CLASE 8 - 25/7

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA

En la Unión Europea hay una evolución de varios años en la protección de los derechos
fundamentales. Si bien la Carta de Derechos Fundamentales entra en vigencia en el 2009
con el Tratado de Lisboa, hay un recorrido previo, sobre todo por parte del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea que ha ido incorporando de manera progresiva la protección
hasta llegar a la protección más completa, la de la Carta de Derechos Fundamentales.
El objetivo principal de los procesos de integración es económico, pero con el correr del
tiempo los procesos de integración empiezan a acercarse cada vez más a las personas, a
los ciudadanos de los Estados miembros. Puesto en marcha el mercado común de la Unión
Europea va surgiendo la necesidad de contar con una carta de derechos fundamentales para
proteger a las personas. Los primeros tratados, el de París y el de Roma, no consagraban, ni
siquiera mencionaban, ningún derecho, no se hablaba de personas o de ciudadanos, se
aludía a los trabajadores. Estos tratados consideraban al individuo como un agente de
producción (no se hablaba de libre circulación de personas, sino de libre circulación de
trabajadores) y únicamente se garantizaba la igualdad entre nacionales y la no
discriminación por nacionalidad (estos principios son fundamentales para la UE no sólo en
términos de personas, sino también entre Estados).
El punto de inflexión en la Unión Europea lo dió el Tratado de Maastricht, deja de hablarse
de “trabajador” y pasa a hablarse de “ciudadano”, se deja de pensar al individuo como un
agente de producción para ser considerado como una persona.
¿Cómo se construye la historia del reconocimiento de los derechos fundamentales en la
Unión Europea? Todo comienza con situaciones particulares que se presentan ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hay distintos casos que van determinando la
necesidad de la creación pretoriana de los derechos fundamentales.

El avance en el reconocimiento de los derechos fundamentales en la Unión Europea nos

permite distinguir distintas etapas:

- Etapa de denegación. En esta primera etapa no hay reconocimiento alguno de derechos

fundamentales, sino que hay una denegación de los mismos.
En el fallo Stork (década del 60), se presenta un caso donde hay una violación de un
derecho fundamental a un ciudadano por parte de un Estado y el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea considera que no tiene competencia para resolver el caso. Esto así puesto
que advierte que sólo puede expedirse dentro de las esferas de las competencias que le
fueron delegadas por los Estados a la Unión Europea, y precisamente los derechos
fundamentales no es una de ellas. Así las cosas, los derechos fundamentales (o derechos
humanos) siguen siendo materia exclusiva de los Estados.

- Etapa de incorporación pretoriana. A partir de los fallos Stauder e Internationale (década

del 70), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea empieza a abrir la puerta al
reconocimiento de los derechos fundamentales, aún sin contar con ninguna normativa
escrita que consagre derechos fundamentales.

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 En Stauder, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que si bien no hay una
norma expresa que delegue el ejercicio de competencia en materia de derechos
fundamentales a la Unión Europea, los derechos humanos/fundamentales forman parte de
los principios generales del derecho y éstos son fuente de derecho para la Unión Europea, y
por tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En Internationale, el Tribunal repite los argumentos de Stauder y agrega que los principios
generales del derecho forman parte del ordenamiento jurídico internacional (hace alusión a
la Convención Europea de Derechos Humanos y al sistema creado por ella).
Después de estos dos precedentes, se suceden varios fallos del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en el mismo sentido, esto empieza a hacer notar la necesidad de crear un
marco normativo para los derechos fundamentales y dicha necesidad repercute en el
Tratado de Maastricht.

- Etapa de legislación.
1er. paso. Tratado de Maastricht. Este tratado incorpora tres pilares (fortalecimiento de las
competencias de las instituciones, defensa común y política exterior de seguridad) con el
objeto de acercar la Unión Europea a los ciudadanos de los Estados miembros, aquí
empiezan a incorporarse algunos derechos aislados. La Comunidad Europea deja de ser un
proceso meramente económico que sólo es importante para los gobiernos y las empresas,
para que el ciudadano común se acerque a ella.
Para esta altura muchos juristas y doctrinarios creían que era innecesario crear normativa
para consagrar una materia que ya estaba protegida para los ciudadanos (esto así porque
todos los Estados miembros de la Unión Europea ya eran parte de la Convención Europea
de Derechos Humanos).
2do. paso. Tratado de Niza. Para este momento, el de la incorporación de 14 Estados a la
Unión Europea, ya se había redactado una propuesta de Carta de Derechos Fundamentales,
pero muchos Estados hicieron una consulta popular y no se logró la unanimidad para
incorporarla dentro del tratado de Niza.
3er. paso. Constitución non nata. En su redacción esta Constitución tenía una parte
dogmática ya que se transcribió la Carta de Derechos Fundamentales que ya estaba
redactada (esta consagraba varios derechos para los ciudadanos). No obstante el trabajo
de redacción no se logró unanimidad en la idea de tener una Constitución de la Unión
Europea, un par de Estados se opusieron a ello.
4to. paso. Tratado de Lisboa. Alemania estaba en la Presidencia del Consejo, ya tenía la
propuesta de incorporar la Carta de Derechos Fundamentales al Tratado de Lisboa, pero
sabía que no se aprobaría durante su Presidencia y con el término “constitución” en ella.
Así, lo que hizo fue dejar el proyecto y cambiar la nomenclatura del Tratado, para cuando le
tocó asumir la presidencia del Consejo a Portugal, el Tratado de Lisboa incorporó a la
Carta de Derechos Fundamentales como parte del ordenamiento jurídico europeo.
Dentro del Tratado de Lisboa, el Tratado de la Unión Europea establece que la Carta de
Derechos Fundamentales adoptará las mismas características que tienen los tratados así
,de manera indirecta, el Tratado de la Unión Europea incorpora a la Carta de Derechos
Fundamentales y le asigna las mismas características que a los demás tratados
constitutivos (es decir efecto directo, aplicación inmediata, primacía, aplicación por los
jueces nacionales).

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 Con la incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales a los tratados constitutivos
de la Unión Europea se crea una triple protección de los derechos humanos para los
ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea.
¿Por qué una triple protección? Porque están: las Constituciones Nacionales de cada
Estado miembros (aplicadas por los tribunales constitucionales o tribunales supremos de
cada Estado), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (aplicada por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y la Convención Europea de Derechos Humanos
(aplicable para todos los ciudadanos de los Estados que sean parte de la Convención
Europea de Derechos Humanos, aplicada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

- Etapa actual: el problema. El Tratado de Lisboa dice que la Unión Europea se adherirá a la
Convención Europea de Derechos Humanos, el problema que surge aquí puede resumirse a
una pregunta: ¿quién tiene la última palabra a la hora de resolver en materia de derechos
humanos?
¿Es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos? ¿Qué pasa si hay un “choque de trenes”, es decir si sobre un mismo derecho
fundamental un Tribunal resuelve algo y el otro Tribunal resuelve otra cosa? ¿Cómo se
logra la seguridad jurídica?
A las Constituciones Nacionales sólo las interpretan los jueces nacionales, a la Carta de
Derechos Fundamentales únicamente la interpreta el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y a la Convención Europea de Derechos Humanos únicamente la interpreta el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ¿pero qué sucede con la interpretación por parte
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la Convención Europea de Derechos
Humanos se incorpora como tratado constitutivo a la Unión Europea? Esto es lo que está
tratando de resolver hoy la Unión Europea.
En el dictamen 2/12, en respuesta a una consulta del Consejo, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea hizo un extenso análisis de la primacía del derecho de la Unión Europea y
consideró que no es conveniente que la Unión Europea adhiera al Convenio Europeo de
Derechos Humanos.

Diálogos entre tribunales

Existiendo tantos tribunales con competencia en materia de derechos humanos surge la
problemática de la contradicción entre sentencias, podemos decir que existen dos tipos de
problemática: la vertical y la horizontal.

Problemática vertical: es la que se da entre tribunales supremos nacionales y Tribunal de

Justicia de la Unión Europea puesto que hay una suerte de relación jerárquica entre ellos (si
bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no es una cuarta instancia sus sentencias
son obligatorias para los Estados miembros). Podemos preguntarnos entonces.. ¿qué
sucede cuando estos tribunales resuelven, dentro de su esfera de competencia, de forma
diversa en la misma materia, es decir en materia de derechos fundamentales?
En el fallo Melloni se resuelve esta pregunta. En los hechos de este caso había un
ciudadano italiano que había cometido el delito de estafa en Italia, pero al momento del
juicio el imputado desaparece, dado que el derecho penal italiano lo permite, Melloni es
juzgado en ausencia y es condenado en ausencia. Un tiempo después, Melloni aparece en

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España e Italia reclama la extradición para que éste cumpla su condena. Melloni considera
que la orden de extradición es inconstitucional puesto que el juicio era nulo por haberse
resuelto sin respeto del derecho al debido proceso legal, así que acude a los tribunales
españoles. Aquí se pone en cuestión la orden española de extraditarlo a Italia, el caso llega
al Tribunal Constitucional Español y si bien éste considera que no hay que extraditar a
Melloni porque conforme las reglas del debido proceso de la Constitución Española
entiende que el juicio es nulo, suspende el proceso y presenta una solicitud, vía cuestión
prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es restrictiva, éste entiende al
derecho del debido proceso de forma más limitada de lo que entiende la Constitución
Española, considera que Melloni debe ser extraditado para cumplir condena en Italia. Este
fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es muy polémico, puesto que lo que hace
el Tribunal es decir que, por el principio de primacía, se aplica la Carta de Derechos
Fundamentales a pesar de que la Constitución Española contempla una protección más
amplia para los ciudadanos en términos de debido proceso. Es como si el principio de
primacía fuese por delante de todo, aun cuando se lleve puestos otros principios como el
principio pro homine. Así, el Tribunal de Justicia considera que la primacía del derecho de la
Unión Europea es absoluta, no importa cómo impacta esto en el ciudadano. Para evitar el
“choque de trenes” y para fomentar el diálogo cordial entre tribunales, al Tribunal
Constitucional de España no le quedó otra que agachar la cabeza y acatar lo dicho por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En el fallo Tarico el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se reivindicó y revirtió la
doctrina del fallo Meloni.

Problemática horizontal: entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, es horizontal porque no hay jerarquía de ningún tipo entre
los tribunales. ¿Qué sucede cuándo estos tribunales resuelven, dentro de su esfera de
competencia, de forma diversa en la misma materia, es decir materia de derechos
fundamentales?
En la práctica estos tribunales suelen reunirse seguido para intentar cohabitar dentro de
un mismo espacio, de una misma materia. La hipótesis que más se utiliza para resolver
conflictos es la interpretación conforme, consiste en interpretar un artículo de la misma
manera (inclusive llegan a citarse entre sí). De esta manera lo que hacen los tribunales es
ponerse de acuerdo para proteger de manera uniforme los mismos derechos. Si bien son
dos tribunales distintos, no están enemistados y por ello dialogan para evitar el choque de
trenes.
El fallo Samira Achbita es sobre una ciudadana francesa, de religión musulmana, que
trabajaba en una empresa privada, en el sector de atención al público (es recepcionista). La
empresa quiere que ella deje de usar el velo islámico para mostrarse con una imagen neutral
frente a sus clientes, ella se negó a dejar de usarlo y la despidieron. En consecuencia, ella
inicia una acción judicial por discriminación laboral en materia religiosa, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea tiene que interpretar cómo se resuelve un conflicto entre dos
derechos, el de libertad de empresa (las empresas tienen derecho a mantener una
neutralidad frente a sus clientes) y el de libertad de culto. En este fallo el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea toma como referencia dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos

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Humanos (que habían resuelto situaciones análogas), las cita y así aplica la interpretación
conforme.

PROTECCIÓN DEL ORDEN DEMOCRÁTICO EN EL MERCOSUR

El MERCOSUR no tiene una Carta de Derechos Fundamentales pero sí hay algunas
instituciones con funciones en materia de derechos fundamentales, por ejemplo el Instituto
Social, el Instituto de Políticas Públicas de Derechos Humanos (hace seguimiento e
investigaciones por ejemplo en materia de refugiados y asilo político).
Independientemente de ello, está el Protocolo de Ushuaia (firmado originalmente por
Argentina, Paraguay, Brasil, Uruguay y luego fue firmado por Bolivia y Chile como Estados
asociados y finalmente por Venezuela cuando se convierte en Estado miembro del
MERCOSUR) para sancionar la ruptura del orden democrático. El protocolo en ningún
momento define qué es la ruptura del orden democrático, lo deja al criterio de los Estados
miembros.
¿Qué es, entonces, la ruptura del orden democrático? Como todo en el MERCOSUR, va a
depender de la voluntad política de los Estados miembros. Lo más evidente sería pensar en
casos de violación masiva de derechos fundamentales, casos de golpes de Estado, entre
otras cosas. En la práctica del MERCOSUR el primer ejemplo de puesta en práctica del
Protocolo de Ushuaia fue la suspensión de Paraguay.
En el año 2012 el Presidente de Paraguay, Lugo, fue sometido a un juicio político que se
resolvió en el plazo de 24hs. Lugo consideró que se trataba de una suerte de golpe de
Estado porque no se le dió la posibilidad de ejercer el debido proceso y de defenderse, en
24hs la oposición lo destituyó.
Cuando los demás Estados detectan que hay ruptura del orden democrático se reúne el
Consejo de Mercado Común (principalmente los Jefes de Estado o de Gobierno) de forma
extraordinaria (fue en Mendoza, esta ocasión) y allí deben deliberar por consenso, por eso se
dice que la ruptura del orden democrático depende de la voluntad política de los Estados.
En una primera reunión se establece si hay o no una ruptura del orden democrático, pero
antes de aplicar sanciones tienen que iniciar negociaciones con el Estado en cuestión para
que restablezca el orden democrático. En las negociaciones, el MERCOSUR advirtió a
Paraguay de que tenía que llamar a elecciones democráticas, no obstante en su contexto de
crisis democrática y política Paraguay no pudo afrontar el complejo procedimiento de tener
que llamar a elecciones.
Luego de esta “oportunidad” que se le da al Estado de revertir la situación de ruptura del
orden democrático, los Estados miembros se vuelven a reunir y pueden decidir aplicar una
sanción o ambas, sus opciones son: la suspensión de ese Estado en los órganos decisorios
(es decir que no va a poder participar, ni votar en ninguno de los tres órganos que toman
decisiones, léase Consejo de Mercado, Grupo de Mercado y Comisión de Comercio) y la
suspensión de todos los derechos y obligaciones que emanan del ordenamiento jurídico
mercosureño (en este caso de Paraguay se aplicó la primera sanción).
Las sanciones rigen desde que se notifican al Estado que rompió el orden democrático y
estarán vigentes hasta que el Estado demuestre que cesó la situación por la cual fue
suspendido. En este caso fue por el plazo de dos años, hasta que se realizaron elecciones
en Paraguay (el MERCOSUR fue a las elecciones a controlar que todo se dé de manera

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regular), allí fue cuando Paraguay volvió a participar de los órganos decisorios del
MERCOSUR.
¿Por qué se dió toda esta situación? Había consenso de que Venezuela ingresara como
Estado miembro al MERCOSUR, pero para que ingrese se necesitaba la unanimidad y
Paraguay nunca estuvo de acuerdo. En el periodo de suspensión de Paraguay, el resto de los
Estados logran que ingrese Venezuela.

Paradójicamente, en el año 2017 se reúnen Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (en

Buenos Aires) y consideran que hay ruptura del orden democrático en Venezuela, allí se
entablan negociaciones con Venezuela, no se llega a ningún acuerdo y a ella le aplican
ambas sanciones: suspensión de participación y voto en las instituciones con poder de
decisión; y suspensión de todos los derechos y obligaciones que emanan del ordenamiento
jurídico mercosureño.

PROTOCOLO DE USHUAIA.
Partes: Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Chile.
ART 1. La plena vigencia de las instituciones democráticas es condición esencial para el
desarrollo de los procesos de integración entre los Estados Partes.
ART. 2. Este Protocolo en caso de ruptura del orden democrático.
ART. 4 En caso de ruptura del orden democrático en un Estado, los demás Estados Partes
promoverán las consultas pertinentes entre sí y con el Estado afectado.
ART. 5. Cuando las consultas resultaren infructuosas, los demás Estados considerarán la
naturaleza y el alcance de las medidas a aplicar, teniendo en cuenta la gravedad de la
situación existente.
ART. 6. Dichas medidas abarcarán desde la suspensión del derecho a participar en los
distintos órganos de los respectivos procesos de integración, hasta la suspensión de los
derechos y obligaciones emergentes de esos procesos.
ART. 7 Las medidas serán adoptadas por consenso por los Estados y comunicadas al
Estado afectado, el cual no participará en el proceso decisorio pertinente.
Esas medidas entrarán en vigencia en la fecha en que se realice la comunicación
respectiva.
ART. 8. Las medidas cesarán a partir de la fecha de la comunicación a dicho Estado del
acuerdo de los demás de que se ha verificado el pleno restablecimiento del orden
democrático, lo que deberá tener lugar tan pronto ese restablecimiento se haga efectivo.

CLASE 9 - 26/7

Leer fallos Melloni, Tarico y Michaud.

CIUDADANÍA EN LA UNIÓN EUROPEA

Hasta el Tratado de Maastricht no se hablaba de “ciudadano” en la Unión Europea, no es
que no se pensaba a los individuos como sujetos de derecho, sino que el Tribunal de

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Justicia de la Unión Europea consideraba que ello era competencia de los Estados
miembros.
En los noventa, con el Tratado de Maastricht, se cambia la denominación “trabajador”
para empezar a hablar de “personas”. Si bien no se incorpora el concepto de ciudadanía de
la Unión Europea sí empieza el Consejo Europeo a admitir la necesidad de acercarse al
ciudadano. Doctrinarios, juristas especializados, de varios países empiezan a preguntarse
qué tipo de norma es la que necesita la Unión Europea, qué tipo de derechos hay que
garantizarles a los ciudadanos y cómo regularlos.
El Tratado de Lisboa será el instrumento que regule qué es la ciudadanía. La ciudadanía
es la relación jurídica que une a una persona con el territorio, con el Estado en el que vive;
como consecuencia de dicha relación tendrá derechos y obligaciones. Nosotros, como
ciudadanos argentinos, tenemos derechos y obligaciones con el Estado argentino. Pero hay
una diferencia entre la ciudadanía y la ciudadanía de la Unión Europea. La ciudadanía de la
Unión Europea genera solo derechos, no obligaciones.
El art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el art. 6 del Tratado de la
Unión Europea responde quiénes son ciudadanos de la Unión Europea: son ciudadanos de la
Unión Europea todos los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea, por el solo
hecho de ser ciudadano de un Estado miembro sos ciudadano de la Unión Europea. Esto no
significa que la ciudadanía de la Unión Europea excluya a la ciudadanía de la nacionalidad,
sino que es aditivo: alguien es ciudadano español y ciudadano de la Unión Europea, a los
derechos que tiene por ser ciudadano español se le suman los derechos que tiene por ser
ciudadano de la Unión Europea.
Los derechos no solo corresponden a quienes hayan nacido en los Estados miembros de
la Unión Europea sino también a quienes adquirieron la ciudadanía con posterioridad. Uno
de los derechos principales que otorga la ciudadanía europea es poder votar en las
elecciones a parlamentarios de la Unión Europea.

