GARANTÍAS POR CAMBIO DE EMPRESARIO:
Responsabilidad solidaria de la empresa principal:
alcance
Planteamiento
La trabajadora Patricia P. suscribió un contrato por obra o servicio determinado con
la empresa “Promociones GP”, para prestar sus servicios como azafata de información
en un aeropuerto. Dicho contrato se hizo al amparo de la contrata que la empleadora
había suscrito con la entidad que gestiona el aeropuerto, para dar el citado servicio de
información a los usuarios.
A la finalización de su contrato temporal, se le adeudan a la trabajadora los salarios
correspondientes a cuatro mensualidades.
¿Podría doña Patricia reclamar los salarios que se le adeudan a la empresa que gestiona
el aeropuerto?
Cotización a la Seguridad Social: Contrata de obras:
cálculo del subsidio de incapacidad temporal en
supuestos de infracotización y responsabilidad de la
empresa y Ayuntamiento en orden al pago de la
cantidad reclamada
Planteamiento
El Ayuntamiento de Z… adoptó el día 19 de enero de 2017 el acuerdo de adjudicar a
la empresa Beta S.L. la realización de las obras identificadas como «Ampliación del
polideportivo municipal: construcción de cuatro pistas de tenis» actividad determinada.
En el pliego de condiciones de la adjudicación se especifica el número de trabajadores
que deberán ser contratados, así como la obligación de aportar el alta en la Seguridad
Social de los mismos al comienzo de la ejecución de la obra y mensualmente los TC1 y
TC2.
D. Juan suscribió un contrato temporal con la empresa Beta S.L. el día 19-2-2017,
para la realización de la obra consistente en «construcción pistas de tenis» para el citado
Ayuntamiento, para realizar tareas de oficial de peón de la construcción, iniciando la
prestación de servicios al día siguiente. D. Juan inició proceso de IT por enfermedad
común el día 31 de marzo de 2017, situación en la que permaneció hasta el día 29 de
junio de 2017, fecha en que se extinguió el contrato temporal.
El subsidio por IT percibido se calculó sobre la base de cotización del mes anterior de
1.820 euros (1.820/31=58,70 base reguladora). Pero D. Juan presentó reclamación
previa reclamando una diferencia de 1.228,39 euros, correspondiente al período entre 31
de marzo y 29 de junio de 2017, basándose en que el subsidio debe calcularse sobre una
base reguladora diaria de 78,06 euros, debido a que la empresa ocultó 600 euros en la
base de cotización de marzo de 2017, mes anterior a la baja en el trabajo, cantidad que
fue objeto de una cotización complementaria con el recargo correspondiente en
septiembre de 2017. D. Juan pide que se impute la responsabilidad solidaria en orden al
pago de la cantidad que reclama, al Ayuntamiento y a la empresa Beta, S.L.
- Salario: 1820€/31días= 58,70€ (base reguladora, esto sirve para calcular por
ejemplo lo que le corresponde recibir si hay una baja por IT es el 60%) pero al
tener una ocultación de 600€, entonces no sería 58,70€ sino 78,06€
- Reclamación previa (a seguridad social): 78,06€/día
- El ayuntamiento funciona como la empresa principal
- La empresa BETA empresa ETT
- Cuenta con una contingencia común
¿Está justificada la cantidad reclamada en concepto de diferencias de la
prestación de IT por ocultación parcial de la base de cotización del mes anterior a
la baja?
Sí, porque aunque se le pagaron 600€ más, sin embargo la empresa no lo cotizó en su
momento, ni lo ha tenido en cuenta en la base reguladora para el calculo de salario por
IT.
La responsabilidad en orden al pago de la cantidad reclamada ¿debe recaer
sobre el INSS o entidad colaboradora o sobre la empresa?
Normalmente la responsabilidad lo tendrá la seguridad social en caso de IT, la
empresa en este caso es la responsable porque no ha hecho el ingreso correspondiente,
ha ocultado 600€, por lo que se le atribuye la responsabilidad.
