TÍTULO: III. EL NEGOCIO JURÍDICO.

INTRODUCCION:

315. Hablar del contrato, como me propongo hacer en el capítulo siguiente, necesita
como apoyo indispensable explicar, aunque sea en forma breve, el negocio jurídico,
con lo cual, aparte de ser fiel a mi convicción de la importancia que reviste, estaré
siguiendo la sistemática que, a mi juicio, sigue en esta materia el Código Civil.

316. Incomprensión. Creo que el concepto de negocio jurídico es en el

medio académico y profesional de Guatemala uno de los más incomprendidos
y preteridos entre las instituciones fundamentales del derecho civil. Por tal
razón me propongo hurgar en la genuina sustancia del Código Civil para tratar
de quitarle, en lo que al asunto se refiere, una prematura e injustificada pátina
de obsolescencia que algunos profesionales creen que ya le agobia y que le
resta brillo a normas que, en mi opinión modesta, lejos de lucir desvaídas o inútiles,
contienen sabiduría, certeza
y plenitud, que justifican tratar de impedir su postración o abandono.

317. Valía y vigencia del Código Civil. Quiero, con idéntica intención, tratar de
reinvidicar la valía y vigencia del Código Civil frente a otras leyes importantes
y necesarias, que conciben quizá de manera diferente la institución del negocio
jurídico. Para ello intentaré deslindar los conceptos de: hecho jurídico, acto jurídico
y negocio jurídico, lo que me llevará directamente al negocio jurídico contractual o
contrato. Reconozco la dificultad del asunto, dada la larga tradición doctrinaria
y legislativa, que como firme atadura cómoda y generalmente aceptada, se aferra a
concepciones tan amplias del hecho y del acto jurídico, que dejan muy poco espacio
para instituir frente a ellos al
negocio jurídico como concepto diferente aunque íntimamente ligado a ambos.

CAPITULO I: HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO.

318. He afirmado anteriormente, que para mi la más valiosa y fecunda fuente de

las obligaciones civiles, es la vida misma con su infinita variedad e intensidad de
sucesos y relaciones. Partiendo de hecho concibo los conceptos antes enunciados,
de la manera siguiente:
Hechos jurídicos.

319. Son los fenómenos o sucesos intrínseca y absolutamente naturales, ajenos

totalmente a la determinación o acción humana y que, no obstante, tienen
importantes consecuencias jurídicas en la vida y en el patrimonio de las personas.
De tal naturaleza, según el Código Civil, son:

a) La minoría de edad y la enfermedad, cuando determinan la incapacidad de la

persona. Artículos 8 y 9 .
b) La muerte. Artículo 918.
c) Las aguas pluviales. Artículo 580.
d) Los nacimientos de agua. Artículo 580.
e) Las lagunas naturales. Artículo 580.
f) Las accesiones ocasionadas por las aguas: cauces abandonados, avulsión,
formación de islas y aluvión. Artículos 675, 676, 678, 679.
g) Las accesiones constituidas por los frutos espontáneos de la tierra y por las crías
de animales
obtenidas sin la industria del hombre. Artículo 656.

Actos jurídicos.

320. Como es sabido, el derecho romano admitió desde el principio al delito y al

contrato como fuentes de obligaciones civiles. Pero Gayo primero y Justiniano
después, dijeron que había además otras varias fuentes, parecidas unas al delito y
semejantes otras al contrato, lo cual dio lugar muchos años después a las
discutidas figuras del cuasidelito (actualmente entendido, con mayor acierto,
como el delito culposo) y del cuasicontrato (mejor entendido y más adecuadamente
regulado, en la actualidad, bajo la denominación de actos lícitos sin convenio).
Actualmente, como antes indique, las otras varias fuentes de Gayo y Justiniano, que
en algún momento se les agrupó sin éxito en la figura del cuasicontrato, son los que
el Código Civil denomina hechos lícitos sin convenio y que, según su expresa
regulación, comprende: la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa,
el pago indebido y la declaración unilateral de voluntad. Adelante puntualizare,
con la cautela que imponen tan importantes cuestiones, algunos aspectos del
Código Civil que no comparto.