Fallo Coman c. Rumania.

La directiva 38/04 que regula el derecho de residencia establece que un
ciudadano de la Unión Europea puede extender este derecho a su grupo familiar.
La directiva habla de cónyuge, la dificultad en el fallo es determinar quién es
cónyuge puesto que estamos frente a un matrimonio de personas del mismo
sexo, que no en todos los Estados miembros de la Unión Europea está
reconocido. En Hungría no está reconocido el matrimonio igualitario, por ello al
cónyuge de Coman le advierten que no puede residir en el Estado, que no tiene el
derecho de residencia, a pesar de que su cónyuge es ciudadano europeo.

Volviendo a la ciudadanía cabe destacar que no es necesario hacer un trámite

administrativo para adquirir la ciudadanía de la Unión Europea, se adquiere por el simple
hecho de nacer en un Estado miembro de la Unión Europea o por el simple hecho de tener la
ciudadanía de un Estado miembro de la Unión Europea. Hay un pasaporte común para los 27
Estados miembros.
A su vez, todos los ciudadanos de los 27 Estados miembros tienen los mismos derechos
consagrados por la ciudadanía de la Unión Europea, el más importante de todos ellos es la
libre circulación y residencia.

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Libre circulación de personas y residencia.
Está regulado en la Directiva 38/2004. Cuando hablamos de libre circulación dentro de la
Unión Europea tenemos tres puntos para tener en cuenta:
1) La libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea, no a los ciudadanos de
terceros Estados (salvo que tengan la ciudadanía de alguno de los Estados
miembros).
2) La libre circulación de los trabajadores en particular. Si bien en términos de
residencia es muy similar, tiene un apartado especial dentro del TFUE dado que
tienen derechos especiales (lo vamos a ver en la clase de mañana).
3) La libre circulación de ciudadanos de terceros Estados. Este punto va a estar regular
por cada Estado miembro, cada Estado decide quién puede ingresar a su territorio,
qué necesita para ingresar a su territorio y para permanecer en su territorio (por
ejemplo, en un determinado momento de crisis España solicitaba un seguro al viajero
de determinado monto, Alemania exige una visa de trabajo). Es una competencia
propia de cada Estado miembro, lo mismo ocurre con la regulación de si hay
penalidades para los ciudadanos de terceros Estados que se excedan de la estadía
permitida por cada Estado (no se verá en la materia porque tendríamos que revisar las
normas de 27 Estados).

Aclarado esto, ahora sí: libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión
Europea.
La Directiva 38/04 para el ciudadano de la Unión Europea establece que la regla general
es que cualquier ciudadano de la Unión Europea puede circular y residir libremente en
cualquier Estado miembro de la Unión Europea. Pero este derecho no es absoluto, se
establecen requisitos de acuerdo a la cantidad de tiempo:

- Hasta 90 días. No hay límites para los ciudadanos de la Unión Europea hasta los 90
días (es decir, tres meses), se puede hacer libremente sin nada más que el DNI que acredita
la identidad.
Por ejemplo, si un ciudadano quiere recorrer Europa en 90 días puede circular libremente
por todos los Estados miembros únicamente presentando su DNI (ni siquiera necesita
pasaporte, ni seguro de viajero, ni obra social). En la Unión Europea no hay fronteras, es un
mercado común, eso implica que respecto de las personas estas pueden circular libremente
sin ningún tipo de control fronterizo.
Si bien hay libertad de circulación en el MERCOSUR, no es idéntica a la de la Unión
Europea, los ciudadanos de la UE pueden circular de un Estado a otro como si se movieran
dentro de las provincias de un mismo Estado, en cambio en el MERCOSUR al ingresar a otro
Estado habrá controles fronterizos (sobre todo sanitarios, si bien el control es mínimo hay
control, pensemos que en Argentina el aeropuerto está dividido en tres sectores: argentinos,
MERCOSUR, otros).

- Más de 90 días y hasta 5 años. Nadie puede prohibir el derecho de circular libremente
y residir en otro Estado, pero sí se exigirán a ese ciudadano algunos requisitos.
No se trata de excederse diez días de las vacaciones, se trata de la intención del
ciudadano de establecerse en otro Estado, de organizar formalmente su vida allí. Por
ejemplo, para poder alquilar un departamento, para poder comprar un auto, para poder

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buscar trabajo, para poder inscribirte en una Universidad, para poder abrir una cuenta
bancaria, para poder inscribir a los niños en el colegio, etcétera… para todo ello es necesario
obtener el carnet de residencia temporaria las oficinas administrativas exigirán estos
requisitos:
a) Demostrar que se tienen ingresos suficientes: comprobando que se tiene un trabajo
formal con salario o que se es un trabajador profesional que cobra por sus servicios o
que hay una caja de ahorro con determinada cantidad de dinero que permite vivir por
ese plazo de tiempo o que obtiene ingresos por su jubilación, etcétera.
b) Demostrar que se tiene una obra social o prepaga: que se puede cubrir una
emergencia sanitaria.

El fundamento de estos requisitos es que la persona no se vuelva una carga para el

Estado de acogida. Nadie preguntará cuál es el motivo por el cual la persona quiere residir
en otro Estado, simplemente tendrán que demostrar que no serán una carga para el Estado
de acogida, que el Estado de acogida no tendrá que gastar recursos en ciudadanos que no
son de su Estado.
En caso de que un ciudadano se convierta en una carga para un Estado de acogida, este
Estado puede cobrar los gastos al Estado de donde es originario el ciudadano. Por ejemplo,
una ciudadana española tiene que ser sometida a una cirugía de emergencia en Francia,
Francia no va a cobrarle la cirugía a la ciudadana, pero sí va a cobrársela al Estado español.

- Más de 5 años. A partir del plazo de cinco años se adquiere la residencia permanente.
Aquí no se suman requisitos, pero sí deben mantenerse los requisitos del estadío anterior:
recursos fehacientemente comprobados, obra social o prepaga.
Hay algunos Estados que después de residencias muy prolongadas (por ejemplo 20 años
en el caso de España) otorgan la ciudadanía de ese Estado, pero para obtenerla la residencia
debe ser ininterrumpida.
La residencia permanente no es un derecho absoluto, puede ser limitado o restringido
establecidos estrictamente por la Directiva 38/04. Se trata de casos muy puntuales, por
ejemplo orden público o salubridad, pero siempre son situaciones temporales, el más claro
ejemplo es la pandemia del COVID-19, la libre circulación de personas desapareció en marzo
del 2020 y se mantuvo así durante mucho tiempo, se cerraron las fronteras, dejó de haber
vuelos, etcétera. Las instituciones de la Unión Europea se pusieron de acuerdo para realizar
esta restricción a la libre circulación por tiempo determinado, no lo podrían haber hecho
nunca por tiempo indefinido. Luego se reglamentó el pasaporte verde (solo se permitía la
libre circulación para personas con esquema de vacunación completo) también por tiempo
determinado, hasta el 31 de marzo del 2022. Hoy en día no rige ninguna restricción a la libre
circulación en la Unión Europea.
Entonces.. sí se puede restringir y limitar el derecho a la libre circulación porque no es un
derecho absoluto, pero siempre deber ser por tiempo determinado y por los supuestos
expresamente previstos en la Directiva 38/04.
Respecto a la libre circulación de mercaderías es igual, tiene que haber tiempo
determinado y supuestos específicos previstos.

El derecho de libre circulación y de residencia no sólo es para el ciudadano de la Unión

Europea sino que también se traslada hacia el cónyuge del ciudadano, sus ascendientes y

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descendientes siempre que estos últimos estén a su cargo. El concepto de ciudadanía de
una persona ciudadana de la Unión Europea se traslada a su cónyuge, ascendientes y/o
descendientes. Esto es importante por el concepto de reagrupación familiar trabajado por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por ejemplo en un caso donde había siete niños
que eran ciudadanos de la Unión Europea pero su madre no, lo que sucede es que la madre
va a sacar un seguro de asistencia social y le advierten que no le corresponde porque no es
ciudadana de la Unión Europea. Cuando el caso llega al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, éste entiende que al ser los hijos ciudadanos de la Unión (ya que nacieron allí y que
su centro de vida está allí) a la madre también le corresponde ser considerada residente de
la Unión Europea. Si el Tribunal hacía que la madre tenga que retirarse y mudarse a su
Estado de origen, lo haría con sus hijos y estos niños sí son ciudadanos de la Unión Europea,
por lo tanto se privaría a estos ciudadanos de la Unión Europea de todos sus derechos, entre
ellos el de libre circulación y residencia.
Un caso similar es el de Coman, aquí el Tribunal de Justicia de la Unión Europea está
llamado a definir qué es ser cónyuge, ¿es cónyuge según el lugar donde se contrajo el
matrimonio? ¿o es cónyuge según el lugar donde se pretende adquirir la transferencia? El
Tribunal de Justicia dice que la categoría de cónyuge debe remitirse al lugar en donde se
celebró la unión, si en ese lugar esa unión es válida, entonces el lugar de acogida no puede
negar el derecho de residencia.

El Acuerdo de Schengen es otro tratado que regula la libre circulación en el espacio

europeo. Es un tratado de 1985 que está ratificado por algunos de los Estados miembros de
la Unión Europea (no todos) pero también está ratificado por otros Estados que no son
miembros de la Unión Europea (tales como Suiza y Noruega). El objetivo principal del
tratado es la libre circulación de las fronteras internas para fortalecer el control de las
fronteras externas, esto significa que en aquellos Estados que no son miembros de la Unión
Europea pero ratificaron Schengen tampoco hay control fronterizo. Por ejemplo, si soy un
ciudadano francés y quiero ir a Suiza.. podré hacerlo libremente con el DNI, no me pedirán
un requisito extra. Atención: este tratado solo aplica en lo que respecta a la libre circulación
de personas, no respecto de la residencia.
Este acuerdo no implica que para ciudadanos de terceros Estados será idéntico ingresar
por Alemania que por Suiza, cada Estado tendrá sus requisitos propios pero sí pueden
establecerse algunas reglas comunes, aunque sea de mínima para poder cumplir con el
control común y el fuerte control de las fronteras externas. Es también una manera de
controlar el delito, porque como hay libre circulación de personas para trabajar, estudiar,
vacaciones, hay libre circulación de delitos, hay delitos transfronterizos que pueden
cometerse en más de un Estado (tales como el narcotráfico, la trata de personas, el
terrorismo), una persona puede ingresar por un Estado, trasladarse a otro Estado para
cometer un delito y luego irse a otro Estado escapando. Por todo ello hay normas comunes
respecto del ingreso de personas, pero también hay una política común en materia de
cooperación penal para elaborar normas comunes y para pensar políticas comunes para
combatir y erradicar este tipo de delitos transfronterizos, tales como la existencia de la
EuroPol (policía que depende de la Unión Europea) o la orden de extradición entre Estados
de la Unión Europea.

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Votar y ser votados.
El derecho a la libre circulación y residencia es uno de los más importantes, pero no es el
único. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea también establece que es derecho
de los ciudadanos el de poder votar y ser votados en las elecciones a parlamentarios de la
Unión Europea.
Como vimos previamente, los parlamentarios son elegidos cada cinco años a través de
elecciones realizadas en los Estados miembros. ¿En dónde van a votar los ciudadanos? Si
un ciudadano español reside en España no hay dudas.. será en España. ¿Pero qué sucede si
hay un ciudadano español que reside en Italia por cuestiones laborales… dónde vota? El
ciudadano votará en el lugar en donde está residiendo y obviamente votará a parlamentarios
de este Estado, esto así siempre y cuando esté empadronado, aunque no sea éste el lugar
de su nacionalidad. Esta regla en el aspecto activo de la elección se aplica en el aspecto
pasivo de la elección, es decir que podrán ser votados como candidatos a parlamentarios en
el lugar donde estén residiendo, por ejemplo un ciudadano español que reside en Italia
puede candidatearse como parlamentario por Italia.
Otra cosa a tener en cuenta es que cuando una persona reside en un Estado miembro del
que no es nacional tiene el derecho de votar en las elecciones municipales del lugar donde
está residiendo. Por ejemplo, un ciudadano español por cuestiones laborales reside en un
municipio de Italia, en este caso puede votar en las elecciones a intendente de ese
municipio y consejeros municipales, por ejemplo. El fundamento de este derecho es que si
estás residiendo en ese sitio de forma permanente debés tener la posibilidad de elegir a
quién te va a representar. Este derecho es únicamente para elecciones políticas
municipales/comunales (tendrán que cumplirse todos los requisitos de las elecciones del
lugar donde estoy residiendo y pretendo votar). Esta regla se aplica en el aspecto pasivo de
la elección, es decir que ese ciudadano podrá presentarse como candidato municipal
aunque no sea nacional de ese Estado (tendrán que cumplirse todos los requisitos de las
elecciones del lugar donde estoy residiendo y pretendo ser votado).
Si bien hay algunas reglas comunes, tales como que pueden votar todos los ciudadanos
mayores de 18 años o que el voto a los parlamentarios europeos no es obligatorio para los
ciudadanos de la Unión Europea, hay cuestiones como las reglas de inscripción de partidos
políticos, las reglas de las boletas para las elecciones y los requisitos para ser candidato
que dependerán de cada Estado miembro.

Protección consular.
Cuando un ciudadano de la Unión Europea está en un tercer Estado y necesita protección
consular pero en dicho Estado no tiene una embajada/consulado de su Estado de
nacionalidad, podrá acudir a la protección de la embajada de otro Estado miembro de la
Unión Europea. Por ejemplo, si un ciudadano danés llega a Argentina y no hay
embajada/consulado de Dinamarca, él podrá solicitar auxilio, ayuda y colaboración a la
embajada de España.
Esto mismo ocurre con la ayuda económica, se va a otorgar hasta cierto monto y el
Estado que prestó la ayuda económica se cobrará del Estado de donde el nacionalidad
solicitó la ayuda.

11
Derecho de peticionar ante las autoridades.
Entre otros, cualquier ciudadano de la Unión Europea tiene el derecho de peticionar
cualquier duda o consulta ante el Parlamento Europeo en cualquiera de los 24 idiomas
oficiales (el Parlamento tiene un plazo de 90 días para responderle y debe hacerlo en el
mismo idioma en que se presentó el pedido), de presentar denuncias ante el Defensor del
Pueblo contra algunas de las instituciones de la Unión Europea (puede hacerlo en cualquiera
de los 24 idiomas oficiales), finalmente con el Tratado de Lisboa nace el derecho de todos
los ciudadanos de la Unión Europea de presentar iniciativas legislativas ante la Comisión
(pueden redactar un proyecto de norma y presentarlo ante la Comisión).
No hay muchos ejemplos de presentación de iniciativa legislativa popular, ésta tiene que
cumplir una serie de requisitos que están establecidos en el Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea, por ejemplo hay determinados temas de los que no pueden presentarse
proyectos de normas, también el proyecto debe reunir una determinada cantidad de firmas
de ciudadanos que represente a varios Estados miembros. La Comisión estudiará el
cumplimiento de los requisitos formales (por lo general no se cumplen) y luego estudiará el
fondo, el proyecto de la norma.
El proyecto no es vinculante, la Comisión no está obligada a presentar esa propuesta de
norma ante el Parlamento y el Consejo, es decir que la Comisión no lo considera, no tiene
por qué iniciar el procedimiento legislativo ordinario. No hay ningún caso registrado de que
se haya convertido en norma un proyecto ciudadano.

CLASE 10 - 27/7

LIBERTADES FUNDAMENTALES
En la etapa del mercado común de los procesos de integración hay un rasgo distintivo, la
libertad de circulación de los cuatro principales factores de producción. Hoy en día también
se habla de libertad de información pero al estar utilizando un texto un poco desactualizado
no vamos a verlo puesto que fue incorporado posteriormente a la doctrina.

Los principales factores de producción son cuatro, por ello hablamos de libre circulación
de bienes, libre circulación de servicios, libre circulación de personas y libre circulación de
capitales.

- Libre circulación de personas (trabajadores, estudiantes, otras categorías).

Es una de las principales creaciones del Tratado de Maastricht, es la piedra angular de
dicho tratado.
Hasta el Tratado de Maastricht se pensaba a las personas como trabajadores,
empleadores o prestadores de servicio. El Tratado introduce el concepto de ciudadanía de la
Unión Europea para todos los ciudadanos de los Estados miembros.
La ciudadanía de la Unión Europea se sustenta en la facultad de circular libremente por
todos los Estados miembros y en que todos los ciudadanos sean tratados de manera
análoga a los ciudadanos de los Estados miembros.
En el 2009 el Tratado de Lisboa profundiza el concepto de ciudadanía europea (con más
disposiciones respecto de la libertad, la justicia, la seguridad).

