DE NUEVO SOBRE LA ILICITUD SUSTANCIAL COMO CATEGORÍA

DOGMÁTICA DE LA FALTA DISCIPLINARIA.

Por Juan Sebastián Ernesto Fetecua Rodríguez1.

Mucho se ha escrito y mencionado sobre la ilicitud sustancial, en cuanto a su noción

y condicionamientos de orden dogmático, en punto de poder afirmar que, en un caso
específico, dicha categoría puede tener lugar y sustentar desde el punto de vista objetivo la
existencia de una falta disciplinaria.

No obstante, pese al alto grado de desarrollo científico de la ciencia jurídico-

disciplinaria, en la actualidad no existe certidumbre sobre qué factores son los que, al
momento de verificar el contenido de la citada categoría el operador jurídico debe contemplar
y analizar de cara a la estructuración del ilícito disciplinario, dado que existen corrientes que
se limitan a verificar el desconocimiento del deber, para en un ejercicio argumentativo,
soportar la antjuridicidad sustancial del acto, ante el desconocimiento de los principios que
orientan la función pública. Tal problemática se amplifica, si tenemos en cuenta que hay
sectores doctrinales que consideran preciso, que el ilícito esté soportado en una consecuencia
material, la que conlleva implícita el desconocimiento de los citados axiomas, lo cual como
expondremos a continuación, resulta inconsecuente con las exigencias sustanciales a efectos
de predicar la existencia de la infracción disciplinaria en su globalidad.

Por tanto, en este trabajo se pretende plantear, en términos sucintos y claros, lo que
consideramos puede tenerse como una noción heterodoxa de lo que hasta este momento se ha
venido concibiendo como ilicitud sustancial, tomando como sustento normativo la fórmula
establecida en el artículo 9 de la Ley 1952 de 2019, la cual si bien estimamos que no se ajusta

1
Abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en derecho disciplinario de la Universidad
Externado de Colombia y Candidato a Magister en Justicia y Tutela de los Derechos con énfasis en ciencias
Penales y Criminológicas de ese mismo centro de estudios. Abogado de la Personería Delegada para Asuntos
Disciplinarios I de la Personería de Bogotá. Correo electrónico: sebastianfetecua77@gmail.com.

1
a la estructura de la imputación disciplinaria y a las exigencias derivadas de un modelo de
Estado Social de Derecho como el acogido por Colombia a efectos de establecer la
antijuridicidad del comportamiento de sus agentes estatales, será el fundamento del análisis,
sin que nos adentremos en las falencias de orden constitucional de los que consideramos
padece tal preceptiva.

Así, en primer término (i) se analizará lo concerniente a la postura que concibe la

norma disciplinaria como subjetiva de determinación, esto es, aquella que entiende la
conducta disciplinariamente relevante como un acto comunicativo desconocedor de la norma
de deber y que estructura el ilícito sobre esa base, en orden a determinar su insuficiencia o no;
posteriormente (ii) se verificará el rendimiento de la concepción de la antijuridicidad
disciplinaria como mero desconocimiento de los principios que informan la función pública,
para (iii) finalmente aterrizar en el análisis de lo que consideramos debe constituir la ilicitud
sustancial y la necesidad de que esta implique la presencia de un resultado jurídico, que no
material, como primer estadio de análisis y sin el cual resultaría inadecuado proceder a la
verificación del desconocimiento de los mentados axiomas, so pena de desconocer las
exigencias que en tal sentido, en la norma ya mencionada, determinó el legislador.

1. Ilicitud Sustancial y norma subjetiva de determinación.

De vieja data se ha venido sosteniendo que el derecho disciplinario no se ha

implementado como una herramienta a través de la cual el Estado pretende establecer un
marco de protección alternativo de bienes jurídicos, sino que la función del mismo es la de
proyectarse como un mecanismo de autotutela de la administración, en el que ésta, investida
de facultad sancionadora, censura aquellos comportamientos que, ejecutados por parte de sus
funcionarios o empleados, pueden socavar el interés jurídico que se busca proteger, que no es
otro que el adecuado desarrollo de la función oficial2.

2
VILLARRAGA OLIVEROS Henry. De la Estructura del Ilícito Disciplinario y otras Disquisiciones
Dogmáticas. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, febrero de 2014. Pág. 290.

2
 Lo anterior nos permite entonces plantear la primera cuestión y es, ¿por qué razón,
el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos, sino que se proyecta sobre un único
interés jurídico protegido, cual es, el correcto desempeño de la función? La respuesta a tal
pregunta surge desde diversos puntos que atañen a los pilares de orden constitucional que
sustentan el ejercicio de dicha expresión del ius puniendi, sin embargo, valga para los
propósitos del presente trabajo señalar, que en el derecho disciplinario no se cuestionan
heterolesiones, es decir, daños de una persona a un bien jurídico del cual es titular un tercero,
llámese otro individuo, administración pública, propiedad; sino que lo que allí viene a ser
objeto de censura, es aquel acto contrario al deber funcional, esto es, de aquellas cargas
asignadas al sujeto destinatario, derivadas de su vinculación con un ente oficial, a lo cual no
se limita por ejemplo la apreciación que de una conducta punible se realice desde la
perspectiva del ordenamiento penal, por revestir las características de un delito, aun a pesar
de que el bien jurídico protegido sea precisamente la administración pública, pues en este
ámbito, como lo menciona el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, es preciso que concurra
un doble injusto. Veamos:

“(…) el injusto en los delitos especiales se caracteriza por cuanto, además de

presentarse una puesta en peligro o lesión del bien jurídico tutelado, dada la
especifica vinculación del autor con un deber, éste también resulta lesionado.
Es decir el injusto es una sumatoria de puesta en peligro o lesión del bien
jurídico e infracción de un deber.” 3

Ahora bien, el hecho de que no se exija para la configuración de la falta un resultado

como consecuencia de recorrer los elementos que determina el precepto, lleva consigo el
entendimiento de la norma disciplinaria como subjetiva de determinación, que como lo
sostiene el profesor Bernate Ochoa, implica que el destinatario de la misma, deba introyectar,
interiorizar y asumir un determinado estándar de comportamiento o como lo menciona el
citado tratadista, un patrón de conducta que al ser contrariado, determina el actuar
antijurídico. Nótese entonces que tal postura gravita en torno al desvalor de acto, esto es, sobre

3
BARBOSA CASTILLO Gerardo y GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Bien Jurídico y Derechos
Fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, noviembre de 1996. Págs. 138 y 139.

