Bogotá D.C., diciembre 23 de 2022.

Señor(a)

INTERRAPISISIMO

La Ciudad

Referencia: Concepto Técnico sobre aspectos legales de las conductas

presuntivas de acoso laboral.

Respetada Señor(a):

En atención a la consulta de la referencia, nos permitimos poner de presente las

siguientes consideraciones:

I. Consulta

En virtud de la solicitud elevada ante nuestra organización, en relación con la

responsabilidad que le asiste al comité de convivencia laboral, en adelante CCL, en
cuanto al trámite correspondiente que se le debe dar a las quejas interpuestas por
el sujeto pasivo del acoso laboral, los medios de prueba y, en suma, los elementos
esenciales que distinguen las conductas de acoso laboral, a reglón seguido se
emitirá un concepto basándose en el marco normativo aplicable para el caso de
marras.

II. Consideraciones

La evolución propia y el carácter dinámico del derecho, hace necesaria la constante

actualización, máxime en virtud del axioma que determina “la ignorancia de la ley
no puede esgrimirse como mecanismo de defensa”.

El sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo SG-SST, no ha sido ajeno

al dinamismo anteriormente expresado, muestra de aquello, evidencia que el
Génesis de esta regulación normativa, en razón de los expuesto, es pertinente
identificar los presupuestos y elementos que permiten inferir que una conducta
pueda subsumirse o enmarcarse dentro de una presunción de acoso laboral.

En consonancia con lo manifestado, deben concurrir los siguientes elementos,

dejando por sentado que se avizoran excepciones, las cuales de manera expresa y
taxativa la norma ha establecido, o en su defecto, la jurisprudencia como fuente
formal auxiliar del derecho ha determinado en su precedente, por tanto, para que
se materialice el acoso laboral o mobbing, la conducta irrestricta debe estar
revestida de tres características, i) que sea persistente, ii) demostrable y iii) la
conducta tenga una finalidad específica.

1. Persistente

Esto es, que la conducta sea continúa o sistemática, tratando de tipificar diversas
modalidades de acoso, pero siempre bajo la forma de conductas repetidas y
verificables (No simples suposiciones), empero, es oportuno traer a colación lo
presupuestado en el artículo 7 de la ley 1010 de 2006, como una excepción a la
regla generar “(…) Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el
acoso laboral (…)”.

2. Demostrable

Entendiendo esta condición, que sea verificable a través de cualquier medio de

prueba, en los términos del art. 51 del CPTSS, correspondiendo en tal caso,
acreditar la ocurrencia de la conducta a quien alega ser el sujeto pasivo de la acción,
( víctima del acoso) de conformidad con lo previsto en el art. 167 del CGP, salvo
que, acaezca la hipótesis normativa contemplada en el penúltimo inciso del art. 7
ibídem, ello es, cuando la conducta a pesar de ser única o repetida, es pública, y
afecta la dignidad humana o cualquier derecho fundamental del trabajador,
momento en el cual se presume el acoso laboral y se invierte el sistema de cargar
probatorias, en el presunto sujeto activo de la misma.

Del examen anterior se interpreta, que será por regla general el sujeto pasivo o
víctima del acoso, el que tiene la carga probatoria, es decir, aportar los elementos
de prueba que permitan inferir la conducta del acoso laboral, contrario a esto,
cuando se trata de una conducta publica, la carga de la prueba se invierte, y será el
sujeto activo de la conducta, es decir, el posible acosador, quien tendrá la carga
probatoria de desvirtuar la presunción del acoso laboral.
 3. La conducta tenga una finalidad específica

Es decir, este destinada a producir un efecto nocivo en el estatus personal de la

víctima, entiéndase en su esfera psíquico, físico, emocional, laboral -en el cargo,
funciones, clima organizacional, renuncia-, espiritual, ideológico, sexual o en el
desarrollo de su libre personalidad -entre otras en la libertad de género-, derivadas
aquellas de infundir miedo, intimidaciones, terror, angustia o bajo el ropaje de
perjuicios laborales.

III. Realizado el contexto precedente, se dará respuesta en detalle sobre cada

uno de los interrogantes planteados:

Primera pregunta.

Es clara y manifiesta el espíritu de la norma, en determinar la competencia que le

asiste al CCL, en cuando a las funciones que le han sido asignadas, amén de
adelantar las acciones preventivas de posibles conductas constitutivas de acoso
laboral, por tanto, se requiere realizar una valoración objetiva, razonable y
proporcional sobre cada una de las quejas presentadas ante el CCL, evaluando el
cumplimiento de los presupuestos y elementos del acoso laboral, explicado en
líneas previas. Si del examen realizado ante cada queja, se puede inferir la presunta
conducta de acoso laboral, el CCL dará el trámite correspondiente, dejando por
sentado el cumplimiento estricto del reglamento y/o manual de procedimiento del
CCL, de no tenerlo, se debe constituir, definiendo la hoja de ruta que debe cumplir
el CCL, tal como lo expresa taxativamente el numeral 1 del artículo 6 de la resolución
652 de 2012, “Recibir y dar trámite a las quejas presentadas en las que se
describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, así como las
pruebas que las soportan”.