12
 Base jurídica de la libertad de circulación de personas: art. 3 del Tratado de la Unión
Europea, art. 21, título IV y título V del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y art.
45 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Respecto de esta libertad hay dos grandes hitos a tener en cuenta:

- Directiva 2004/38.
Es una directiva de la Unión Europea (aprobada por el Consejo y el Parlamento) que
permite a los ciudadanos de la Unión Europea circular por los Estados miembros libremente
y también residir en ellos. Este derecho de circular y residir se extiende a los cónyuges, a las
parejas registradas, a los ascendientes y descendientes a cargo, con el objetivo de
minimizar la burocracia y definir una mejor situación familiar para los ciudadanos de la
Unión Europea.
La pareja registrada (léase uniones convivenciales o institutos jurídicos similares) podrá
obtener la extensión del derecho si el Estado de acogida tiene una legislación similar a la del
Estado que efectuó registro de esa pareja. Por ejemplo, si en un Estado miembro se
reconoce la unión convivencial de una pareja y esa pareja quiere trasladarse a otro Estado
miembro, tiene que tratarse de un Estado de acogida que reconozca también este tipo de
unión convivencial.
Como descendientes se incluye a aquellos que sean menores de 21 años o que estén a
cargo (es decir mayores de 21 años que siguen a cargo de sus progenitores, por ejemplo
porque tienen capacidades restringidas). Se incluyen también a los hijos menores del
cónyuge o de la pareja registrada, a pesar de que no sean hijos del ciudadano de la Unión
Europea.
Como ascendientes se incluye a todos aquellos que sean directos y que estén a cargo
(por ejemplo por una discapacidad, una enfermedad, o por simple dependencia económica).
También se incluyen a los ascendientes del cónyuge o de la pareja registrada, siempre que
se demuestre que están a su cargo. Esta extensión del derecho de circular libremente y
residir también puede hacerse (si el tribunal que decide así lo considera) en la vía inversa, es
decir que también puede extenderse a los ascendientes de ciudadanos de la Unión Europea
cuando sean los ascendientes quienes tengan a cargo a los ciudadanos de la Unión
Europea, es el típico caso de niños que son ciudadanos de la Unión Europea (porque
nacieron en alguno de los Estados miembros) pero sus padres no lo son, entonces se les
permite a los ascendientes obtener el derecho de circular y residir, esto así porque los niños
no pueden ejercer libremente sus derechos como ciudadanos de la Unión Europea si sus
progenitores (de quienes dependen económicamente) no pueden residir en la Unión
Europea.
Respecto de la situación de los refugiados se está tratando de lograr una unificación
familiar para reunir a los miembros de las familias que han sido separados en distintos
Estados miembros de la Unión Europea.

¿Qué sucede con los cónyuges? La palabra cónyuge no tiene género, esto trajo problemas
de interpretación para los cónyuges del mismo género, esto ocurrió en el caso Coman
(673/16). Un ciudadano rumano viaja a Nueva York, se pone en pareja con Hamilton, un
estadounidense con quien posteriormente se traslada a Bruselas y allí se casan, luego
Coman debe trasladarse a Rumania y pretende hacerlo con Hamilton, su cónyuge.

13
El Estado de Rumania lo niega, advierte que únicamente podrán concederle al cónyuge una
residencia temporaria de tres meses pero no una residencia permanente puesto que no
reconoce el matrimonio entre Coman y Hamilton, esto así porque la legislación interna de
Rumania no reconoce los matrimonios entre personas del mismo género.
La Unión Europea no puede inmiscuirse en derecho de familia porque no es una de las
competencias delegadas por los Estados miembros, entonces cuando llega el caso al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea éste sabe bien que no puede legislar sobre derecho
de familia, entonces tiene que adoptar otra perspectiva para resolver el caso.
Para resolver esta traba, el Tribunal de Justicia aborda el caso desde la Directiva 38/2004, la
directiva de la libre circulación de las personas y advierte que no reconocer el matrimonio
(que dicho sea de paso, sucedió en un Estado miembro de la Unión Europea) implica limitar
el derecho de Coman como ciudadano de la Unión Europeo a circular libremente dentro del
territorio de la Unión Europea, puesto que no puede ejercer este derecho en compañía de su
familia.
El Tribunal de Justicia hace un análisis dinámico de la norma, no la interpreta desde una
perspectiva estática (es decir desde la intención de los legisladores al momento de
adoptarla), sino que la interpreta desde una perspectiva dinámica, es decir teniendo en
cuenta los cambios que han ocurrido en la sociedad. ¿Entonces que concluye el Tribunal?
Que si bien quizás cuando se sancionó la norma, en el 2004, no había consenso sobre el
matrimonio igualitario, hoy en día sí hay consenso europeo porque el matrimonio igualitario
está reconocido en casi todos los Estados de la Unión Europea. También hace el Tribunal de
Justicia un análisis gramatical de la palabra cónyuge, por lo cual el término sirve para poder
admitir a los matrimonios del mismo género. No se inmiscuye en el derecho de familia, sino
que resuelve el caso haciendo un análisis dinámico de la directiva.

- Acuerdo Schengen.
Es un acuerdo extra Unión Europea que luego es adoptado por la Unión Europea. Fue
celebrado en 1985, y entró en vigencia en 1995. En principio fue un acuerdo internacional
entre el BeNeLux (Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo) al que luego se suman Alemania y
Francia, consistía en un acuerdo intergubernamental (no crea ningún ente supranacional)
para poder transitar esos países que requería la cooperación en materias de justicia,
seguridad y asuntos del interior.
Una vez que una persona ingresa a un Estado del espacio Schengen puede transitar por
todos los Estados que son parte del acuerdo como si no hubiera fronteras, esta persona no
tiene que atravesar el proceso de migraciones.
Con el Tratado de Ámsterdam se incluye el Acuerdo de Schengen en lo que es el ámbito
de la Unión Europea.
En la actualidad, con arreglo al Tratado de Lisboa, el Acuerdo de Schengen está sujeto al
control del Parlamento Europeo y de la justicia de la Unión Europea (es decir tanto al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea como también a todos los jueces nacionales de los
Estados miembros).
Al principio, el acuerdo contenía una cláusula de exclusión que permitía a los Estados
acogerse a dicha cláusula y no pertenecer al espacio Schengen. Al momento de la
ratificación del Acuerdo de Schengen algunos Estados miembros de la Unión Europea como
Reino Unido e Irlanda optaron por la cláusula de exclusión.

14
 Hoy en día tenemos a casi todos los países de la Unión Europea participando del Acuerdo
Schengen, hay veintidós Estados que conforman el espacio Schengen.
Hay algunos Estados que son asociados al Acuerdo de Schengen, tales como Noruega y
Suiza y los microEstados de Liechtenstein, Mónaco, San Marino, Andorra, Ciudad del
Vaticano (se los denomina Estados asociados porque no son Estados de la Unión Europea).
Dentro de los Estados mencionados cabe destacar que los microEstados se subsumen, por
cuestiones prácticas, al control migratorio del Estado más grande con el que tienen
fronteras, por ejemplo Mónaco se subsume al de Francia, San Marino al de Italia, Andorra al
de España y Francia.
En el 2004 se hizo una ampliación al Acuerdo de Schengen desde la Unión Europea que
impide a los Estados miembros optar por la cláusula de exclusión, en teoría. No obstante,
decimos que es “en teoría” puesto que, por motivos de seguridad, hay Estados de la Unión
Europea que no forman parte del Acuerdo de Schengen, estos son Bulgaria, Rumania y
Chipre.
Hay algunas excepciones al Acuerdo de Shengen, se trata de motivos de fuerza mayor,
las más habituales son el terrorismo (ocurrió con el caso de Charlie Hebdo) y las pandemias
mundiales (el COVID19 fue el primer gran cierre de fronteras del espacio Shengen).

¿Cómo sortea la Unión Europea las trabas que crea el hecho de que en todos los Estados
miembros se hablen distintos idiomas cosa que, en principio, sería un obstáculo para la libre
circulación de personas? Tiene varias maneras:
Programa Erasmus. Es un programa de la Unión Europea que permite ir a cursar parte de
una carrera de grado o de posgrado a otra Universidad, en otro Estado miembro de la Unión
Europea. Muchos estudiantes aprendieron varios idiomas a través de este programa.
Programa Bolonia. Consiste en la armonización de los planes de estudio. Hay carreras en
donde es más difícil (como Abogacía), pero carreras como Medicina, Enfermería, Ingeniería
requieren que haya una armonización, requieren que una persona que se atiende en un
hospital en Polonia tenga la misma atención que una que se atienda en un hospital en
Alemania. También tuvieron que armonizarse los exámenes de matriculación y las licencias.
Hay dos casos particulares en este sentido, el de los gondoleros y el de los taxistas.

- Libre circulación de bienes/mercadería/productos.

Implica la eliminación de todos los derechos de aduana (gravámenes de importación y de
exportación) pero también de la prohibición de medidas de efecto equivalente (por ejemplo
son medidas de efecto equivalente impuestos que pesan sobre los sellos, las cajas, los
envoltorios, etc.) sobre mercaderías, bienes o productos que circulan dentro de la zona que
conforma el proceso de integración.

Base jurídica de la libertad de circulación de bienes: arts. 26 y del 28 al 37 del Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea.

La libre circulación de mercaderías es uno de los principios fundamentales de un

mercado común. La etapa del mercado común en los procesos de integración implica la
conformación de un verdadero mercado interno entre los mercados nacionales de los
Estados que integran el proceso de integración. Por este motivo debe haber una
armonización respecto de los derechos de aduana, respecto de las categorías taxonómicas,

15
respecto de los códigos aduaneros, es decir respecto de toda la legislación (no sólo
respecto de los gravámenes, sino también respecto de las nomenclaturas aduaneras, por
ejemplo armonización respecto de la identificación de productos tóxico, de productos
peligrosos, de productos que provocan alergias, de productos que tienen el sello de cruelty
free para el consumo de los veganos los veganos).

Entonces, para garantizar la libre circulación de bienes, debe haber:

- Supresión de los derechos de aduana. El producto paga derechos de aduana una única vez,
cuando ingresa desde un tercer Estado hacia el territorio de uno de los Estados miembros
del proceso de integración. Una vez que está dentro de un Estado miembro del proceso de
integración no pagará más derechos de aduana para circular entre Estados miembros.
- Supresión de las restricciones cuantitativas al comercio. La circulación debe ser libre para
los productos que ingresen en la zona, deben eliminarse todos los obstáculos.
- Supresión de las medidas de efecto equivalente. Las “exacciones de efecto equivalente” no
encuentran una definición jurídica en la normativa de la Unión Europea, ni en el derecho
originario, ni en el derecho derivado.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea llenó este vacío: una exacción de efecto
equivalente, cualquiera sea su denominación y su técnica, es un derecho que al gravar
específicamente un producto importado de un país miembro, con exclusión del producto
nacional similar, tiene como resultado, al alterar su precio, la misma incidencia sobre la
circulación de productos que un derecho de aduana. Puede ser un gravamen, una ley o
cualquier medida que un Estado adopte que tiene como efecto alterar el precio de un
producto que no es originario de dicho Estado. No importa la técnica que se use para
alterar el precio, si se altera el precio de un bien de otros Estado miembro y dicha medida
no pesa sobre los productos nacionales análogos, es como si fuese un derecho de aduana,
sin importar como se lo llame.
Son los fallos Dassonville y Cassis de Dijon del Tribunal de Justicia de la Unión Europea los
que dan el marco respecto de los gravámenes y los derechos que pueden cobrarse o no,
esto así porque son previos a la armonización de la legislación en la Unión Europea, son
los precedentes que dieron paso a esta armonización normativa que hoy en día caracteriza
a la Unión Europea. En Dassonville el Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que
toda normativa comercial de un Estado miembro que pueda obstaculizar directa o
indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario es considerada como
una medida de efecto equivalente a un derecho de aduana; es decir que no está permitido
ningún gravamen que obstaculice la libre circulación de bienes. En Cassis de Dijon el
Tribunal de Justicia afirma que todo producto legalmente fabricado y comercializado en un
Estado miembro de conformidad con las normas legales y tradicionales de dicho Estado,
es decir siguiendo el proceso legal de fabricación de dicho país, debe ser admitido en el
mercado de cualquier otro Estado miembro. Es decir que, aún cuando no haya
armonización en las medidas de fabricación y producción, el resto de los Estados
miembros deben admitir que los productos circulen libremente en sus respectivos
territorios.

El art. 36 del TFUE brinda los requisitos que deben cumplir las excepciones a la
imposición de medidas de efecto equivalente:

16
 - Deben estar fundamentadas y motivadas en un interés general no económico. Tales como
el orden público, la moralidad, la salud pública, la seguridad pública, la protección del
patrimonio artístico, histórico o arqueológico, o la protección de la propiedad industrial y
comercial. Ejemplos son una pandemia (como la del COVID19) o una guerra (como la de
Rusia-Ucrania).
- No puede ser un medio de discriminación arbitraria. Las discriminaciones arbitrarias
suelen ser por motivos sociopolíticos, cuando uno o varios Estados quieren perjudicar a
un Estado en particular por algún motivo determinado que es extra-económico. Por
ejemplo, si de pronto cinco países de la Unión Europea crean una medida de efecto
equivalente sobre un producto que viene de Polonia y no puede justificarse dicha medida,
estamos frente a una discriminación arbitaria.
- No puede ser una restricción encubierta al comercio. Esto ocurre cuando el Estado
argumenta que tiene un motivo legítimo o un interés directo, pero en realidad quiere
imponer una restricción al comercio, eso puede demostrarse cuando la medida es
desproporcionada, cuando se prolonga demasiado en el tiempo, cuando no protege
directamente el bien. El efecto debe ser directo en la finalidad que el Estado trata de
preservar, por ejemplo si se quiere preservar la salud pública debe haber una relación
directa entre la medida y la preservación de la salud pública, no puede ser una relación
indirecta/tangencial.
- Deben ser estrictas y acotadas. De la medida anterior se deduce que no puede exceder el
nivel necesario, debe respetarse el principio de proporcionalidad.
- Deben ser temporarias. Si bien no está previsto en el art. 36 del TFUE es evidente que las
mismas deben ser temporales puesto que se tratan de limitaciones a una de las
libertades fundamentales.

- Libre prestación de servicios y libertad de establecimiento.

Esta libertad es la que garantiza la movilidad de las empresas y de los profesionales de la
Unión Europea. Es uno de los bastiones de orgullo de la Unión Europea (inclusive tienen un
contador en tiempo real de la cantidad de empresas que se trasladan dentro de la Unión
Europea).

Base jurídica de la libre prestación de servicios y libertad de establecimiento: arts. 26,

49-55 (sobre libertad de establecimiento) y 56-62 (sobre libre prestación de servicios) del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El art. 54 del TFUE establece que los Estados miembros deben permitir a las personas
jurídicas y a las personas físicas que sean cuentapropistas y profesionales (sobre todo a los
profesionales liberales) poder llevar a cabo una actividad económica de manera estable y
continuada en otro Estado miembro; deben poder establecerse en otro Estado miembro.
A su vez, las personas físicas y jurídicas tienen que poder ofrecer y prestar sus servicios
en otros Estados miembros de manera análoga a los nacionales de cada Estado. Esto
permite no solo que la persona física/jurídica se traslade y se asiente por un largo período
de tiempo, sino que también lo permite en lapsos breves de tiempo (por ejemplo el caso de
los trabajadores de temporada alta y de los trabajadores golondrina).

17
 Esta libertad también permite que personas físicas/jurídicas ofrezcan y presten servicios
de manera temporal sin abandonar su Estado de origen (ya sea viajando en el mismo día
cruzando fronteras o ya sea de forma online).
Esta libertad supone la necesidad no sólo eliminar cualquier discriminación por razón de
la nacionalidad (lo cual constituye un piso mínimo), sino también la necesidad de adoptar
medidas para que esta libertad sea efectiva, es decir realizar una armonización de medidas
nacionales de acceso y de reconocimiento mutuo.
Con respecto de las personas no humanas, específicamente los animales, la Unión
Europea considera que son sujetos de derecho. Pero respecto de la inteligencia artificial
todavía se está desarrollando el derecho de las e-persons, aún son vistas como un
instrumento.

- Libre circulación de capitales.

Es la libertad más difícil de reglamentar de todas las libertades. Comienza en el 2004
como consecuencia del Tratado de Maastricht donde se prohibieron las restricciones al
movimiento de capitales y a los pagos tanto entre Estados miembros como respecto de
terceros Estados. Hay excepciones aplicables a ciertos casos, pero en términos generales
se buscan eliminar las restricciones a los movimientos de capitales.

Base jurídica de la libertad de circulación de capitales: arts. 63-66 Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea.

La Unión Europea considera que la libre circulación de capitales constituye la base del
mercado único/común y que complementa la base de las otras tres libertades.
Para garantizar esta libertad fue fundamental la creación de una moneda para la Unión
Europea (el euro) y también la creación de un Banco Central de la Unión Europea (que está
ubicado en Frankfurt, Alemania).
El art. 63 del TFUE es el que prohíbe toda restricción a la circulación de capitales y de
pagos entre Estados miembros y entre estos y terceros Estados.
Hay procedimientos de infracción si se incumple con el ejercicio de esta libertad, las
sanciones están previstas en los arts. 258 y 260 del TFUE. Una de las diferencias entre el
derecho de la integración en procesos supranacionales y el derecho internacional de los
derechos humanos es que el primero es vinculante y se hacen cumplir, y si bien en el
segundo hay sanciones es difícil hacerlas cumplir.
Las excepciones a la libertad de circulación de capitales se circunscriben,
fundamentalmente, a los movimientos de capitales relacionados con terceros Estados. El
Consejo, por unanimidad, y previa consulta al Parlamento puede adoptar medidas que
establezcan límites a la liberalización de capitales con terceros Estados.
A su vez, los Estados parte van a poder mantener restricciones que ya tuvieran, ya sea a
la inversión directa y otros tipos de inversión indirecta, previas a la entrada en vigencia del
Tratado de Maastricht.
Por otro lado, el Consejo y el Parlamento pueden también adoptar medidas en relación a
la inversión directa, el establecimiento, la prestación de servicios financieros y la admisión
de activos financieros al mercado de capitales.

18
 Finalmente, debemos advertir que también hay restricciones para los movimientos en
general (ya no limitadas a los movimientos respectos de terceros Estados), están
establecidas en el art. 65 del TFUE, y que incluyen los siguientes supuestos:
- Medidas necesarias para luchar contra infracciones de la legislación nacional en
materia fiscal.
- Procedimientos de declaración de movimiento de capitales a efectos de información
administrativa y estadística (censos, declaraciones juradas, declaraciones de bienes
personas, declaraciones de ganancias).
- Medidas justificadas por el orden público, seguridad pública y salud pública. Esto fue lo
que se invocó en los conflictos con Grecia y Chipre en los años 2014 al 2016 para evitar
salidas excesivas de capital. Hoy en día las restricciones están eliminadas en ambos
Estados.
- Restricciones adoptadas a fin de salvaguardar la balanza de pagos (equilibrio
debe-haber). Está opción está disponible únicamente para los Estados de la Unión
Europea que no pertenezcan a la Eurozona, por ejemplo Polonia. Está prevista en el art.
144 del TFUE.
- Restricciones adoptadas a fin de salvaguardar los mercados nacionales en momentos
de crisis súbita o en casos de fuerza mayor (por ejemplo un tsunami que destroza el
Estado). Está prevista en el art. 144 del TFUE.
- Implementación de sanciones financieras para prevenir y combatir el terrorismo
(relacionada a la política exterior y de seguridad común). Es importante recordar que en
materia penal no se delegaron competencias a la Unión Europea por lo tanto los delitos
están tipificados por cada Estado miembro, lo relativo a la entrada y salida de capitales
compete a la Unión Europea, lo relativo a la entrada de personas compete al espacio
Schengen (o a la normativa de la Unión Europea si se trata de un Estado de la Unión que
no integra el Acuerdo Schengen).

