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Título: Los principios generales del derecho en el desarrollo del Mercosur

Autor: Najurieta, María Susana
Publicado en:
Cita: TR LALEY 0003/000036
SUMARIO: I. Introducción.- II. Clasificación de los principios generales del derecho en la jurisprudencia
del tribunal de justicia.- III. Los principios que estructuran las relaciones entre los particulares y las instituciones
comunitarias.- IV. Los principios generales en el ordenamiento del Mercosur.- V. Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
A falta de normas específicas, todo ordenamiento jurídico admite el recurso a los principios generales (1).
La existencia de principios es inherente a la noción misma de derecho. Ni su generalidad ni su carácter no
escrito, ponen obstáculos a su reconocimiento como fuente del derecho. Precisamente, como normas no escritas,
constituyen un instrumento indispensable para los jueces, para mantener la cohesión y el dinamismo del
ordenamiento jurídico de que se trate, y ello es así tanto si nos referimos al derecho internacional o a los
ordenamientos jurídicos nacionales. Esta afirmación también parece válida respecto del ordenamiento
comunitario. La Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha afirmado la autonomía del ordenamiento
comunitario tanto en relación al derecho internacional como con respecto a los ordenamientos jurídicos
nacionales, y no ha cesado de citar a los principios generales como instrumentos de cohesión y desarrollo.
Ciertamente, la única referencia explícita a los principios generales contenida en el tratado de la Comunidad
Europea, aparece en el art. 215, párr. 2º, y ello en el contexto del sistema de responsabilidad extracontractual de
la Comunidad. Dice así: "En matière de responsabilité non contractuelle, la Communauté doit réparer,
conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses
institutions ou par ses agents dans l'exercise de leurs fonctions".
Curiosamente, no ha sido este ámbito el más fecundo para el desarrollo de los principios generales
"comunes a los derechos de los Estados miembros". A pesar de la remisión expresa, en vez de estudiar
comparativamente los derechos nacionales a fin de inferir los principios aptos para formar un sistema común, la
Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha procurado construir un sistema autónomo de responsabilidad,
cuyo núcleo central ha sido la exigencia de que se verifique -por parte de la institución comunitaria- una
violación suficientemente caracterizada de una regla superior de derecho destinada a proteger a los particulares
(2).
También existe otro texto explícito sobre el tema que nos ocupa, y es el artículo F del Tratado de la Unión
Europea (3), redactado en estos términos: "(F) 1. La Unión respeta la identidad nacional de sus Estados
miembros cuyos sistemas de gobierno están fundados sobre los principios democráticos. 2. La Unión respeta los
derechos fundamentales tales como están garantizados en la Convención europea de protección de los derechos
del hombre y de las libertades fundamentales, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal como resultan
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, en tanto principios generales del derecho
comunitario".
El carácter tan escueto de estas dos referencias en los tratados originarios, no hacen sino develarnos la rica
actividad de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, que infiere verdaderos principios de la
naturaleza y de la estructura del ordenamiento comunitario.
II. CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
Seguiré una clasificación propuesta por Jean Boulois y Roger-Michel Chevallier, en su obra sobre los
grandes casos fallados por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (4), que me ha parecido clara y
pedagógica. Distinguen estos prestigiosos autores:
a) Principios inherentes a todo sistema de derecho: son los principios generales que expresan las exigencias
supremas de la consciencia colectiva, tan evidentes que los jueces no necesitan justificar su origen. Dentro de
esta categoría, se citan: el principio de la seguridad jurídica, el principio de la inmutabilidad de las situaciones
jurídicas subjetivas, el principio de la buena fe, el principio de la legalidad.
b) Principios comunes a diversos sistemas jurídicos nacionales: surgen por abstracción en el seno de
organizaciones que agrupan diversos ordenamientos estatales, como el orden jurídico internacional o la Unión
Europea. En este sentido, el art. 38, inc. 1, párr. c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enuncia los
"principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (5). Se trata de principios
subyacentes a los derechos nacionales, que son transpuestos por el juez internacional o por el juez comunitario
al respectivo ordenamiento, adaptándolos a sus exigencias.