3
aquella conducta que se contrapone al mandato normativo, independiente de las consecuencias
materiales que se produzcan con ocasión de esta. Tal postura, debe resaltarse, ha sido acogida
por la Procuraduría General de la Nación, desde tiempo atrás, como podrá observarse a
continuación:

“Aquí conviene recordar que el fundamento de la estructura de la

responsabilidad en el derecho disciplinario está edificada en el concepto de la
infracción sustancial de los deberes funcionales, aspecto que en la teoría de la
norma, se reconduce a la infracción de las normas subjetivas de determinación
a las que están obligados los servidores públicos y particulares que ejercen
funciones públicas, por lo que basta únicamente la comprobación del desvalor
de acción, sin que sea necesario la comprobación de un desvalor de resultado.
En ese sentido, el desvalor de acción, desde luego entendido cuando ello implique
el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, es el único
presupuesto para estimar cumplida la realización del ilícito disciplinario.”4

En el mismo sentido, recientemente la Sección Segunda de la Sala Contencioso

Administrativa del Consejo de Estado se ha referido en forma similar, señalando que el ilícito
disciplinario no se estructura con la sola verificación de que el acto censurable haya recorrido
los elementos previstos en el respectivo precepto, sino que es preciso que la misma implique
un obstáculo para que la administración arribe a sus fines:

“La antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola

adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor
público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad
formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por
el solo incumplimiento formal de una norma.

Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un

4
Procuraduría General de la Nación, fallo del 11 de enero 2011. Radicación IUS 2006-277830; IUC 021-151885-
06. Procurador General de la Nación: Alejandro Ordóñez Maldonado.

4
 resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del
quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor
público que afecten la consecución de los fines del Estado.”5

De lo expuesto en precedencia entonces podemos concluir que la simple antijuridicidad

formal, que deviene de la verificación acerca de que el comportamiento analizado en sede
disciplinaria se ajusta a los presupuestos normativos de la falta prevista en la parte especial,
no es suficiente para darse por entendida la configuración del ilícito sustancial, sino que es
preciso, como en forma puntual lo señalara la Procuraduría General de la Nación en la decisión
transcrita en precedencia, establecer la afectación efectiva, que no material, del interés jurídico
protegido por este ámbito jurídico sancionatorio, que no es otro que, como lo refiere el artículo
23 del Código General Disciplinario, los principios que orientan la actividad de la gestión
oficial.

Claro está que la afirmación que precede ha sido una conquista de protuberante
importancia y que no es desconocida, sin embargo, lastimosamente la misma es utilizada
inadecuadamente, pues al comprenderse el ilícito como un elemento objetivo de la falta
disciplinaria, sustentada en la afectación de los principios antes señalados, se ha dado lugar al
entendimiento de la misma como una categoría netamente valorativa, en la que es el juzgador
quien determina, sobre la base de lo que pueda considerar violatorio de los axiomas
correspondientes, cuándo un comportamiento además de típico es sustancialmente ilícito,
pasando por alto que la falta para ser tal, debe involucrar una alteración del correcto desarrollo
de la función pública, representada en la defraudación del deber que le asiste al sujeto
disciplinable en el caso específico, lo cual fuera recogido desde hace bastante tiempo por el
profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Veamos:

“(…) Por tanto todo deber, cuyo quebrantamiento comporte el ilícito

disciplinario, impone la constatación que con la conducta indebida se han
cuestionado las funciones del Estado Social y Democrático de Derecho. Esto es,

5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17
de octubre de 2019. Radicación: 27001-23-33-000-2014-00089-01(3011-16). C.P. William Hernández Gómez.

5
 la persona no ha obrando conforme a la función social que le compete como
servidor público.

(…)

Cuando se constante que formalmente se quebrantó un deber pero que en lo

sustancial no se ha cuestionad la funcionalidad del mismo, la conducta resulta
apenas aparentemente ilícita. Esto es, podemos encontrarnos frente a la
inexistencia de “antijuridicidad sustancial aunque sí formal, y, siendo la
primera el in se de la infracción disciplinaria, el hecho punible queda
desestructurado.”6

Lo dicho entonces nos ubica en un segundo escollo y es que si bien tanto el artículo 3
de la Ley 489 de 1998 y el 9 de la Ley 1952 de 2019, señalan que la juridicidad del
comportamiento del servidor público debe ser evaluado a la luz de los principios que informan
la función pública y es esta la base de la estructuración del ilícito, tales axiomas, al no gozar
de desarrollo normativo alguno, quedan en cuanto a la determinación de su contenido y
alcance, al arbitrio del juzgador, quien como se dijo puede establecer, dado el inmenso margen
de discrecionalidad que le otorga la perspectiva asumida por la doctrina mayoritaria, cuándo
un comportamiento resulta ilícito y cuándo no.

2. Ilicitud sustancial, afectación sustancial del deber funcional o

desconocimiento de los principios de la función pública.

Como bien es sabido, el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23 de la Ley

1952 de 2019, contemplan la cláusula denominada “garantía de la función pública” de la cual
se desprende que en punto de garantizar los principios constitucionales que rigen la actividad
de los agentes de la administración, este debe en el ejercicio de su cargo, cumplir los deberes,
ejercer los derechos que le asisten (funcionales o personales), respetar las prohibiciones y

6
GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. “La ilicitud Sustancial” en Lecciones de Derecho Disciplinario Volumen
1. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, Noviembre de 2006. Pág. 22.

6
observar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, de impedimentos y el de conflictos
de intereses.

Tal normativa, como se observa a simple vista, guarda una relación estrecha con lo
señalado en el referido artículo 209 Constitucional que dispone que la función administrativa
se encuentra al servicio del interés general y debe desarrollarse con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Pero entonces, surge la pregunta acerca de que ¿la ilicitud sustancial se identifica
exclusivamente con el desconocimiento de los principios que informan la función pública,
pese a tratarse de conceptos carentes de determinación legal?

