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Ensayo - Moral y Derecho

Ensayo - Moral y Derecho

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Un excelente ensayo sobre esta tensión (la moral y el derecho) vista desde la mirada de una estudiante de primer semestre, este ensayo fue escogido como el mejor, en su categoría, próximamente será públicado por medio de la universidad.
Un excelente ensayo sobre esta tensión (la moral y el derecho) vista desde la mirada de una estudiante de primer semestre, este ensayo fue escogido como el mejor, en su categoría, próximamente será públicado por medio de la universidad.

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Laura Galindo

La moral y el derecho
Una constante tensión que nos sigue persiguiendo. Por: Laura Galindo

Introducción. Hoy, apenas comenzando el tercer milenio, una estudiante de Introducción al Derecho lo invita a observar desde una óptica diferente no sólo desde posiciones iuspositivistas o iusnaturalistas, sino más bien desde una reflexión que busca esclarecer la ya muchas veces discutida tensión entre el derecho y la moral; pero en esta ocasión desde una percepción pura, reconociendo que esta es otra aproximación, que no tiene como objetivo llegar a un punto fijo. La relación entre el derecho y la moral, es una tensión que no deja de ser polémica, ni relevante, y que a su vez ha venido acompañada de diferentes debates,

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entre estos, aquel que trata acerca de los fundamentos del derecho, qué lo constituye, ya bien sean en cuanto a valores o en cuanto a la legalidad. Es importante antes de comenzar, contextualizar y delimitar el campo de acción de este ensayo, pues respecto a la palabra derecho esta se manejará desde la siguiente acepción, de acuerdo a como aparece en la RAE 1 , es decir: como un conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva.2 Es decir, se tomará al derecho en el sentido de un ordenamiento, y por ordenamiento entendemos: un conjunto de normas referentes a cada uno de los sectores del derecho.3 Por otro lado, y para efectos de poder entender a la moral, restringiré su significado: a que está no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno4 o al respeto humano 5. Dejando entonces por sentados estos conceptos, se despejarán las posibles confusiones y así evitaré los problemas de polisemia en nuestro lenguaje. En cuanto a la moral y el derecho, debo aclarar que existe una infinidad de situaciones en que estas dos disciplinas chocan incesantemente, razón por la cual, en esta pluralidad de opciones me dispongo a ahondar entre estas discusiones, que aunque son verdaderamente apasionantes no deja de ser misteriosas y escabrosas al estudiarlas. Por esta razón, advierto a mi lector, que mi intención en este escrito no es demostrar cual (si el Derecho o la Moral) es mejor que el otro, o cual es el que realmente determina la conducta humana. Mi propósito es mostrar como desde la perspectiva de una estudiante

Es importante que ante los problemas de polisemia que existen en el lenguaje, se explique al lector sobre que significado se hará referencia a la hora de hablar de derecho o de moral. En ese mismo sentido y siguiendo a Wittgestein, quien manifiesta que el lenguaje tiene una multiplicidad de herramientas y muy diversos modos de empleo, géneros de palabras y oraciones, etc. Es preciso que se especifique y delimiten los ejes que regirán en el desarrollo de este ensayo.
1