CIUDADANÍA EN EL MERCOSUR
El Tratado de Asunción establece en el art. 1 que el MERCOSUR constituirá un mercado
común y respecto de las libertades de los cuatro factores de producción establece medidas
muy similares a las de la Unión Europea (coordinación de políticas macroeconómicas,
adoptar arancel externo común, armonización de legislación, entre otras). No obstante el
objetivo del Tratado de Asunción, hoy estamos en una etapa de una Unión Aduanera
imperfecta.
Este proceso de integración cuenta con un DNI para sus ciudadanos que lleva la leyenda
“MERCOSUR”, además los automóviles nuevos tienen patentes mercosureñas. Todas estas
políticas visibles surgen en paralelo a la idea de votar parlamentarios del MERCOSUR.

Cartilla de ciudadanía.
La cartilla de ciudadanía (decisión 64/2010) se creó en el 2010 y permite que los
ciudadanos del MERCOSUR conozcan sus derechos. La cartilla busca que haya una
conformación progresiva de un estatuto de ciudadanía del MERCOSUR (que trae derechos y
beneficios para los ciudadanos de los Estados miembros del proceso de integración).
La cartilla busca afirmarse en la dimensión social y ciudadana del proceso de integración,
con miras a alcanzar un desarrollo sustentable, con justicia y dimensión social.

19
 En la cartilla encontramos información para viajes y residencia de personas humanas y
no humanas; información para producir y comerciar; información sobre protección derechos
humanos; información para estudiar y trabajar; información de participación social;
información sobre cultura; información sobre salud y seguridad social.

Residencia.
Los ciudadanos mercosureños pueden establecerse en el territorio de otro Estado del
MERCOSUR. La documentación necesaria para residir en otro Estado miembro es aquella
que solicita el consulado respectivo. La documentación debe estar legalizada, y ello
dependerá de lo que se exija en cada Estado (generalmente consiste en la apostilla, pero
depende de la autoridad migratoria de cada Estado). No obstante la exigencia de
determinada documentación, los ciudadanos del MERCOSUR serán dispensados de
presentar la traducción de toda la documentación presentada (certificado de ausencia de
antecedentes penales, libreta de matrimonio, partida de nacimiento, etcétera).
La residencia se otorga por el plazo máximo de dos años, no obstante admite la prórroga.
La prórroga debe solicitarse dentro de los 90 días previos al vencimiento de la residencia
temporal (es decir, 90 días antes de que venzan los dos años), y se pide ante la autoridad
migratoria del Estado donde estoy y quiero seguir residiendo. La prórroga se otorga por un
máximo de dos años más, es decir que puede prorrogarse por menos tiempo. En teoría
(según la cartilla de ciudadanía) la prórroga puede volver a prorrogarse y así sucesivamente,
pero también los Estados pueden imponer límites a esta prórroga indefinida, esto así porque
es un proceso de integración intergubernamental y no uno supranacional.
No obstante esto, cada Estado tiene normas de expulsión propias, es decir que puede
echar a cualquier ciudadano mercosureño de acuerdo a su propia legislación, por ejemplo
en Argentina en materia penal están las expulsiones en materia penal y el extrañamiento en
materia penal. Esto así puesto que estamos frente a un proceso intergubernamental y no
uno supranacional.
Una vez que un ciudadano adquiere la residencia adquiere la igualdad respecto de un
nacional de ese Estado en todos los derechos políticos, civiles, económicos, sociales y
culturales, entre ellos el derecho a trabajar, el derecho a peticionar ante las autoridades, el
derecho a ingresar y salir del Estado como un nacional, el derecho a ejercer la libertad de
culto, derecho a recibir y transmitir remesas, derecho a la educación para los hijos en
igualdad de condiciones que los niños nacionales del Estado, derecho a un nombre para los
hijos que nacen allí y también a la nacionalidad, derecho a la no discriminación. Los
familiares del residente que no son nacionales de Estados del MERCOSUR están sujetos a la
suerte del residente (si a este le otorgan la residencia por dos años, sus familiares pueden
estar por dos años, por ejemplo). Si el Estado exige visa para ciudadanos de terceros
Estados, estos necesitarán la visa y la residencia se tramita por la autoridad consular.

Libertad de circulación.
Si bien no hay libre circulación al nivel del Acuerdo de Schengen porque todavía hay que
pasar por el control de migraciones al ingresar a otro Estado, es una gran ventaja que los
ciudadanos mercosureños pueden circular entre los Estados miembros solo presentando su
DNI.

Educación superior.

20
 Se supone que debería haber un reconocimiento automático de títulos de grado entre
Universidades del MERCOSUR, pero hay que hacer una revalidación del título.
Además se garantiza que ciudadanos mercosureños puedan cursar estudios superiores
en otras Universidades de los demás Estados miembros del MERCOSUR.

FRAGMENTO DEL ESTATUTO DE CIUDADANÍA DEL MERCOSUR.

El estatuto es un instrumento dinámico que será actualizado en la medida que nuevos
derechos y beneficios sean reconocidos por las normas del MERCOSUR.
Decisión 64/2010 del CMC: conformación progresiva de un Estatuto de Ciudadanía
MERCOSUR.
- En materia de circulación de personas: ingreso sólo con DNI (no hace falta pasaporte);
residencia temporaria de hasta 2 años; residencia permanente; residencia para las
familias de los residentes en iguales condiciones; igualdad de trato respecto de los
nacionales (derecho a trabajar, transferir remesar, establecerse); dispensa de la
traducción de documentos presentados para trámites migratorios; circulación libre en
vehículos registrados o patentados en cualquier E parte; canales privilegiados en los
aeropuertos internacionales.
- En materia de inmigración fronteriza: procedimiento simplificado de exportación para
residentes de localidades fronterizas.
- En materia de cooperación judicial: libre acceso a la jurisdicción para la defensa de
derechos e intereses sin solicitar ninguna caución o depósito; acceso al beneficio de
litigar sin gastos y a la asistencia jurídica gratuita.
- En materia de trabajo y empleo: derechos individuales (no discriminación, igualdad de
trato, descanso, licencias, salario mínimo) y derechos colectivos (huelga, libertad
sindical).
- En materia de seguridad social: si ciudadanos de un E parte prestan servicios en otro E
parte acceden a los derechos de seguridad social como un nacional; reconocimiento de
los períodos cumplidos en territorios de otros E partes para conceder prestaciones por
vejez, invalidez o muerte; ciudadanos de un E parte que se trasladan temporalmente por
trabajo a otro E parte pueden acceder a prestaciones de salud.
- En materia de educación: reconocimiento de títulos primario/secundario para proseguir
con estudios de nivel superior; reconocimiento de estudios incompletos para
completarlos; programas de movilidad académica entre Estados para estudiar
transitoriamente en otros E; reconocimiento de título de grado para cursar estudios de
postgrado; reconocimiento para docentes e investigadores para ejercer en instituciones
de educación superior.
- En materia de transporte: reconocimiento de licencia habilitante de conducir en todos los
E; usuarios de servicios de pasajeros derecho a viajar en vehículos con VTV; derecho a
reclamar daños por accidentes de tránsito (a elección del actor, entre tribunales donde se
produjo el accidentes, donde se domicilia el demandado y donde se domicilia el actor).
- En materia de comunicaciones: servicio de telefonía con tarifas económicas para
localidades de distintos E que estén a menos de 50km.
- En materia de defensa del consumidor: derechos (información suficiente y veraz,
protección contra publicidad engañosa, acceso a organismos para obtener resarcimiento,
prestación de servicios públicos adecuada y eficaz); garantía por escrito estandarizada

21
 para productos idénticos de fácil comprensión; información clara y precisa para
transacciones de comercio electrónico.
- En materia de derechos políticos: derecho a ser representados en el ParlaSur.
- En materia de acceso a los órganos del MERCOSUR: derecho a que el ParlaSur reciba y
examine peticiones relacionadas con actos/omisiones de los órganos del MERCOSUR y
lo canalice hacia los órganos decisorios y derecho a efectuar reclamos ante sus
representantes nacionales en el GMC cuando se encuentren afectados por la
sanción/aplicación de otro E parte de medidas legales/administrativas de efecto
restrictivo/discriminatorias/competencia desleal que violen algún Tratado del
MERCOSUR (Asunción, Ouro Preto y otros), alguna decisión del CMC, alguna resolución
del GMC o alguna directiva de la CCM.

FRAGMENTOS DEL TEXTO DE ISAAC A. SANTANA PEÑA.

Diferencia entre nacionalidad y ciudadanía.
La nacionalidad es una especial condición de sometimiento político de una persona a un
Estado determinado. En cambio la ciudadanía, es la calidad que adquiere el que, teniendo
una nacionalidad y habiendo cumplido las condiciones legales requeridas, asume el
ejercicio de los derechos políticos que le habilitan para tomar parte activa en la vida pública
del Estado y se somete a los deberes que le impone su calidad. Por lo tanto, está claro que
no puede haber ciudadanía sin nacionalidad, pero sí puede haber nacionalidad sin
ciudadanía.

La Unión Europea tiene la ciudadanía como complementaria, pero no sustitutiva de la

ciudadanía nacional, ya que quitar la ciudadanía nacional implica eliminar cierta parte de la
identidad del individuo o ciudadano, poniendo en riesgo el proyecto de región.

Para constituir ciudadanía, los “miembros de la sociedad deben estar informados y en

capacidad de desempeñar un papel activo de la democracia”.
Si bien la participación de los Estados es requerida, “la ciudadanía se construye y se
transforma a partir de los propios ciudadanos y no como un ejercicio normativo del Estado”.

La ciudadanía regional, lejos de ser un proceso novedoso, se remonta al inicio del siglo
XIX, cuando los nuevos Estados crearon tres figuras jurídicas con distintos derechos y
obligaciones:
1) El nacional (y/o ciudadano)
2) El extranjero
3) El ciudadano regional. El ciudadano regional se presentó así desde el inicio como una
figura intermedia entre el nacional y el extranjero, alguien más cercano al primero que al
segundo.

Avances del MERCOSUR en la construcción de ciudadanía: El Consejo del Mercado

Común (CMC) aprobó en 2010 un Plan de Acción para la conformación progresiva de un
Estatuto de Ciudadanía del MERCOSUR y debe concretarse e implementarse para el año
2021, en el marco de su 30° aniversario de la creación del bloque, reconociendo con ello una
serie de derechos a las personas nacionales de los Estados miembros del Bloque.

22
 La vinculación política es indispensable al proceso de construcción de ciudadanía, y ello
implica generar una continuidad en las políticas de las instituciones para así generar
legitimidad.

El ciudadano puede pensarse desde dos perspectivas:

1) Una que lo ve como poseedor de derechos y obligaciones
2) Otra que comprende al ciudadano como actor de una identidad cultural.
En el caso del MERCOSUR, la perspectiva más inmediata a implementar es la primera, el
ciudadano como poseedor de derechos y obligaciones. En la medida en que el ciudadano
identifique sus derechos y obligaciones respecto a una entidad intergubernamental, es
cómo asimilará el concepto y sentido de pertenencia de ciudadanía regional.

Aunque el Estado no delegue su soberanía nacional a una entidad supranacional, ese

Estado puede alcanzar acuerdos y consensos con sus vecinos en ciertos ámbitos y puede
decidir poner en común las decisiones sobre determinados asuntos.
Así, de la misma manera, un ciudadano sin rechazar ni negar sus sentimientos de
pertenencia a su Estado nacional, puede al mismo tiempo incorporar activamente el
proyecto regional como algo común y compartirlo con el resto de los ciudadanos de la
región.

Uno de los principales conflictos para crear ciudadanía en el MERCOSUR es la falta de

información brindada a los ciudadanos. Se requiere programas de cooperación regional que
promuevan las acciones y resultados de las instituciones mercosureñas, dar mayor
participación a la sociedad civil organizada y promover la inclusión regional.

CLASE 11 - 28/7

Melloni entra en el parcial, al igual que Coman y Achbita. Michaud no entra en el parcial.

Fallo Samira Achbita.

Achbita entró a trabajar en un lugar donde en principio podía trabajar con el velo islámico
(dado que profesaba la religión musulmana), pero eventualmente ya no le permitieron usar
el velo, ya que era una costumbre pero no estaba escrita de forma expresa. Posteriormente,
la norma es reglamentada de forma escrita en la empresa mientras ella estaba de licencia,
ella se niega y la despiden (a pesar de que podría haber sido reubicada).

La directiva 78/2000 establece que ni directa ni indirectamente se pueden crearse

discriminaciones en el ámbito laboral, se regula la prohibición de discriminación directa e
indirecta por cuestiones de religión, nacionalidad, sexo, orientación sexual, etcétera.

De acuerdo a la directiva hay cuando discriminación directa cuando una persona sea,
haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga
por alguno de los motivos de su orientación sexual, edad, religión, etcétera y hay
discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros
pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con

23
una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de
otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse
objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta
finalidad sean adecuados y necesarios.
Achbita demanda porque entiende que fue despedida en base a una discriminación por
su creencia religiosa, y en primera instancia rechazan la demanda porque entienden que era
una medida para todos. Ella apela y el tribunal de alzada confirma la sentencia de primera
instancia. Interpone recurso de casación y el Tribunal de Casación belga suspende el
proceso e interpone la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe
determinar qué es discriminación directa y qué es discriminación indirecta, y determinar si la
norma de la empresa figura una discriminación en el sentido de la directiva.
Hay en pugna dos derechos, ambos regulados por la Carta de derechos fundamentales,
el de no discriminación y el de la libertad de empresa. La norma de la empresa establecía
que ningún empleado que tuviera relación con algún cliente (o potencial cliente) podía tener
manifestaciones de su religión puesto que la empresa aspiraba a mantenerse neutral.
El Tribunal de Justicia interpreta la directiva, hace un análisis del caso, de la normativa de
la empresa, de las directivas, habla de la neutralidad de empresa y de la no discriminación
pero entiende que no hay discriminación directa. Sobre la discriminación indirecta no se
pronuncia, dice que eso depende del mérito probatorio y le corresponde determinarlo a los
tribunales nacionales, pero ya le deja a estos la interpretación de cuándo hay discriminación
indirecta. El Tribunal de Justicia cita dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en los cuales éste interpreta de manera análoga (en una de ellas el Tribunal
Europeo da mayor relevancia al derecho de libertad de empresa, si bien el Tribunal de
Justicia no dice lo mismo.. cita al Tribunal Europeo diciendo eso).

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Todo proceso de integración necesita de un órgano de solución de controversias. Este es
un órgano que puede tener o no competencia jurisdiccional, pero que debe ejercer la función
de resolver los conflictos que surjan entre los Estados miembros del proceso de integración,
o los conflictos que surjan respecto de la interpretación de la normativa de dicho proceso de
integración. Debe haber un órgano que ponga fin a todos los conflictos que pueden darse en
un proceso de integración (ya sea esta supranacional o intergubernamental).
La competencia jurisdiccional puede estar o no dependiendo el tipo de proceso de
integración, en los procesos supranacionales dicha competencia fue delegada, en cambio
en los procesos intergubernamentales no. Por este motivo, las sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) son ejecutables (es decir que si el obligado no cumple la
sentencia en el plazo brindado puede ser ejecutada) y tienen carácter obligatorio (inclusive
cuando se trata de sentencias de interpretación.. aquí el efecto es obligatorio para todos los
Estados miembros por ello se abre la posibilidad, en la cuestión prejudicial, de que los
Estados miembros se pronuncien antes de que el TJUE dicte sentencia). Esto no sucede en
el ámbito del MERCOSUR, proceso de integración intergubernamental, aquí los tribunales
(los tribunales arbitrales ad hoc y el Tribunal Permanente de Revisión) son tribunales
arbitrales que no tienen competencia jurisdiccional, que van a resolver con una negociación
previa entre los Estados parte y que dictan laudos que son sólo obligatorios para los
Estados parte de la controversia, y finalmente debe advertirse que no hay sistema de
ejecución de laudos.

24
 Otro tema a considerar es la legitimación activa de los particulares en el sistema del
MERCOSUR, puesto que los particulares no tienen injerencia en el procedimiento ya que
quienes se “enfrentarán” en el procedimiento serán los Estados. Por ejemplo, hay una
empresa argentina que no puede exportar a Brasil porque Brasil está incumpliendo con una
norma del MERCOSUR que le impone permitir que llegue determinado producto de Argentina
con una tasa baja. En este caso la empresa tendrá que presentarse ante la “Sección
Nacional” de Argentina (que funciona en Cancillería) para ver si su caso es tomado por ellos
para activar el Protocolo de Olivos. Es facultativo de las Secciones Nacionales decidir si
iniciar el procedimiento o no. Suponiendo que Argentina decide iniciarlo, se enfrentarán
Argentina y Brasil, y si se obtiene un laudo firme obligando a Brasil a abrir las importaciones,
Brasil tiene 90 días para hacerlo pero si no lo hace… a Argentina no le quedará otra que
imponer medidas compensatorias.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene sede en Luxemburgo. La función

principal es la interpretación y aplicación en última instancia de todo el ordenamiento
jurídico europeo, tiene a su cargo la tarea de la armonización interpretativa (esta tarea se
hace efectiva a través de las sentencias). Es la guía de interpretación, el intérprete final del
derecho de la UE que aplican todos los jueces nacionales de los Estados miembros de la
Unión Europea.
La institución está compuesta por dos órganos, cada uno de ellos tiene competencia
distinta (es decir, resuelve recursos distintos), pero la función de interpretar y armonizar es
la misma.
- Tribunal de Justicia. Está compuesto por 27 jueces (uno por cada Estado miembro) y por
11 abogados generales.
Los jueces duran en su cargo 6 años con posibilidad de una reelección. Cada Estado
miembro elige el candidato que va por su Estado, y antes de la designación deben pasar
por el Comité de idoneidad del Tribunal de Justicia que analiza los antecedentes
académicos del candidato, los candidatos suelen ser jueces de los Tribunales Supremos
de los Estados miembros, o reconocidos juristas/doctrinarios. El Comité de idoneidad
está integrado por ex jueces del Tribunal de Justicia. Una vez que el Comité aprueba, el
candidato se convierte en juez del Tribunal de Justicia.
Entre los 27 jueces electos se selecciona a un presidente, éste está en su cargo 3 años
con la posibilidad de una renovación. Si bien los jueces son 27 (uno por cada Estado
miembro), éstos juran independencia a los intereses de sus Estados de origen es decir
que no representan a sus Estados de origen.
El Tribunal de Justicia puede funcionar en pleno (27 jueces), en gran sala (15 jueces) o en
salas (de 3 o 5 jueces).
En pleno se reúnen de forma extraordinaria solamente en los casos previstos en el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (casos de gravedad institucional, tal
como destitución de comisarios, del defensor del pueblo).
En gran sala se reúnen sólo cuando es a solicitud de un Estado parte o cuando no hay
jurisprudencia sobre el tema y la relevancia del caso lo amerita.
El resto de los casos se resuelve en salas, si hay poca jurisprudencia sobre el caso se
reunirán 5 jueces, si ya hay vasta jurisprudencia relativa al caso se reunirán 3 jueces.
Cuando el caso ingresa, se sortea para ver a qué sala se asigna.

25
 Los abogados generales duran en su cargo 6 años con posibilidad de una renovación.
Respecto a la elección de los mismos, al no ser 27 sino 11 hay que garantizar que se
vayan turnando los 27 Estados miembros en la participación, y también que haya
representación de Estados grandes y Estados pequeños.
Mientras los jueces dictan sentencias, los abogados generales elaboran un dictamen
previo, un documento llamado “conclusiones”, donde se hace un análisis pormenorizado
del caso (hechos, pruebas, normas aplicadas).

El trabajo del Tribunal es público, las audiencias son públicas, por ello todas las salas de
audiencias tienen asientos para que asistan personas.

El idioma oficial del Tribunal de Justicia es el francés, pero cada procedimiento tiene el
idioma de quien inicia el procedimiento. El demandante siempre impone el procedimiento
del idioma.

¿Qué competencia tiene el Tribunal de Justicia? ¿Qué recursos resuelve? Resuelve:

- Cuestión prejudicial.
- Recurso por incumplimiento. Se plantea contra incumplimientos de un Estado
miembro (la legitimación pasiva la tienen los Estados).
- Recurso de anulación planteado por instituciones de la Unión Europea o por los
Estados (la legitimación activa la tienen las instituciones de la Unión Europea y los
Estados).
- Recurso de omisión planteado por instituciones de la Unión Europea o por los Estados
(la legitimación activa la tienen las instituciones de la Unión Europea y los Estados). Se
plantea contra omisiones de las instituciones de la Unión Europea (la legitimación
pasiva la tienen las instituciones de la UE).
- Recurso de revisión planteado contra las sentencias del Tribunal General (sólo serán
revisadas cuestiones de derecho).

- Tribunal General. Está compuesto por dos jueces por cada Estado miembro (antes del
2016 era un juez por cada Estado miembro, dando un total de 54 jueces). Al igual que los
miembros del Tribunal de Justicia, para su elección pasan por un Comité de Idoneidad
que es propio del Tribunal General (cada Tribunal tiene su comité). Una vez designados,
entre ellos eligen al presidente del Tribunal.
Al igual que los jueces del Tribunal de Justicia duran 6 años con la posibilidad de una
renovación.
Funciona de tres maneras: en grandes salas (15 jueces), en salas (3 o 5 jueces) y como
juez único. El criterio de quién resuelve es similar al del Tribunal de Justicia, dependerá de
la cantidad de jurisprudencia que hay sobre el tema, pero si quiere cambiar el rumbo de la
jurisprudencia que tiene escrita se reunirá en gran sala.
¿Qué competencia tiene el Tribunal de Justicia? ¿Qué recursos resuelve? Resuelve:
- Recurso de anulación (o excepción de ilegalidad) planteado por particulares (la
legitimación activa la tienen los particulares).
- Recurso de omisión planteado por particulares (la legitimación activa la tienen los
particulares).

26
 - Otros recursos, tales como recursos de competencia comercial, propiedad intelectual,
incumplimientos contractuales, recursos por daño extracontractual.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que dentro del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea pueden crearse órganos especializados, hasta el 2016 funcionó
el Tribunal de la Función Pública (una especie de tribunal laboral que tenía a su cargo la
resolución de todos los casos que se susciten entre la UE y sus agentes, es decir los
trabajadores de la UE). Si bien el Tribunal de la Función Pública desaparece, no desaparece
la posibilidad de plantear este tipo de casos, simplemente que ahora serán resueltos por el
Tribunal General. Consideraron que convenía pasar los casos al Tribunal General ampliando
el número de funcionarios del mismo (por ello pasó de 27 a 54).
Se cree que pronto se creará un Tribunal especializado en temas de Competencia
Comercial. ¿Por qué es tan importante el tema de la Competencia Comercial? Porque dentro
de un mercado común hay que garantizar el libre comercio y la eliminación total de aduanas
internas, hay una prohibición por parte de la Unión Europea de que los Estados miembros
puedan otorgar beneficios (fiscales, económicos o equivalentes) a las empresas, es decir
que todos los beneficios van a salir del presupuesto oficial de la Unión Europea para que
sean equitativos o igualitarios por sector, esto así para mantener la igualdad y evitar la
competencia desleal.

CLASE 12 - 3/8

SISTEMA RECURSIVO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

La institución con competencia jurisdiccional de la UE es el Tribunal de Justicia, la
institución está conformada por dos órganos: el Tribunal de Justicia (27 jueces, 11
abogados generales) y el Tribunal General (54 jueces). El Tribunal de Justicia tiene una
competencia más limitada en el sentido de que está enumerado taxativamente lo que
resuelve, en cambio el Tribunal General tiene una competencia más amplia porque resuelve
todo lo demás.

El procedimiento es el mismo para todos los recursos que son contradictorios, para todos
los recursos que son directos. El único distinto es el de la cuestión prejudicial, que es un
recurso indirecto.
El procedimiento de los recursos directos consta de una fase escrita y de una fase oral.
Pasos del procedimiento:
1) Como todo proceso se inicia con una demanda (recurso planteado por el demandante)
que ingresa por Secretaría, así inicia la fase escrita.
En dicha presentación se fija el idioma del procedimiento (si bien el Tribunal de Justicia
funciona oficialmente en francés, cada procedimiento tiene su idioma que puede ser
cualquiera de los idiomas oficiales de la Unión Europea, por lo general es el idioma oficial
de quien está demandando. Cuando es la Comisión quien presenta el recurso el idioma
del procedimiento suele ser el inglés.

27
2) La Secretaría lo deriva al Tribunal que corresponda (cada uno de los dos órganos tiene
una Secretaría propia), por ejemplo si es un recurso de incumplimiento iniciado por la
Comisión la Secretaría lo deriva a la Secretaría del Tribunal de Justicia.
Cuando se inicia una demanda, cualquiera sea el procedimiento, se notifica a todos los
Estados parte, se publica el inicio de un procedimiento en el Diario Oficial de la Unión
Europea. No obstante, ellos sólo pueden presentarse con observaciones en los recursos
de cuestión prejudicial, esto así por el alcance de la sentencia, ya que en todos los
recursos directos -anulación, incumplimiento, omisión, etcétera- el alcance es entre las
partes del procedimiento, en cambio en la cuestión prejudicial sí pueden presentarse con
observaciones.
3) La Secretaría del Tribunal analiza qué tipo de recurso es y lo va a enviar a la sala
correspondiente o a la Gran Sala (cuando no hay jurisprudencia porque se está
analizando una norma o una política novedosa se reúnen en Gran Sala; pero también se
reúnen así cuando quieren cambiar el rumbo de la jurisprudencia, por ejemplo si el día de
mañana quisieran cambiar el concepto de cónyuge fijado en Coman, limitándose solo a
uniones heterosexuales, tendrán que reunirse en Gran Sala. El criterio es darle mayor
legitimidad a la sentencia, que sea una decisión adoptada por más jueces).
4) De dicho recurso se corre traslado a la otra parte, ésta tiene la posibilidad de contestar. El
que contesta tiene la obligación de contestar en el idioma del procedimiento, y tiene un
plazo de 15 días para contestar. En su contestación podrá negar, presentar prueba, y todo
lo que considere. Con el escrito de demanda y el escrito de contestación se cierra la
etapa escrita.
Habitualmente prueba es toda prueba documental, a lo sumo habrá prueba de peritos,
pero generalmente todos los procedimientos se resuelven por prueba documental,
entonces no hay un período probatorio; pero en caso de que ocurra es anterior a la
apertura de la fase oral.
5) Cerrada la fase escrita, se inicia la fase oral. Se fija una fecha de la audiencia a la que
asistirán todos los jueces que integran la sala que va a resolver el caso (si es la Gran Sala
preside el Presidente del Tribunal, en cambio en las salas de 3 y 5 se designa a un juez
presidente), el abogado general (de corresponder, es decir si es un procedimiento frente
al Tribunal de Justicia) y las partes.
En esta primera audiencia las partes presentaran sus alegatos, y los jueces (y el abogado
general, de corresponder) pueden hacerles preguntas.
Por lo general hay una única audiencia, y en esta misma se fija fecha para que el abogado
general presente sus conclusiones (hay uno por cada caso, se sortea) y para que la sala
dicte sentencia.
6) Presentación de las conclusiones del abogado general.
7) Dictado de sentencia. Las sentencias son redactadas por el juez ponente, en todos los
tipos de sala (de 3, 5 o 15 jueces) hay un juez ponente. El juez ponente es el que se
designa para llevar adelante el procedimiento. Generalmente es el único juez que hace las
preguntas en la/s audiencia/s oral/es. La diferencia con el presidente de la sala es que
este último preside las audiencias, es una cuestión más protocolar.
Una vez que el juez ponente redactó el borrador de la sentencia, se presenta a los demás
jueces y deliberan, adoptan las decisiones por mayoría.

28
Diferencias de la cuestión prejudicial:
- La cuestión prejudicial no es un proceso contradictorio, es un proceso de interpretación de
normas. Es un juez nacional que está suspendiendo un proceso para presentar una
pregunta al Tribunal de Justicia cómo interpretar determinada norma de la Unión Europea,
o le está pidiendo que resuelva una contradicción entre una norma nacional y una de la
Unión Europea; con el objeto de que el juez nacional obtenga herramientas de cómo
interpretar la norma que tiene que aplicar para el dictado de sentencia en su caso nacional.
- Quien inicia el procedimiento es un tribunal nacional (de cualquier Estado parte, de
cualquier instancia, de cualquiera fuero).
- No se corre traslado del planteo al demandado porque aquí no hay demandado; pero todos
los Estados parte de la Unión Europea y las instituciones de la Unión Europea tienen la
posibilidad de presentar sus consideraciones.

Pasos del procedimiento:

1) El juez nacional de un Estado parte presenta la cuestión prejudicial ante la Secretaría,
así se da inicio a la fase escrita.
2) La Secretaría deriva la cuestión al Tribunal de Justicia (el único de los dos órganos que
resuelve cuestiones prejudiciales), previo sorteo a ver qué sala ingresa.
3) Se publica el inicio de la cuestión prejudicial en el Diario Oficial de la Unión Europea,
abriendo la posibilidad de que alguno de los Estados parte de la Unión y/o alguna de las
instituciones presenten sus consideraciones.
Esto no consiste en una “contestación” puesto que no hay nada que contestar, pero sí se
da la posibilidad de que estos digan cómo creen que debe hacerse la interpretación y la
aplicación de la/s norma/s en cuestión.
Las consideraciones no son vinculantes, pero son opciones que el Tribunal tendrá en
cuenta a la hora de dictar sentencia, pero ni siquiera es vinculante la conclusión del
abogado general, menos todavía la consideración de un Estado o de una institución.
Por lo general, jamás presentan consideraciones los 27 Estados miembros, pero si se
presentan es así porque las sentencias del Tribunal de Justicia en las cuestiones
prejudiciales tienen alcance general (a diferencia de lo que ocurre en los otros recursos
donde la sentencia alcanza a las partes). A partir del momento en el que el Tribunal se
expide, todos los jueces nacionales de los Estados parte van a tener que interpretar esa
norma en el mismo sentido, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Aquí se
hace patente la función armonizadora del Tribunal de Justicia.
Es habitual que la Comisión presente consideraciones; por el mismo motivo por el cual
participa del procedimiento legislativo ordinario, esto así porque se está interpretando
una norma que la Comisión creó -a pesar de no haberla sancionado-. De esta manera la
Comisión se asegura que el Tribunal de Justicia tenga presente la finalidad de la norma
a la hora de interpretarla y aplicarla y acabe por interpretarla, relativamente, en el mismo
sentido.
Una vez que se incorporan los comentarios/consideraciones de los Estados miembros y
las instituciones de la Unión Europea, se cierra la fase escrita.
4) Cerrada la fase escrita, se inicia la fase oral. La fase oral consiste en la realización de
una audiencia a la que asisten todos los jueces y el abogado general, aquí se presentan
la Comisión y los Estados/instituciones que presentaron sus consideraciones a alegar
sobre sus fundamentos. Aquí los jueces y el abogado general pueden hacer preguntas.

29
 En dicha audiencia se fija un plazo para la presentación de las conclusiones del
abogado general y de sentencia del Tribunal de Justicia, así cierra la fase oral.
5) Presentación de las conclusiones del abogado general.
6) Dictado de sentencia. Las sentencias son redactadas por el juez ponente, en todos los
tipos de sala (de 3, 5 o 15 jueces) hay un juez ponente. El juez ponente es el que se
designa para llevar adelante el procedimiento. Generalmente es el único juez que hace
las preguntas en la/s audiencia/s oral/es. La diferencia con el presidente de la sala es
que este último preside las audiencias, es una cuestión más protocolar.
Una vez que el juez ponente redactó el borrador de la sentencia, se presenta a los demás
jueces y deliberan, adoptan las decisiones por mayoría.

Clasificación de los recursos.

Pizzolo cita la clasificación de los recursos de Molina del Pozo, y divide a los recursos
entre directos e indirectos.

1) Recursos directos.
Son aquellos recursos en los que se puede presentar un recurso directamente ante el
Tribunal de Justicia (incumplimiento, anulación, omisión, recurso por daño extracontractual).
Los recursos directos, a su vez, pueden subclasificarse en:

a) Recursos contra actos de los Estados. El único recurso de este subtipo es el recurso
de incumplimiento (que procede ante un supuesto de incumplimiento de un Estado
miembro).

● Recurso por incumplimiento.

Es un recurso directo, contra actos de los Estados.
Lo resuelve el Tribunal de Justicia.
Legitimación activa: Puede ser planteado por la Comisión en ejercicio una de sus
funciones, la de ser guardiana de los Tratados y el ordenamiento jurídico de la
Unión Europea.
Legitimación pasiva: Contra actos u omisiones de los Estados.
La Comisión plantea el recurso de incumplimiento con el objeto de que el Tribunal
de Justicia declare judicialmente el incumplimiento de una obligación por parte de
un Estado.
Se necesitan de dos fases para llegar a la sentencia por incumplimiento:
- Fase administrativa. La Comisión debe notificar al Estado de su supuesto
incumplimiento de determinada norma (por ejemplo, puede notificar de que se
venció el plazo para completar una directiva y un Estado no lo hizo) y le da al
Estado un plazo con la posibilidad para contestar y revertir la situación. Aquí el
Estado puede: contestar advirtiendo el cumplimiento, contestar asumiendo el
incumplimiento, no contestar.
A la contestación del Estado, la Comisión puede volver a contestar, y allí se crea
un diálogo entre el Estado y la Comisión que finaliza cuando la Comisión
determina si hubo incumplimiento o no. Este diálogo permite que el Estado,
previo a la fase judicial, tome medidas para cumplir para no llegar a la fase
judicial.

30
 Si la Comisión considera que persiste el incumplimiento o que lo propuesto por
el Estado no es suficiente, tiene la legitimación para iniciar el recurso de
incumplimiento y allí inicia la fase judicial.
- Fase judicial. Aquí se da todo el procedimiento de fase escrita y fase oral para
los recursos directos visto previamente.
Terminada la fase oral de la fase judicial, el Tribunal de Justicia dicta sentencia y
tiene dos posibles resultados: declarar que hay incumplimiento por parte del
Estado o declarar que no hay incumplimiento por parte del Estado. Si se da el
primer caso, el Estado tiene la obligación judicial de cumplir el incumplimiento
denunciado. Si el Estado incumple la obligación impuesta por el Tribunal, la
Comisión puede volver acudir al Tribunal para exigir que el Estado cumpla con la
sentencia, y allí es donde el Tribunal no sólo va a exigir el cumplimiento de la
sentencia sino que va imponer una sanción pecuniaria (susceptible de ser
ejecutada) y el dinero ingresa al presupuesto de la Unión Europea. Las sanciones
pecuniarias son muy altas y por ello los Estados cumplen (sino cumplen de
entrada, seguramente van a cumplir cuando se imponga la sanción porque no
podrán soportar la imposición de una segunda sanción pecuniaria).
La sentencia del recurso de incumplimiento tiene efecto solo para las partes del
proceso.

b) Recursos contra actos de las instituciones. Los demás recursos (de anulación,
omisión, excepción de ilegalidad) son recursos contra actos de las instituciones,
porque lo que se está poniendo en cuestionamiento es un acto o una omisión de una
institución de la Unión Europea (una norma, una obligación).

● Recurso por anulación.

Es un recurso directo, contra actos de las instituciones.
Lo resuelve el Tribunal de Justicia.
Legitimación activa: Pueden presentarlo los Estados y las instituciones de la Unión
Europea (tales como la Comisión, el Consejo Europeo, aunque generalmente los
presenta la Comisión).
Legitimación pasiva: Contra los actos del Consejo y del Parlamento.
Se plantea con el objetivo de declarar la nulidad de algún acto del Consejo y del
Parlamento (léase de algún reglamento, directiva o decisión), la norma debe tener
una falla por la cual es pasible de ser nula (la nulidad puede ser total o puede ser
parcial). ¿Qué puede haber ocurrido? no se siguieron los pasos formales del
procedimiento legislativo ordinario, no tenían competencia para legislar sobre la
materia legislada.
Plazo para presentar el recurso: dentro de los dos meses desde la entrada en
vigencia de la norma o desde que se tomó conocimiento de la norma.
La sentencia tiene alcance para las partes y a posteriori (es decir para el futuro,
genera una suerte de efecto derogatorio), ¿pero qué ocurre si la norma estuvo
vigente dos meses provocó algún efecto? Dependerá del caso, normalmente si se
generó algún derecho la nulidad no va a alcanzarlo pero hay que analizar qué tipo
de derecho generó, para quién.