En caso de que la responsabilidad deba recaer sobre la empresa, ¿debe
responder solidariamente el Ayuntamiento?
Sí, porque forma de la propia actividad que es aportar el polideportivo, si es de la
propia actividad, para no tener responsabilidad solidaria, debería de solicitar el
certificado a la tesorería de la seguridad social. Si contesta a la solicitud dentro del plazo
y que está al corriente pasa a ser responsabilidad subsidiaria.
Descentralización productiva
- Contratas/subcontratas.
o Responsabilidad solidaria si:
No se solicita certificado a la TGSS
Solicita certificado y que no esta al corriente
o Responsabilidad subsidiaria si:
Se solicita certificado a la TGSS dice que está al corriente
- Cesión siempre solidaria
Empresarios: Contratas de obras y servicios:
responsabilidad solidaria de la empresa principal:
alcance
Planteamiento
El trabajador ha venido prestando servicios para un SL cuya actividad es la
construcción, adeudándosele al finalizar la relación laboral una serie de cantidades.
La ejecución de las obras en la que el trabajador prestó servicios había sido
adjudicada a una UTE, que subcontrató la realización de diversos trabajos a distintas
empresas, una de las cuales subcontrató, a su vez, con la SL empleadora.
Se plantea el problema de determinar la responsabilidad de las diversas
empresas que intervinieron en las obras.
Según artículo 42, es propia actividad, no ha pedido certificación de descubierto, el
trabajador pertenece a la empresa que ha sido subcontratada por otra empresa, por lo
que el trabajador le puede exigir responsabilidad directo a la propia empresa o a la
empresa UTE.
Empresarios: Cesión ilegal de trabajadores:
diferencias con la contrata y subcontrata
Planteamiento
Don Álvaro, que trabaja en una empresa cuyo objeto social es la prestación de
servicios de publicidad y marketing, suscribió diversos contratos temporales como
promotor de publicidad, para la realización de diversas campañas de publicidad para un
banco. Su empleadora y el citado banco, tienen suscritos sendos contratos de
arrendamiento de servicios de marketing.
El trabajador desempeñó su actividad en una oficina del banco, en la que disponía de
mesa y ordenador. Su trabajo también era desempeñado por empleados de la entidad de
crédito.
La empleadora facilitaba al trabajador impresos para el control de sus actividades,
debiendo remitírselos, una vez cumplimentados, a ella y al banco. El trabajador, junto
con el banco, decidía las salidas a realizar y los itinerarios, recibiendo instrucciones en
relación a su actividad de los directores de sus oficinas.
Las retribuciones ordinarias las percibían de la empleadora y lo relativo a los gastos
por los desplazamientos los pagaba el banco.
¿Cabe apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores?
Artículo 43, sí, porque solamente puede realizar cesión de trabajadores una ETT,
además no cuenta con estructura suficiente para realizar el trabajo, trabajaba don Álvaro
con la mesa y ordenadores de la oficina del banco, el poder de dirección lo tiene que
ejecutar la empresa y no el banco, no hay dependencia entre el banco y Álvaro, las
directrices lo tiene que dar la empresa de Álvaro, y en la oficina había compañeros que
realizaba el mismo trabajo que don Álvaro, estas son claramente actos ilegales de cesión
de trabajadores.
Empresarios: Cesión ilegal de trabajadores:
diferencias con la contrata o subcontrata; integración
en la plantilla de la cesionaria: denegación: relación
laboral extinguida
Planteamiento
El trabajador ha venido prestando servicios como conductor contratado por una
empresa. Todos estos servicios consistieron en la conducción de las unidades móviles
propiedad de TVN –en virtud de contrato suscrito con la mercantil empleadora– a los
lugares donde se realizaban transmisiones, colaborando el trabajador en el acarreo y
colocación del material transportado. Para ello el demandante seguía las instrucciones
que le proporcionaba el jefe técnico de la unidad móvil de TVN de la que formaba
parte.