321. Puig Peña28 define los cuasicontratos, cuya denominación y arbitraria

agrupación no comparte, como: “aquellos hechos unilaterales por los cuales puede
resultar obligado su autor, aun obrando rectamente y sin consentimiento de la otra
parte, que resulta acreedora”.

322. Los actos jurídicos son, pues, las conductas o manifestaciones de voluntad en
las que su autor quiere ciertos resultados fácticos, meramente de hecho. No busca
deliberadamente determinados efectos jurídicos, pero éstos se producen por estar
de antemano establecidos en la norma legal para el caso de que alguien,
actuando de manera consciente y libre, los provoque con su comportamiento.
Es decir, no se quiso el resultado jurídico, pero sí fue querida la conducta de la
cual dicho resultado es efecto inevitable previsto por la ley.

Dichos efectos jurídicos no queridos, pero inevitablemente resultantes, se traducen

unas veces en exigencias legales para preservar la equidad de las relaciones
humanas (por ejemplo, la obligación de devolución a cargo de quien recibió el pago
indebido); y otras, en la condena a restaurar el equilibrio patrimonial lesionado,
mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
323. Los actos jurídicos pueden ser:

a)Lícitos.
b)Ilícitos. Estos últimos son, a su vez: 1.Culposos: son los constituidos por
manifestaciones de voluntad o conductas inicialmente compatibles con la ley
(es decir, lícitas), pero cuya ejecución descuidada, temeraria o carente de
pericia, origina responsabilidades civiles de resarcimiento de daños y perjuicios.
2. Dolosos: son las manifestaciones de voluntad o conductas en las que el agente
causa intencionalmente un daño o transgrede deliberadamente la norma legal.
De esa naturaleza son, por ejemplo:

a) El abuso de derecho. Artículos 1653 y 1654 del Código Civil.

b) La recepción de mala fe del pago indebido.
c) Los delitos y las faltas intencionales.

324. Destaco, por la importancia que adelante tendrá, que en el acto jurídico
su autor no busca deliberadamente las consecuencias de derecho; y que
dichos actos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos. Es decir que, el contenido
de las consecuencias del acto jurídico, lo determina exclusivamente la ley. Por
el contrario, el contenido de las consecuencias del negocio jurídico, lo determina la
voluntad de la persona o las personas que lo celebran, desde luego sin
lesionar o transgredir la ley.

CAPITULO II: LOS NEGOCIOS JURÍDICOS EN EL CODIGO CIVIL.

325. Es el artículo 1251 la norma fundamental que destina el Código Civil al negocio
jurídico. Dicha norma dice: “El negocio jurídico requiere para su validez:
capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no
adolezca de vicio y objeto lícito”. Con ello exige:

a) Que la voluntad exista. No existe únicamente en los casos de incapacidad

absoluta.
b)Que no haya defectos que vicien o distorsionen la voluntad. La voluntad está
viciada en los casos de dolo, error y violencia; y distorsionada en el caso de la
simulación. Desconcierta un poco el Código Civil al hablar de consentimiento que
no adolezca de vicios, pues pareciera que solo toma en cuenta el negocio jurídico
bilateral. Hubiese sido más acertado si hubiere exigido declaración de voluntad que
no adolezca de vicios, pues así habría incluido con mayor claridad al negocio
jurídico unilateral.
c) Licitud en el objeto. Es decir, que la materia o sustancia del negocio
jurídico esté siempre conforme con la ley.
d) Debe a mi juicio entenderse implícito que el motivo o la finalidad del negocio
jurídico vaya en
absoluta congruencia con la licitud del objeto. Me refiero, pues, a la licitud
de la causa. Por consiguiente, la causa ha de ser siempre lícita y justa. De otra
manera no tendría sentido obligarse, es decir, comprometer el deudor su patrimonio
en beneficio del acreedor, y restringir su voluntad y su libertad obligándose a
observar la conducta activa (dar o hacer) o pasiva (no dar o no hacer) constitutiva
de la prestación obligacional.