31
● Excepción de ilegalidad.
Lo resuelve el Tribunal General.
Legitimación activa: Particulares afectados por una norma, con daño cierto y
probado.
Es el recurso de anulación, por ello el objeto es el mismo, pero esta vez planteado
por los particulares y por fuera del plazo de dos meses. Dentro de los dos meses
solamente tienen legitimación los Estados y las instituciones de la Unión Europea,
pasados los dos meses sin que se presente un recurso de anulación, nace la
posibilidad para los particulares de plantear la excepción de ilegalidad ante el
Tribunal General en caso de que la norma les provoque un daño cierto y probado.
La excepción de legalidad nace como un incidente en el marco de un proceso
principal que ya tramite en el TJUE, por ejemplo un particular se presenta ante el
Tribunal General con un recurso por daño extracontractual para ser indemnizado, en
dicho recurso se podrá plantear un incidente de excepción de legalidad para
solicitar la nulidad de una norma. El recurso del daño extracontractual es uno pero
no el único de los recursos que los particulares pueden presentar ante el Tribunal
General, por lo tanto la excepción de ilegalidad puede ser presentada como
incidente en el marco de cualquiera de estos procedimientos.
Si un particular presenta una excepción de ilegalidad para una norma que ya fue
objeto del recurso de anulación y no fue anulada por el Tribunal de Justicia, el
incidente es rechazado por el Tribunal General porque el análisis de la legalidad de
dicha norma ya se hizo.

● Recurso por omisión.

Lo resuelve el Tribunal de Justicia.
Con este recurso se pretende la declaración de una omisión (un no hacer) por parte
de una institución de la Unión Europea. Una institución tenía una obligación y no la
cumplió, entonces puede ser sancionada. Por ejemplo, el Parlamento tiene la
obligación de responder las consultas planteadas por los ciudadanos, si no lo
hace.. puede ser sancionado a través de este recurso.
Legitimación activa: Lo puede plantear la Comisión o un Estado miembro.
Legitimación pasiva: Contra el incumplimiento de una institución de la Unión
Europea.
Es muy similar al recurso de incumplimiento, pero sin la fase administrativa.
El alcalde de la sentencia es para las partes del procedimiento.

● Recurso por daños extracontractuales.

Se presenta ante el Tribunal General.
Puede presentarlo cualquier particular (todo recurso donde tienen legitimación
activa los particulares, es resuelto por el Tribunal General).
El particular va a tener que demostrar el daño causado por una norma o una
institución de la Unión Europea.
Lo que se pretende es una indemnización, que el daño sea reparado a través de una
indemnización.

32
2) Recursos indirectos.
Es indirecto porque está atado a la existencia de una condición previa, se llega
indirectamente al Tribunal de Justicia. El único recurso indirecto es la cuestión prejudicial,
puesto que para iniciarlo es requisito esencial la existencia de un proceso pendiente de
resolución en instancia nacional.
El recurso de cuestión prejudicial es un recurso que pueden presentar todos los jueces
nacionales (de cualquier instancia, de cualquier fuero, de cualquier Estado miembro de la
Unión Europea) cuando tengan un caso para resolver y tengan dudas acerca de la
interpretación y la aplicación de una norma (cuando necesiten aplicar/interpretar una norma
de la Unión Europea y no sepan cómo hacerlo) o dudas sobre la contradicción entre una
norma nacional y una norma de la Unión Europea.
El Tribunal de Justicia tiene la última palabra sobre la interpretación de las normas, por lo
tanto es quien brinda herramientas a los jueces nacionales para resolver sus sentencias, no
resuelve sobre el fondo de la cuestión, no se inmiscuye en los hechos del proceso pendiente,
no se meritúa prueba, es una cuestión de interpretación de normas, de puro derecho.
Resolver el fondeo de la cuestión y merituar la prueba son funciones del juez nacional, no
del Tribunal de Justicia.
El proceso previo en instancia nacional pendiente de resolución es el requisito esencial.
Este proceso puede estar en cualquier instancia, pero cabe destacar que los jueces de
instancias inferiores no están obligados a presentar cuestiones prejudiciales (porque sus
sentencias pueden ser apeladas por las partes), en cambio los Tribunales Supremos y los
Tribunales Constitucionales (jueces de última instancia) sí están obligados a presentar
cuestiones prejudiciales cuando tengan dudas de interpretación. Esta obligación existe para
los Tribunales Supremos y Constitucionales porque las partes del proceso pendiente no van
a tener la posibilidad de revisar esa sentencia porque son los tribunales de última instancia,
no tiene a donde apelar en caso de considerar la sentencia arbitraria. Es importante
destacar que el Tribunal de Justicia no es un tribunal de cuarta instancia, no revisa las
sentencias de los últimos tribunales de los Estados nacionales.
Si bien las partes no tiene legitimación para presentar cuestión prejudicial ante el Tribunal
de Justicia, sí pueden (en los escritos procesales de demanda y contestación, pero también
en los escritos de interposición de recurso de apelación) hacer pedidos al juez nacional de
que inicie una cuestión prejudicial, inclusive pueden indicar/recomendar qué preguntas
hacer en la cuestión prejudicial. Esta posibilidad de las partes no es vinculante, el juez no
tiene por qué acatar la sugerencia de habilitar el recurso de cuestión prejudicial.
Cuando el juez nacional decide presentar la cuestión prejudicial en el marco de un
proceso, tendrá que dictar una resolución por la cual suspenderá el procedimiento para
plantear la cuestión prejudicial. El proceso quedará suspendido hasta tanto resuelva el
Tribunal de Justicia.
Una vez que el Tribunal de Justicia dicta sentencia, notifica al juez nacional que planteó la
cuestión prejudicial y se reanudan los plazos del proceso pendiente para dictar sentencia.
La sentencia del Tribunal de Justicia es vinculante para el juez nacional que planteó la
cuestión, éste estará obligado a seguir la sentencia del Tribunal de Justicia, a aplicar las
herramientas brindadas en la resolución del caso pendiente de resolución. La sentencia es
obligatoria por varios motivos: la función de armonización del derecho de la Unión Europea
que tiene el Tribunal de Justicia, la primacía del derecho de la Unión Europea y porque los
Estados miembros delegaron esa competencia jurisdiccional en el Tribunal de Justicia.

33
 A diferencia del efecto que tienen las sentencias de los otros tipos de recursos, porque
cuando las sentencias de cuestiones prejudiciales son sobre interpretación de normas del
derecho europeo, el alcance es erga omnes, es para todos los Estados miembros de la Unión
Europea, haya presentado consideraciones o no. La norma deberá ser entendida por los 27
Estados miembros en el sentido de la sentencia del Tribunal de Justicia. Pero ATENCIÓN,
porque cuando las sentencias de cuestiones prejudiciales son sobre aplicación de normas
el efecto es solamente para las partes, porque hay una contradicción entre una norma
nacional y la norma de la Unión Europea, entonces se está diciendo cómo aplicar la norma (y
no todos los Estados miembros van a tener esta misma contradicción).

Teoría del acto claro y del acto aclarado.

Esta teoría resuelve cuándo un tribunal/juez nacional de un Estado miembro de la Unión
Europea estará obligado a presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea.
Si bien se aclaró que los tribunales inferiores no tienen la obligación de presentar una
cuestión prejudicial puesto que la misma podría ser apelada y en dicha apelación podría
hacerse el planteo de la cuestión prejudicial, la teoría del acto claro y el acto aclarado es una
herramienta para que los jueces determinen si plantean una cuestión prejudicial.
Cuando se trata de un acto claro los tribunales no sólo no tienen la obligación sino que
está prohibido plantear una cuestión prejudicial, puesto que un acto claro es una norma del
ordenamiento jurídico europeo respecto del cual no hay ningún tipo de duda sobre cómo
debe interpretarse.
Cuando se trata de un acto aclarado los tribunales no tienen la obligación, puesto que
estamos frente a una norma del ordenamiento jurídico europeo respecto de la cual el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se expidió reiteradas veces como para dejarlo lo
suficientemente aclarado. Ahora bien, que haya un acto aclarado no impide que si el juez
quiere plantear la cuestión prejudicial, lo haga.
Si el acto no es claro ni es aclarado, los tribunales deberían plantear la cuestión
prejudicial.

SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR

Está descriptivo en el Protocolo de Olivos (sucesor del Protocolo de Brasilia y del Anexo 3
del Tratado de Asunción, esto quiere decir que el MERCOSUR tiene previsto un mecanismo
de solución de controversias desde su creación). En un principio, el mecanismo era muy
precario (consistía en una instancia de negociación) respecto del mecanismo actual. A su
vez, el Tratado de Asunción plantea que es provisorio, por lo tanto estaba destinado a ser
reemplazado este mecanismo original.
El Protocolo de Brasilia modifica el sistema de solución planteado en el Anexo 3 del
Tratado de Asunción sumando a las negociaciones, la acción de tribunales arbitrales y la
posibilidad de que los particulares presenten sus reclamos ante las Secciones Nacionales.
El Protocolo de Brasilia estuvo vigente hasta el año 2002, cuando se firmó el Protocolo de
Olivos.
El Protocolo de Olivos conserva las negociaciones (del Anexo 3 Tratado de Asunción) y
los tribunales arbitrales y la posibilidad de que los particulares presenten reclamos ante las

34
Secciones Nacionales (del Protocolo de Brasilia) pero suma la instancia del Tribunal
Permanente de Revisión.
El Protocolo de Olivos está complementado por los reglamentos de funcionamiento
interno de los tribunales arbitrales ad hoc y el Tribunal Permanente de Revisión.
En su art. 1 el Protocolo de Olivos establece que se dará inicio al procedimiento del
Protocolo de Olivos cuando haya conflictos entre Estados respecto de la interpretación y
aplicación de una norma ordenamiento jurídico mercosureño (Tratado de Asunción,
protocolos, normas derivadas).
A su vez, el art. 1 brinda la posibilidad de foro, es decir la opción del demandante de
decidir resolver el conflicto en otro ámbito jurisdiccional del que ambas partes del conflicto
sean parte (por ejemplo, en el marco de la OMC). ¿Por qué los Estados harían uso de esta
opción? Por la mayor eficacia en las sentencias, esto así porque los laudos que emanan del
procedimiento del Protocolo de Olivos no tiene fuerza ejecutoria, si se incumple no hay sitio
donde reclamar el cumplimiento, en cambio en la OMC sí hay fuerza ejecutoria. Además, en
otros ámbitos como en la OMC hay más Estados parte que los miembros del MERCOSUR, es
decir que hay más Estados mirando si los Estados miembros del MERCOSUR cumplen o no
la normativa comercial (cosa que podrán tener en cuenta a la hora de tomar decisiones para
comerciar con alguno de los Estados, por ejemplo).
La opción tiene efecto excluyente, es decir que hacer uso de la opción de foro implica la
exclusión de acudir al Protocolo de Olivos, por ejemplo si inicié el procedimiento en OMC no
puedo ir por el mismo hecho ante el mecanismo del MERCOSUR.
Si la demandante decide ir por el mecanismo previsto en el Protocolo de Olivos, se inicia
y se dan los siguiente pasos:
1) El demandante ingresa la demanda en la Secretaría Administrativa.
2) La Secretaría Administrativa da traslado al demandado.
3) Etapa obligatoria de negociaciones: en un plazo de 15 días debe haber negociaciones
entre las partes para intentar, a través del diálogo y de manera pacífica, resolver el
conflicto.
Esto puede dar lugar a tres situaciones:
- Se resuelve el conflicto, termina el procedimiento.
- No se resuelve el conflicto, continúa el procedimiento.
- Se resuelve parcialmente el conflicto, continúa el procedimiento por la parte no
resuelta.
4) Etapa no obligatoria de intervención del GMC: Entre la etapa de negociación y la etapa
siguiente (la arbitral) puede darse la intervención del Grupo de Mercado Común. Esta
intervención no es obligatoria, pero puede ser solicitada por alguna de las partes del
conflicto o por cualquier otro Estado miembro antes de que se forme el tribunal arbitral.
La idea es que el Grupo de Mercado Común, a través de los grupos de expertos, intente
acercar a las partes y resolver el conflicto. Se elabora un dictamen recomendando
posibles soluciones a las partes, pero no son vinculantes.
5) Etapa obligatoria arbitral: se conformará un tribunal arbitral ad hoc para resolver el
conflicto. Los tribunales no son permanentes, sino que se reunirán exclusivamente para
resolver este conflicto.
El tribunal ad hoc está conformado por árbitros (no es un sistema jurisdiccional), por
tres árbitros: un árbitro por cada Estado parte del conflicto y un tercer árbitro presidente

35
 (de una nacionalidad distinta a la de los Estados parte del conflicto, designada de
común acuerdo por los Estados parte del conflicto).
¿Cómo se designa a los árbitros de cada Estado parte del conflicto? En la Secretaría
Administrativa cada Estado parte tiene presentada una lista de 12 árbitros (previo a ser
aprobada la lista se corre a los demás Estados para que estos tengan la opción de
presentar impugnaciones, después de esta etapa de conformación cuando ya queda
establecida y sin impugnaciones, queda archivada) que está a disponibilidad cuando
ocurre un conflicto y hay que conformar un tribunal arbitral.
Cada Estado selecciona un árbitro de la lista de los 12 que tiene archivada, notifican a la
Secretaría Administrativa y los árbitros tienen tres días para aceptar el cargo (si no
aceptan, se vuelve a designar otro, eventualmente la Secretaría Administrativa sortea).
Si los Estados no hacen ejercicio del derecho de elegir el árbitro, la Secretaría
Administrativa los sortea.
¿Cómo se designa al árbitro presidente? Además de la lista de 12 árbitros, cada Estado
tiene que presentar una lista de 4 árbitros (la lista de los árbitros presidente) de los
cuales 1 debe ser nacional de un Estado no parte del MERCOSUR (por ejemplo, el de la
lista de Argentina es español, el de la lista de Brasil es colombiano).
Los dos Estados parte del conflicto se reúnen y eligen al árbitro presidente entre alguno
de las listas de árbitro presidente de los demás Estados miembros del MERCOSUR (no
de las listas presentadas por ellos) siempre respetando que el árbitro presidente sea de
una nacionalidad distintas de los Estados parte del conflicto (por ejemplo, en un
conflicto entre Argentina y Brasil van a designar como árbitro presidente a cualquiera
que esté en la lista de Uruguay o en la lista de Paraguay, esto así porque ninguno de
esos 8 árbitros consignados en esas dos listas tendrá nacionalidad argentina o
brasileña).
¿Por qué se solicita la designación de 1 árbitro nacional de un Estado no miembro del
MERCOSUR en la lista de árbitros presidente? Por la posibilidad de que un Estado
miembro del MERCOSUR sea demandado por todos los demás o viceversa, que todos
los Estados miembros del MERCOSUR demanden a uno. Por ejemplo, si Argentina,
Brasil y Uruguay demandan a Paraguay el tribunal arbitral estará conformado por 4
árbitros (uno de cada Estado parte del conflicto, elegido por cada Estado de sus listas
de 12) y 1 árbitro presidente que será elegido por acuerdo entre los cuatro Estados
parte del conflicto (de las listas de 4) y tiene que ser un árbitro nacional de un Estado no
miembro del MERCOSUR.
El número de árbitros depende de la cantidad de partes en el conflicto, pero si se hace
uso de la posibilidad de la unificación de personería (se unifican todos los demandantes
o todos los demandados) se selecciona un solo árbitro en representación de esa parte
dando un total de tres árbitros (con el presidente y el árbitro de la otra parte).
6) Una vez designados todos los árbitros (y habiendo aceptados estos el cargo) se
designan representantes letrados de las partes que van a llevar adelante el
procedimiento probatorio, y el tribunal ad hoc tiene un plazo de 60 días para emitir el
laudo (prorrogable por 30 días más).
El laudo es obligatorio y se establece un plazo para dar cumplimiento al fallo que
contiene, el efecto es entre las partes, no existe ningún tipo de laudo que tenga efecto
erga omnes (como sí ocurre en el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

36
 El laudo generalmente establece un plazo para que la parte vencida de cumplimiento de
lo ordenado, si el laudo no establece un plazo determinado, se establece por defecto el
plazo de 30 días hábiles para su cumplimiento desde que está firme.
Una vez emitido el laudo, este puede ser apelado (vía recurso de revisión) por cualquiera
de las dos partes ante el Tribunal Permanente de Revisión. También puede presentarse
recurso de aclaratoria (cuando dudas acerca de algún error de escritura o cualquier
cosa que no haya quedado clara), pero este recurso es resuelto por el mismo tribunal ad
hoc.
Si termina el plazo para presentar recurso de revisión o recurso de aclaratoria sin que
ninguna de las partes lo haga, el laudo adquiere carácter de cosa juzgada.
En cualquiera de los tres casos (si no se presenta recurso alguno, si se presenta
aclaratoria y se resuelve o si se presenta apelación ante el TPR) finaliza la etapa de
tribunal arbitral ad hoc.
7) Planteado el recurso de revisión por alguna de las partes, dentro del plazo de 15 días
desde que se notificó el laudo del tribunal ad hoc, interviene el Tribunal Permanente de
Revisión.
El término permanente no hace alusión a que los árbitros trabajan de forma permanente
(como en el caso del TJUE), en la sede del TPR, es decir en Asunción, solo está el
Secretario del TPR, no están allí los árbitros.

Tribunal Permanente de Revisión.

Desde el año 2012 que no resuelve nada el Tribunal Permanente de Revisión.
El laudo que emana del Tribunal Permanente de Revisión es obligatorio, el efecto es entre
las partes, no existe ningún tipo de laudo que tenga efecto erga omnes (como sí ocurre en el
caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).
El Tribunal tiene un plazo de 30 días hábiles (prorrogable por 15 días hábiles más, dando
un plazo máximo de 45 días hábiles) para emitirlo. Este laudo tiene carácter de cosa juzgada
porque no hay ninguna instancia superior revisora del mismo (no hay ningún recurso de tipo
“apelación” contra el laudo del TPR, pero sí puede interponerse un recurso de aclaratoria en
caso de error de escritura en el laudo, por ejemplo).
El laudo generalmente establece un plazo para que la parte vencida de cumplimiento de
lo ordenado, si el laudo no establece un plazo determinado, se establece por defecto el
plazo de 30 días hábiles para su cumplimiento desde que está firme.