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En esta categoría se ubican ejemplos muy variados. Así: el principio del enriquecimiento sin causa, el
principio de la jerarquía entre reglas jurídicas generales y medidas de ejecución, el principio de la distinción
entre impuestos y tasas, el principio del respeto al secreto de las empresas, el principio de la confidencialidad de
la correspondencia entre el abogado y su cliente.
c) También señalaremos los principios llamados estructurales (6), los que se desprenden de las
características del orden jurídico particular de que se trate (en la experiencia europea, son deducidos de la
naturaleza de las Comunidades). Estos principios traducen las preocupaciones y los objetivos de cada
ordenamiento y son instrumentos útiles para que el juez garantice su buen funcionamiento. En esta categoría
aparecen:
* los principios generales de naturaleza constitucional: tal el caso del "principio de solidaridad" que guía la
conducta de los Estados miembros unos en relación a otros (7), y del "principio del equilibrio institucional", que
fue inferido de los tratados originarios a partir del sistema de atribución de competencias a las distintas
instituciones.
* los principios inherentes a la noción de mercado común, que se infieren generalmente de un conjunto de
reglas expresas de los tratados originarios. En este sentido, el principio de "libertad de circulación", que se
opone a actos o medidas de los Estados miembros que puedan significar obstáculos reales o potenciales a las
denominadas "cuatro libertades" propias del mercado. También queda comprendido el "principio general de no
discriminación", consagrado en diversas disposiciones generales o particulares del tratado, concernientes a no
discriminación en razón del origen de la mercadería o de la nacionalidad de las personas, de la no
discriminación en razón del sexo o bien de la igualdad de trato ante la reglamentación económica.
d) Sin duda, a partir del asunto "Nold", fallado en 1974, la Corte ha considerado los principios que tutelan
los derechos fundamentales del hombre, como parte del "acervo comunitario" (8). La Corte afirmó que "...los
instrumentos internacionales concernientes a la protección de los derechos del hombre a los que los Estados
miembros han cooperado o se han adherido, pueden proporcionar indicaciones que conviene tomar en cuenta en
el marco del derecho comunitario" (9). A partir de entonces, por obra jurisprudencial, incluso antes de la
vigencia del Acta Única Europea del 1º de julio de 1987, los derechos fundamentales, tal como están plasmados
en la Convención europea de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales -Roma, 1950-,
fueron considerados principios generales del derecho comunitario.
En 1994, el Consejo solicitó un informe a la Corte de Justicia sobre la posibilidad de que la Comunidad,
como persona jurídica, ratificase la Convención europea de derechos humanos. El 28 de marzo de 1996, la
Corte estimó que "en el estado actual del derecho comunitario, la Comunidad no tiene competencia para adherir
a la Convención". La adhesión implicaría la sustitución del sistema actual de tutela mediante principios
generales del derecho comunitario, por un sistema institucional distinto, lo cual entrañaría una modificación
constitucional de envergadura, sólo posible mediante una reforma del tratado originario (10).
III. LOS PRINCIPIOS QUE ESTRUCTURAN LAS RELACIONES ENTRE LOS PARTICULARES Y
LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS
El respeto al derecho de defensa y la tutela de la confianza legítima
Estos principios se han desarrollado con autonomía frente a la necesidad de tutela de los particulares ante la
autoridad pública. Así, el principio de defensa, como principio fundamental del derecho comunitario, no
coincide exactamente con las garantías del proceso penal plasmadas en las constituciones nacionales ni con la
garantía consagrada en el art. 6 de la Convención europea de derechos humanos.
En materia comunitaria, la jurisprudencia lo ha hecho jugar en procedimientos administrativos, en las
inspecciones y pedidos de informes de la Comisión en el marco del derecho de la competencia, tanto en
beneficio de personas físicas o jurídicas, y en el marco de procedimientos disciplinarios relativos a funcionarios
europeos.
Por ejemplo, en el caso "Transocean Marine Paint Association" (11), la Corte dijo que era un principio
general subyacente a disposiciones escritas, la regla según la cual los destinatarios de decisiones de autoridades
públicas que afectan sus intereses, deben contar con la posibilidad de expresar útilmente el respectivo punto de
vista.
La materia de la competencia ha dado lugar a interesantes aplicaciones del principio. En la causa "Hoechst
A.G. v. Comisión" (12), se tutelaron las exigencias derivadas del derecho a la inviolabilidad del domicilio. La
Corte, tras reiterar que los derechos fundamentales son parte integrante de los principios generales del derecho
cuyo respeto garantizaba ese Tribunal, descartó toda afectación del art. 8 de la Convención europea, que no
comprendía los "locales empresarios". Agregó que en cuanto a las personas jurídicas, los derechos de los