326. Libertad de celebración.

a) Una vez observados los requisitos referidos anteriormente, el Código Civil

deja un amplio margen de libertad a las personas para que busquen
unilateralmente o por acuerdo con otras, los resultados jurídicos de creación,
modificación, transmisión o extinción de derecho. Portalis, citado por Mazeud29
dijo, refiriéndose a la libertad para celebrar negocios jurídicos, que el oficio de la ley
“consiste en protegernos contra el fraude ajeno, pero no en dispensarnos de utilizar
nuestra propia razón”.

b) Limitaciones. Las únicas limitaciones que el Código Civil impone a la celebración

del negocio jurídico son:

1. Cuando falte totalmente la capacidad del o los sujetos que declaran su voluntad.
Este es el caso de las incapacidades absolutas establecidas en los artículos 8
párrafo tercero, 9 y 12 del Código Civil, relativa a los menores de catorce años
de edad, los declarados en interdicción por padecer enfermedad mental que les
priva de discernimiento, los que por abuso en el consumo de bebidas alcohólicas o
de estupefacientes se exponen a sí mismos o a su familia al riesgo de sufrir
quebrantos económicos graves, y los ciegos o sordomudos que no puedan
manifestar su voluntad de manera indubitable.

2. Cuando el objeto del negocio fuere contrario al orden público o a normas

prohibitivas expresas; y por la ausencia o no concurrencia de los requisitos
esenciales para su existencia. Todos son, de conformidad con el artículo 130l
del Código Civil, causas de nulidad absoluta del negocio jurídico.

327. Mérito del legislador. La inclusión del negocio jurídico en el Código Civil,
máxime si se toma en cuenta la fecha en que dicho cuerpo legal fue emitido,
constituye mérito indiscutible del legislador, pues fue capaz de comprender que
antes del contrato, y como género de éste, está esa amplia y fecunda fuente de
obligaciones civiles que es el negocio jurídico. Y es que el contrato deja fuera de su
ámbito cualquier acuerdo que no tenga contenido material, económico, es decir,
cuyo objeto no recaiga sobre cosas o servicios enajenables. Por eso es que
instituciones como la adopción, el matrimonio, el otorgamiento de la nacionalidad
guatemalteca a un extranjero, y otros relevantes acuerdos de profundo contenido
humano, social y moral, en los que el contenido económico es indiscutiblemente
secundario, no constituyen contratos pero sí importantes negocios jurídicos
bilaterales.
328. En mi opinión, los negocios jurídicos son las declaraciones de voluntad,
unilaterales o bilaterales, lícitas, conscientes y libres, dirigidas de manera
intencionada y específica a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones.

329. Intencionalidad. Respecto del ánimo deliberado o intencionalidad de la o

las partes en el negocio jurídico, Héctor Negri30, dice: ”Toda persona que
negocia quiere, aun imprecisamente, provocar resultados jurídicos. Puede
ignorar la nominación concreta del tipo de consecuencia vinculante que quiere.
Puede desconocer algunas de las implicaciones de su conducta... pero “es
evidente que tiene conciencia de la jurídica exigibilidad de las obligaciones que
de su contrato han de nacer, y por lo mismo contrata”. Garrido y Zago31 expresan
que “El negocio no es solamente un testimonio de la voluntad humana
manifestada en el cambio de voluntades. Es también una técnica con la que el
hombre busca denominar la realidad caótica”.