Este Tribunal tiene una conformación arbitral estable (por ello “permanente”), está
compuesto por un total de 5 árbitros: cuatro árbitros (uno por cada Estado miembro del
MERCOSUR, designados por cada Estado que duran dos años en sus funciones, renovables
por dos períodos más) y un quinto árbitro presidente (elegido por los Estados miembros, de
la nacionalidad de cualquier de los Estados miembros del MERCOSUR, que dura en sus
funciones tres años, solo es renovable por unanimidad, pero el período de vigencia en el
cargo puede extender si hay un caso pendiente de resolución).
¿Cómo se elige al árbitro presidente? Antes de que termine su mandato cada Estado
miembro presenta una lista con 2 árbitros de su nacionalidad, para conformar una lista
única de 8 árbitros. Con esa lista de 8 árbitros se sientan a negociar los Estados miembros
para seleccionar cuál de los 8 será el presidente.

37
 El Tribunal Permanente de Revisión puede intervenir de dos maneras: por instancia
originaria o por apelación, en este último caso toma intervención cuando un Estado plantea
un recurso de revisión ante el laudo de un tribunal ad hoc.
Por apelación. Si el conflicto del que proviene el recurso era un conflicto entre dos
Estados miembros, el Tribunal Permanente solamente está conformado por tres árbitros: los
dos árbitros permanentes de cada Estado que parte del conflicto y entre los otros tres los
Estados partes del conflicto deciden quién será el árbitro presidente. Por ejemplo, en un
conflicto entre Argentina y Brasil resolverán el árbitro permanente de Argentina, el árbitro
permanente de Brasil y tendrán que decidir si el árbitro presidente es: el árbitro permanente
de Uruguay, el árbitro permanente de Paraguay o el árbitro presidente permanente. Cuando
intervienen más de dos Estados miembros en un conflicto, el Tribunal Permanente resuelve
con los cinco árbitros permanentes.
Por instancia originaria. El Tribunal Permanente resuelve en instancia originaria sólo
cuando todos los Estados partes del conflicto estén de acuerdo en acudir de forma
originaria al Tribunal Permanente de Revisión. Este es precisamente el requisito que está
ausente en el caso de Paraguay, y el motivo por el cual no se resuelve sobre el fondo de la
cuestión.

Laudo 1/12 Paraguay quiere cuestionar la suspensión que recayó sobre sí por aplicación
del Protocolo de Ushuaia y la posterior incorporación de Venezuela como miembro pleno del
MERCOSUR, y acude directamente al Tribunal Permanente, pero omite consultar con los
demás Estados parte (los demandados, Argentina, Brasil y Uruguay), y por este motivo el
Tribunal Permanente no resuelve sobre el fondo de la cuestión.

Laudo 1/12 Tribunal Permanente de Revisión

El 9 de julio de 2012 se recibió en la Secretaría del TPR un escrito de Paraguay solicitando
la aplicación del Procedimiento para Atender Casos Excepcionales de Urgencia instituido en
el art. 24 del Protocolo de Olivos y solicitando subsidiariamente la aplicación de los arts. 1 y
23 del PO. Los demandados: Argentina, Brasil y Uruguay.
Para el presente acto el Plenario del TPR se encuentra constituido por los Árbitros
titulares: Correa, de nacionalidad argentina, Gamio, de nacionalidad uruguaya, Labrano, de
nacionalidad paraguaya, y de nacionalidad brasileña Barral y Fontoura.

Objeto de la demanda: aplicación de una medida excepcional de urgencia con base en el

artículo 24 del PO, a fin de que se declaren inaplicables 1) la decisión que suspende a
Paraguay de participar en los órganos del MERCOSUR, y 2) la declaración que incorpora a
Venezuela como miembro pleno del MERCOSUR. Ambas decisiones fueron adoptadas por
los Presidentes de Argentina, Brasil y Uruguay en la Cumbre de Presidentes realizada en
Mendoza, Argentina, el día 29 de junio de 2012.

ARGUMENTOS PARAGUAY.
Sostiene que la referida suspensión no se hizo mediante una norma emanada de los
órganos enunciados en el Protocolo Ouro Preto (en adelante POP) ni en aplicación de las
fuentes jurídicas enunciadas en el art. 41 del POP. Cuestiona la legitimidad de los Jefes de
Estado para adoptar decisiones obligatorias en razón de que las cumbres presidenciales no

38
constituyen ni integran los órganos del MERCOSUR y que las decisiones no se ajustan a su
normativa.
Paraguay considera que no hubo ruptura del orden democrático y que no se realizaron las
consultas previstas en el artículo 4 del PU. 14.
Los argumentos de la demanda relacionados a la incorporación de Venezuela como
miembro pleno incluyen la falta de participación de Paraguay como miembro pleno del
MERCOSUR. los deberes y derechos de Paraguay como depositario del Protocolo de
Adhesión, la falta de unanimidad requerida para la toma de decisiones según el art. 20 del
Tratado de Asunción (en adelante TA), e inobservancia del art. 40 del POP sobre vigencia
simultánea de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.

ARGUMENTOS ARGENTINA, BRASIL Y URUGUAY.

plantea como primera cuestión preliminar la incompetencia ratione materiae del TPR en
razón de la naturaleza política de la decisión atacada en el marco del PU y de que el sistema
de solución de controversias del MERCOSUR es de naturaleza comercial.
Alegan los Estados Parte demandados que la democracia es condición sine qua non para
el desarrollo del proceso de integración, que el PU escapa al sistema de solución de
controversias del MERCOSUR, y que representa la norma base del proceso de integración,
del que deriva la legitimidad de los Estados Partes para integrar el MERCOSUR.
Una segunda cuestión preliminar planteada es la inadecuación de la vía elegida, porque el
procedimiento para casos excepcionales de urgencia del art. 24 del PO no se aplica al objeto
de la presentación de Paraguay. Esta medida fue prevista estrictamente para casos
específicos de naturaleza comercial y su viabilidad depende del cumplimiento de requisitos
acumulativos enunciados en la norma que no se aplican a esta acción.
Una tercera cuestión preliminar planteada es la ausencia de negociaciones directas y del
consentimiento para el ejercicio de la competencia originaria del TPR conforme al art. 23 del
PO. Afirman que Paraguay no demostró haber intentado negociaciones directas, y que los
demandados no prestaron consentimiento para iniciar el acceso directo al TPR.
En cuanto a las cuestiones de fondo, los demandados sostienen la importancia de la
cláusula democrática del PU y la vinculan con la continuidad del proceso de integración.
Respecto del procedimiento para aplicar el art. 5 del PU, los demandados alegan que no se
prevé rito solemne ni formalidades para llevarlo a cabo y que las medidas a adoptar son de
naturaleza estrictamente política.
Además, los demandados argumentan la legalidad de la suspensión de Paraguay en
virtud de que realizaron consultas previas con diversos actores políticos paraguayos a los
que solicitaron sea respetado el derecho de defensa y la garantía del debido proceso.
Sostienen la competencia de los Jefes de Estado para adoptar la decisión de suspensión
en virtud de que el PU nada establece al respecto. A la vez, señalan la proporcionalidad de la
medida que fue lo menos gravosa posible, y de carácter provisorio. La naturaleza de la
decisión adoptada es política, razón por la cual no es necesario realizar un proceso de tipo
contradictorio para emitirla.
Sostienen los demandados que en Paraguay se produjo la ruptura del orden democrático
en razón de que la destitución del Presidente Fernando Lugo Méndez se realizó mediante un
procedimiento sumarísimo sin respetar las garantías del debido proceso.
En cuanto a la legalidad de la declaración de incorporación de Venezuela diferencian dos
actos: la aprobación de solicitud de adhesión y la declaración de incorporación de un nuevo

39
miembro. La primera, prevista en el art. 20 del TA, que requiere unanimidad y la segunda, de
carácter declaratorio, que no necesita unanimidad. El Protocolo de Adhesión de Venezuela,
afirman, entrará en vigor 30 días después de la fecha del depósito del último instrumento de
ratificación de los Estados Partes no suspendidos. La participación de Paraguay en las
decisiones, en su carácter de suspendido, tornaría ineficaz el PU.

TRIBUNAL
Sobre la competencia material.
El PO establece: "La controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la
interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro
Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las
Decisiones del Consejo de Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común
y de las Directrices de la Comisión de Comercio del MERCOSUR" (Art. 1.1).
La jurisdicción del sistema de solución de controversias, de esta forma, se extiende
ratione personae a los Estados miembros del MERCOSUR. Ratione materiae, esta
jurisdicción se conforma sobre controversias entre los Estados Partes referidas a la
interpretación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR. No hay, de forma implícita o
explícita en el texto del PO, exclusión de jurisdicción con base a la materia objeto de la
controversia.
Se deduce, en consecuencia, que el sistema de solución de controversias abarca las
normas del PU en la medida en que afecten o puedan afectar derechos y obligaciones de
cualquiera de los Estados Parte. Por lo tanto, no cabe discutir el derecho a recurrir a ese
sistema que tiene un Estado Parte que considere que se han vulnerado sus derechos en
aplicación de las normas del PU.
A la luz de estas consideraciones, concluye este Tribunal que la observancia de la
legalidad de los procedimientos previstos en el PU son susceptibles de revisión en el marco
del sistema de solución de controversias del MERCOSUR. Lo mismo se aplica a
cuestionamientos relacionados con la aplicación e interpretación de dicho Protocolo, en la
medida en que el hecho concreto, por su naturaleza, demande un examen de legalidad.

Sobre los requisitos.

En el PO, los Estados Partes acordaron que "El Consejo de Mercado Común podrá
establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia que
puedan ocasionar daños irreparables a las Partes" (art. 24).
Esta posibilidad fue reglamentada por la Decisión 23, de 2004, que estableció los
procedimientos para atender casos excepcionales de urgencia. En su regla de aplicación,
esta Decisión estipula que: "Art. 2 - Cualquier Estado Parte podrá recurrir ante el Tribunal
Permanente de Revisión (TPR) bajo el procedimiento establecido en la presente Decisión
siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a. - que se trate de bienes perecederos,
estacionales, o que por su naturaleza y características propias perdieran sus propiedades,
utilidad y/o valor comercial en un breve período de tiempo, si fueran retenidos
injustificadamente en el territorio del país demandado; o de bienes que estuviesen
destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte
importador; b.- que la situación se origine en acciones o medidas adoptadas por un Estado
Parte, en violación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR vigente; c.- que el
mantenimiento de esas acciones o medidas puedan producir daños graves e irreparables: d.

40
- que las acciones o medidas cuestionadas no estén siendo objeto de una controversia en
curso entre las partes involucradas.
Obsérvese que, al enunciar los requisitos para conformar la posibilidad de recurso al
TPR, en la modalidad de procedimiento excepcional de urgencia, la Decisión 23/04 no aclaró
si esos requisitos son independientes o acumulativos.
En consecuencia, se concluye que los requisitos indicados deben estar presentes, de
forma acumulativa, para que el TPR pueda entender en un caso excepcional de urgencia. En
este sentido, al observarse el texto de la Decisión 23/04, se evidencia que la presente
controversia no trata de "bienes perecederos, estacionales, retenidos injustificadamente en
el territorio del país demandado", ni de "bienes destinados a atender demandas originadas
en situaciones de crisis en el Estado Parte importador". Ese requisito es insalvable.
No puede el TPR sustituir la voluntad de los Estados, manifestada en los requisitos
esenciales de la Decisión 23/04, que limitan la competencia del TPR en relación al
procedimiento excepcional de urgencia. En consecuencia, no puede el TPR entender en la
materia por medio de un procedimiento excepcional de urgencia.

Sobre el acceso directo.

El PO. en su art. 23, permite el acceso directo al l'PR, sin la fase anterior del tribunal
arbitral ad hoc, cuando las partes en la controversia acuerden expresamente someterse
directamente en única instancia al TPR`.
La necesidad de acuerdo expreso, en esta hipótesis, se justifica toda vez que la decisión
del TPR no se someterá a revisión y tendrá fuerza de cosa juzgada entre las partes'.
En el presente caso, no hay cualquier indicación de acuerdo entre las partes para el
acceso directo al TPR. Al contrario, en su respuesta los demandados expresan que no dieron
consentimiento para la jurisdicción directa del TPR.
Sin el consentimiento expreso, no puede el TPR anteponerse al texto del PO, a pesar de
los daños que la demora en el proceso decisorio ordinario pueda causar a Paraguay o a la
estabilidad jurídico-institucional en la región.

FALLO.
Por unanimidad, de conformidad con las consideraciones precedentes, el Tribunal
Permanente de Revisión decide, en relación con el planteo de los demandados de
incompetencia ratione materiae, que la jurisdicción del sistema de solución de controversias
del MERCOSUR abarca el examen de legalidad de la aplicación del Protocolo de Ushuaia.
Por unanimidad, el Tribunal Permanente de Revisión decide que no están presentes los
requisitos para la admisibilidad del procedimiento excepcional de urgencia reglado en la
Decisión 23/04.
Por mayoría, el Tribunal Permanente de Revisión decide que, en las condiciones de la
actual demanda, resulta inadmisible la intervención directa del TPR sin el consentimiento
expreso de los demás Estados Parte. Por la misma razón, considera el TPR inadmisible, en
esta instancia, la medida provisional solicitada en el marco de la demanda.
Por unanimidad, al adoptar esta decisión, sin ingresar al análisis de fondo de la demanda,
el Tribunal Permanente de Revisión no se pronuncia sobre el cumplimiento o la violación de
la normativa MERCOSUR en relación con la demanda planteada en este procedimiento. La
presente decisión no inhibe otros medios a los que puedan acudir los Estados Parte en el
marco del sistema de solución de controversias del MERCOSUR.

41
 CLASE 13 - 4/8

Tribunal Permanente de Revisión (continuación).

Los laudos que emiten los tribunales ad hoc y el Tribunal Permanente de Revisión son
obligatorios para las partes. Cada laudo generalmente establece un plazo para que la parte
vencida de cumplimiento de lo ordenado, si el laudo no establece un plazo determinado, se
establece por defecto el plazo de 30 días hábiles para su cumplimiento desde que está
firme.
Si la parte responsable de cumplir una obligación de hacer/dar/abstenerse no cumple
dentro del plazo establecido en el laudo o dentro de los 30 días hábiles (en caso de que no
se haya fijado un plazo en el laudo), o si cumple pero de forma insatisfactoria, el Estado que
resultó vencedor en el conflicto puede acudir al tribunal que emitió dicho laudo (sea el ad
hoc o el TPR) y advertir la situación. El tribunal tiene aquí la posibilidad de reiterar la orden
de cumplimiento o, en su caso, de indicar de qué forma debe cumplirse satisfactoriamente
la obligación impuesta por el laudo. La parte vencedora tiene el plazo de un año para
solicitar al tribunal (ad hoc o TPR, según corresponda) que se intime a la parte vencida a
cumplir.
Por otro lado, el Estado vencedor tiene una opción alternativa, la de imponer medidas
compensatorias. Esta es la única forma de “estar a mano” que tiene a su alcance el Estado
vencedor para amonestar al Estado vencido que está incumpliendo normativa mercosureña.
Una medida compensatoria consiste en realizar una acción similar o equivalente a aquella
por la cual se originó el conflicto, por ejemplo si Brasil estaba restringiendo el ingreso de
determinada mercadería argentina, Argentina podrá cerrar la importación de algún producto
brasilero que éste Estado exporte en Argentina.
La medida compensatoria puede adoptarse sin ningún tipo de autorización, siempre que
sea una medida equivalente. Si la medida compensatoria no fuese equivalente, el Estado
vencido al que se le está imponiendo dicha medida puede acudir a reclamar ante el tribunal
que dictó el laudo. Aquí el tribunal va a expedirse acerca de las medidas compensatorias, si
son equivalentes o si son excesivas.
Las medidas equivalentes son el único remedio para exigir el cumplimiento de un laudo,
porque los laudos no tienen fuerza ejecutoria y por más de que los tribunales intimen a
cumplir, los Estados vencidos pueden no cumplir.

Situación de los particulares en el sistema de solución de controversias del MERCOSUR.

Lo abordado hasta aquí supone la legitimación activa de los Estados para iniciar el
sistema de solución de controversias previsto en el Protocolo de Olivos.
¿Qué ocurre, entonces, con los particulares? El Protocolo de Olivos contiene un capítulo
dedicado al reclamo por parte de los particulares (ya sean personas físicas o jurídicas).
Los particulares nunca tiene legitimación directa para presentar ante la Secretaría
Administrativa el inicio de un procedimiento arbitral, tendrá que hacerlo a través de las
Secciones Nacionales (la representación permanente del MERCOSUR dentro de cada Estado
parte), en el caso de particulares en Argentina, tendrán que acudir a Cancillería a solicitar
que se inicie el procedimiento. El particular no será quien inicie el procedimiento, el

42
procedimiento a iniciar es exactamente igual que el narrado previamente (negociación,
tribunal arbitral en su caso, TPR en su caso), la única diferencia es que fue iniciado por la
motivación de un particular.
La solicitud de los particulares no es vinculante, la Sección Nacional tiene la potestad de
considerar oportuno (o no) el inicio del procedimiento, y de esta voluntad dependerá si se da
inicio o no al procedimiento.

EL DILEMA MELLONI

Teoría de la interpretación conforme.

La propia Carta de Derechos Fundamentales contiene, en su articulado, la obligación de
ser interpretada conforme todos el ordenamiento jurídico europeo, pero teniendo en cuenta
las normas internacionales (aquí hace referencia al Convenio Europeo de Derechos
Humanos) y las normas nacionales (hace referencia a las Constituciones de los Estados).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acude, para la interpretación del art. 53 de la
Carta de Derechos Fundamentales, a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
Lo que definió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en toda su jurisprudencia es
que la Carta de Derechos debe ser interpretada como un piso mínimo para los derechos
fundamentales, pero es precisamente lo que el Tribunal no hace en esta sentencia. En esta
sentencia el Tribunal de Justicia se aparta de su jurisprudencia y considera a la Carta como
un techo máximo, hace primar al ordenamiento jurídico europeo por sobre el derecho
constitucional español que da una protección superior de este derecho fundamental.
El argumento para tomar esta decisión es la primacía: si el Tribunal de Justicia hubiera
decidido hacer primar al derecho español por sobre la carga, el principio de primacía, por el
cual se viene pujando desde que se creó la Unión Europea, va a tambalear. Si las normas de
la Unión Europea pierden primacía, se cae el sistema, dejaría de ser un proceso
supranacional, la primacía es el fundamento de la existencia del ordenamiento jurídico de la
Unión Europea.