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Estados miembros revelaban notables diferencias. No obstante, la protección frente a comportamientos

desproporcionados de la autoridad pública, era un principio general del derecho comunitario y, bajo esa óptica,
analizó la facultad de verificación que en el caso concreto había ejercido la Comisión (13).
También en la causa "Orkem S.A. v. Comisión", resuelta en 1989 (14), se garantizó el derecho a no
incriminarse, en un procedimiento de aplicación del Reglamento 17 de la Comisión, en materia de competencia.
La Corte destacó que el derecho de no declarar contra sí mismo se reconocía en los Estados miembros en el
ámbito penal y respecto de personas físicas, pero no en favor de personas jurídicas y en infracciones
económicas. Señaló que tampoco se lo reconocía en ese ámbito ni en el art. 6 de la Convención europea de
derechos humanos ni en el art. 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos del 19 de diciembre de
1966 (LA 1994-B-1639). Sin embargo, la Corte debía analizar si las facultades ejercidas por la Comisión en la
etapa de investigación previa, habían garantizado el derecho de defensa, "que este Tribunal de Justicia considera
como un principio fundamental del ordenamiento comunitario". Siguiendo ese orden de ideas, afirmó que la
Comisión no podía imponer a la empresa la obligación de dar respuestas que implicasen la directa confesión de
la infracción, cuya prueba pesaba sobre la Comisión (considerando 35).
Por su parte, el principio de la "confianza legítima" también ha dado lugar a abundante jurisprudencia. Los
casos más interesantes se han dictado en el contencioso de la responsabilidad extracontractual de las
Comunidades, ámbito donde, como se ha dicho, la Corte no profundizó los principios comunes a los Estados
miembros, sino que elaboró un sistema autónomo, restringido, que exigía la violación de una "regla superior de
derecho" destinada a la protección de los particulares.
Podemos citar el asunto "Sofrimport S.R.L. v. Comisión" (15). La Corte estimó que la Comisión, al
suspender la expedición de certificados de importación para ciertos productos originarios de terceros países, sin
contemplar disposiciones transitorias que tuvieran en cuenta la situación especial de los productos en tránsito,
en detrimento de la legítima confianza generada por una reglamentación del año 1972, específica para el sector
de las frutas y de las hortalizas, había infringido de manera caracterizada una regla superior de derecho
comunitario, y ello daba lugar a la responsabilidad extracontractual de la institución comunitaria.
IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL ORDENAMIENTO DEL MERCOSUR
Los principios generales han pasado de ser los "parientes pobres" entre las fuentes del derecho (16), a ser
instrumentos de dinamismo y coherencia del ordenamiento comunitario.
Cuál es la función que cumplen -o que pueden cumplir- en el incipiente orden jurídico del Mercosur.
Debemos destacar dos notas propias de este contexto: el Mercosur es una asociación de Estados que tiene
personalidad jurídica de derecho internacional (art. 34 del Protocolo de Ouro Preto, aprobado en la República
Argentina por ley 24560 [LA 1995-C-3118]), en cuyo seno los Estados mantienen - por el momento- relaciones
intergubernamentales. Por lo tanto, a diferencia de la Unión Europea en que la trama de relaciones relevantes
resulta de la tensión entre las soberanías estatales y las Comunidades supranacionales, en el ámbito del Mercado
Común del Sur no ha habido atribución de competencias a entidad de naturaleza y funcionamiento
supranacional, pues las instituciones sólo reflejan las relaciones de intergubernamentalidad. Ello implica, a mi
juicio, que no tenga sentido hablar en este momento de nuestro proceso, por ejemplo del principio del equilibrio
institucional, tal como ha sido concebido en la experiencia europea. La segunda diferencia, tal vez comprendida
en la primera, es que no contamos en nuestro mercado, con un órgano jurisdiccional supranacional, al que se le
hubiera confiado el control de legalidad y la interpretación uniforme del ordenamiento jurídico. Por tanto, la
tarea de dar efectividad al derecho nacido de la integración corresponde a los jueces nacionales, proclives a
fundar sus sentencias, en caso de insuficiencia de las normas positivas, en los principios de derecho del propio
Estado.
Efectuada esta introducción, diré que en los Estados parte del Mercosur, aparecen los principios que
garantizan la democracia y la tutela de los derechos fundamentales. En efecto, la concepción de un Estado
democrático, en el que se asegure el ejercicio de derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el
bienestar, la igualdad y la justicia como valores superiores, con respeto a la dignidad de la persona humana, con
reconocimiento de la supremacía de los derechos del hombre y de la protección especial de la infancia y con el
compromiso de relacionarse en paz con la comunidad internacional, aparece tanto en la Constitución de la
Nación Argentina (LA 1995-A-26), como en la Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967
(cláusulas 6, 8, 9 y 12), así también en la Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988
(preámbulo, arts. 1, 3, 4, 5 y 6 del Título II), y en la Constitución de la República del Paraguay de 1992
(preámbulo y arts. 16, 17, 46 y 54). Son principios constitucionales de innegable influencia en los derechos
familiares y sociales, esto es, en el ámbito del derecho privado. Cuando los jueces nacionales invocan estos
principios, su fuente será el acervo constitucional del propio Estado, enriquecido por los instrumentos