Acudí a la Real Academia Española, pues es por excelencia el principal ente encargado de velar por la lengua española, y entre sus funciones también está en darle significados a nuestras palabras. Extraído de la página web de la RAE. //buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=derecho
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RAE. Vigésimo segunda edición. Segunda acepción de este término (sobre ordenamiento) en: http://buscon.rae.es/ draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=ordenamiento
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Respecto al fuero interno, es otro concepto que durante el desarrollo se trabajara, por ahora solo nos basta con entender que la moral se concibe en este ensayo como un conjunto de valores, que esta por fuera del ordenamiento jurídico, solo se limita entonces a las discusiones internas entre nosotros y la conciencia.
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RAE. Vigésimo segunda edición. Tercera acepción de este término (sobre ordenamiento) en: http://buscon.rae.es/draeI/ SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=moral
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de primer semestre, como adquiere importancia esta temática, y a su vez como logra poner las primeras trabas y logra poner perplejo a cualquier estudiante que apenas comienza a penetrar en el mundo del estudio del Derecho. Pues, esta tensión es quizás uno de los principales conflictos que un aprendiz del Derecho tiene que enfrentar. Lo que inspira este ensayo no es más que la relevancia sobre estos debates que siguen siendo vigentes hoy en día. Por lo tanto se tratará sobre: ¿Como evitar la mezclar las diferentes concepciones entre el Ordenamiento Jurídico, establecido por los hombres y realizado positivamente por ellos vs. El Derecho Natural, con un fundamento básicamente moral? Ante este dilema, este trabajo irá encausado entonces, a las hipótesis referentes a sus más incipientes orígenes, tanto el derecho como la moral, y poco a poco nos iremos dando cuenta como la sociedad se a visto influenciada en sus relaciones interpersonales o intrapersonales, frente a estos dos elementos que habitan omnipresentemente en nuestra realidad. Por último, quisiera recomendar a mi lector, que no piense que estas dos disciplinas6 son dos lineas asíntotas que jamás se interceptan, pues aunque parezca extraño, tanto el derecho como la moral comparten muchas características. Estas dos disciplinas poseen entonces, según (Gálvez de Valdez, 2007): bilateralidad, interioridad y exterioridad, coercibilidad y heteronomía.7 Sin embargo no podemos dejar que estas apariencias de similitud sesguen, pues el objetivo de este ensayo es ilustrar que: por más textos que se escriban, por más estudios que se realicen frente a está polémica, tendremos que aceptar que esta tensión no tiene definido su objeto; dando como resultado que este debate, sea eterno e inconcluso. Noción de moral. En el día a día, al levantarnos, al caminar, al relacionarnos con otros, entre muchas otras cosas, siempre vamos a estar expuestos a tomar decisiones, unas eminentemente lógicas, que no emanan de ninguna discusión filosófica o algo por el estilo, como por ejemplo: que linea de bus debemos tomar para llegar a nuestro destino;

Ya no las clasifico como conceptos, sino las elevo al nivel de “disciplinas” pues como vamos viendo cada vez se torna más complejo el estudio de las mismas.
6 7

Gálvez de Valdez, Aideé. Supremacía de la Moral sobre el Derecho. COLECCIÓN: Filosofía y Teoría Social.

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y otra clase de decisiones mucho más complejas, que en muchas ocasiones nos llevan a tener una discusión interna, donde es preciso tomar todas las posibles opciones y jugar con ellas, pensado que cualquiera por la cual optemos traerá consigo una consecuencia, especialmente en aquellas circunstancias en las cuales nos indagamos por si nuestras actuaciones son buenas o malas, es ahí donde entra en juego, la moral ¿Pero qué es la moral? En realidad es una palabra con muchos significados, pero en su mayoría coinciden en que la moral es un conjunto de creencias y valores que permiten al ser humano distinguir entre el bien y el mal al realizar un determinado acto. 8 Y de nuevo nos encontramos con una nueva pregunta: ¿Qué es bueno y que es malo? ¿Acaso existe un código moral donde esté especificado en una lista todo lo que esta bien o lo que está mal? Y si existe, ¿Quién lo escribió? Pues el que lo hubiese redactado tendría que ser un ser superior a los hombres, de manera que si dejamos esta labor en manos de un hombre común y corriente no tendría sentido, habrían entonces miles de escritos y estaríamos de frente a una infinidad de caprichos y conceptos puramente subjetivos del bien y del mal, sin ninguna objetividad universal. Pero ahora, concentremos más en como pudo ser el origen de la moral; esta siempre ha estado en el transcurso del desarrollo humano, del desarrollo de la civilización, más exactamente, en el principio de los tiempos, inclusive cuando nuestros antepasados apenas comenzaban a explorar este mundo al cual llegaron, ellos no tenían otra opción que aceptar su realidad, si es que pensaban que lo que veían y sentían era algo real; tuvieron que adaptarse, tuvieron que sobrevivir a las difíciles condiciones que por este entonces existían, así que emprendieron la gran travesía de recorrer todos los confines de la tierra en busca de comida, cazando a grandes bestias feroces cada vez que podían, en fin. Todo esto fue generando un clímax en el cual fuese posible crear desinteresadamente una organización, pues se fueron cohesionando cada vez más las gentes.