Consta en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo que la
empleadora pone a disposición de TVN el personal solicitado por la misma, personal
contratado exclusivamente para prestar sus servicios en las instalaciones de TVN, bajo
las instrucciones y directrices de la misma, siendo pagados los servicios facturados a la
empleadora por RTVN, pagando aquélla al personal y efectuando la oportuna alta en la
seguridad social. Los trabajos se desarrollan en el domicilio de la empresa principal
(RTVN) quien facilita todos los elementos necesarios para ejercitar los servicios
contratados, correspondiendo a RTVN el control tanto del tiempo de trabajo, como del
horario. Por este procedimiento se ha contratado a personal para efectuar trabajos de
conducción de unidades móviles de TVN.
Se plantea el problema de determinar si en el presente supuesto cabe hablar de
la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.
Hay cesión ilegal porque quien ejerce el poder organizativo y directivo es TVN, y
además los materiales que se utilizan pertenecen a TVN.
¿Qué consecuencias tendrá esta declaración teniendo en cuenta que en el
momento de presentación de la demanda el trabajador no presta servicios para la
empleadora?
La consecuencia que puede tener es que tenga que responder solidariamente tanto la
empresa como TVN de la indemnización si se califica el despido como improcedente,
pero el trabajador no tiene la opción de ser fijo e indefinido porque ya se ha extinguido
el contrato.
Cesión ilegal de trabajadores en empresa de hostelería
Planteamiento
En la empresa «Hotel Flecha», dedicada a la actividad de hostelería, trabajaban
durante los fines de semana cinco empleados de la empresa de servicios «GK», empresa
esta con objeto social y actividad de servicios de hostelería, dedicándose toda su
plantilla a trabajar en empresas de ese sector. La empresa «GK» no disponía de ningún
centro de trabajo, ni contaba en plantilla con mandos directivos, limitándose su
actividad a suministrar sus empleados a empresas de hostelería.
Califíquese la prestación de servicios de los trabajadores de la empresa «GK».
Es una cesión ilegal según el artículo 43, ya que la empresa GK no disponía de
ningún centro de trabajo, ni plantilla con mandos directivos.
Determínese qué salarios tendrían derecho a percibir los trabajadores de la
empresa «GK» durante sus prestaciones de servicios en la empresa «Hotel Flecha».
Tendrá derecho de recibir el salario del convenio, salvo que los salarios de los
trabajadores de la empresa cesionaria (empresa hotel) cuente con un mayor salario,
tendrá derecho de recibir el salario de la empresa cesionaria.
Unión Temporal de Empresas: Cesión ilegal de
trabajadores
Planteamiento
1. Hechos
Altas Comunicaciones, S.L. («ACSL») es una sociedad que se dedica al desarrollo de
proyectos relacionados con las telecomunicaciones, la ingeniería y la consultoría.
ACSL, que es una sociedad muy reconocida en el mercado, decidió constituir la Unión
Temporal de Empresas SICA–Málaga («UTE SICA-Málaga»)1junto con Manos
Trabajadoras, S.L. («MTRA») y Electricistas Unidos, S.A. («EUSA») para concurrir a
la licitación de una concesión que el aeropuerto de Málaga (Aena) sacó a concurso
público cuyo objeto era el mantenimiento del Servicio Integrado de Control de Accesos
(SICA)2del aeropuerto. Finalmente, la UTE SICA-Málaga resultó adjudicataria de la
concesión antedicha.
1 La composición accionarial de la UTE es la siguiente: ACSL un 98% y MTRA y
EUSA cada una un 1%.
2 El objeto de la licitación abarcaba el control de los accesos (lectores de tarjetas,
controladores de puertas, alarmas, pulsadores de emergencia, semáforos de viales, etc.);
(ii) el circuito cerrado de televisión (CCTV): cámaras de todo tipo, equipos de
transmisión y recepción de vídeo, grabadores, proyectores, tarjetas de vídeo, etc. (iii) la
detección perimetral (detección microfónico, detectores de infrarrojos, rejas y
compuertas, etc.); y (iv) el mantenimiento de las instalaciones físicas (hardware) como
el software (programas informáticos) de lo anteriormente descrito.