Para explicar nuestra posición al respecto, es preciso resaltar que creemos firmemente
que erró el legislador al fundir en un solo concepto dos instituciones completamente distintas,
como son el deber funcional con la afectación sustancial del deber funcional. Y es que la
Corte Constitucional de tiempo atrás ha señalado que el juicio de ilicitud de un
comportamiento disciplinariamente relevante, está sometido a dos filtros, uno relacionado
con el desconocimiento del deber funcional y otro concerniente a la inobservancia de los
principios que informan la función oficial; estructura que fuera formulada por el profesor
Carlos Arturo Gómez Pavajeau de tiempo atrás7 y que supone que el comportamiento que
defrauda el deber atañe a un examen si bien con plena relación consecuencial, sí
independiente de la no cumplimiento de los principios que orientan la gestión de la
administración . Veamos, lo que sobre el particular ha señalado la alta corporación:

“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta

la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley
disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que
origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición

7
GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Fundamentos de Derecho Disciplinario Colombiano. La ilicitud
sustancial como un doble juicio: Deontológico Axiológico. Bogotá, enero de 2012. Ediciones Nueva Jurídica.
Págs. 127 y s.s.

7
 acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el
buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al
origen de la antijuricidad de la conducta.

(…)

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional

que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de
sus fines.”8

De otra parte, en reciente decisión, la misma corporación, retomando lo expuesto en la

sentencia anteriormente citada, puso de presente que el juicio de ilicitud no se agota en un
mero desconocimiento de la norma de deber, esto es, en la rebeldía mostrada a la norma
subjetiva de determinación, sino que este primer momento debe venir acompañado de uno
posterior donde se establezca si tal actuar, se erige en contraposición de los fines y principios
antes señalados:

“(…)

Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad

sancionatoria propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia
constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la
acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o,
en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio
adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado.

(…)

12. Bajo esta misma línea argumentativa, la sentencia en comento aclara que la
antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del
deber funcional. En otras palabras, solo podrá adscribirse responsabilidad
disciplinaria al servidor público cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la

8
Corte Constitucional, sentencia C-948-2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

8
 acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y
la ley.

(…)

Este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho
disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como
presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria. En ese sentido, lo que se exige
es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar
necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional (…)”9 (Subrayado y
negrillas propias)

Nótese entonces, que la propia Corte Constitucional ha sido enfática en manifestar que
la ilicitud, como categoría autónoma de la falta disciplinaria, no surge ante la simple
verificación del desconocimiento del deber funcional, sino que es propio de la misma, que
dicha inobservancia traiga consigo de forma inmediata, el desconocimiento de los principios
de la función pública. Todo lo cual nos ubica en el tercer problema y es, ¿cuándo se pasa por
alto el deber funcional y si basta la mera afirmación de la inobservancia del deber funcional
para afirmar la existencia de ilicitud sustancial, pues este primer estadio reviste
automáticamente la violación de los principios y la garantía de la función pública?

Pues bien, sobre este punto creemos que si bien ilicitud sustancial puede identificarse
con la afectación de los principios de la función pública, esta es una afirmación que no es del
todo exacta, pues previo a determinar ese grado de inobservancia sustancial es preciso
establecer la contrariedad al deber funcional, el que bajo la estimación del profesor Pedro
Alfonso Hernández difiere en su concepción de la noción de deberes funcionales, por ser el
primer concepto (deber funcional) consustancial a los propósitos de la gestión de los agentes
estatales, esto es, al servicio del estado y de la comunidad 10.

9
Corte Constitucional, sentencia C-452 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
10
HERNÁNDEZ Pedro Alfonso. La ilicitud sustancial es una categoría autónoma en el régimen disciplinario:
Algo más que “conductas típicamente antijurídicas”, en Ensayos sobre Derecho Disciplinario. Tomo 1. Colegio
de Abogados en derecho disciplinario, Ediciones Nueva jurídica. Bogotá 2010. Pág.46.

9
 Empero, sin seguir plenamente consecuencias la postura del citado profesor Pedro
Hernández, quien considera que el ilícito requiere la verificación del grado de afectación
material del deber funcional, es decir, un resultado objetivamente verificable 11, pues parte del
argumento acerca de que la categoría en cuestión, en los términos señalados por el legislador,
se refiere a afectación y no a infracción12, pues creemos que es el desconocimiento del deber,
es decir la defraudación de la expectativa que se desprende del mandato normativo, lo que, a
pesar de que se dé un resultado, viene a ser objeto de censura; sí estimamos que es menester
que esta afectación objetiva, que debe comprender el juicio de ilicitud, debe estar presente y
se debe corresponder con una alteración objetiva de la correcta marcha de la administración.

En tal virtud, bien en forma similar a como lo puede comprender la teoría funcional
– normativista en el derecho penal13, en los eventos en que con ocasión de la comisión de
faltas disciplinarias que impliquen por su propia naturaleza la configuración de un resultado
o afectación a un tercero (V.gr. Casos de acoso laboral), el núcleo del ilícito debe descansar
específicamente en la consecuencia jurídica de afectación del correcto discurrir de la función
pública y no simplemente en la contrariedad o rebeldía a la norma, expresada a través de la
conducta.

En otras palabras, estimamos que la falta, o lo que el maestro Gómez Pavajeau

denomina juicio deontológico, no debe limitarse a la simple verificación de la
antinormatividad del acto, es decir, el mero desconocimiento del deber legal o reglamentario,
sino que en este estadio es preciso verificar que dicha inobservancia del mandato, se concretó
en una efectiva obstrucción al normal desarrollo de las competencias institucionales, es decir,

11
HERNÁNDEZ Pedro Alfonso. Op. Cit, p. 65. De hecho, el autor asevera que es precisamente una exigencia
legislativa, en orden a verificar la existencia de la ilicitud, contar con datos empíricos en punto de establecer la
intensidad de la afectación del deber funcional.
12
HERNÁNDEZ Pedro Alfonso. Op. Cit, pp. 66-67. Con sustento en la interpretación literal del artículo 5 de la
Ley 734 de 2002, refiere el autor que la exigencia prevista por el legislador no atañe a una mera infracción, sino
a una afectación del deber funcional. Al respecto señala que “(…) para establecer la ilicitud sustancial de las
conductas de los servidores públicos el CDU tiene prevista una exigencia de resultados, es decir, la ponderación
objetiva del grado de afectación del Deber Funcional.
13
MONTEALEGRE LYNETT Eduardo. Estudio Introductorio de la obra de Günther Jakobs, en Libro Homenaje
al Profesor Günther Jakobs. El Funcionalismo en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
febrero de 2003. Pág. 26. “Jakobs distingue entre un concepto de bien jurídico en sentido estricto, entendido
como una relación funcional entre el sujeto y una situación valiosa (…) y un concepto de bien jurídico propio
del derecho penal, consistente en la prohibición de matar, dañar, de agredir sexualmente, etc.”

