EXCEPCIÓN POR FALTA DE ACCIÓN

CONSIDERACIONES GENERALES

"Errónea interpretación del art. 312 Num. 2 CPP

En el caso de mérito el recurrente insiste en que la acción se ha iniciado ilegalmente

porque no ha existido instancia particular, en tanto la denuncia fue interpuesta por una
persona que al momento de realizarla no estaba legitimado, arguyendo, además, que el
poder emitido a favor de [...] es de fecha posterior a la denuncia, lo cual invalida la misma,
aunado a lo anterior, el poder otorgado no contiene de manera específica una cláusula que
habilite al apoderado para denunciar los delitos acusados por el ente fiscal.

De este modo pretende construirse la tesis de falta de acción por haberse iniciado
ilegalmente desde la perspectiva de que el requerimiento fiscal tiene como presupuesto la
noticia criminal la cual debe ser realizada por la víctima en los delitos previa instancia
particular.

A ello conviene realizar algunas reflexiones sobre la excepción de falta de acción

(i), para luego referirnos brevemente sobre la instancia particular y su forma de habilitación
al ente persecutor (ii), finalmente aplicaremos dichos presupuestos al caso sub materia (iii).

i. La excepción por falta de acción está regulada en los siguientes términos:

Art. 312 CPP “Las partes podrán oponer las siguientes excepciones de previo y
especial pronunciamiento: […] 2) Falta de acción, porque ésta no se pudo promover, no fue
iniciada legalmente o no puede proseguir”.

En ese orden de ideas, tenemos que hay tres casos contemplados en la disposición
recién transcrita, a saber:

1) Que la acción no se pudo promover.

2) Que la acción no fue iniciada legalmente.

 3) Que la acción no puede proseguir.

El legislador penal salvadoreño reconoce la indivisibilidad de la acción penal y

reconoce su materialización como un instrumento para la determinación de la conducta
típica cuya relevancia social es patente al encontrarse sancionada la ejecución del injusto
con una consecuencia jurídica negativa (la pena) y la intervención de una institución
pública en su realización y promoción (la Fiscalía General de la República).

En ese sentido, la Sala de lo Constitucional apunta que:

“[L]a acción penal como una potestad para proceder, es decir, para una actividad
encaminada a iniciar un proceso penal que determine la verdad de lo acontecido, y en su
caso aplicar la ley penal, y cuyo titular exclusivo corresponde a la Fiscalía General de la
República de acuerdo a lo prescrito en el ord. 4º del art. 193 Cn., el órgano policial no se
encuentra legitimado constitucionalmente para efectuar tales peticiones, pues
sencillamente no ostenta el ejercicio de la acción penal aún en casos de menor lesividad
como son las faltas penales” (Sentencia Definitiva del Proceso de Inconstitucionalidad 5-
2001, de las nueva horas con cincuenta minutos del veintitrés de diciembre de dos mil
diez).

Así, en nuestro proceso, la acción es el derecho de generar la actividad del Estado,

a fin de lograr la heterocomposición, es decir, que el ente que ejerce jurisdicción inicie el
conocimiento de nuestra pretensión en un proceso de ley, y lo lleve a buen término,
independientemente del resultado, que puede ser favorable o desfavorable.

Ahora bien, pese al reconocimiento de la indivisibilidad de la acción penal, el

legislador distribuye su forma de ejecución según una tipología que pondera el interés que
constituye su esencia, es por eso que el art. 17 párrafo 1º CPP dispone que:

“La acción penal se ejercitará de los siguientes modos

1) Acción pública.

2) Acción pública, previa instancia particular.

3) Acción privada”
 Por ello se tiene acción pública, es decir, aquella que sólo puede ser iniciada por el
Estado, a través de la Institución a la que se ha acordado tal prerrogativa a nivel
constitucional: La Fiscalía General de la República. Solamente el Fiscal General y sus
Agentes Auxiliares pueden ejercitar la acción pública, y llevar a conocimiento de los
Tribunales la pretensión punitiva del Estado.

Esta acción pública a su vez, se ha dividido en la acción pública simple y aquélla

que depende de instancia particular. En este último caso, de nuevo el Legislador ha
recogido la necesidad de atender a lo principalmente dañado por la infracción o puesta en
riesgo del bien jurídico que se tutela al encuadrar una conducta como delito,
pero previamente al ejercicio de la acción, debe obtenerse el consentimiento del afectado.

Existen otros condicionantes excepcionales al ejercicio de la Acción Pública,

correspondientes a requisitos previos para su ejercicio, como el caso de los funcionarios
protegidos por Fuero Constitucional que puede aplicar, en algunos casos para todo tipo de
delitos, y en otros para Delitos Oficiales exclusivamente relacionados con el ejercicio de
sus funciones.