De la necesaria intencionalidad de la voluntad en el negocio jurídico (que ha

llevado incluso a algunos autores a considerarlo como toda declaración
intencionada de voluntad que produce efectos de derecho), resulta como
exigencia ineludible que el negocio debe ser lícito y posible, pues no tendría sentido
alguno admitir propósitos contrarios a la ley o humanamente irrealizables. A esto
quizá sea a los que se refiere, aunque con notoria imprecisión terminológica,
el artículo 1538, párrafo tercero, del Código Civil cuando dice: “Los hechos
han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener interés
los contratantes”.

330. De ello proviene también que todo contrato es un negocio jurídico, pero
no todo negocio jurídico es un contrato, pues a diferencia de éste que
necesariamente es bilateral (está constituido por lo menos por dos declaraciones de
voluntad), el negocio jurídico puede ser unilateral. Además, el contrato recae
siempre sobre bienes o servicios de naturaleza económica, transferibles,
enajenables. El negocio jurídico, en cambio, puede recaer sobre asuntos
relativos al patrimonio ideal, no disponible, no enajenable, es decir, ajeno al
patrimonio material o dinerario.

331. Pueden los negocios jurídicos asumir las formas siguientes:

a) Unilaterales y bilaterales;
b) Recepticios (cuando celebrados por uno tienen por destinatario a otro. Ejemplo,
la promesa de recompensa); y no recepticios (cuando no van dirigidos a
ninguna persona, sino que interesan únicamente a quien los celebra. Ejemplo, el
cambio de nombre);
c) Extrapatrimoniales (como el matrimonio, la adopción); o patrimoniales (como
los contratos civiles y mercantiles).
d) Entre vivos y por motivo de muerte (Estos últimos pueden ser unilaterales, como
el testamento o la donación por motivo de muerte; o bilaterales, como los
contratos de seguros de vida o los contratos de servicios funerarios)
CAPITULO III: LOS NEGOCIOS JURÍDICOS UNILATERALES.

332. Constituyen negocios jurídicos unilaterales, entre vivos, los siguientes:

a)Promesa de Recompensa
b)Títulos al portador.
c)Gestión de negocios.
d)Identificación de persona.
e)Cambio de nombre.
f)Reconocimiento de hijo.
g)Renuncia de derechos (por ejemplo: del heredero respecto de la herencia; del
acreedor respecto de la solidaridad de alguno de sus deudores; del deudor a la
prescripción consumada; de los herederos del arrendatario fallecido que no
quieren continuar el arrendamiento; de los herederos del socio fallecido que
declinan ingresar a la sociedad pese al pacto previo establecido por el causante y
los demás socios).
h) Desmembración para sí mismo.
i)Unificación de inmuebles del mismo propietario.
j) Constitución de servidumbres entre inmuebles del mismo propietario.
k) Revocación de mandato.
l) Renuncia de mandato.
m) Revocación de donación.
n) Revocación de comodato
ñ)Revocación de depósito
o)Rescisión unilateral de contrato de servicios profesionales.
p)Rescisión unilateral de contrato de obra.
q)Renuncia de depósito.
r)Rescisión unilateral de contrato de arrendamiento.
s)La elección, por el deudor, de la prestación con la que habrá de cumplir la
obligación genérica delimitada, la obligación alternativa o la obligación facultativa.
t) Reconocimiento unilateral de deuda. Lo admite nuestra ley siempre que tenga
causa lícita. Si fuere ilícita estaría viciado de anulabilidad. A ese respecto
recuérdese, a manera de ejemplo, que el artículo 2148 del Código Civil indica que
“el que hubiere firmado una obligación que se derive de una duda de juego o
apuesta , puede anularla probando la causa real de la obligación”.