10
aquellas sobre las que descansa el marco funcional del ente al cual se encuentra vinculado el
sujeto disciplinable.

Todo lo cual no envuelve la exigencia de un resultado concreto, pero sí la verificación

de un acto objetivamente contrario a derecho, que haya traído consigo, o más bien que haya
representado un entorpecimiento, un obstáculo para que el ente, en lo que tiene que ver con la
expresión de la función pública encomendada al agente, no logre arribar a las finalidades
establecidas constitucional y legamente, para las que fue diseñada.

Retomando lo expuesto, partiendo de un ejemplo sencillo, cuando un servidor

público sustrae un elemento que le fuera entregado para el ejercicio de su función, la conducta
a analizar en sede de tipicidad 14, estribaría en el apoderamiento ilícito de tal instrumento, sin
embargo para el derecho disciplinario, específicamente para lo que compone el juicio sobre la
inobservancia del deber, es claro que con tal conducta se desconoció el mandato concerniente
a cuidar, custodiar, dar correcto uso al elemento (expectativa normativa) y con tal insumo
determinar si la conducta bajo análisis cuestionó las bases fundamentales sobre las que se
erige el ejercicio de la función pública.

Quiere decir lo anterior, que el juicio de tipicidad atiende a la conducta concreta y el

de ilicitud se atiene a la verificación efectiva del desconocimiento del deber y si este fue de
tal entidad como para remover o desestabilizar la expectativa de garantía del ejercicio de la
función de la cual es depositario el sujeto disciplinable. Así entonces, coincidimos en este
punto con lo señalado por el doctor Pedro Hernández, en que el grado de afectación del deber
funcional sí es factible concretarlo a través de datos objetivos, sin embargo disentimos en
cuanto a la exigencia de un resultado material, pues la intensidad del ilícito no implica
necesariamente la verificación de una consecuencia tangible, lo cual conlleva en principio dos
consecuencias a saber:

14
Actualmente se surten profundos debates sobre qué es exactamente lo que protegen las normas de
comportamiento, si aquellas acciones previas y que conllevan a la producción de un resultado o la estructuración
del escenario en que el estado de cosas que pretende evitar la norma. Ver DE LA FUENTE HULAUD Felipe.
¿Qué Prohíben las normas de comportamiento? Universidad Externado de Colombia. Bogotá, mayo de 2019.
Pág 41.

11
 a) Que la Ilicitud implica la existencia de una conducta con la entidad de haber
alterado o entorpecido la gestión pública.

Como se ha venido sosteniendo, no es acertado, por la forma misma en que han sido
planteados los tipos de la parte especial del CDU y del CGD, exigir para su configuración un
resultado objetivamente percibible, tal y como lo señalara el profesor Pedro Hernández; tesis
acogida si bien bajo premisas diversas por el doctor Henry Villarraga Oliveros, quien, sobre
el particular, en su obra sobre la estructura del ilícito disciplinario y otras disquisiciones
dogmáticas ha señalado lo siguiente:

“(…) por nuestra parte hemos manifestado que las normas contemplativas de
deberes funcionales tienen, en consecuencia, apenas una naturaleza
instrumental, en la medida en que por vía de las cuales el Estado procura
garantizar el cumplimiento adecuado de la función pública y el logro de sus
fines. Al constituir esto último el interés jurídico tutelado por el derecho
disciplinario, no queda otra alternativa que concluir que sólo será procedente
responsabilizar a un servidor público, o a un particular que cumpla funciones
públicas, por infracciones de deberes funcionales, cuando ello se proyecte sobre
el servicio como una “afectación, entendida en términos de lesión o puesta en
peligro de la función pública y el logro de los fines estatales.”15

En otro apartado, el citado autor refuerza su argumentación señalado que el legislador

exige de aquellas conductas que puedan revestir transcendencia disciplinaria, que estas sean
representativas de una aptitud lesiva en relación con el interés jurídico protegido por este
ámbito sancionatorio:

“(…) al calificar la ilicitud de la conducta como “sustancial” en el artículo 5 de

la Ley 734 de 2002 – como presupuesto estructural de la falta disciplinaria – el
legislador ha incorporado a la norma un elemento que obliga al operador

15
VILLARRAGA OLIVEROS Henry. Op Cit. Pág. 294.

12
 jurídico a distinguir las condutas o comportamientos con aptitud lesiva – sea
que se concrete en una afectación o puesta en peligro efectivo el interés jurídico
tutelado – de los que carecen de ella. Pero esta distinción normativa devendría
inocua, si no se tuviera en cuenta que la misma ha sido concebida con el fin de
aplicar diferenciadamente los correctivos disciplinarios previstos por el
ordenamiento para encauzar el comportamiento de los servidores.”16

Sin embargo, incorporar al derecho disciplinario la lesividad como principio y exigencia

dogmática como lo hacen los autores en mención, como se dejara anticipadamente expuesto,
sería incluso excesivo en cuanto a la manera en que han sido formulados los tipos
disciplinarios por el legislador, cuandoquiera que el núcleo de la contradicción al derecho,
radica exclusivamente en un acto que infrinja el deber del cual es depositario el sujeto
destinatario de la ley disciplinaria.

Súmese a ello, que por su propia esencia, la gran mayorías de faltas disciplinarias no
admitirían o simplemente no requieren de una consecuencia al estilo de los tipos resultativos,
sino que su consumación tiene operancia en el momento mismo en que no se actualiza el deber
funcional, piénsese en el supervisor del contrato que no procura la realización de las acciones
de seguimiento que le corresponden o en el funcionario encargado de verificar la
disponibilidad de presupuesto una vez le ha sido solicitado en orden a la adquisición de la
entidad de equipos necesarios para sus funciones o en el policial que deja de registrar los
bienes que incautara en el marco de un operativo de su competencia.

