Actividades Tema 7

Nombre y apellidos: Gemma Estrella Luque García

Presencial/No presencial: Presencial

Caso práctico 1.-

Durante el año pasado, la empresa multiservicios X celebró una contrata con un

conocido hotel jerezano, suministrándole diversos trabajadores requeridos por ésta:
varios camareros, un electricista y dos jardineros para desempeñar los servicios que
han constituido el objeto de la contrata. Los trabajadores de dicha empresa
multiservicios deciden demandar al hotel donde prestan servicios porque llevan tres
meses sin cobrar sus salarios.
Ante la problemática planteada, a comienzos del presente año, el hotel prefirió
recurrir a los servicios de una empresa de trabajo temporal para cubrir diversos
puestos de trabajo: dos recepcionistas, (una de ellas se acaba de jubilar y la otra
está de baja por maternidad); un trabajador para realizar las tareas de cocinero;
seis camareros para atender el aumento de actividad coincidente con las
celebraciones de diversas bodas concertadas por el hotel para todos los fines de
semana de julio y agosto.
Concretamente, una de las camareras puestas a disposición por la ETT,
reiteradamente llega tarde a su puesto de trabajo, por lo que el hotel, descontento
con sus servicios, decide sancionarla conforme al convenio colectivo de la hostelería
de la provincia de Cádiz.

Hay que contestar razonadamente a cada una de las siguientes preguntas:

1.- ¿Qué es una contrata y a través de qué negocios jurídicos se articula?
Las llamadas “contratas o subcontratas” son la principal manifestación del fenómeno de la
descentralización de la actividad empresarial (outsourcing o externalización de los procesos
productivos de la empresa). Consisten en que una parte del ciclo productivo o de la
actividad de una empresa (contratante o principal) es realizada por otra/s empresa/s en
virtud de un contrato (contratistas o empresas auxiliares). Estas últimas pueden a su vez
encomendar parte de esa actividad contratada a otra/s empresa/s (empresas
subcontratistas) dando así lugar a la subcontratación, y así sucesivamente.
Las contratas se desarrollan a través de un contrato civil o mercantil.

2.- ¿Estamos ante una auténtica contrata o ante una cesión ilegal de trabajadores?
¿Cuándo estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores? ¿Qué criterios
se consideran determinantes a la hora de identificar un supuesto de cesión ilegal?
Diría que estamos ante una auténtica contrata, pues la empresa principal, el hotel jerezano,
ha encargado la realización de una parte de su ciclo productivo a través de un contrato,
concretamente un contrato de puesta a disposición de naturaleza civil/mercantil, a otra
empresa, en este caso una Empresa de Trabajo Temporal. Tal y como establece el artículo
43 ET, “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo
podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los
términos que legalmente se establezcan”. Si no se tratase de una ETT cabría tal vez hablar
de cesión ilegal de trabajadores.
Habiendo ya mencionado la cesión ilegal de trabajadores, cabe hablar de en qué supuestos
puede tener lugar, así como qué criterios se van a considerar determinantes a la hora de
identificar un caso de cesión ilegal. Dicha respuesta se halla en el artículo 43 ET. Se
entiende que existe cesión ilegal de trabajadores:
• Cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera
puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria.
• Cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y
estable o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,
• Cuando la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de
empresario.

3.- En el supuesto de que fuese una cesión ilegal de trabajadores, ¿Qué

responsabilidades surgen frente a los trabajadores afectados y qué derechos asisten
a éstos?
En caso de estar ante una cesión ilegal de trabajadores, tanto la empresa cedente como la
cesionaria deberán responder solidariamente de las obligaciones contraídas con los
trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de otras responsabilidades, incluso
penales, que procedan por ello.
Por su parte, Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la
condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y
obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en
condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente
puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

4.-En el supuesto de que fuese una verdadera contrata, ¿Estaría obligado el hotel a
responder por los salarios de los trabajadores de la empresa multiservicios? ¿Qué
otras responsabilidades podrían derivarse al respecto?
Sí, en los casos de contratas de propia actividad el hotel queda obligado solidariamente a
responder de los salarios de los trabajadores, tal y como establece el propio artículo 42.2
ET:
“El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y
durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones
referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de
vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y
subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del
encargo”.

A través de este artículo se puede también apreciar la responsabilidad solidaria del hotel en
relación con las obligaciones referidas a la Seguridad Social.