Rojina Villegas32 dice: “Una vez desvinculada la obligación de su fuente, tiene

validez en sí misma y el acreedor de la promesa abstracta de deuda, no tiene ya
que demostrar que existió una fuente o causa especial y eficaz. Será el deudor si
no hubo causa o si la fuente fue ilícita el que deberá demostrar el enriquecimiento
ilegítimo, o la ilicitud del acto. Como la promesa tiene validez en sí misma, podemos
considerar que en ella hay una verdadera declaración unilateral de voluntad: el
deudor se obliga por su simple deseo, sin que sea menester que justifique su
obligación, invocando un contrato, o alguna fuente extracontractual; el deudor
declara deber, y esta declaratoria puede tener una causa contractual o una causa
extracontractual, o puede no tener causa’en los tres casos, el derecho le da validez.
Lo que debe demostrar el acreedor, es la existencia de la promesa; hay una
presunción juris tantum de que el deudor se obliga legalmente”.
Acepto la convincente explicación del maestro mexicano, excepto lo
concerniente a que el reconocimiento puede no tener causa. A mi juicio, todo
negocio jurídico, de la índole que fuere, tiene causa, pues siempre habrá una razón
o una finalidad fundamental que determinó su existencia o celebración.

u) La aceptación de la herencia, por razón de que, si bien el derecho a la sucesión

hereditaria nace a partir del fallecimiento del causante, la obligación del heredero
de pagar las deudas de aquél surge hasta en el momento en que declara que acepta
la herencia. Aceptar la herencia constituye una manifestación unilateral de voluntad.
Es decir, la hace únicamente el heredero, es decir, él solo, ante el juez competente
o ante notario, y en virtud de ella queda obligado a pagar las deudas del causante
hasta donde alcance el monto de la herencia.

v) La revalidación del contrato que efectúa, al llegar a la mayoría de edad, quien en

el momento de su celebración era incapaz relativo (es decir, mayor de catorce, pero
menor de dieciocho años); o la que, a sabiendas, realiza quien al celebrar el contrato
incurrió en error o sufrió violencia o dolo. Aquí el revalidaste, por su sola
manifestación de voluntad dirigida específicamente a subsanar el vicio de
anulabilidad que tiene el contrato del que forma parte, renuncia tácitamente a su
derecho de pedir la anulación del contrato y acepta cumplir las obligaciones a su
cargo derivadas del mismo.

333. Negocios jurídicos unilaterales cuyo propósito es constituirse en deudor

(declaración unilateral de voluntad). Por su importancia intrínseca y la atención que
el Código Civil les dedica, desarrollo especialmente, a continuación, tres clases de
negocio jurídico unilateral entre vivos: la promesa de recompensa, los títulos al
portador, el pagaré y la gestión de negocios, que constituyen lo que la doctrina ha
estudiado con el nombre de declaración unilateral de voluntad, y que están
constituidos por manifestaciones de voluntad efectuadas por una sola persona
que expresa su propósito de constituirse deudora, sin que haya inicialmente,
aceptación de ninguna otra persona que vaya a asumir la posición jurídica de
parte acreedora.

Se trata, pues, de que una persona, por sí sola, pueda constituirse en

deudora, sin que en el momento en que nace su obligación otra persona haya
aceptado la calidad de acreedora. Es decir, que este negocio jurídico unilateral,
conocido como antes dije con la denominación de declaración unilateral de
voluntad, tiene fuerza vinculante por sí mismo. Por eso es que el deudor
queda obligado desde el momento mismo que declara su voluntad
independientemente de quien vaya a ser su acreedor. Se entiende, desde luego,
que quien declara su voluntad se obliga a sí mismo, pero jamás podría aceptarse
que mediante su sola declaración de voluntad obligue a terceros a quienes no
representa. Tampoco se acepta, obviamente, que mediante su declaración
unilateral de voluntad una persona se constituya en acreedora de otra. En
conclusión. mediante la declaración unilateral de voluntad la persona puede
constituirse deudora, nunca acreedora.
De manera que, para establecer su naturaleza jurídica, debe tenerse en cuenta que
en la declaración unilateral de voluntad la persona que manifiesta expresamente su
voluntad busca deliberadamente un resultado específico, a cuya consecución va
dirigida su declaración. Es decir que, por su carácter directamente intencionado, la
declaración unilateral de voluntad constituye realmente un negocio jurídico
unilateral, no un acto lícito sin convenio como lo estima el Código Civil. Recuérdese
que en el acto jurídico su autor quiere un resultado material, pero no busca
intencionadamente, como resultado directo de su conducta, una consecuencia
jurídica

La promesa de recompensa.