Es importante tener en cuenta, que el significado de la palabra moral ya se dio en la introducción, sin embargo acá se concibe con una experiencia por la cual atraviesa un individuo en el momento de estar frente a una decisión, que implica el reconocimiento del bien y del mal.
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Frente a la creación de comunidades medianamente organizadas, es apropiado quien parte de la idea

traer a colación a un autor estadounidense, John Rawls9,

organizadora de la sociedad como un sistema justo de personas libres e iguales10. “Los términos justos de cooperación han de venir dados por un acuerdo imparcial de los que participan en esta sociedad”11; la idea principal de su teoría es la de que los principios de justicia son el resultado de un acuerdo original.12 Es decir, para Rawls, la sociedad es una asociación más o menos autosuficiente de personas que en sus relaciones interpersonales reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias y que en su mayoría actúan de acuerdo con ellas. En pocas palabras me atrevería a aseverar que el derecho al igual que la moral, nace con la sociedad, pues al existir una comunidad tímidamente ordenada, sin importar que existan pautas especificas de comportamiento, se origina por la simple naturaleza del hombre, ésta tiende a organizarse, por lo tanto tiende a ser racional en su colectividad. Tengo una hipótesis y es que bajo este modelo de convivencia ya había indicios de una incipiente moralidad, el hecho de matar a una bestia para poderle brindar alimento a sus hijos, ya implica un indicio de la noción de sobrevivencia, pues el ser humano se va luego a dar cuenta de que es finito, de que es limitado. Y para tener esa noción de finitud, ¿Significaría que podría temerle a la muerte?, ¿Tendría acaso sentimientos?, ¿Tendría acaso una vaga noción de qué estaba bien o de qué estaba mal?, ¿Se cuestionaría a él mismo para tomar alguna decisión?... Y si lo hiciere, por ejemplo,

Para Rawls es especialmente importante mostrar la superioridad de su teoría de justicia frente al utilitarismo. Rawls plantea que, sin embargo, en un estado razonablemente avanzado de civilización, (más o menos como el que suponemos en el párrafo anterior) la suma mayor de ventajas no se alcanza de este modo (respecto al utilitarismo) ya que sin duda lo estricto de los aspectos de justicia del sentido común tiene cierta utilidad para limitar las propensiones humanas a la injusticia y a las acciones socialmente dañinas, aunque los detractores de Rawls, los utilitaristas crean que es un error afirmar esta severidad como un primer principio de la moral. (Caballero, Jose F. La Teoría de la Justicia de John Rawls. 2006).
9 10Podemos 11

recordar entonces este primer modelo del desarrollo de las incipientes comunidades humanas.

Cabe agregar que su análisis está centrado en la clase de principios de justicia que se refieren a una sociedad bien ordenada, que planteada en términos ideales, se refiere sólo a una sociedad perfectamente justa, razón por la cual es necesario suponer un modelo como el que expuse inmediatamente antes de incluir la tesis de Rawls.
12

Rawls, John. A Theory of Justice. Harvard University. 1999

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tomar la de decisión de salir para cazar una bestia, o mejor quedarse en su refugio ¿Implicaría la existencia ya de un mínimo razonamiento? Podríamos decir entonces que más que discutir contra nosotros mismos, más allá de hacer una reflexión; lo que realmente estamos realizando es un razonamiento interno que está ceñido a un proceso intelectual de conocimiento de la ley13 y aplicación de la misma de modo personal, por el fuero interno.14 Las acciones malas y buenas que brotan del corazón del hombre son el resultado del comportamiento inspirado por nuestra conciencia. En efecto, un filósofo alemán del idealismo, Hegel, afirmaba que: “the spirit cheats us, the spirit intrigues, the spirit lies, the spirit triumphs” 15 Desarrollo de la moral en la sociedad. Nos podríamos imaginar entonces una pequeña bola de nieve, que a medida que va girando y descendiendo va creciendo en volumen. Así mismo hace la moral a medida que va siguiendo el recorrido de la sociedad y se va adaptando a esta y con el pasar del tiempo va evolucionando; la moral es ahora vista entonces desde una nueva perspectiva cambiante en el tiempo, que se caracteriza entonces por estar creándose constantemente, produciéndose de una manera continua a través del tiempo y con la sociedad, adecuándose a los cambios que a su vez atraviesa cada comunidad en su conjunto, y es ahí donde comparte otra característica con el ordenamiento jurídico, el cual a su vez va cambiando, va girando en el tiempo y se va adhiriendo cada vez más a la sociedad. Sería como pensar que el desarrollo de la civilización es un tren largo, donde a diestra y siniestra no se le permite descarrilarse, pues están allí ejerciendo una gran fuerza, que hace que la sociedad se contenga de salirse de su camino. Estas dos