Para realizar dicha actividad, la UTE SICA-Málaga se organizaba del siguiente
modo: (i) ACSL contribuía a la UTE con ingenieros y directivos que organizaban el
trabajo y respondían frente al aeropuerto de Málaga (Aena), (ii) por turnos rotativos de
8 horas, un empleado de MTRA y uno de EUSA prestaban el servicio (ver nota al pie),
en parejas y a demanda; (iii) de 8:00 h a 17:00 h AISL coordinaba la actividad
directamente con las parejas de empleados de MTRA y EUSA y, después de las 17:00 h
hasta las 8:00 h del día siguiente, el responsable de ACSL que estaba de guardia estaba
disponible por si la pareja de trabajadores de MTRA y EUSA que estaban prestando el
servicio tenían alguna duda de cómo enfocar la actividad.
Otros datos de interés:
– Entre ACSL y MTRA y entre ACSL y EUSA existían sendos contratos de
prestación de servicios mercantiles.
– Tanto MTRA como EUSA son empresas reales, que prestan servicios en otras
licitaciones y para clientes diferentes que ACSL.
– Tanto MTRA como EUSA facilitaba a sus empleados las herramientas necesarias
para desarrollar el trabajo (taladros, escaleras, clavos, puntas, tornillos, destornilladores,
alicates, punzones, pegamentos, lijas, etc, etc.).
– El vehículo que utilizaban los trabajadores para trasladarse en el aeropuerto era
propiedad de EUSA.
– Los empleados de MTRA y de EUSA pasaron los pertinentes reconocimientos
médicos de su respectivo empleador que también les entregó, asimismo, los equipos de
protección individual necesarios.
Pues bien, EUSA decidió extinguir la relación laboral de tres de sus empleados
(electricistas) por causas objetivas (i.e., menos carga de trabajo ante una renovación «a
la baja» por parte del Aeropuerto de Málaga respecto de la actividad contratada con
UTE SICA-Málaga).
Los tres trabajadores iniciaron acciones legales contra su despido solicitando la
existencia de una cesión ilegal de trabajadores (art. 43 Estatuto de los Trabajadores) y
que su despido fuese declarado improcedente.
Determine el litisconsorcio pasivo de la demanda que deben plantear los
demandantes. (¿hay cesión ilegal?)
Sí, porque al menos hay indicio de que puede haber cesión ilegal, el coche se utiliza
entre las empresa, sólo hay directivos en la UTE, etc. por lo que hay que demandar a
todas las empresas.
Explique cuáles son las consecuencias de una declaración de cesión ilegal de
trabajadores en un caso como el presente e identifique la normativa en la que se
prevén tales consecuencias.
Los tres trabajadores que han sido despedido por la EUSA, puede decidir en qué
empresa se queda, artículo 43, la antigüedad será desde el principio de la contrata y el
salario tiene que ser igual que los otros empleados de la empresa en la que se quede.
Identifique los elementos clave que los demandantes deben argumentar y probar
en juicio para que el juzgado de lo social acceda a su pretensión de cesión ilegal de
trabajadores. Priorice cuáles cree que son, en su opinión, los elementos decisorios
en este supuesto.
- No hay directivos en MTRA y EUSA por lo que depende de otra, no
pertenece a la UTE ya que cada uno aporta su mano de obra.
- Se comparte vehículos entre las empresas.
- Los empleados de MTRA y de EUSA pasaron los pertinentes
reconocimientos médicos de su respectivo empleador que también les entregó,
asimismo, los equipos de protección individual necesarios.