Por último, es preciso mencionar la responsabilidad subsidiaria de la que habla el TRLGSS

2015 en sus artículos 142 .1 y 168. Este tipo de responsabilidad se da en todo tipo de
contratas, ya no solo en las de propia actividad. En virtud de esta responsabilidad, el
empresario principal puede resultar responsable subsidiario por las deudas de Seguridad
Social del contratista surgidas durante la vigencia de la contrata (arts. 142.1 y 168.1 LGSS).
En efecto, cuando un empresario es declarado responsable, en todo o en parte, del pago de
una prestación, si la obra o industria estuvieran contratadas, el propietario de la misma
responderá de las obligaciones del empresario si éste fuese declarado insolvente.
5.-Respecto a los trabajadores puestos a disposición por parte de la ETT ¿quién
contrata a los trabajadores y qué obligaciones y responsabilidades asumen ambas
empresas, la empresa usuaria y la ETT, frente a los trabajadores cedidos?
Corresponde a la ETT contratar a los trabajadores. El contrato que los une se trata de un
contrato de trabajo, que podrá ser temporal o indefinido.

Frente a los trabajadores cedidos, la ETT tendrá las siguientes obligaciones:

• Cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los
trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria.
• Asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición a la empresa
usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos
laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su
cualificación, experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En
caso contrario, debe la ETT facilitar dicha formación.
• Será nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la
ETT cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación.
• Destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la formación de los trabajadores
contratados para ser cedidos a la empresa usuaria.
• Las ETT que celebren contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores
contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias deberán cumplir las
obligaciones en materia formativa establecidas en el artículo 11.2 ET y sus normas de
desarrollo (art. 12.3 bis redactado por Disp. Fin. 3ª.4 Ley 11/2013, de 26 de julio, de
medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de
empleo (B.O.E. 27 julio).

Por su parte, en relación con esos trabajadores cedidos, la empresa usuaria acarreará las
siguientes responsabilidades:
• Informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, de las
medidas de protección y prevención contra los mismos.
• Responsabilidad sobre la protección de seguridad y salud en el trabajo.
• Responsabilidad respecto del recargo de prestaciones de Seguridad Social en caso de
accidente de trabajo y enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo
durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traiga su causa en falta de
medidas de prevención.
• Responsabilidad subsidiaria de las obligaciones salariales y de Seg. Social contraídas con
el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición.
• Responsabilidad que será solidaria si se incumple lo previsto en los arts. 6 y 8 LETT.

6.-¿Quién ejerce los poderes de dirección y disciplinario frente a la trabajadora que

incumple su hora de incorporación al trabajo?
Es la empresa usuaria la que se encargará de las facultades de dirección y control. También
le corresponde a la empresa usuaria la facultad disciplinaria, si bien deberá poner en
conocimiento de la ETT el incumplimiento contractual de la trabajadora cedido.
Es decir, corresponderá al hotel ejercer los poderes de dirección y disciplinario sobre la
trabajadora que ha incumplido en repetidas ocasiones su hora de incorporación al trabajo.
No obstante, el hotel deberá poner en conocimiento de la ETT el incumplimiento de dicha
trabajadora.
7.-¿Quién es el empresario obligado en materia de prevención de riesgos laborales?
En materia de prevención de riesgos laborales nos encontramos con tres tipos de deberes:
el deber de cooperación, el deber de informar e instruir, y el deber de vigilancia.

Pues bien, en relación con el deber de cooperación, en empresas que desarrollen sus
actividades en un mismo centro de trabajo, éste va a corresponder a ambos empresarios.
Ambos empresarios, tanto el de la empresa usuaria como el de la empresa contratista, en la
aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, se encargarán de
establecer los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y
prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos
trabajadores (art.24.1 LPRL).

Por su parte, en lo que respecta al deber de informar e instruir, quedará obligado por el
mismo el empresario titular del centro de trabajo (el hotel). El empresario titular del centro
de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que
desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información e instrucciones
adecuadas en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas
de prevención y protección correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a
aplicar (art.24.2 LPRL).

Por último, en lo referente al deber de vigilancia, dicho deber va a corresponder al

empresario principal de contratas de propia actividad. El empresario principal debe vigilar
el cumplimiento por parte de las empresas auxiliares de la normativa sobre prevención de
riesgos laborales en los casos en que la actividad se desarrolla en sus propios centros de
trabajo y propia actividad (art.24.3 LPRL). La empresa principal responderá solidariamente
con los contratistas y subcontratistas referidos (art. 42.3 primer párrafo TRLISOS).

Caso práctico 2.-

Tras la lectura de la siguiente nota de sentencia y de la propia STS, Sala de lo

Social, de 23 de enero de 2020, rec. núm. 2332/2017, efectúe un comentario de la
misma, identificando la cuestión polémica discutida en la resolución judicial, la
posición del TS al respecto del supuesto concreto, y las consecuencias que de la
misma derivan:

Contratas y subcontratas. Reclamación por trabajador de diferencias salariales.

Responsabilidad solidaria de empresa principal que subcontrata la instalación de
los sistemas de seguridad de una central de producción de energía eléctrica que
estaba construyendo. Concepto de propia actividad.