Cuando me refiero a la ley, estoy haciendo referencia ya bien sea a las leyes (positivas) emanadas válidamente desde un ordenamiento jurídico, y así mismo la ley en un sentido de dogma (vista entonces desde el iusnaturalismo). En otras palabras, ley, se expresa entonces como algo ya establecido, que es, que está dado.
13 14 15

PJ Wadell. La primacía del amor: Una introducción a la ética de Tomás de Aquino. 2002. pág 8. Isaiah Berlin,Henry Hardy. The roots of romanticism. Published by Princeton University Press. pág 107. 2001.

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“fuerzas”16 tienen al parecer el mismo fin, pero no significa que lo intenten alcanzar por las mismas vías.17 Algunas posturas Iusnaturalistas. Con el advenimiento de una nueva era moderna, Christian Thomas, o mejor conocido como “Thomasius”, filósofo del derecho quien en su obra Fundamenta juris naturae et gentium, estableció la distinción entre normas jurídicas, y declaró a las otras normas, como aquellas que afectan a la regulación de la conducta. Es precisamente este iusnaturalista alemán, quien trazó una línea divisora entre estas dos clases de normas, pues las jurídicas pueden utilizar la fuerza física para exigir su cumplimiento. Además él también nos dejó un concepto breve sobre el derecho, como “el objeto de la ciencia jurídica”, y dejando la moral como “el objeto de la teología18”. 19 Desde otra perspectiva de Bobbio, la teoría de Thomasius establece que la moral constituye aquel precepto fundamental para hacer el bien y en cambio el derecho constituye el de abstenerse de hacer el mal.20 Y respecto a la teoría del derecho natural21, desarrollada por los grandes filósofos

de la antigüedad, adquirió su máximo desarrollo y esplendor en la obra de Santo Tomás de Aquino. La Moral la entiende Tomás de Aquino, como la ciencia que dirige los actos humanos hacia nuestro ultimo fin de hombres, estos actos humanos deben estar

El hecho que se haga alusión al derecho y a la moral, como “fuerzas”, se hace por la razón de que estas dos, lo que hacen es empujar a la sociedad, evitando que colisione sola por si misma, las dos en cierta medida mantienen un orden y armonía, a pesar de que sea en diferente manera, el objetivo es similar.
16

Más adelante en el ensayo, se mostrará que estrategias o por medio de qué; tanto la moral como el derecho intentan regir o corregir la conducta humana.
17 18 19

El objeto de la teologia, hace referencia a los dogmas, a las doctrinas inmutables procedentes de la religión.

THOMASIUS, Fundamenta juris naturae et gentium, 4ª ed., 1718, (reimpresión de 1979). La continuación del barroco título es “[...] ex sensu communi deducta, in quibus ubique secernuntur principia honesti justi ac decori, cum adjuncta emendatione ad ista fundamenta institutionum jurisprudentiae divinae”.
20Norberto 21

Bobbio. Teoría general del derecho. Tercera Edición. Editorial Temis

Se toma como teoría puesto que se entiende en este ensayo, como simplemente una propuesta teórica dado que no hay existencia histórica de algún escrito, de algún código de esta corriente.

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ordenados a la razón, ya que, la razón (ratio) reproduce la naturaleza, por ello, la moral  presupone las leyes de lo natural para la consecución de un fin.22 Justicia y legalidad. Es necesario, además, distinguir entre lo justo por naturaleza23 y lo justo legal.24