16
Ibidem. Pág. 302. En el mismo sentido puede verse la sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de febrero
de 2018, radicación No. 11001-03-25-000-2013-00296-00(0644-13) C.P. William Hernández Gómez. En esta
sentencia, el Consejo de Estado señaló sobre la estructuración del ilícito disciplinario, que este requería de una
consecuencia material: “Debe señalarse además que, para que se configure una falta disciplinaria, la conducta
debe ser antijurídica lo cual supone, no solamente el incumplimiento formal del deber, sino que es menester que
la infracción de este sea «sustancial», esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público debe
desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del
servicio público.”

13
 Por lo tanto, no es de la esencia de la normatividad disciplinaria, exigir un resultado o
consecuencia para estructurar la antijuridicidad. Empero, como se ha venido sosteniendo, la
ilicitud sustancial se encuentra compuesta por dos momentos o análisis completamente
distintos aunque interrelacionados, uno correspondiente a la verificación del desconocimiento
del deber, el cual debe involucrar una afectación concreta del desarrollo normal de la gestión
oficial y el segundo, atinente a la determinación de si dicho desconocimiento funcional apareja
la inobservancia de los principios y fines de la función estatal.

En tal virtud debe señalarse, que este primer análisis, acogiendo la formula desarrollada
por el maestro Gómez Pavajeau se denomina juicio deontológico, carácter que el citado
tratadista le otorga como concreción de la teoría de las normas y se sustenta según nuestra
visión, en pocas palabras, en la determinación en el caso concreto, de que el sujeto agente, ha
pasado por alto o ha omitido la actualización de su deber funcional17, lo que se ajusta a la
afirmación de la Corte Constitucional, respecto de toda falta disciplinaria conlleva la omisión
de un deber de dicho naturaleza 18.

Con base en ello, podríamos decir que aquel servidor público que desconoce el régimen
de inhabilidades, que se encuentran regidas por los principios de interpretación restrictiva,
taxatividad y pro homine, ya que sin encontrarse dentro de las excepciones correspondientes,
suscribe un contrato con otra entidad pública en vigencia de su vinculación reglamentaria con
otro ente de tal naturaleza, de establecerse que ha recorrido en forma plena los
condicionamientos de la causal respectiva, ha incurrido en un actuar típico y que en principio
desconocería el deber funcional.

En palabras del Consejo de Estado, verificada la adecuación del comportamiento a la

norma, se tendría establecida la tipicidad, ahora, ¿cuál vendría siendo entonces la diferencia

17
GÓMEZ PAVAJEAU. Fundamentos Op. Cit. Pág 139. Si bien el autor en cuestión hace un análisis muy
profundo sobre lo que al tenor de la teoría del derecho y de la norma debe comprender el juicio deontológico,
podemos decir en pocas palabras que el mismo atiende al desconocimiento de la directiva trazada en el precepto
normativo, lo cual dicho maestro referencia en su obra así: “Nuevamente aquí se destaca la función directiva de
la norma y la función legitimante del derecho expuestas por Ferrari, puesto que toda norma porta un doble
mensaje. Aquel dirigido al destinatario primario, quien debe comportarse de conformidad con las pautas de
conducta señaladas por la norma directiva o prescriptiva (…)
18
Corte Constitucional, sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

14
entre los juicios de tipicidad y el deontológico que ocupa a la ilicitud sustancial? Para dar
respuesta a esta pregunta, es necesario disentir entonces de lo señalado en este sentido por la
citada corporación, la cual limita el juicio de tipicidad a un mero ejercicio subsuntivo,
negándole las propiedades de orden normativo y de atribuibilidad propio del análisis a realizar
en esta sede, pues circunscribe su estructura a un examen de adecuación del comportamiento
al acto descrito de forma abstracta en la norma de deber. Veamos:

“En un Estado de Derecho, y desde hace varios siglos en la historia de

Occidente, cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de
la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de
subsunción típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma
sancionatoria aplicable. El proceso de subsunción típica –o adecuación típica-
de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento
jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra
bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de
las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del
Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y
juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma
y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos
de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de
defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de
subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado
y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley.
La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso
de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la
estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen
derivar en una vía de hecho de la autoridad.”19

19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26
de marzo de 2014. Radicación No. 11001032500020130011700 (026313). C.P. Gustavo Gómez Aranguren.

15
 Ciertamente, la tipicidad no radica exclusivamente en la verificación de la adecuación
del hecho a la norma, sino que resulta de un proceso de compleja estructuración, pues es
necesario que en dicha sede se verifique si las expectativas normativas en cabeza del sujeto
agente se vieron defraudadas, esto es, si el autor actuó de tal manera que con su conducta
comunicó un acto de contraposición a la norma de deber y que la misma le sea objetivamente
atribuible, ya que su comportamiento implicó la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado (lo cual surge por la violación de las normas que regulan el área donde tuvo
lugar la actuación del agente) que vino a concretarse en el desconocimiento del deber.

En este sentido, una vez verificado el tipo objetivo, es menester proceder al examen de
la ilicitud, en la cual, cuando se aborda el juicio deontológico ya se cuenta entonces con un
acto formalmente antijurídico, siendo entonces preciso en este estadio establecer lo que se
mencionó anteriormente y que la corte Constitucional denomina como la alteración al buen
funcionamiento del Estado, que consiste, según dicha corporación en lo siguiente:

“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta

la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley
disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que
origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición
acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el
buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al
origen de la antijuricidad de la conducta.”20

Podría decirse entonces que la postura planteada en este trabajo es contraria al

desarrollo y conquistas del derecho disciplinario y en especial la forma en que se concibe la
norma como subjetiva de determinación. Sin embargo, estimamos que si bien el ilícito
disciplinario no requiere de un resultado materialmente apreciable, sí es preciso que la falta
conlleve una alteración o interrupción del adecuado servicio, pues de lo contrario tal y como
se ha venido sosteniendo, este análisis, lejos de ser un examen desde el punto de vista
objetivo, se convierta en un criterio de valoración en manos del juzgador.

20
Corte Constitucional, sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

16
 Por tanto, si el servidor público omitió contestar un derecho de petición en los términos
establecidos en la ley, no basta entonces para superar el juicio deontológico que se hayan
pretermitido los términos legales, sino que se hayan entorpecido y acumulado trámites en la
correspondiente dependencia, lo cual implica restar eficacia a la gestión. Si el servidor público
suscribió un contrato de prestación de servicios con una entidad, aun contando con una
vinculación legal y reglamentaria en otra, lo relevante para la ilicitud del comportamiento
radica no solo en la suscripción de dicho acuerdo de voluntades, sino que, bajo la perspectiva
del juicio deontológico, lo censurable vendría siendo la actuación del agente que carece de la
aptitud legal para celebrar dicha relación contractual con la administración.

