes “Crime and punishment: an
economic approach” (1974), pp. 1-44.
Estuardo L. Montero Cruz “El funcionalismo penal. Una
introducción a la teoría de Günther Jakobs”, pp. 1-27.
Ludwig von Mises “La acción humana”, octava edición. Joaquín
Reig Albiol (trad.), Madrid, Unión Editorial, 2007, p. 55
73
Israel Kirzner “CREATIVIDAD, CAPITALISMO Y JUSTICIA

DISTRIBUTIVA”, Unión Editorial, segunda edición (2020).
Walter Lippmann “An Inquiry into the “Principles of a Good
Society”, Editorial Praeger (1973).
Murray Rothbard, “La ética de la libertad”, Unión Editorial,
segunda edición (2009).
John Maynard Keynes “Teoría General del empleo, el interés y el
dinero”, Editorial Fondo de Cultura (2003).
Kai Ambos “Derecho Penal nacionalsocialista (Continuidad y
Radicalización)”, pp. 1-282, vol. 104 de Tirant lo Blanch (2019).
Eugen Relgis “Las aberraciones sexuales en la Alemania nazi”,
Ediciones Universo, Toulouse (1949).
Ludwing von Mises “Planificación para la libertad”, Editorial
Unión, primera edición, colección Biblioteca Austríaca (2012).
Pablo Becerra “Libertad y sociedad en el pensamiento de
Nietzsche”, vol. 1, pp. 1-18 (2006).
Ricardo M. Rojas “Fundamentos praxeológicos del derecho”,
Unión Editorial (2018).
Milton Friedman, “Por qué el gobierno es el problema” (1 de
febrero de 1993).
Antonio Beristain, “La reforma del Código Penal alemán”,
Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1969.
74

Estudios Historicistas, Filosóficos y Económicos Del Derecho Penal

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Estudios historicistas, filosóficos

y económicos del derecho penal

Brandoni, Gonzalo Ezequiel

Para citar: Brandoni, Gonzalo Ezequiel “Estudios historicistas,

La histórica línea fronteriza

sigan su rumbo es la elección mas beneficiosa en la mayoría de los paradigmas,

Pasado, presente y futuro

cualquier otra materia. En palabras de Laje <<El Renacimiento fue,

“El frecuente recurso a los principios fundamentales es absolutamente

“Dando al Estado poderes ilimitados, la norma más arbitraria puede

¿Quien castiga al castigador?

Hans J, Morgenthau, The Purpose of American Politics, p.281.

Con el pasar del tiempo las sociedades han depositado su confianza,

instituciones se han creado a lo largo de la historia, la utilidad de las mismas ha

Cfr. David Hume.

el legislador considere justo, ya que caeríamos bajo un precepto no adherido por

Henry David Thoreau, Walden, 1854.

Queda de manifiesto la relevancia que posee la corriente filosófica-jurídica que se

Para finalizar este breve análisis de la Escuela Clásica Penal, me gustaría

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En el ámbito del derecho penal la cantidad de escuelas de pensamientos es tan

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Noruega es país modelo en cuanto al manejo de esta problemática, se

La génesis de un sistema misceláneo

Walter Lippmann, An Inquiry into

no le reintegrará lo equivalente al agravio recibido.49 Pongámoslo en un simple

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como en cualquier otra, al individualismo metodológico56 como lo exponía Max

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isonomía,58 el cumplimiento de las normas endógenas basado en el imperio del

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El derecho penal suizo

“Vivimos en una época en la que la justicia ha desaparecido.

Prosiguiendo con el análisis, en cuanto a los reincidentes determinaba un

anteproyecto. La primer modificación que se introdujo fue la de elevar la edad

 A) si una sentencia por si sola no puede evitar el peligro de que el

En cuánto a la libertad condicional, se le establece un período de prueba de 1 a 5

control llevando así al fracaso del sistema de control de la libertad condicional.

independientemente de donde se aplique. 65 Dentro del art. 82 y 83 se expresa que

serán detenidos en establecimientos penitenciarios con otros semejantes, y lo

“La vida es nada si la libertad se pierde”

Alemania tiene la característica de ser un país que ha adolecido grandes etapas de

“en el largo plazo estaremos todos muertos”

consolidada. In facto, algunos economistas keynesianos han llegado a exponer que

Otras de las políticas implementadas a posteriori fueron la expansión del crédito

Un dato de color olvidado por absolutamente todos es que el mismísimo

“La teoría de la producción en su conjunto, que es lo que el siguiente libro

bastante ilógico concebir al Positivismo como el sistema aplicado en el nacionalsocialismo

1905), Hauptmann (Nobel de Literatura en 1921), Johannes Stark (Nobel de Física

relatado, el colectivismo se imponía por sobre el individualismo siendo este

“Las masas, precisamente por ser creativas ni

Ludwing von Mises, “Planificación para la libertad”.

“La humanidad en masa, sacrificada para la prosperidad de una sola