Lo primero es lo que se adecua de una manera perfecta al derecho natural, lo que no puede ser sino como es: por ejemplo, las leyes que aseguran la libertad del hombre25. Lo segundo es justo de otro modo, por medio de la legalidad, como los límites de velocidad, que pueden ser 60 km en la ciudad o 80 km en carretera, pero una vez establecidos, obligan como lo justo por naturaleza, porque, de lo contrario, el orden de la convivencia se hace imposible, sería un caos, habrían accidentes, en fin. En consecuencia se hace imposible también el imperio de la justicia. Aristóteles, insistía en que toda comunidad humana para su propia subsistencia necesita algún tipo de leyes. Si no hay límite, por ejemplo en el uso de la violencia para conseguir nuestros objetivos, acabaríamos con nosotros mismos. Para evitarlo, se ponen límites. Precisamente acerca de estos dos elementos26, entramos en el terreno de la fundamentación moral para llevarla al ámbito jurídico. Frente a esta cuestión un filósofo y sociólogo alemán de nuestra era, Jürgen Habermas, establece una clara oposición con su pregunta,¿Cómo es posible la legitimidad a través de la legalidad?27al planteamiento de Max Weber, pues Weber sostuvo que la legitimidad del derecho se obtiene a través de la legalidad formal, o en otras palabras, mediante las propiedades puramente formales del derecho. En resumen, el derecho posee entonces una racionalidad propia totalmente independiente de la moral, a lo que Habermas crítica planteando que, la falta de
22Aquino, 23 24 25

Tomás. Summa teologica (Ratio imitatur naturam I, 60,5)

En el sentido, como un ideal de justicia. Respecto a la legalidad, por oposición a un fundamento de justicia, en el ordenamiento jurídico.

A si mismo aquellos que hoy los conocemos por Derechos Fundamentales, respecto a esto los Declarados tras la Revolución Francesa 1789.
26

Hago referencia a (estos dos elementos), la justicia y la legalidad. Expuestos al inicio del párrafo anterior.

27Habermas,

Jürgen Problemas de legitimación en el capitalismo tardío. Amorrortu, Buenos Aires, 1975.; Teoría de la acción comunicativa, 2 vols. Taurus, Madrid, 1987.; Conciencia moral y acción comunicativa. Península, Barcelona, 1985. En estos textos planteaba Habermas la pregunta por la razón entre legalidad y legitimidad. Realizaba en estos una crítica al concepto de Max Weber, referente a la legitimidad a través de la legalidad formal.

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racionalidad entre el derecho y la moral representa un peligro para la constitución del mismo derecho. Quisiera entonces exponer un comentario acerca de esta crítica a Weber. Primero,

es claro que Habermas se indigna frente a este planteamiento radicalmente positivista, para él no puede ser que la legitimidad del Derecho se de a través de la legalidad simplemente y sustituya a la moral como fundamento del derecho natural.28 Max Weber ofrece una definición sociológica del derecho.
“A system is to be called.... law if it is externally guaranteed by the possibility of (physical or psychic) coercion through action aimed at enforcing compliance or punishing violation, the action of a staff of persons expressly geared to this task.”29

Weber presenta cierta afinidad con el positivismo pues ese rasgo común radica en el afán de separar el Derecho de la Moral.30 Haesaert, también lo apoya, afirmando que: “El derecho no es un valor porque no propone un objeto inmediato a nuestra actividad”31. Por otro lado Hart, a pesar de ser iuspositivista, reconoce que dos mundos del todo separados.
“Of course, if it were the case, as a cognitive account of duty would hold it to be, that the statement that the subject has a legal duty to act in a way contrary to his interests and inclinations entails the statement that there exist reasons which are “external” or objective, in the sense that they exist independently of his motivation, it would be difficult to deny that legal duty is a form of moral duty. At least this would be so if it is
Cuando contemplamos el derecho conectado con la moral, esta se concibe como socialmente cognoscible, y la política es percibida como una actividad moralizadora, por lo que el derecho termina resultando una complejidad de ideales, de convenciones sociales y de procesos políticos. Esta combinación no es caótica, sino ordenada: los principios ideales son los que proveen razones justificatorias operativas; tienen como materia de aplicación directa las prácticas sociales, sólo son indirectamente aplicables a acciones y decisiones individuales y son cognoscibles a través de procesos democráticos, bajo ciertas condiciones que forman parte del contenido a priori de dichos principios. (Carlos Santiago Nino, Derecho, moral y política.)
28

los

enunciados internos de deber implican la existencia de una creencia moral. Pues no son

Weber, Max. Law in Economy and Society, trans. Max Rheinstein, in Weber, Economy and Society (1st pub. 1922), ed. Guenther Roth and Claus Wittich (Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1978). En realidad el concepto sociológico que nos brinda Weber es más complejo que lo que su frase nos sugiere. Sin embargo la razón por la cual se retoma este aporte de Weber es para mostrar la concepción que tiene él sobre el derecho como ordenamiento, dejando totalmente aislada a la moral.
29