Imagine que la sentencia de instancia declara la cesión ilegal de trabajadores
respecto de los tres empleados y también declara la existencia de un despido
improcedente. Las empresas involucradas plantean los correspondientes recursos
de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Antes de que el
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dicte sentencia, las partes involucradas
llegan a un acuerdo económico para zanjar la controversia. Explique
(i) desde el punto de vista procesal, cuál sería la vía y la tramitación
(ii) qué acuerdos y con qué contenido habría que firmar si fuese Ud. el asesor
legal de AISL.
Se articularia el acuerdo por escrito entre las empresas y trabajadores para que no se
pronuncia al tribunal supremo.
Proponga una solución para minimizar el riesgo de cesión ilegal de trabajadores
en lo sucesivo.
- Deben de tener claramente definido la aportación que hará cada empresa por
separado, es decir 3 informes distintos con prestaciones de servicios
estrictamente y claramente definidos.
-
Subcontratación: El control y la gestión de contratas
por parte de la empresa principal
Planteamiento
Flash, S.A. (« Flash » o la « Empresa ») es una empresa de seguros de todo tipo que,
como consecuencia de un importante incremento del número de clientes tras una
operación mercantil, ha decidido instaurar un servicio de atención telefónica a los
clientes, que, por razones operativas y organizativas, tiene pensado subcontratar con una
empresa especialista.
La preocupación de la Empresa es que, al subcontratar el servicio, el nivel de la
atención al cliente que viene manteniendo y que es especialmente valorado por el
mercado se vea deteriorado. Por eso, querría mantener cierta vigilancia y control sobre
las tareas que lleven a cabo los trabajadores subcontratados, con el objeto de no
perjudicar este incremento de clientes y poder seguir ampliando su cuota de mercado.
En concreto, Flash desea controlar de cerca la calidad de los servicios contratados con
la empresa de contact center, principalmente, a través de escuchas de las llamadas que
realicen los teleoperadores. Asimismo, teniendo en cuenta la actividad a la que se
dedica, Flash querría dar cursos de formación de los trabajadores de la contrata,
particularmente en los primeros momentos tras el inicio de los servicios, en los que
estos deberán familiarizarse con ciertas especificidades de los productos y sistemas de la
Empresa (bases de datos, CRM, etc.). Finalmente, Flash querría mantener cierto control
de la gestión de los servicios contratados, principalmente, aunque no de forma
exclusiva, a través de un trabajador de Flash que se desplazaría para prestar servicios de
forma permanente en las dependencias de la empresa contratista.
La empresa subcontratada prestará el servicio desde sus propias instalaciones y con
sus propios medios materiales (teléfonos, ordenadores, impresoras, etc.).
Algunos trabajadores con responsabilidad en Flash han considerado que estas tareas que
la Empresa quiere llevar a cabo pueden entrañar cierto riesgo desde el punto de vista
laboral. Por ello, el Director de Recursos Humanos de Flash le contacta para solicitarle
un análisis de los aspectos más relevantes a tener en cuenta en la relación de la Empresa
con sus contratas, a efectos de evitar incurrir en responsabilidades laborales.
Sí, para ello hay que dirigirse al coordinador de contact center, y no al trabajador o
trabajadora. No hay cesión ilegal si se desplaza para hacer una “inspección” del trabajo.
La formación debería de dárselo contact center.
Empresarios: ¿Qué efectos produce la cesión ilegal de
trabajadores en el ámbito de una administración
pública?
Planteamiento
Una trabajadora ha prestado sus servicios bajo diversos contratos para obra o servicio
determinado, al amparo de diversos programas de apoyo social a colectivos
desfavorecidos, suscritos entre quien figura como su empresario y una Comunidad
Autónoma.
¿Le asiste a la trabajadora el derecho a ser considerada personal de la
Comunidad Autónoma?
No, porque existe cesión ilegal cuando un trabajador cuando esta trabajando para la
administración publica a través de una empresa. El trabajador puede optar por quedarse
en cualquier parte y se convierte en contrato indefinido, pero al ser una administración
publica, no se convierte en fijo.