En los casos en que se necesita realizar el desafuero previo, no se podrá ejercitar la

acción pública, simple o previa instancia particular, ni la Acción Privada (en los casos de
fuero que cubre todos los delitos) sin que primero se cumpla este requisito.

Finalmente, existe un conjunto de conductas quebrantadoras de bienes jurídicos

dignos de protección pero que al Estado no le interesa particularmente su persecución, por
lo que se dejó la acción exclusivamente al particular, excluyendo de ella al Estado, excepto
por algunas actuaciones específicas, como cuando el afectado es un Funcionario Público, y
la infracción es sufrida en el marco del ejercicio de sus funciones, de modo que sin
acusación privada, el Órgano Jurisdiccional no conocería sobre la pretensión punitiva,
particular en estos casos.

De los anteriores casos podemos indicar que hay falta de acción cuando:
 No se presente requerimiento fiscal.
 No se haya realizado antejuicio en los casos en que es necesario realizarlo
previamente a ejercer la acción, o no se haya cumplido algún otro requisito
preprocesal.
 No exista autorización del particular en los casos de delitos de acción pública
previa instancia particular.
  Que se haya ejercido la acción privada sin cumplir con sus requisitos
específicos o en sede diferente a la funcionalmente competente."

CONSIDERACIONES PARA INSTAR LA AUTORIZACIÓN PARTICULAR 

"ii. El art. 27 CPP no tiene previstas formalidades que deban cumplirse para instar
la autorización particular, pudiéndose hacer de cualquier forma, entiéndase de manera
escrita o verbal, expresamente e incluso de forma tácita, siempre que se vislumbre la
voluntad legítima e inequívoca de autorizar el ejercicio de la acción penal, tanto de la
víctima o en su defecto por quien le representa.

Cuando nos referimos a su forma expresa, el titular del bien jurídico

afectado literalmente informa al ente persecutor (Fiscalía General de la República) o a su
auxiliar (Policía Nacional Civil) su interés en que se determine lo acaecido en un momento
determinado y se imponga la consecuencia jurídica que a ella corresponde al culpable de
ello.

Asimismo, la jurisprudencia desarrolló la autorización tácita de la víctima para la

promoción y continuación de la acción penal cuando aquella omite expresarlo verbalmente
o por escrito o en supuestos en los que los miembros del sistema penal (FGR, PNC o
incluso la judicatura) no lo documentan en debida forma por un olvido o simplemente lo
soslayó.

En esos casos, se considera implícita la aceptación de persecución cuando la víctima

no solo no se opone a la continuación del proceso, sino que participa activamente de él,
denotándose su interés de justicia penal.

De lo anterior, que la víctima realice una denuncia y se omita consignar la

autorización de inicio de acción penal, no implica disconformidad en la investigación del
delito y el ulterior procesamiento penal, afirmar lo contrario sería vaciar de contenido el
apersonamiento de la ofendida ante el Ministerio Fiscal o sus órganos auxiliares, llevándolo
a un acto ausente de significación.

Dicha interpretación es compartida por la doctrina que nos refiere:

 “[S]obre ello [autorización de la víctima para el ejercicio de la acción penal sea
válido] debe señalarse, que la instancia no debe verse como una cuestión estrictamente
formal, en el sentido que tenga que documentarse específicamente una autorización de
instancia –instancia explícita-, sino que la expresión de voluntad de la víctima denunciado
el hecho, o dando aviso del hecho, configura legalmente la autorización de la instancia –
instancia explícita- y ello es suficiente para tener por acreditado el requisito de la instancia
particular por la víctima” (Carlos Ernesto Sánchez Escobar, “Diagnóstico Técnico sobre las
cuestiones problemáticas más importantes que se derivan de la aplicación del Código
Procesal Penal mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la
normativa procesal penal”, Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, San Salvador, 1ª
edición, 2015, Pág. 78).

Claro está, también existen supuestos en los que la autorización se dilata,

procrastina o se exige dadas las condiciones objetivas en que se encuentra la víctima como
consecuencia de la recepción de la acción típica o a sus condiciones subjetivas, a ellas alude
el tercer párrafo del art. 27 así:

“Sin embargo, la Fiscalía General de la República procederá a la investigación

cuando el delito haya sido cometido contra una persona menor de edad que no tenga
padres ni tutor, contra un incapaz que no tenga tutor o cuando el delito haya sido
realizado por uno de sus ascendientes o tutor, cuando se hayan perjudicado bienes del
Estado o cuando la víctima esté imposibilitada física o mentalmente para solicitar el inicio
de la investigación a la Fiscalía, dicha circunstancia será acreditada por un peritaje
forense”.

En estos casos, se inicia la acción sin la “autorización” de la víctima la cual puede

ser manifestada de forma posterior en la etapa sumaria de la investigación o en la fase
inicial del proceso penal.