La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha

decantado por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o
servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente, con
exclusión de aquellas que, aunque sean necesarias, no tienen carácter nuclear o
indispensable. La traslación de estos criterios al caso de autos nos hace ver que,
si la actividad de la empresa principal era la construcción y entrega al promotor
de una central de producción eléctrica, debe considerarse que forma parte de la
actividad indispensable de su ciclo productivo la instalación y montaje de todos
los sistemas y mecanismos que resulten imprescindibles para el funcionamiento
de la planta, entre los que deben incluirse, sin duda, los destinados a garantizar
la seguridad de la misma y sin los cuales no es concebible en los tiempos
actuales el funcionamiento de una instalación industrial de esa naturaleza. De la
misma forma que cualquier empresa de construcción a la que se le encargue la
íntegra ejecución de una obra estará obligada a entregarla con los sistemas
eléctricos, de aguas, de saneamiento, etc., que sean necesarios para su
funcionamiento, también deberá incluir entre ellos los imprescindibles sistemas
de seguridad en una planta industrial que estará destinada a la producción de
energía eléctrica, y sin cuyo montaje no es admisible que pueda ni siquiera
comenzar a operar una central de tales características. El hecho de que la
empresa de ingeniería y construcción a la que se le encarga el proyecto no se
dedique específicamente a instalaciones de seguridad, no quita que la dotación
de ese tipo de sistemas forme parte esencial de su ciclo productivo cuando el
encargo al que debe atender requiere ineludiblemente disponer de los mismos.

(STS, Sala de lo Social, de 23 de enero de 2020, rec. núm. 2332/2017)

La cuestión polémica que se debate en este caso en concreto es la de determinar si, a

efectos de aplicar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 ET, forma parte de la
propia actividad de la empresa recurrente las tareas desempeñadas por la empleadora del
trabajador, que fue subcontratada por la misma para la instalación de los sistemas de
seguridad de la central de producción de energía eléctrica que estaba construyendo en
Argelia. Es decir, se intenta precisar qué se debe entender incluido dentro del controvertido
concepto de “propia actividad” establecido en el artículo 42 ET y, tras ello, determinar si
las tareas subcontratadas forman o no parte de la propia actividad de la empresa.

La empresa principal interviniente en el supuesto, Iberdrola Ingeniería y Construcción,

S.A.U, interpuso recurso de casación alegando que se había infringido el artículo 42 ET a
través de la sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 17 de febrero de 2017, rec.
546/2016, al sostener dicha empresa que las tareas y funciones desarrolladas por la empresa
subcontratada en la instalación y montaje de los sistemas de seguridad no forman parte de
la propia de la principal, sin que pueda declararse por lo tanto su responsabilidad solidaria
en las deudas salariales pendientes de pago al trabajador demandante.
El TS, por su parte, ha terminado dictando fallo en el que desestima dicho recurso de
casación. El Supremo ha defendido que dichas actividades subcontratadas forman parte de
la propia actividad de la empresa Iberdrola Ingeniería y Construcción, SAU, pues, “si la
actividad de la empresa principal era la construcción y entrega al promotor de una central
de producción eléctrica, debe considerarse que forma parte de la actividad indispensable de
su ciclo productivo, la de la instalación y montaje de todos los sistemas y mecanismos que
resulten imprescindibles para el funcionamiento de la planta, entre los que deben incluirse
sin duda los destinados a garantizar la seguridad de la misma y sin los cuales no es
concebible en los tiempos actuales el funcionamiento de una instalación industrial de esa
naturaleza”.

Las consecuencias de que el Supremo se posicione de tal forma en el fallo da lugar a que
estemos ante un supuesto de subcontrata, en virtud del cual el empresario principal, en este
caso Iberdrola, deberá responder solidariamente en relación con las obligaciones referidas a
la Seguridad Social y las obligaciones salariales, tal y como establece el artículo 42.2 ET:
““El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la
Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo,
responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por
los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De las
obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus
trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del
encargo”.

Caso práctico 3.-

Antonio, camarero de profesión, ha celebrado un contrato de trabajo de duración

indefinida con la empresa COLT, S. A., dedicada a la organización de bodas,
bautizos y comuniones. Dicha empresa constituye todo un referente en el sector,
contando con una plantilla de 1.200 trabajadores y disponiendo de todo un edificio
situado en la calle Amargura, en A Coruña, donde al menos 50 de ellos se dedican a
labores administrativas y formativas. Allí ha acudido Antonio a hacer la entrevista
de trabajo, tras la cual fue seleccionado, y a firmar su contrato. Desde entonces,
jamás ha vuelto a frecuentar las dependencias de la empresa, prestando sus
servicios en los hoteles y restaurantes donde se celebran los eventos que COLT. S.
A. organiza. Es allí donde le facilitan el uniforme de trabajo y le imparten las
instrucciones relativas al servicio que ha de prestar con carácter previo a la
ejecución de la prestación. No es infrecuente que, además, asista a actividades
formativas organizadas por los hoteles y restaurantes que contratan con COLT, S.
A., junto con los demás trabajadores de sus plantillas.