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internacionales que dicho Estado haya ratificado.

En cuanto a los principios que en este trabajo se han llamado "inherentes a todo sistema de derecho",
tampoco corresponde destacarlos como fuente autónoma en el ordenamiento del Mercosur, ya que ellos -así
como los principios generales del derecho internacional- son tenidos en cuenta por los jueces nacionales en
defecto de regulación normativa escrita o consuetudinaria (17).
Existen, a mi juicio, otros principios generales surgidos en el proceso de estrechamiento de relaciones
propio de la integración, que se generan por abstracción de los elementos esenciales de este proceso y, a veces,
por adaptación a las características de un mercado común, de principios constitucionales conocidos en los
derechos de los Estados miembros (aun cuando no es necesario que aparezcan en la totalidad de los Estados).
Son los principios que en este trabajo se han llamado estructurales, que no se plasman en normas escritas en los
tratados constitutivos sino que se infieren necesariamente del tipo de asociación que se ha constituido. Por ello,
es importante esclarecer las particularidades de la asociación de estados que forman el Mercosur. Habida cuenta
de que se trata de un proceso evolutivo de acercamiento, nada mejor que detenernos en los objetivos.
En este sentido, los objetivos del Tratado de Asunción van mucho más allá de la constitución de una unión
aduanera (incluso imperfecta). Los Estados partes han creído necesario destacar que buscan la ampliación de sus
mercados nacionales para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social. También han
afirmado que la ampliación de la oferta y calidad de bienes y servicios disponibles tiene por fin mejorar las
condiciones de vida de sus habitantes.
Dicho en otros términos, los objetivos orientan el dinamismo del proceso y los principios generales
estructurales son el instrumento para esa evolución.
Es la técnica de sumar logros económicos para alcanzar una resultante política, como fue el sueño de los
fundadores de las comunidades europeas. Resultante política y social, estamos obligados a agregar después del
Acta Única Europea y del Tratado de Maastricht, instrumentos que hacen aparecer la realidad europea no sólo
como un mercado basado en imperativos económicos, sino como una unión a múltiples relaciones (18).
A diferencia de otras asociaciones americanas -como NAFTA, por ejemplo- el Mercosur contiene en su
tratado originario, que es un tratado marco, objetivos ambiciosos desde el punto de vista tanto económico como
social y político. Los principios generales que se infieren de esta particular trama entre Estados y entre personas
(físicas y jurídicas) deben ser reconocidos como fuente de derecho con jerarquía normativa similar a los tratados
originarios, aun cuando no estén explícitamente enumerados en el art. 41 del Capítulo V del Protocolo de Ouro
Preto.
Dentro de estos principios estructurales, entiendo que los que hacen a la noción de mercado común, es decir
a las libertades de circulación y a la no discriminación, en esta etapa de nuestro proceso, son aplicables con las
modalidades con las que se plasman en las normas positivas que dictan los órganos del Mercosur, a fin de
respetar las pautas de gradualidad y flexibilidad en el pasaje de la unión aduanera imperfecta, a la unión perfecta
y al mercado común. Por esta razón, en estos ámbitos, no creo adecuado hablar del rol de los principios como
fuente autónoma de derecho.
Por el contrario, deben destacarse ciertos otros principios que aparecen maduros tanto en las relaciones de
los Estados entre sí como en las relaciones de la autoridad pública con los particulares. En primer lugar, el
principio estructural de la solidaridad entre Estados asociados en la integración, a fin de que los sacrificios sean
compensados con los beneficios. Es una regla superior, vigente en tanto el Estado es parte del Mercosur, e
incluso un tiempo después si decide desvincularse (art. 22 del Tratado de Asunción).
Son asimismo estructurales los principios que rigen las relaciones de los particulares (personas físicas y
jurídicas) con la entidad intergubernamental a la que se han atribuido competencias legisferantes. En efecto, el
Mercosur genera normas imperativas que tienden a ser admitidas con esa imperatividad en los ordenamientos
jurídicos nacionales -según las particularidades constitucionales y procedimientos previstos en cada Estado
parte- (art. 42 del Protocolo de Ouro Preto). Frente a esa actividad administrativa y legislativa de la persona
jurídica Mercosur, el particular debe contar con la protección de los principios del respeto al derecho de defensa
y de la tutela de la confianza legítima, en la comprensión autónoma con la que los hemos presentado en este
trabajo, siguiendo la jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades europeas. Es decir, en esa
función de nivelar por lo alto los derechos administrativos nacionales.
V. CONCLUSIÓN
Ha sido mi intención provocar la reflexión sobre ciertos principios que están surgiendo de la particular trama
de las relaciones asociativas que se tienden en el Mercosur, y que merecen ser tratados por los jueces nacionales
como fuente de derecho no escrita, en el orden jerárquico que reciben los tratados originarios, hasta tanto no se

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cuente con una instancia jurisdiccional supranacional que es la que, sin duda, hará fructificar el rol de los
principios. Junto con los principios fundamentales de tutela de los derechos humanos -que no son principios
propios del proceso de integración sino que éste los recibe de la riqueza de los derechos constitucionales
nacionales-, estos principios estructurales van configurando el orden público del ordenamiento del Mercosur,
cuya potencialidad en manos de los jueces todavía no ha sido explorada.
NOTAS:
(*) Trabajo elaborado en base a lo expuesto por la autora en el VI Encuentro de Especialistas en el
Mercosur, Rosario, agosto de 1998.

(1) Conforti, Benedetto, "Derecho internacional", Edición en español revisada y anotada por Raúl E.
Vinuesa, Ed. Zavalía, 1995, ps. 60/63.

(2) Papadopoulou Rébecca-Emmanuela, "Principes généraux du droit et droit communautaire", Editions E.

Bruylant, 1996, p. 281.

(3) Tratado de la Unión Europea, suscripto en Maastricht el 7 de febrero de 1992, y vigente a partir del 1 de
noviembre de 1993.

(4) Boulois Jean-Chevallier Roger-Michel, "Grands arrêts de la Cour de Justice des Communautés
Européennes", Ed. Dalloz 1994, t. 1, ps. 73 a 91.
(5) Según el Profesor Barberis, la redacción del art. 38, inc. 1, c, debe su origen a los trabajos del comité de
juristas que, en 1920, estuvo encargado de elaborar el Estatuto de la antigua Corte permanente. En el seno de
dicho comité prevaleció la opinión de los miembros anglosajones, Root y lord Phillimore, quienes estimaban
que los principios considerados eran aquéllos aceptados por los Estados en el foro doméstico. La disposición
subsistió invariable en el texto del estatuto de la nueva Corte adoptado en la Conferencia de San Francisco. En
este sentido, el autor citado afirma que los principios de derecho positivo interno susceptibles de pasar a integrar
el ordenamiento internacional son principalmente los relativos al derecho civil y al procedimiento civil.
Barberis, Julio H., "Fuentes del Derecho Internacional", Editora Platense, La Plata, 1973, p. 5.

(6) Papadopoulou, Rébecca-Emmanuela, obra citada en nota 2, ps. 8 y 20.

(7) Dreyzin de Klor Adriana, "El Mercosur", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 332.

(8) Papadopoulou, obra citada en nota 2, ps. 147/149.

(9) CJCE, asunto 4/73, fallado el 14 de mayo de 1974, "Nold", Rec. 1974, p. 491, concl. Trabucchi.

(10) Durand Claire Francoise y van Raepenbusch Sean, "Les principaux développements de jurisprudence",
Cahiers de droit européen 1997 (3-4), p. 394.

(11) CJCE, asunto "Transocean Marine Paint Association", fallado el 23 de octubre de 1974, Recueil 1974,
p. 1063.

(12) CJCE, asuntos 46/87 y 227/88, "Hoechst A.G. v. Commission", fallados el 21 de septiembre de 1989,
Recueil 1989, p. 2919.

(13) Ante la negativa de la empresa Hoechst A.G. a abrir sus locales a los agentes de la Comisión, ésta dictó
una decisión que fijó una multa coercitiva provisoria y requirió y obtuvo de la autoridad alemana competente,
un mandato judicial de registro.

(14) CJCE, asunto 374/87, "Orkem S.A. v. Commission", fallado el 18 de octubre de 1989, Rec.
1989-I-3332. En el caso, la Corte eliminó tres de las preguntas dirigidas por la Comisión a la empresa, por
considerarlas violatorias del derecho de defensa de la persona jurídica sospechada de violar los arts. 85 y 86 del
Tratado de la Comunidad Europea.

(15) CJCE, asunto C-152/88, "Sofrimport S.R.L. v. Commission" fallado el 26 de junio de 1990, Rec.
1990-I-2504 concl. Tesauro.

(16) Comunicación de Yves Galmot en el X Congreso de la Unión de abogados europeos, Venecia, mayo de
1996, "L'apport des principes généraux du droit communautaire à la garantie des droits dans l'ordre judirique
francais", publicado en Cahiers de droit européen 1997 (1-2) ps. 77/79.

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(17) Barberis, obra citada en nota 5, p. 12.

(18) En este sentido, el Tratado de la Unión Europea incorporó un Título V relativo a la puesta en marcha de
una política exterior y de seguridad común y un título IV atinente a la cooperación en los ámbitos de la justicia
y de los asuntos interiores (especialmente art. K.1 con sus incs. 1 a 6 que tienden a pasar al pilar comunitario).
El Preámbulo del Tratado de Maastricht dice -entre otras consideraciones-: "(los Estados miembros)
Determinados a promover el progreso económico y social de sus pueblos, en el marco del perfeccionamiento del
mercado interior y del refuerzo de la cohesión y de la protección del medio ambiente, y a poner en marcha
políticas que aseguren progresos paralelos en la integración económica y en los demás ámbitos...".

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