334. Comprende dos clases: La promesa de recompensa propiamente dicha y los

concursos con premio.
335. Promesa de recompensa propiamente dicha. Consiste en que quien
ofrece remunerar una prestación o un acto, contrae la obligación de cumplir
lo prometido. Debe entenderse, por supuesto, que para ser merecedor de la
recompensa, la prestación o acto deben ser lícitos y posibles.

Consecuencias jurídicas.

a) Cualquier persona que realice el acto constitutivo de la promesa, tenga o no

conocimiento de ella, tiene derecho de exigir la recompensa.
b) Quienes comiencen a ejecutar los actos necesarios tendientes a obtener la
recompensa, deben dar aviso de haber principiado.
c) La recompensa se entregará al primero que demuestre haber ejecutado la
prestación o acto. Si fue ejecutada simultáneamente por varios, cada uno recibirá
una parte igual de la recompensa; y, si se estableció que sólo uno habría de recibirla,
o si la recompensa fuere indivisible, se adjudicará por sorteo.

336. Hallazgo. De conformidad con el artículo 597 del Código Civil “El dueño que
recobre lo perdido o su precio, está obligado al pago de los gastos y a abonar a
quien lo halló el diez por ciento del valor de la cosa o del producto de la venta”. De
manera entonces que, si la promesa de recompensa consiste en una suma de
dinero a favor de quien encuentre y entregue a su dueño algún objeto que éste ha
extraviado, quien lo haga podrá optar entre exigir la recompensa a tenor de la
promesa, o el importe del hallazgo de conformidad con la norma antes transcrita.
Artículos 1630, 1634 del Código Civil.
Concursos con premio.
337. Consecuencias jurídicas

a) Es necesario que se fije plazo para la presentación de las obras que concursan.
b) Las personas designadas para calificar los trabajos u obras, tienen obligación de
decidir a quién debe entregarse el premio, o si ninguna de las obras lo merece.
c) El promitente podrá exigir la propiedad de la obra premiada, únicamente
cuando expresamente hubiera estipulado esa condición en las normas del
concurso. Esta norma protege adecuadamente los derechos de autor de quienes
presentaron sus obras al concurso. Guarda congruencia con el artículo 470 del
Código Civil, concerniente a que: “el producto del trabajo o industria lícitos, así como
las producciones del ingenio o del talento de cualquier persona, son propiedad suya
y se rigen por las leyes relativas a la propiedad en general y por las especiales
sobre estas materias”; y, con los artículos 18, 19 y 21 de la ley de derecho de autor
y derechos conexos, referentes a que: “El derecho de autor comprende los derechos
morales y patrimoniales, que protegen la paternidad, la integridad y el
aprovechamiento de la obra. El derecho moral del autor es inalienable,
imprescriptible e irrenunciable. El derecho pecuniario o patrimonial, confiere al titular
del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de
transferir total o parcialmente sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización o
aprovechamiento por terceros”.

Artículos 1631, 1632 y 1633 del Código Civil.

Los títulos al portador.