Se insiste entonces que como puede notarse, es menester la verificación, si bien no de

un resultado material, sí de un resultado jurídico, que se concrete en la afectación, alteración
o interrupción del correcto discurrir de la función. Y es que solo así puede entrar a afirmarse
que el comportamiento ostenta la entidad de alterar el fundamento mismo del servicio y por
ende los principios y fines sobre los cuales este se debe orientar, pues no de otra manera se
pueden establecer limites al juicio netamente valorativo sobre la violación o no del
desconocimiento de los principios de la función pública, más aun cuando quiera que en un
Estado Social y Democrático de Derecho, el sujeto pasivo de la persecución estatal en
ejercicio del ius puniendi, debe tener lugar, en punto de la imputación de la defraudación de
una expectativa normativa, sobre criterios objetivos ciertos y no con origen en las
apreciaciones personales del juzgador, quien atendiendo a su percepción particular, conforme
a la formulación del inciso segundo del artículo 9 de la Ley 1952 de 2019, es quien determina
cuándo un comportamiento es sustancialmente antijurídico, lo que desdice de las garantías
convencionales del disciplinado, como se puede apreciar a continuación:

“El principio de imputación es el derecho a una acusación formal.

Necesariamente debe cumplirse en favor de cualquiera a quien se pretenda
someter a un proceso. Es, pues, deber del Ministerio Público o del órgano
acusador correspondiente, aún inicialmente, individualizar al imputado,
describir detallada, precisa y claramente el hecho de que se le acusa y hacer

17
 una clara calificación legal del hecho, señalando los fundamentos de derecho
de la acusación y la concreta pretensión punitiva, y aún más, los elementos de
prueba que la fundamentaron.

El alcance de esta garantía es que toda autoridad que intervenga en los actos
iniciales de la investigación vele porque el imputado conozca inmediatamente y
de forma comprensible cuáles son sus derechos como acusado. La autoridad
debe, por tanto, comprobar que el sujeto realmente ha entendido lo que se le
dijo y sobre cuáles son sus derechos previstos en la Constitución y leyes del país
y en el Derecho Internacional vigente en el mismo.”21

Sobre esta base, estimamos que solo una vez verificada la alteración del correcto
desarrollo del servicio o la función, es procedente entonces emprender el juicio axiológico
que señala el profesor Gómez Pavajeau y al que se refiere el inciso segundo del artículo 9 de
la Ley 1952 de 2019, pues solo así se puede comprender que el desconocimiento del deber
funcional no conlleva per se la estructuración de la categoría de la ilicitud sustancial, pues se
reitera, el desconocimiento del deber funcional, no puede fundirse en un solo concepto con el
de violación de los principios de la función pública, pues es precisamente este último, el
condicionamiento legal para poder afirmar la existencia de un comportamiento
sustancialmente antijurídico.

Bajo esa óptica, nos encontraríamos entonces en el estadio en el cual debe entrar a
satisfacerse, en el evento de ser posible, la exigencia a que se refiere el precepto anteriormente
mencionado, esto es, determinar si el acto además de alterar el correcto desempeño de la
función oficial, desconoció los principios que deben orientar la función pública, pues se
reitera el desconocimiento del deber funcional no conlleva por sí mismo, la inobservancia de
los axiomas en referencia.

21
RODRÍGUEZ RESCIA Víctor Manuel. El Debido Proceso Legal Y La Convención Americana Sobre
Derechos Humanos. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/a17762.pdf.

18
 b) Que solo una vez verificado que la conducta desconoció el deber respectivo,
puede adentrarse al estudio del desconocimiento de los principios de la función
oficial.

Resumiendo lo que se ha venido exponiendo, entendemos que si bien la ilicitud

sustancial para su configuración plena involucra una conducta que además de ser atribuible
objetivamente al disciplinado, por ser representativa de la defraudación de un deber asignado
al mismo, desconozca los principios y fines del Estado Social de Derecho o específicamente,
conlleve violación de los axiomas reguladores de la gestión oficial. Esto último nos ubica en
el último gran problema interrogante consisten en ¿Cómo, por razón de su estructura y
naturaleza y dada la carencia de referencias normativas explicitas, debe establecerse el
contenido de los principios en cuestión, en orden a la atribución de su desconocimiento?

Valga resaltar, que dicho interrogante será resuelto en el acápite siguiente, sin embargo
es oportuno mencionar en este punto, que la ilicitud sustancial, tal y como en una magnifica
obra lo señalada el profesor y precursor de mayor producción científica del derecho
disciplinario, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, debe operar como una garantía de orden
supralegal, en la cual “(…) no basta constatar la infracción sustancial al deber funcional,
pues se requiere también verificar si el mismo se encuentra en contraposición con otro deber
funcional o con un derecho funcional, que excluya el concepto completo y acumulativo de
ilícito disciplinario como lo tiene establecido la jurisprudencia administrativa.” 22

En otro aparte, el citado doctrinante señaló que “(…) habida cuenta que al exigirse,
por vía de un mandato contenido en los principios rectores, dada la valía jurídica y normativa
de los mismos que normativa de los mismos que debe precisarse los efectos sustanciales de
la infracción al deber funcional, ineludiblemente el juzgador disciplinario tiene que dar
cumplimiento al mandato constitucional según el cual el servidor público es responsable por
infringir la Constitución, la ley o los reglamentos en lo que concierne a los deberes

22 22
GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Jurisprudencia y Dogmática Disciplinarias. Ediciones Nueva Jurídica.
Bogotá., enero de 2014. Págs. 172 y 173.

19
funcionales que dichos instrumentos jurídicos le han impuesto.”23, lo cual quiere decir que
deviene de un mandato constitucional y legal la verificación de los efectos sustanciales que
sobre el interés protegido por el derecho disciplinario se han derivado del desconocimiento
del deber funcional.

Así entonces, en aras de dar mayor claridad sobre la postura expuesta, nos permitimos
esquematizar la propuesta de lo que consideramos, debe ocupar al juicio de ilicitud sustancial.