El Tribunal Constitucional de España después de esta sentencia del Tribunal de Justicia,

tiene que crear dos niveles de aplicación del derecho: uno respecto de su derecho interno,
una aplicación más abarcativa, más amplia y otro respecto del derecho de la Unión Europea
que sería una aplicación más restringida conforme lo impuesto por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea.
El problema de la primacía en este tipo de casos es que la contradicción entre una norma
de la Unión Europea y una norma interna surge en el plano de los derechos humanos. Si la
contradicción no fuese en el plano de los derechos humanos no hay dudas, se aplica la
norma de la Unión Europea por el principio de primacía. El problema es que en Melloni están
en juego derechos fundamentales de las personas (y el principio pro homine respecto de la
aplicación de los derechos humanos). Si fuese un reglamento de la Unión Europea que dice
“los paquetes van en letra Arial 12” y hay una resolución interna que dice “los paquetes van
en letra Times 12” no hay dudas, se aplica Arial 12 porque es lo que dice el reglamento de la
Unión Europea. En este caso no es fácil imponer el principio de primacía porque se está
haciendo una selección de una norma que no favorece un derecho de una persona.

43
 El Tribunal Constitucional de España acata la orden del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, pero no lo hace de buena manera, de alguna forma le “pone los puntos” en su
sentencia. Se ve que esta sentencia de alguna manera afectó al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, puesto que dos años más tarde, casi con la misma composición de jueces,
en el caso Tarico se cambia la postura de Melloni. Se estaba aplicando la misma directiva y
el Tribunal de Justicia revierte la postura de Melloni en favor de una interpretación más
amplia de los derechos fundamentales.

Cláusulas puente.
Son cláusulas que se refieren a la incorporación de normas de derechos humanos del
ámbito internacional. Son las fórmulas constitucionales que incorporan al derecho nacional
las normas de derecho internacional sobre derechos humanos. En Argentina la cláusula
puente es el art. 75.22 CN.
¿El ordenamiento jurídico de la Unión Europea necesita de una cláusula puente en las
Constituciones de los Estados? No, las normas forman parte de los ordenamientos jurídicos
de los Estado miembros sin la necesidad de la incorporación porque tienen aplicación
inmediata.

DUDAS PARA EL PARCIAL.

¿Qué recursos resuelve el Tribunal de Justicia? Cuestión prejudicial, recurso por
incumplimiento, recurso por anulación, recurso por omisión y recurso de revisión (el que se
presenta contra las sentencias del Tribunal General).
Estatuto de Ciudadanía del MERCOSUR.
¿Es una norma? No, como Estatuto no, es un compendio de normas donde se desarrollan
las distintas políticas y derechos de los ciudadanos mercosureños. Pero como Estatuto en
sí no tiene valor jurídico, no es una Carta de Derechos de los mercosureños como sí lo es la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Tratado de Lisboa da a esta Carta
valor jurídico, el mismo valor que las normas originarias de la Unión Europea, por lo tanto
tiene efecto directo, aplicación inmediata, obligatoriedad de ser aplicada por los jueces
nacionales y primacía. Esto no ocurre con el Estatuto de Ciudadanía del MERCOSUR.
El Estatuto de Ciudadanía del MERCOSUR no contiene normas, sino que contiene once
secciones/capítulos donde se tratan once temas diferentes y se enlista la normativa vigente
que regula dichos temas. Por ejemplo, en el capítulo “circulación y residencia” se enumeran
todas las decisiones del Consejo de Mercado Común que se refieren a este tema, pero no es
un Estatuto que enumera derechos de circulación y residencia. Se compilan las decisiones
del Consejo de Mercado Común que están vigentes y regulan los derechos referidos a ese
tema.
Si bien el compendio del Estatuto fue un gran avance en MERCOSUR, no llega a ser
suficiente y siempre se habló de la necesidad de una Carta de Derechos Fundamentales. El
problema es que si hay una Carta análoga a la de la Unión Europea, ¿Quién la aplica? ¿Quién
sanciona? ¿El particular tendrá legitimación para iniciar reclamos? No habrá voluntad
política de los Estados miembros del MERCOSUR para crear un tribunal con competencia
jurisdiccional para poder aplicar e interpretar esa Carta.
Toma: concepto de Estatuto, diferencia entre el Estatuto y la Carta de Derechos
Fundamentales, no hay que estudiar todas las decisiones del Consejo porque son decenas.

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 ¿Podría hacerse algo respecto de la no incorporación de las normas del Estatuto? Iniciar
un procedimiento ante el Tribunal Permanente aludiendo que un determinado Estado no
cumplió, pero este procedimiento es medio infructífero.. no hay sanción si sigue
incumpliendo.

Sanción a Estados donde hay ruptura del orden democrático en la Unión Europea.
El Tratado de Lisboa incorpora un procedimiento similar al del Protocolo de Ushuaia
donde hay un seguimiento por parte de la Comisión, previo a una sanción del Tribunal de
Justicia, para cuando algún Estado cese el Estado de derecho (por ejemplo no hay respeto
de la división e independencia de los poderes, no se respetan las libertades y derechos
fundamentales). Esto así porque el Estado de derecho es un requisito esencial para que un
Estado ingrese y sea parte de la Unión Europea, actualmente se están aplicando los
procedimientos a los Estados de Hungría (por la falta de independencia de poderes) y
Polonia (por la falta de libertad de expresión).

Libertades fundamentales.
Ninguna de las cuatro libertades es absoluta, puede haber restricciones pero estas están
expresamente previstas en los Tratados (por ejemplo salud pública, generalmente son
medidas de salubridad como gripe aviar en animales para restringir la circulación de
mercaderías o COVID-19 para restringir la circulación de personas) y deben ser temporarias
(en el caso de las medidas de salubridad va a ser mientras esté activo el virus, por ejemplo).
Si no se cumple con estos requisitos puede acudirse al Tribunal de Justicia para sancionar.

ENTRAN: Coman, Samira, Melloni, derechos fundamentales, TJUE, TPR, libertades,

ciudadanía.

FRAGMENTOS DEL TEXTO DE CALOGERO PIZZOLO (SOBRE MELLONI).

El asunto Melloni y sus derivaciones, dejan en evidencia los problemas que debe
enfrentar, en una materia común como los derechos fundamentales, una comunidad de
intérpretes finales integrada por jueces constitucionales y jueces de Luxemburgo actuando
todos ellos bajo la sombra de los jueces de Estrasburgo en el tan mentado triángulo
jurisdiccional europeo.
La presentación de la cuestión prejudicial, se encamina a discutir el nivel de protección
de los derechos fundamentales en el ámbito de la UE a propósito de las entregas europeas
de los condenados en rebeldía.

Antecedentes: la jurisprudencia constitucional española (TC) sobre las entregas europeas

de los condenados en rebeldía.
Para los jueces constitucionales españoles, la entrega de condenados in absentia
siempre se debía supeditar a la exigencia de determinadas garantías o condiciones a los
Estados requirentes. Entre dichas garantías y condiciones se exigía que el sujeto solicitado y
condenado en ausencia, en caso de entrega, sería de nuevo juzgado o se le otorgaría la
posibilidad de recurrir, bajo la consideración de que a todo condenado in absentia se le
había vulnerado su derecho de defensa.
1. Mientras que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en
el art. 24.2 (constitución española) vincula ad intra a los poderes públicos españoles de

45
 “modo incondicionado y en toda su extensión”. El contenido de ese derecho fundamental
que genera efectos ad extra –y es, por tanto, capaz de dar lugar a una vulneración
indirecta en caso de que la autoridad extranjera no lo respete y la española acuerde la
entrega incondicionada– resulta ser más reducido: “no son todas y cada una de las
garantías que hemos anudado al art. 24 [constitución española], sino tan sólo sus
exigencias más básicas o elementales las que pueden proyectarse en la valoración de la
actuación de los poderes públicos extranjeros, determinando, en su caso, la
inconstitucionalidad «indirecta» de la actuación de la jurisdicción española que es la que,
propiamente constituye el objeto de nuestro control”.
2. Para precisar cuáles son, en concreto, los derechos, facultades o facetas contenidas en
el correspondiente derecho fundamental, es necesario partir del contenido
constitucionalmente protegido por ese derecho para precisar si, y en qué medida, son
inherentes a la dignidad de la persona.
3. El TC ha declarado que el derecho a estar presente en la vista oral y defenderse a uno
mismo es una de esas “exigencias absolutas” que despliegan efectos ad extra, puesto
que en “el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es
únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace
posible el ejercicio del derecho de autodefensa frente a la acusación”.
Conclusión: constituye una vulneración “indirecta” de las exigencias dimanantes del derecho
proclamado en el artículo 24.2 (constitución española) que se proyectan ad extra, al
menoscabar el contenido esencial del proceso justo de un modo que afecta a la dignidad
humana, “la decisión de los órganos judiciales españoles de acceder a la extradición a
países que, en casos de delito muy grave, den validez a las condenas en ausencia sin
someter la entrega a la condición de que el condenado pueda impugnarlas”.

Las tres cuestiones planteadas por el TC en la cuestión prejudicial.

1. La primera cuestión se centra en la interpretación que se debe de adoptar sobre la
regulación de la entrega de condenados en rebeldía realizada en el artículo 4 bis
introducido por la DM 2009.28 Plantea el TC si dicha norma impide condicionar la entrega
o lo que impide es la denegación pero no la entrega imponiendo una condición.
2. La segunda cuestión se centra sobre la validez de dicha regulación a la luz de los
derechos de defensa recogidos en la CDFUE y en el CEDH. El TC pretende aquí “arrastrar”
al Tribunal de Justicia a su terreno, y convencerle no sólo de que la decisión marco es
incompatible con el artículo 24 (constitución española), sino de que lo es también con el
derecho originario de la UE, en particular la CDFUE.
3. La tercera cuestión prejudicial planteada se centra en la interpretación que se debe
otorgar al ya citado artículo 53 (CDFUE). Cuestionan si esta norma permite a los Estados
otorgar un mayor nivel de protección a los derechos fundamentales por parte de los
Estados miembros, mayor que el interpretado por los órganos europeos según el derecho
de la UE; o, por el contrario, el citado artículo 53 se debe interpretar como una norma que
trata de establecer un igual nivel de protección en todos los Estados de la UE.
Respecto de la tercera cuestión prejudicial, el TC ofrece al TJUE tres posibles
interpretaciones al art. 53 CDFUE:
a) señala que la norma en cuestión se puede interpretar como un estándar de mínimos y
en este sentido se permite a los Estados ofrecer un mayor nivel de protección.

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 b) se propone considerar al artículo 53 (CDFUE) como una norma que establece un nivel
común de protección en materia de derechos fundamentales, con lo que los Estados
miembros deben de otorgar el mismo alcance a cada derecho fundamental. Ello
conllevaría una merma de protección de los derechos fundamentales, sobre todo en los
Estados en los que, como en España, se ofrece un mayor nivel de protección,
concretamente en lo que al derecho de defensa corresponde.
Comentario: Si bien es cierto que esta segunda interpretación favorecería la
implantación del principio de reconocimiento mutuo e impulsaría una mayor
cooperación jurídica internacional, con la consiguiente lucha más intensa contra la
impunidad, por otra parte, supondría el reconocimiento de que la CDFUE puede dar lugar
en los Estados miembros a la reducción del nivel de protección de los derechos
fundamentales que se deriva de sus normas constitucionales.
c) El TC ofrece una interpretación mixta del artículo 53 (CDFUE). Operaría, “bien como una
cláusula de estándar mínimo de protección -capaz, por tanto de ser desplazada por una
disposición constitucional interna que proteja más intensamente el correspondiente
derecho fundamental-, o bien como una cláusula que impone una solución común
uniforme en todo el territorio -aun a costa de posibilitar, en su caso, una reducción del
nivel de protección de los derechos fundamentales-, según las características que
presente y el contexto que subyace al concreto problema de protección de los derechos
fundamentales de que se trate.

La respuesta del Tribunal de Justicia, una argumentación blindada y una defensa absoluta
del principio de primacía del derecho de la UE.
El Tribunal de Justicia va a responder despreciando así la propuesta de diálogo y, por
tanto, cerrando el debate en torno a quién es la autoridad interpretativa en la materia en
cuestión. Al quedar la última palabra en los jueces de Luxemburgo se reafirma con toda
crudeza el carácter absoluto de la primacía del derecho de la UE.
1. Respecto de la primera cuestión prejudicial planteada por el TC, el Tribunal de Justicia
destaca tres situaciones concretas de la DM luego de su análisis integral. La derogación
de la facultad para entregar de manera condicionada, prevista en el antiguo artículo 5 de
la DM de 2002; la agilización de los procedimientos de entrega basadas en el principio de
confianza; y el fomento del principio de reconocimiento mutuo.
2. En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia interpreta que aunque
el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del
derecho a un proceso equitativo, aquel derecho no es absoluto. El acusado “puede
renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la
renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas
correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. Más
concretamente, no se produce una vulneración del derecho a un proceso equitativo, aun
si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la fecha y
del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a
ese efecto”.
3. Con respecto a la tercera cuestión, el Tribunal de Justicia “es especialmente duro” con las
pretensiones dialógicas del TC. Rechaza rotundamente la primera interpretación ofrecida
por el TC, con dos motivos:

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 a) De seguir dicha interpretación se menoscabarían los principios de primacía, unidad y
efectividad del derecho de la UE.
b) Dicha interpretación iría en contra de la finalidad de la DM de 2002, que es superar
las dificultades del principio reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas en
ausencia.
Permitir que un Estado miembro invocara el artículo 53 [CDFUE] para subordinar la entrega
de una persona condenada en rebeldía a la condición, no prevista por la Decisión marco
2009/299, de que la condena pueda ser revisada en el Estado miembro emisor, para evitar
que se lesionen el derecho a un proceso con todas las garantías y los derechos de la
defensa protegidos por la Constitución del Estado miembro de ejecución, conduciría, al
poner en cuestión la uniformidad del nivel de protección de los derechos fundamentales
definido por esa Decisión Marco, a contravenir los principios de confianza y de
reconocimiento mutuo, que ésta pretende reforzar, y por consiguiente a comprometer la
efectividad de la referida Decisión marco.

Crítica a la postura TJUE: esta concepción puede resultar muy lesiva para determinados
derechos como, por ejemplo, el principio de igualdad ante la ley, pues supone reconocer dos
niveles de protección de los derechos fundamentales: un primer nivel de protección, que
puede ser más amplio, en el ámbito nacional o fuera del entorno comunitario y un segundo
nivel, más restrictivo en el ámbito comunitario en aras a la uniformidad en materia de
derechos fundamentales entre los Estados miembros. Ello lleva a proteger menos a los
ciudadanos insertos en procedimientos de entrega europeos entre Estados miembros.

Resolución por el TC del dilema Melloni en favor de la aceptación de un nivel menor de

protección y la “advertencia” de que la atribución de competencias a la UE no es absoluta
(y la primacía de su derecho tampoco).
La respuesta del Tribunal de Justicia puso al TC en el incómodo lugar de tener que verse
forzado a cambiar su jurisprudencia en la materia en cuestión.
Los jueces constitucionales españoles acceden al indicado viraje jurisprudencial indicado
por los jueces de Luxemburgo no sin antes amonestar a éstos, primero, y diluyendo,
después, el deber de acatar la nueva interpretación en el sistema de fuentes español
caracterizado por su apertura. Esto último con la intención de socavar el carácter absoluto a
la primacía del derecho de la UE –y el derecho a la última palabra sobre el mismo- defendida
por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
El TC se encontró en la disyuntiva de asumir plenamente la respuesta del Tribunal de
Justicia, entendiéndose desautorizado en su doctrina sentada en la Declaración 1/2004, o
“provocar un choque de trenes, reafirmándose en la misma”. Esta última situación hace del
dilema Melloni una situación por demás angustiosa para cualquier juez constitucional que
se encuentra ante la dificultad de mantener su interpretación, representativa de la propia
identidad constitucional, generando una ruptura en la aplicación uniforme del derecho de la
UE, o bien respetar la primacía de éste como garantía de homogeneidad.

Una propuesta de diálogo que terminó en monólogo.

La apertura de los ordenamientos jurídicos nacionales hacia el derecho internacional, ha
tenido como una de sus principales consecuencias la pérdida de la unidad interpretativa.

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Unidad que en tiempo pasado era garantizada por el juez constitucional o supremo, pero que
hoy se ha perdido a causa de la fragmentación del derecho internacional.
El diálogo aparece, en este escenario, como una herramienta fundamental para la
construcción de los consensos mínimos y necesarios en una comunidad de intérpretes
finales donde cada miembro reclama para sí la última palabra en una materia común como
los derechos.
La protección multinivel necesita del diálogo, como los derechos necesitan de una tutela
eficaz: sin una la otra desaparece. El asunto Melloni tuvo un comienzo prometedor, el TC
reconoció la autonomía de los derechos fundamentales de la UE, y en virtud de la cuestión
prejudicial planteada, la autoridad del Tribunal de Justicia como contraparte en el diálogo.
Sin embargo el Tribunal de Justicia siguió con su “re manido guión”, negándose a reconocer
cualquier posible límite a la primacía del derecho de la UE.. El TC, a continuación, reaccionó
a la defensiva, aunque dando cumplimiento a la sentencia de los jueces de Luxemburgo,
blandiendo la espada de la doctrina de los contra-límites y menospreciando el peso del
derecho de la UE sobre el orden constitucional.
El dilema Melloni se origina sobre todo en la particular naturaleza supranacional del
derecho de la UE, derecho que no fue concebido en sus orígenes como instrumento de
protección de los derechos fundamentales, sino como instrumento para la construcción,
primero, y la regulación después, de un mercado común. El dinamismo de la integración
europea nos lleva a la situación actual donde, una integración imaginada como económica
trasciende sus fronteras hasta materializarse en una integración a través de valores, esto es
de derechos. En este contexto el proceso de integración se dota de una CDFUE y de su
intérprete final el Tribunal de Justicia.
De este modo, quien debe garantizar las reglas para que el mercado común funcione
debe también garantizar ahora derechos en relación a dicha actividad económica.
Conscientes del dilema que enfrentan los jueces constitucionales a partir del asunto
Melloni, los jueces de Luxemburgo dejan entender que aplicarán una visión restrictiva o bien
moderada del ámbito de competencia de la CDFUE. Queda por ver hasta qué punto los
jueces constitucionales harán culto de la tolerancia –como vimos fue el caso de los
españoles- y mantendrán sus objeciones contenidas por las abstractas, ambiguas y
dogmáticas categorías de los contra-límites, o por el contrario, desatarán los demonios que
se esconden detrás del dilema Melloni

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