Aunado a lo anterior, ante una queja presentada, en la cual no se cumpla con los
criterios definidos por la ley, el CCL, rechazara la queja, argumentando y motivando
su decisión, sin embargo, podrá poner en marcha acciones preventivas, que
permitan atenuar el impacto negativo que pueda estar generando la situación
presentada.
Segunda pregunta.

En relación con este interrogante, el manejo que se debe adelantar ante una queja
que no cumpla los presupuestos y elementos del acoso laboral, debe ser rechazada,
o en su defecto el comité puede solicitar al sujeto pasivo, que adjunte elementos
probatorios que permitan inferir la conducta, si es el caso.

En cuanto al debate probatorio, puede ser del resorte del CCL realizar de manera
oficiosa un recaudo de elementos probatorios, dejando por sentado, que debe correr
siempre traslado de estas a la otra parte, para que esta pueda ejercer su derecho
fundamental al debido proceso, arguyendo de esta manera la contradicción y
defensa.

Bajo una tesitura y un criterio muy personal, no recomiendo que el CCL realice una
valoración probatoria de manera oficiosa, es decir, debe valerse en el material
probatorio aportado por las partes, lo anterior, debido a que el CCL no es
competente para sancionar la presunta conducta del acoso laboral, puesto que su
competencia está limitada a las medidas preventivas, dentro de las cuales se
pueden observar:

 Adelantar reuniones con el fin de crear un espacio de diálogo entre las partes
involucradas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a una solución
efectiva de las controversias.

 Formular un plan de mejora concertado entre las partes, para construir,

renovar y promover la convivencia laboral, garantizando en todos los casos
el principio de la confidencialidad.

 Hacer seguimiento a los compromisos adquiridos por las partes involucradas

en la queja, verificando su cumplimiento de acuerdo con lo pactado.
Tercera pregunta.

En primer lugar es pertinente definir de manera diáfana, que el fuero, prerrogativa o

protección especial contra medidas rataliatorias definido en el artículo 11 de la ley
1010 de 2006, no es una condición pétrea, o entenderse como sinónimo de
petrificación laboral, por el contrario si el empleador en uso de su facultad
subordinante, y disciplinaria, o en suma, ante la ocurrencia de una causal de
terminación del contrato, contemplada en el reglamento interno de trabajo y/o en el
código sustantivo del trabajo, salvaguardando el derecho a la contradicción y
defensa, tomando como referente la sentencia SU 0449 de 2020, puede dar por
terminado el contrato de trabajo y/o sancionar disciplinariamente al trabajador,
aunque exista la protección ibídem.

Tal prohibición propende por evitar conductas discriminatorias y/o actos de

represalia derivadas de la presentación de la queja.

En cuando al número de compromisos, y la periodicidad del seguimiento, se deben

establecer en el reglamento del CCL, por cuanto, la norma sustancial no ha
determinado de manera expresa estos términos, y en virtud de esto, será
discrecionalidad del CCL la estipulación de estos, sin embargo, en cada caso
particular se deben atender las circunstancias de tiempo, modo y lugar, realizando
la valoración objetiva, razonable y proporcional de los hechos.

Cuarta pregunta.

Como se ha definido en líneas precedentes, uno de los presupuestos y elementos

del acoso laboral, es la demostración de los hechos, por tanto, se requiere contar
con elementos probatorios que permitan, conforme a los principios de la sana crítica
y atendiendo las circunstancias particulares de cada situación, que permitan formar
la libre formación del convencimiento sobre los hechos constitutivos de la queja.
Estos elementos probatorios deben ser pertinentes y conducentes, puesto que, ante
toda duda razonable, no se podrá endilgar algún tipo de responsabilidad ante el
sujeto activo del acoso laboral.

En consonancia con lo anterior, el principio de legalidad, es

un principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio de un poder público debe
realizarse acorde a la ley vigente y no a la voluntad de las personas, este principio
de legalidad, traducido al lenguaje común, significa que lo que no les está
prohibido por la ley, les está permitido, o en su defecto nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe", lo anterior en
virtud no existe imperatividad por parte del marco normativo, en cuanto al
procedimiento que debe adelantar internamente el CCL, dando plena
discrecionalidad para establecer su manera de proceder, sin embargo, sus
actuaciones deben enmarcarse dentro del respeto por las garantías mínimas y la
dignificación de las condiciones laborales.

Espero poder dar respuesta oportuna y diáfana sobre sus inquietudes.

ROBERTO ARLEY GÓMEZ GARCIA

ABOGADO
MAESTRANDO EN SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO