Bogotá, D.C.

, 30 de Julio de 2008
 
C- 134-08
 
PAD N.°
 
DOCTOR
 
JUAN CARLOS VILLAMIL NAVARRO
 
VEEDOR
 
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
 
CALLE 55 N°. 10-32
 
jvillamil@defensoria.org.co
 
Ref.: Su oficio 1020- 0664 de fecha 13 de junio de 2008, recibido en este
organismo de control el 19 de dicho mes, bajo el número 147995 y radicado en
esta oficina el 23 de los presentes.
 
Apreciado doctor:
 
En el oficio de la referencia formula los siguientes interrogantes:
 
“1. En consideración a que la Ley 734 de 2002, en sus artículos 34 numeral  6 y 35
numeral 6, describe conductas similares a las señaladas en la Ley1010 de 2006,
específicamente las descritas en el numeral 1 del artículo 2° y en el artículo
7°;cual (sic) sería el criterio para determinar el trámite a seguir y la dependencia
competente frente a una situación de malos tratos brindados por un servidor a
otro?
 
2. Ante una queja que no precisa los hechos o no aporta las pruebas suficientes,
sería procedente adelantar una Indagación Preliminar por el órgano de control
interno disciplinario con el fin de determinar si los hechos denunciados se
enmarcan dentro de las conductas señaladas en la Ley 1010 de 2006 o en los
artículos 33, numeral 7, 34 y 35 numeral 6 de la Ley 734 de 2002 para determinar
el procedimiento a seguir y el funcionario competente? En caso afirmativo, cual
(sic) sería el valor de las pruebas recaudadas en dicha etapa por el órgano de
control interno disciplinario si se establece que estamos frente a una conducta que
se enmarca dentro de lo previsto como Acoso Laboral en la Ley 1010 de 2006,
cuya competencia disciplinario es exclusiva de la Procuraduría General de la
Nación y las Personerías Distritales o Municipales?
 
3. Cual (sic) sería el procedimiento aplicable y el funcionario competente para
adelantar una actuación frente a la denuncia de varias conductas cometidas por
un servidor público, cuando alguna (s) de ellas pueden ser consideradas como
presunto acoso laboral?
 
4. Frente al procedimiento previo, confidencial y conciliatorio que establece la Ley
1010 de 2006, cual (sic) sería el trámite que debe surtirse cuando un servidor
público formula queja por presunto acoso laboral antes de dar trámite a la etapa
previa de conciliación se retira de la entidad o es trasladado a otra dependencia en
donde no tiene ninguna relación laboral con el denunciado.  En estos casos se
debe remitir la queja a la persona o comité encargado del procedimiento
conciliatorio o directamente a la Procuraduría General de la Nación para que
adelante la respectiva Investigación Disciplinaria?
 
Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este
Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver
casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución
número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señorProcurador General de la
Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este
organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos
disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a
suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para
ilustrar el tema que interesa al peticionario.
 
El artículo 13 de la Ley 1010 del 23 de enero de 2006, “Por medio de la cual se
adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, señala que cuando la
competencia para conocer de la investigación corresponda al Ministerio Público,
se aplicará el procedimiento establecido en el Código Disciplinario Único, y en los
demás eventos, cuando la víctima del acoso laboral sea un trabajador o empleado
particular, la competencia recae en los jueces del trabajo, y el procedimiento
aplicable será el contemplado en el citado artículo 13.
 
Es importante sobre el tema de la competencia, traer a colación que esta
dependencia, el 8 de agosto de 2007, al resolver la consulta C-152 de 2007,
precisó:
 
“Como los preceptos de una ley deben interpretarse de manera que exista entre
ellos la debida correspondencia y armonía, se debe acudir, para aplicar el derecho
y subsanar la falta de coherencia, al numeral 2.° del artículo 5.° de la Ley 57 de
18871.que dispone que cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o
generalidades, y se hallen en un mismo código, se preferirá la disposición prevista
en el artículo posterior. Así mismo, la ley posterior prevalece sobre la anterior, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la Ley 153 de 1887. 2.
 
En tal virtud, ha de entenderse que prevalece el artículo 12 sobre el 11 y, por lo
tanto, la competencia para adelantar la acción disciplinaria por acoso laboral es
exclusiva de los órganos de control -Procuraduría General de la Nación y
personerías distritales y municipales 3; pero antes de que estos entes de control
asuman el conocimiento de la acción, según se deduce de lo establecido en el
artículo 9°, numerales 1° y 2°, y parágrafo 2°, de la Ley 1010 de 2006, es
indispensable agotar el procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo
instituido por las entidades públicas en el reglamento de trabajo, a fin de superar,
de manera preventiva y correctiva, las conductas de acoso laboral que ocurran en
el lugar de trabajo, puesto que «la omisión en la adopción de medidas
preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del
empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como
tolerancia de la misma» (artículo 9°, parágrafo 2°).
 
Visto lo anterior, se concluye que es el Ministerio Público el competente para
adelantar la acción disciplinaria por conductas relacionadas con el acoso laboral,
pero anterior a su ejercicio, es indispensable dar aplicación al artículo 9° de la Ley
1010 de 2006, es decir, adelantarse un procedimiento preventivo, para que sea
procedente la acción disciplinaria.
 
Sobre el particular, la doctora Nataly Bermúdez Sánchez4, en el artículo “Apuntes
sobre el régimen disciplinario de la ley de acoso laboral”, publicado en el Libro
Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen 6, editado por el Instituto de
Estudios del Ministerio Público, página 65 y siguientes, expuso:
 
“En efecto, en cumplimiento de lo establecido por el numeral 11 del artículo 9 de la
Ley 1010 de 2006, las entidades estatales deben contar con mecanismos de
prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno,
confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de
trabajo. De suerte que, serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente
los llamados a realizar este procedimiento preventivo interno para superar las
situaciones de acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción
disciplinaria.
 
En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las
que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse
necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de
que trata el artículo 9° de la Ley 1010 de 2006.
 
En todo caso, debe tenerse en cuenta que la omisión en la adopción de medidas
preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador
o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma,
tal y como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 9 de la misma ley.
 
Así las cosas, entonces cuando después de surtido el procedimiento preventivo
con respecto a la situación de acoso laboral, la entidad pública logre culminarlo
con la recomendación de una medida correctiva que efectivamente se adopte y
supere las circunstancias, deberá procederse a la terminación y archivo de las
diligencias sin que sea necesario remitirlas al operador disciplinario.
 
Por el contrario, cuando en virtud del procedimiento preventivo no le sea posible a
la entidad estatal lograr una medida correctiva, de suerte que persista la situación
de acoso laboral, lo procedente será remitir las diligencia al ‘en todos los casos
al Ministerio Público, esto, es, a la Procuraduría General de la Nación a las
personerías distritales o municipales’, órganos de control que dentro de su
circunscripción territorial, les corresponde tramitar la acción disciplinaria, en estos
casos, sin perjuicio del poder preferente de que trata el artículo 3 de la Ley 734 de
2002.  Para determinar la competencia al interior de los organismos de control se
atenderá al cargo del funcionario acosador denunciado, según las competencias
establecidas en el Decreto 262de 2000, independientemente de la acción
correspondiente por  la responsabilidad que recae en el Director de la entidad que
no puso en marcha el procedimiento preventivo”.
 
Considera la dependencia que las inquietudes expuestas  en los numerales 1, 2 y
3 quedaron absueltas, resaltándose que cuando el órgano disciplinario adelante la
investigación que corresponda, las conductas que denotan acoso laboral
contenidas en el artículo 2 y 7 de la Ley 1010 de 2006, se consideran faltas
gravísimas, cometidas a título de dolo. Pero, y tal como lo expresa la Asesora:
 
“…,en los eventos que la conducta de acoso laboral no pueda enmarcarse dentro
de la descripción hecha por el artículo 7 de la Ley 1010 de 2006, no podrá
catalogase como falta gravísima. Así las cosas, en esos casos el operador
disciplinario deberá determinar si la conducta encuadra dentro de alguna de las
modalidades de la conducta de acoso laboral y realizar la respectiva graduación
de la falta, de conformidad con las circunstancias de agravación y atenuación que
refiere la misma ley sin perjuicio de los criterios establecidos en la Ley 734 de
2002”.
 
Entiéndase, en consecuencia, que en situaciones de acoso laboral, la víctima, es
el quejoso, quien particularmente adquiere en el proceso disciplinario, la calidad
de sujeto pasivo, a la luz del artículo 17 de la Ley 1010 de 2006, luego, será el
operador disciplinario, con base en el material probatorio recaudado, el encargado
de efectuar el análisis correspondiente para deducir si se trató de una falta
gravísima atribuible a un servidor público, al desplegar conductas constitutivas de
acoso laboral (maltrato laboral, persecución laboral, discriminación laboral,
inequidad laboral, desprotección laboral),  o si se trató de conductas que por no
ser reiterativas y públicas, no se encasillan en esta modalidad, sino en
comportamientos descritos en los artículos 34, numeral 6 y 35, numeral 6 de la
Ley 734 de 2002.
 
Debe señalarse ahora que, si cesa el presunto acoso laboral, en el evento de que
el servidor público que se considere víctima, se retira de la entidad, a juicio de esta
dependencia, no habría necesidad de solicitar la intervención de una institución de
conciliación, pero entonces, podrán enviarse las diligencias al Ministerio Público,
con el fin de que se adelante la investigación a que haya lugar, para concluir si la
conducta que se denuncia puede tipificarse disciplinariamente en las que
contempla la Ley 734 de 2002, o verdaderamente, se trató de una conducta de
acoso, situación, que obviamente, a través de los derechos que tiene como
quejoso, podrá demostrar a través de las diligencias disciplinarias que se
adelanten.
 
Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio
auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos230 de la
Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.
 
Con toda atención,
 
MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA
 
Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
 
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
 
1
. Artículo 5o., numeral 2°, Ley 57 de 1887.
 
(…)
 
2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un
mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos
Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial,
Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y
de Instrucción Pública.
 
2
. Artículo 2° Ley 153 de 1887. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una
ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga,
se aplicará la ley posterior.
 
3.
 En el bien entendido de que el artículo 12 de la Ley 1010 de 2006 se refiere al Ministerio Público
como ente de control (artículo 117 de la Constitución Política) y del cual, según el artículo 118
ibídem, forman parte las personerías.
 
4.
 Asesora Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública
 
C-134/2008
 
MLRR-MCVA