Su amigo Carlos, también camarero de profesión, le ha comentado que él también

trabaja de esa forma. Tras haber sido contratado por una empresa, ésta se limita a
indicarle por correo electrónico en el restaurante donde debe prestar servicios cada
semana, siendo allí donde recibe las instrucciones, la formación y el material que
necesita para ejecutar su prestación. No obstante, la empresa que ha contratado a
Carlos, denominada KAST, S. L., no goza de la misma reputación que COLT, S. A.
Carece de más instalaciones que un bajo comercial donde una sola trabajadora
envía los correos electrónicos a los camareros contratados indicándoles el lugar de
prestación de sus servicios con dos días de antelación, contando, como únicos
medios de trabajo, con un ordenador portátil y un teléfono móvil. A la luz de los
hechos relatados, responda las siguientes cuestiones:

1. ¿Cómo calificaría el negocio jurídico entablado entre COLT, S.A. y los hoteles y
restaurantes donde Antonio acude a prestar servicios? ¿Y el que media entre
KAST, S.L. y las empresas a las que acude Carlos?
El artículo 2.f de la LETT establece como requisito para que una empresa sea
considerada una ETT que ésta incluya en su denominación los términos «empresa de
trabajo temporal» o su abreviatura "ETT. En caso de no cumplirse dicho requisito, la
empresa no obtendrá la debida autorización administrativa y por tanto no se convertirá
en una ETT.
En el presente supuesto, tanto la empresa COLT, S.A. como la empresa KAST, S.A. no
contienen en su denominación referencia alguna a las empresas de trabajo temporal.
Por tanto, cabe concluir que ninguna de esas empresas son ETTs.
Al no ser ninguna de ellas una empresa de trabajo temporal, el negocio jurídico
entablado tanto por COLT, S.A. como por KAST, S.A. cabría calificarlo de cesión ilegal
de trabajadores, puesto que se dan ciertos requisitos establecidos en el artículo 43 ET
para que quepa hablar de dicha cesión ilegal.
En cualquier caso, aunque la empresa KAST, S.L. hubiera intentado convertirse en una
ETT ello no hubiera podido tener lugar, pues se exige un número mínimo de doce
trabajadores contratados para prestar servicios bajo su dirección con contratos estables
o de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, por cada mil trabajadores o
fracción contratados en el año inmediatamente anterior, computados teniendo en
cuenta el número de días totales de puesta a disposición del conjunto de los
trabajadores cedidos, dividido por trescientos sesenta y cinco. En el caso de la empresa
KAST, S.A. dicho requisito no se cumple, pues se indica que solo existe una trabajadora
en el bajo comercial.

2. ¿Qué derechos ostentan Antonio y Carlos y ante cuál de las dos empresas
podrán ejercerlos?
Ambos trabajadores, al haber sido sometidos al tráfico prohibido, esto es, a una cesión
ilegal, tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa
cedente (COLT, S.A. y KAST, S.A.) o cesionaria (los hoteles y restaurantes en los que
han desempeñado sus labores). Los derechos y obligaciones del trabajador en la
empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un
trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la
antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
Caso práctico 4.-

La empresa CARLO, S. A., dedicada a la fabricación y comercialización de

artículos de decoración, ha contratado a la empresa PASHA, S. L., especializada en
labores de tapizado, para mejorar la calidad de su nueva línea de sofás y sillas.
PASHA, S. L. lleva a cabo el tapizado de los sofás con su propio personal, que
desplaza al centro de trabajo de CARLO, S. A., pero trabaja obedeciendo
instrucciones y bajo la supervisión de un encargado que PASHA, S. L. también ha
desplazado a tal efecto. ¿Es conforme a derecho el negocio jurídico entablado entre
PASHA, S. L. y SATO, S. L.?

a) No, constituiría una cesión ilegal de trabajadores.

b) Sí, y constituiría un supuesto de subcontratación de obras o servicios

pertenecientes a la propia actividad.

c) Sí, y constituiría un supuesto de subcontratación de obras o servicios, pero

ajenos a la propia actividad de la empresa principal.

d) Sí, y constituiría un supuesto de sucesión de empresa.

La respuesta correcta es la B, puesto que la empresa cedente (PASHA S.L.) continúa

ejerciendo las labores inherentes a su condición de empresario, es decir, continúa
desarrollando las labores de supervisión y dirección sobre sus trabajadores.