ILICITUD SUSTANCIAL
CONDUCTA TIPICA
Deontológico Axiológico
Sujeto activo Efectiva Contradicción
Conducta afectación del de los
deber principios que
Verbo rector funcional, orientan la
representada en función
Imputación objetiva
la alteración u pública.
Elementos subjetivos obstrucción del
correcto
Elementos normativos. desarrollo de la
función
institucional.

3. Concreción de los principios que informan la función pública.

Retomando lo que se ha venido exponiendo, la ilicitud sustancial se encuentra

comprendida por dos juicios, uno concerniente a la verificación del defraudamiento efectivo
de la expectativa consignada en la norma y la alteración que desde el punto de vista objetivo
se derivó de tal comportamiento y un segundo estadio en el que se analiza lo concerniente a
si el acto ilícito, desestabilizó el fundamento o fin de la especifica expresión de la función
pública o infringió los principios que deben orientar el ejercicio de esta.

23
GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. Jurisprudencia… Op. Cit. Pág. 171.

20
 De igual manera debe recordarse que al tenor del artículo 23 de la Ley 1952 de 2019,
el sujeto destinatario del régimen sancionatorio allí previsto es garante de tales principios,
pues en orden a efectivizarlos y asegurarlos, debe observar los deberes, no infringir las
prohibiciones, ejercer los derechos y observar el régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y conflictos de intereses, etc., luego entonces, tal normativa es la que
otorga el criterio claro sobre el cual debe construirse el ilícito y da razón a la postura aquí
desarrollada, pues ante una conducta que si bien se erija en contravía con la norma de deber,
pero que no haya ostentado la entidad para entrabar o entorpecer el correcto desarrollo de la
función o que de ninguna manera comprometa los axiomas en cuestión, no puede hablarse de
ilicitud sustancial, dada la no afectación del núcleo y fundamento del deber, sin que sea
necesario -cuando el legislador no disponga lo contrario 24- la verificación de un resultado
material.

Empero, al ser este segundo juicio, que denomina el maestro Gómez Pavajeau juicio
axiológico, un examen que radica en la inobservancia de los principios referidos en los
artículos 209 Constitucional y 23 del Código General Disciplinario, es menester precisar de
forma sintética, los factores que deben tenerse en cuenta en orden a determinar la existencia
de un ilícito sustancial por parte del operador disciplinario, a efectos de limitar en la mayor
medida posible, el grado de discrecionalidad con que cuenta el mismo, para establecer la
existencia y concurrencia de tal categoría.

Para tales efectos, estimamos que los aspectos a tener en cuenta son los siguientes:

a) La afectación sustancial del deber funcional, debe ser analizado según el grado
de proximidad al núcleo de competencias asignadas al servidor público
cuestionado.

Sea lo primero señalar, que no todo desconocimiento sustancial del deber funcional,
ostenta la misma intensidad de ofensa y alteración del correcto orden de la función pública.

24
PINZÓN NAVARRETE John Harvey. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto, evolución
y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá 2018. Pág.197

21
Ahora bien, si toda falta disciplinaria conlleva la omisión de un deber, independientemente
de la fuente comportamental en la que tiene lugar (ya sea por acción u omisión) resultaría
ilógico pensar, que todo deber ostenta la misma preponderancia, lo cual de plano traería como
consecuencia la inoperancia de la causal de justificación por colisión de deberes
funcionales25.

Bajo esa óptica, existen deberes que se atienen al núcleo funcional del sujeto agente,
o deberes funcionales nucleares y otros que si bien se predican del disciplinable, no se
corresponden en sentido estricto con las finalidades (deberes periféricos o de segundo orden)
y competencias a él asignadas por conducto de su vinculación oficial (deberes genéricos) que
se predican de la generalidad de los servidores públicos. Luego entonces, resulta evidente que
no es asimilable el desconocimiento del deber de cumplir con la jornada laboral establecida
por la entidad a la que se encuentra vinculada, con la no resolución oportuna de los asuntos
disciplinarios asignados, pues en este último caso se trata de aspectos consustanciales e
inherentes al fundamento y sustento de la labor encomendada.

Claro está, que en el ejemplo plasmado anteriormente puede evidenciarse una

afectación sustancial deber funcional, puesto que si el funcionario llega tarde, no solo puede
retrasar la operación de la entidad, sino que puede inclusive desconocer derechos de terceros
y lo propio ocurre cuando el disciplinable deja de tramitar en forma oportuna los asuntos que
le fueran asignados, sin embargo, esta afectación difiere en cuanto a su entidad, pues se
reitera, no ostenta la misma intensidad de injusticia la inobservancia del deber periférico, que
aquel nuclear, es decir, aquel inherente al sentido y fin de la labor desempeñada, siendo éste
último de mayor rigor e intensidad en cuanto se refiere al grado de compromiso que implica
para el servidor público. Lo dicho en precedencia podemos comprenderlo con el siguiente
gráfico, en el que se observa, que entre más cerca del núcleo funcional se encuentre el deber
desconocido, mayor grado de ilicitud y de afectación de los fundamentos teleológicos del
mismo, puede predicarse:

25
Recuérdese que, en términos generales, en esta causal de justificación, el sujeto agente se encuentra ante la
disyuntiva de actualizar dos deberes que en el caso particular concurren y demandan la actualización por parte
de su titular. Sin embargo, por razón de las circunstancias de hecho, el sujeto disciplinable solo puede atender
uno de tales deberes, optando por aquel que representa mayor importancia.

22
 Deberes
funcionales
consustanciales o
nucleares.

Deberes Periféricos

Deberes
generéricos (Que se
predican de todo
servidor público.)

En tal sentido, consideramos, debe ser analizada la infracción a los principios que
contemplan los artículos 23 de la Ley 1952 de 2019 y el artículo 2019 Superior, pues el hecho
de que no exista una determinación exhaustiva en la ley sobre el contenido de los axiomas en
referencia, no debe conllevar a que el operador a su entendimiento los dote del mismo.