Según el iuspositivismo, el problema de la moral en coexistencia con el ordenamiento, radica en que la moral esta llena de juicios de valor.
30 31

J. Haesaert, Theorie Generale du droit. 1938, 407 p., in 89, Bruxelles, Eta blissements Bruylant, p. 116 et suiv.

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assumed that ordinary non-legal moral judgements of duty are also statements of such objective reasons for action. For in that case, to hold that legal and moral duties were conceptually independent would involve the extravagant hypothesis that there were two independent “worlds” or sets of objective reasons, one legal and the other moral”32

Positivismo Jurídico y el Derecho Natural. A continuación, encontraremos dos posiciones encontradas, inclusive que hoy en día se siguen debatiendo; una sostenida por el positivismo y la otra por la escuela del derecho natural. El positivismo jurídico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de las enseñanzas de Hans Kelsen. Según el maestro vienés, por derecho sólo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas dictadas por el soberano. Sin embargo, respecto a la moral; Kelsen considera que el derecho no puede ser del todo “inmoral”, porque el derecho esta orientado a la sociedad, el problema no es separar el derecho de la moral, el problema está en saber si puedo hacer juicios de valor según un modelo lógico-deductivo en el derecho, y es ahí donde verdaderamente está la crítica de Kelsen33, y no es como otros detractores la han tergiversado, mostrando un Kelsen amoral, hasta un Kelsen aislado de la sociedad. El papel de la moral en el ejercicio de los jueces. Por otro lado no debemos olvidarnos de los jueces34, pues en la actuación de estos, está más directamente relacionada al problema de si aplicar irrestrictamente el derecho o dejarse llevar por juicios de valor. Muchas escuelas y autores que critican a Kelsen han sugerido que si en consecuencia se siguiera a Kelsen, con su tesis de la teoría pura del Derecho a, si la norma jurídica no fuese más que un simple juicio hipotético: dado A debe ser B, los jueces se convertirían en autómatas, no serían más que maquinas que usan unos determinados códigos y los aplican; les sería totalmente prohibido entrar en valoraciones sociales, políticas o incluso morales. Por un camino bien singular, la

La cita es de H. L. A. Hart: “Commands and Authoritative Legal Reasons”, incluido en su Essays on Bentham, Oxford University Press, Oxford, 1982.
32 33 34

Kelsen, Hans. “Teoría pura del derecho”. Derecho y moral. Cap II. Editorial Losada, S.A. Buenos Aires. 1941. Pág. 37. Cabe recordar que los jueces son los que al fin y al cabo administran la justicia, y la aplican.

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teoría pura del derecho ha llegado en cierta medida a coincidir con los exégetas35 , para quienes la interpretación de la ley era una cuestión de pura lógica.36 Actualmente, esta teoría está ya superada; el papel de los jueces es bien distinto. "El juez –dice Ripert37–, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la sentencia, es sensible, ante todo, a la consideración de la ley moral. Tiene la convicción de que debe hacer reinar la justicia; es menos sensible a la utilidad común que a la equidad. Y aún frecuentemente, cuando el legislador haya olvidado o desconocido que la aplicación de la regla puede en ciertos casos conducir a la violación de la Moral, el juez impondrá el respeto de la ley moral contra la regla del Derecho. Colocado en medio de intereses opuestos y de pasiones rivales, se convierte en árbitro y debe tener en cuenta el valor de los litigantes. Ese juez escogido entre los mejores de la Nación, acostumbrado a respetar las reglas de la moral tradicional, aún cuando no las apruebe, ligado además por la disciplina del cuerpo y la jerarquía de las jurisdicciones, pronuncia sobre las acciones de los hombres el fallo que le dicta la regla moral. Esta regla, así consagrada por el juez, se convierte en regla de Derecho".38 En realidad no comparto con muchos otros autores que consideran que la teoría de Kelsen está ya superada, pues a Kelsen hay que reconocerle que sentó las bases del derecho moderno, tal y como lo conocemos hoy; por otro lado el hecho de que el jurista se deje tentar por los juicios de valor no significa que en el ejercicio de su labor, esa conducta sea la mejor posible. En efecto, bajo ese estadio, estaríamos no ante la administración de justicia, sino todo lo contrario, pues en la medida en que cada juez por su contexto sociocultural trae consigo diferentes percepciones de lo bueno o lo malo, por tal motivo no sería equitativo impartir justicia al provenir de jueces que poseen

Referente a la escuela francesa de la exégesis, donde el conocimiento del derecho debe recaer sobre sus artículos y solamente sobre ellos. Savigny fue el principal propugnador de este método ( llamado lógico ). La interpretación debe consistir en " la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley “dicha reconstrucción se refiere al pensamiento del legislador que dicto la ley; en consecuencia, el interprete debe colocarse en el punto de vista del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y reconstruir la ley en su inteligencia”.
35

Borda, Guillermo. Moral y Derecho. http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Uncal-%20Filosofia%20del%20D MoralyDerecho.pdf
36

George Ripert, este jurista francés ha sido bastante crítico de Kelsen respecto a la aplicación de la teoría del derecho, en el papel de los jueces.
37 38

Ibid, p. 6.

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“valores” incluso distintos a la de una comunidad en conjunto. De hecho, otros autores, como Norberto Bobbio, afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposición al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser. La función del jurista no debe entenderse en el sentido de cumplir con su deber terminando siendo un autómata, sino que debe ser entendido como aquel que aplica y analiza la aplicación del derecho; evita y soluciona el problema de antinomias en el ordenamiento siempre que existan conflictos entre normas, entre otras cosas. En su jurisprudencia debe ir en consecuencia, el derecho puro a través de sus sentencias. De lo contrario la influencia de los juicios de valor, implicaría desde su inicio una iniquidad en su dictamen final, pues ya no sería un arbitro imparcial, como debería serlo. Conclusiones. Para finalizar haré un breve listado, sobre algunos aspectos respecto la relación entre el derecho y la moral, he considerado siete aspectos que considero son los puntos en los cuales el derecho y la moral se interceptan, o se repelen. 1. La existencia de “leyes injustas” (como las que la esclavitud hacía cumplir, o muchas de las emitidas bajo el régimen nazi) demuestra que la moralidad y la ley no son idénticas y que no coinciden. 2. La existencia de leyes que sirven para defender los valores básicos - tales como las leyes contra el asesinato, la violación, la difamación de carácter malicioso, soborno, etc. - demuestra que los dos pueden trabajar juntos. 3. Las leyes rigen la conducta al menos en parte por temor al castigo39. La moral, cuando se interioriza, cuando se ha vuelto un hábito similar, puede lograr gobernar la conducta sin generar directamente una amenaza.

39

Mediante la coacción física.

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4. El derecho llega solamente hasta donde la moral domina, es decir que el derecho no puede atravesar la barrera de la moral, pues no puede llegar a penetrar hasta la conciencia. 5. La ley puede ser una expresión pública de la moral que codifica de manera pública los principios básicos de la conducta que la sociedad ha llegado a común acuerdo. 6. El derecho es un medio de coacción organizada. Es un procedimiento sofisticado de control del comportamiento (Hume).40 7. Tanto la moral como el derecho, a pesar de que persiguen un objetivo final similar, el orden. A su vez tienen prioridades diferentes, por un lado la moral persigue el pleno desarrollo individual y social. Por otro lado, el objetivo del derecho es el cumplimiento de las normas y para lograrlo, recurre a los medios de coacción. 41 En resumen, supongamos ahora a un hombre que escapa de las cadenas que lo tienen esclavo de los juicios de valor, y más aún de la conciencia, posiblemente sea considerado inmoral, pues esta en contra de los principios alguna vez fueron establecidos por la sociedad; pero quizás solo así evitará para siempre el sentimiento de culpa que lo castiga asiduamente, que en últimas viene siendo aún más eficaz que cualquier clase de coacción física. Pero, ¿Acaso sería este hombre un ser supraempírico? ¿O acaso sería un ser revoltoso digno de merecer el desprecio de toda la humanidad por ser carente de valores y principios?, ¿O sería acaso considerado un criminal o un anticristo?. Y ahí me surge la duda de que quién en el mundo estableció quién nos debe juzgar, acaso como en el caso de las religiones, ¿Sólo debemos obedecer y tener temor de
El derecho no cabe bajo las categorías que definen la norma por su objeto, porque el derecho no tiene un concepto propio, ni esta determinado por un valor especifico. El derecho es más que un conjunto de normas. Pero a su vez estas normas forman una pauta de comportamiento y nos indican que me pasaría si no me acojo a la ley. Así mismo nos indican a qué tenemos o no derecho.
40 41

¿Puede el hombre ser libre, puede quedar por fuera del ordenamiento jurídico, o

puede liberarse de paradigmas morales que lo atan interiormente desde su conciencia?

En este sentido, al derecho no le interesa la voluntad en el cumplimiento de las normas.

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en quién creemos? Entonces un ateo al no tener temor de un ser omnipresente, o al no creer en un juicio final, al no expiar sus culpas morales, ¿Solamente dependería entonces de un juicio judicial?... Si entonces todos aquellos quienes creen en una fuerza sobrenatural que ejerce un poder tan fuerte que los hace sentir la culpa de sus nefastos actos es acaso más efectivo que el castigo impuesto por un tribunal? Quizás casos como este ya existan, quizás no. Pero aún así las dos únicas fuerzas que pueden frenar estos instintos sociópatas solo sean la moral o el derecho. Por último, más allá de quedarnos a esperar un juicio final, que juzgue a justos e injustos, es necesario que en el diario vivir coexista el derecho, para que pueda juzgar a los seres humanos por sus acciones y le imponga sanciones por todo aquello que vaya en detrimento del desarrollo de nuestra sociedad;42 y la presencia de la moral, en consecuencia, ella es la única que puede poner el último castigo, el verdadero, pues a diferencia del derecho esta puede mantener de por vida un pena43. La moral nos da libertad de decidir que camino debemos tomar, nosotros mismo somos capaces de percibir que esta bien o que esta mal, contrario al derecho que entra para privarnos de nuestras libertades, pues entran en conflicto con los derechos de los demás. Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en sí misma, es decir desde un juicio interno de cada individuo, o en otras palabras a manera de una relación intrapersonal; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás, es juzgado externamente al individuo. El campo donde es capaz de dominar la Moral, es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto, razón por la cual es imposible que el derecho logre penetrar este espacio, el derecho solo llega hasta las acciones de cada individuo y sobre estas puede el derecho a su vez ser la respuesta de
O en realidad todas aquellas acciones que deban ser punibles, siempre y cuando la sociedad vaya de la mano con el derecho, pues gracias a que existe un ordenamiento, existen las sociedades y gracias a la sociedad es posible el desarrollo del derecho.
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Si reflexionamos sobre el poder que tiene este castigo interno, si consideramos que este fuero interno es el peor de todos los castigos, quizás nos baste esto para dar por pena a alguien, lo que sucede es que ante la sociedad se debe dejar ejemplo, pues lo ideal es que esas clases de conductas que va dirigidas hacia lo que esta mal, o mejor dicho,todo aquello que va contrario a la ley; deben ser sancionadas ante los ojos de todos, en la medida que en próximas ocasiones no se vuelva a repetir esa conducta, y a su vez, implica que estas sanciones por parte del ordenamiento le den quizás sentido a la palabra justicia, pues cuando se le impone una pena a alguien, para los demás esto es justo y ademas se le condena para tenerlo aislado de la sociedad, evitando así que este sujeto sea una amenaza para todos. Sin embargo, en la realidad el fuero interno no cuenta.
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cada acto, imponiendo una sanción o un premio; por otro lado el área sobre la cual pretende desarrollarse el Derecho es el de la convivencia social, pues solamente por medio de normas se logra o se intenta corregir el comportamiento de la sociedad con el fin de poder seguir subsistiendo en orden. Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones entre las gentes. Solo hay algo cierto, ya bien sea la moral o el derecho, estos dos se encargan de hacer un mundo posible, de evitar que exista el caos, pues es naturalmente necesario que existan dos fuerzas, de esta manera hay reglas mínimas compartidas en el ordenamiento que en consecuencia nos conducen a un equilibrio, y hacen que solo así sea posible nuestra existencia. Sin embargo no podemos excluir las discusiones morales del estudio del derecho. Por lo tanto, la cuestión central es: ¿Podrá el ordenamiento jurídico conciliar con la moral, sin importar a quien se le atribuye mayor importancia? ¿Acaso la relación entre la moral y el derecho es un tema que nos afecte hoy en día en el ejercicio de la actividad como abogados o juristas? Efectivamente, ya quedó expuesto que la tensión entre la moral y el derecho continua siguíendonos hasta nuestros días.

Abril 23 de 2010.

Laura Galindo.

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