Así las cosas, solo en casos en los que el individuo afectado en su esfera subjetiva
no acepte de ninguna forma el inicio o continuación del procesamiento, el instrumento
heterocompositivo creado por el Estado para dirimir los conflictos sociales será ilícito y,
por lo tanto, anulable."

CONCEPTO DE VÍCTIMA NO SE LIMITA A LA PERSONA DIRECTAMENTE

AFECTADA SINO ADEMÁS AQUELLAS QUE FORMAN PARTE DE SU NÚCLEO
FAMILIAR
 "iii. En el caso sub examine, para que prospere la pretensión de la alzada la
autorización de la víctima – instancia particular - no debió haber existido, en consecuencia
la acción penal no pudo haber sido iniciada por faltar dicho requisito.

El art. 27 CPP, señala cuáles delitos, para ser perseguidos penalmente por la Fiscalía
General de la República, requieren que la víctima lo haya autorizado. Entre estos se
encuentran los de Usurpación de aguas y Remoción o Alteración de linderos - art. 27 No. 6
CPP - que son los delitos que a criterio de la juez de instancia, corresponde a los hechos
atribuidos al imputado en el presente proceso.

Según el artículo 105 CPP, víctima no es únicamente el directamente ofendido por

el delito, dicha disposición establece un sentido amplio de dicha concepción, debiendo
incluir dentro del término victima a todo aquel que se encuentre dentro del entorno
inmediato de la persona directamente afectada por el delito.

Al verificar las actuaciones se advierte que inicialmente, [...] acudió a la Policía

Nacional Civil, específicamente al Departamento de Investigaciones de Delgado, el [...] a
interponer denuncia [...] en contra de [...] S.A. de C.V., [...] S.A. de C.V., [...] S.A. de C.V.
e [...] S.A. de .C.V, afirmando en dicha oportunidad que:

[...]

Luego consta acta de entrevista [...] donde [...] reseño los hechos ya denunciados,
afirmando que: “autoriza a la Fiscalía General de la Republica para que ejerza la acción
penal y civil […]”.

A continuación se encuentra poder especial otorgado por [...] a favor de [...],

fechado el [...] el cual reseña que:

“Faculta a su apoderado para que en su nombre y representación pueda denunciar

ante la Fiscalía General de la Republica, Policía Nacional Civil o cualquier otra institución
o tribunal de la República en contra de las personas naturales o jurídicas que perjudiquen su
propiedad y la fuente de agua llamada el [...], ubicada en [...] (mayúsculas del original).

En el caso de autos existe una denuncia, realizada en primera instancia por el hijo de
la víctima, quien luego fue nombrado apoderado por esta última. Se ha impugnado si la
misma puede surtir efecto estrictamente por un motivo formal: la víctima no había
facultado previamente a [...]

Como se expresó supra, la legislación procesal penal salvadoreña considera un

concepto amplio de víctima, no limitándose a la persona directamente afectada, sino
además aquellas que forman parte de su núcleo familiar (art. 105 CPP).

De ese modo, que [...], careciese de facultad para representar a [...] no implica que
éste no se estuviese habilitado de mutuo propio para denunciar, en razón que, al ser hijo de
la propietaria del inmueble afectado, [...] tiene calidad de víctima.

Así, que [...] otorgara con posteridad un poder especial a favor de su hijo, no
invalida la denuncia realizada, por el contrario dicha actuación es un acto inequívoco de
avenimiento con la denuncia y la investigación desarrollada por la Fiscalía General de la
Republica."

PROCEDE CONFIRMAR LA INEXISTENCIA DE LA EXCEPCIÓN ALEGADA AL

ADVERTIRSE QUE LA VÍCTIMA HA EXPRESADO SU DESEO DE SER
PROTEGIDO BAJO LA VÍA PENAL

"Por otra parte, que el poder otorgado no sea específico en cuanto a los delitos que
se pretende atribuir a los acusados, no deviene en un defecto del mismo, ya que dicho poder
ha descrito de manera clara el deseo de [...] a la protección, de cualquier ataque
injustificado, de su propiedad ubicada en [...], lugar en el cual se desarrollan los hechos
objeto del proceso penal.

De lo dicho, para esta Cámara, el acto de denunciar es consentimiento expreso para

que el Estado actúe, ya sea a través de la policía investigando o la fiscalía promoviendo las
acciones legales correspondientes.

En el presente caso es suficientemente obvio que la víctima ha expresado su deseo

de una respuesta bajo la vía penal, lo que significa una instancia particular, por consiguiente
este Tribunal de Alzada comparte la conclusión de la juez de instancia en cuanto a la
inexistencia de la excepción perentoria de falta de acción, por lo que corresponde confirmar
el proveído venido en alzada.