Proponemos entonces que si bien la responsabilidad disciplinaria se predica de sujetos

cualificados, sea, bajo la óptica de la dinámica administrativa, que pueda determinarse en qué
consiste cada uno de los principios. Es decir, que el concepto de moralidad no puede ser aquel
que pueda ostentarse en planos diversos al jurídico y específicamente al ámbito ius publicista,
siendo por tanto preciso, que tal noción se atenga a lo que se pueda comprender en el marco
de la especificada área jurídica, esto es, de lo que se comprenda como apegado a la moral
administrativa. En tal virtud, cuando se analiza con base en dicho principio la gestión de un
funcionario responsable del manejo y disposición presupuestal de una entidad pública, no
podemos remitirnos a efectos de dotarle de contenido, al concepto de moral que pueda
corresponder al religioso o aquel entendimiento que pueda tenerse por común, sino que debe
operar el mismo bajo los fundamentos de la actuación administrativa.

Quiere decir lo anterior, que si partimos de la concepción que el profesor Robert Alexy
ha expuesto sobre los principios, acerca de que estos son “«normas que ordenan que algo sea

23
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes». Los principios serían, pues, «mandatos de optimización», que se caracterizan
por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y porque la medida debida de
su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las
posibilidades jurídicas (…)”26, puede tenerse como opción para los efectos requeridos, partir
de un modelo de adecuación a los fines que se persigue obtener con la concretización del
principio, que al no ser seguido por el sujeto disciplinable sin que medie una causal de
justificación, darían lugar a la antijuridicidad sustancial.

En otras palabras, el principio que se estime desconocido debe erigirse como un

modelo de comportamiento adecuado a los fines de la especifica actuación desempeñada por
el agente, en la cual haya podido tener lugar la supuesta infracción, el que al no ser seguido o
no haber sido observado daría lugar a la violación del o los principios correspondientes.

Ahora bien, cuando se trate del desconocimiento un deber nuclear o de la esencia del
cargo, podría decirse en principio que no se siguieron los márgenes y finalidades propuestos
por el modelo de conducta que señala el principio para el caso en específico, razón por la que
habría lugar a la estructuración de la falta plenamente, desde su carácter objetivo. Sin
embargo, en cuanto hace a los deberes periféricos y los genéricos, el rango de movilidad del
agente vendría siendo mucho más amplio y por ende el modelo de comportamiento que
imponen los principios de la función pública serían mucho menos rigurosos, siendo
recomendable que tan solo cuando se infrinjan los limites que pueda otorgar el paradigma
respectivo, se predique la existencia de ilicitud sustancial.

Finalmente, una vez verificado que el servidor público cuestionado siguió los
parámetros o expectativas derivadas de los principios de la función oficial, se excluiría la
ilicitud del comportamiento, no a través de una causal de justificación, sino a través del

26
ATIENZA MANUEL. Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Disponible en:
http://www.cepc.gob.es/Controls/Mav/getData.ashx?MAVqs=~aWQ9MzU1MTUmaWRlPTEwMzcmdXJsPT
E1Jm5hbWU9UkNFQ18xN18yMzkucGRmJmZpbGU9UkNFQ18xN18yMzkucGRmJnRhYmxhPUFydGljdW
xvJmNvbnRlbnQ9YXBwbGljYXRpb24vcGRm

24
decaimiento de tal categoría, por razón de su no concurrencia plena; en caso contrario, deberá
darse por sentada la ilicitud y por tanto será oportuno proceder al análisis de la culpabilidad.

Y es que no debe perderse de vista que lo anterior se armoniza por completo con la
finalidad y naturaleza del derecho disciplinario de ser un instrumento a través del cual se
busca encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas, esto es, someter a los
márgenes legales el ejercicio de las atribuciones del servidor público, como lo ha reconocido
la Corte Constitucional:

“Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se

hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro
que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las
cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el
ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala
acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad
encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante
la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los
cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho
disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo
una función pública.”27(Negrilla y subrayado propias)

4. A modo de conclusión.

1. En primer término, debe dejarse por sentado que la concepción de la norma

disciplinaria, como subjetiva de determinación, se queda corta a efectos de estructurar
el ilícito disciplinario, puesto que para tales efectos no basta la simple verificación de
un acto contrario al deber que le asiste al sujeto disciplinable.

2. Lo anterior nos lleva a considerar que la afectación sustancial del deber funcional,
como criterio de imputación, es un concepto amplio que no puede equipararse a la

27
Corte Constitucional, sentencia C-948-2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

25
 inobservancia del deber, sino que se refiere a una alteración o entorpecimiento de la
correcta marcha de la administración que trae consigo la afectación de los principios
que informan la función oficial.

3. Al hilo de la doctrina más especializada, la ilicitud sustancial se encuentra sometido

a un juicio de doble vía, pues no basta la antinormatividad del hecho, esto es, que a
través del mismo se hayan recorrido los condicionamientos previstos en el
correspondiente precepto, sino que es preciso que tal acto ostente la entidad de alterar
el adecuado discurrir de la función oficial, en cuanto hace específicamente a la
expresión que de ésta se encuentra a cargo del disciplinable.

4. Derivado de lo anterior, una vez se supere el filtro de entidad del acto, esto es, que el
mismo permita verificar la inobservancia del deber y que devino en un efectivo
entorpecimiento de la labor y/o del servicio, es preciso proceder a la determinación
del análisis del desconocimiento de los principios que deben orientar la gestión de los
agentes oficiales en la ejecución de las labores que devienen del ejercicio de sus
funciones.

5. Sin embargo, comoquiera que tales principios carecen de una determinación

normativa específica, no puede el intérprete dotarlos de sentido y contenido de
cualquier manera, pues esto desnaturalizaría la categoría de la ilicitud, tornándola en
un criterio valorativo, sometido al arbitrio del juzgador disciplinario.

6. El juicio axiológico que comprende la ilicitud sustancial, en orden a verificar la

afectación o violación de los principios que informan la función oficial, no debe
limitarse a un análisis subjetivo sobre la concurrencia de tales axiomas, sino que debe
tener en cuenta la naturaleza del deber omitido, si el mismo es o no consustancial a
las finalidades de las funciones asignadas y el paradigma que se deriva de los
mentados conceptos normativos fundamentales, el que al ser desbordado, ya sea a
través de una acción u omisión, implicaría su infracción y por ende la estructuración
plena del ilícito disciplinario.

26
7. Finalmente, en tratándose de aquellos deberes que se relacionan en este trabajo como
periféricos y genéricos, el modelo que se extrae de los principios ostenta mayor
flexibilidad y por tanto, al no comportar un desbordamiento del paradigma, pueden
ser tratados en los términos de los artículos 51 de la Ley 734 de 2002 y 68 de la Ley
1952 de 2019.

27