338. Los define el Código Civil como aquellos que no están expedidos a
favor de persona determinada, contengan o no la cláusula al portador. La
obligación que de ellos se origina consiste en que quien tenga el título en su poder
puede reclamar del emisor la prestación debida. Aquí se está ante la peculiaridad
de que, desde el principio (desde la emisión), está determinado o identificado el
deudor (emisor). Cada portador sucesivo es un acreedor potencial, pero el
verdadero acreedor se determina o identifica hasta el momento en que el último
portador comparece a reclamar la prestación, en cuyo acto exhibe y entrega el
título a cambio. Resulta, evidente, por lo tanto, que la obligación nace de la sola
manifestación de voluntad del emisor, quien se constituye deudor desde el
momento en que emite el título. rtículos 1628, 1639, 1640, 1641, 1642, 1643
(párrafo primero, por razón de que el párrafo segundo, según el artículo V de
las normas derogatorias y modificatorias del Código de Comercio, no será aplicable
a las obligaciones mercantiles) y 1644 del Código Civil.

Todo lo concerniente a los títulos al portador lo regula el Código de Comercio. Por

consiguiente, la regulación del Código Civil anteriormente reseñada, debe
entenderse sin perjuicio de lo que establezca al respecto el referido ordenamiento
mercantil.

El pagaré.
339. De conformidad con el artículo 490 del Código de Comercio, el pagaré debe
contener, además de los requisitos establecidos por el artículo 386 de dicho cuerpo
legal, lo siguiente: lo. La promesa incondicional de pagar una suma determinada de
dinero, y el nombre de la persona a quien deba hacerse el pago. Nótese que
únicamente el deudor suscribe el pagaré. Es decir, él solo se declara deudor de la
cantidad de dinero que expresa, a favor de la persona a quien él mismo dice
se la pagará. Artículos 918, 920, 1304 del Código Civil; 462 y 479 del Código
Procesal Civil y Mercantil.
La gestión de negocios
340. Incluyo la gestión de negocios como negocio jurídico unilateral, a sabiendas de
que a diferencia de éstos, el gestor no busca intencionadamente consecuencias de
derecho, no trata de alcanzar un resultado jurídico específico, como sería por
ejemplo establecer una relación jurídica con el propietario del negocio. Su actitud
espontánea y desinteresada busca únicamente ser útil, colaborar con otro, auxiliar
de buena fe a alguien imposibilitado temporalmente de atender algo que le
concierne o interesa. Esa actitud desprovista de toda intencionalidad jurídica
asemeja de manera tenue la gestión de negocios con los actos jurídicos, cuya
característica principal, como antes se dijo, es la obtención de resultados de
hecho. Quizá es por eso que el Código Civil la regula como”hecho lícito sin
convenio ”. Sin embargo, los propósitos esenciales de la gestión: obtener
beneficios para el propietario del asunto o al menos evitarle daños o perjuicios,
unidos a la circunstancia de que la ley vincula al gestor de forma tal que una vez
iniciada la gestión queda obligado a atender el negocio en provecho del dueño, sin
que pueda separase antes de que se persone éste o su representante, dota
a esta institución de características muy próximas a las de negocio jurídico. Por
tales razones creo que la gestión de negocios constituye un negocio jurídico
unilateral suigéneris , susceptible de convertirse en negocio jurídico bilateral
(contrato), si el propietario la ratifica de manera expresa o tácita, en cuyo caso
estará dando su anuencia para que quien inició las diligencias como gestor
de negocios las continúe con carácter de contratante (con las obligaciones y
derechos del mandatario) .

341. El ordenamiento jurídico dota a los habitantes de la República de

Guatemala, en el orden personal, de un ámbito de libertad en el que pueden hacer
todo aquello que no les prohíba la ley; y en el orden patrimonial, de la facultad de
usar y disponer de sus bienes sin más limitaciones que las genuinamente legales.
Como resultado de ese marco de libertad y autonomía, toda persona está
protegida contra las injerencias injustificadas en sus asuntos, y provista de
derechos y procedimientos para evitar o rechazar las intromisiones indebidas.

Ahora bien, a diferencia de lo anterior, en la denominada gestión de negocios

(llamada también gestión de negocios ajenos o gestión de negocios sin
mandato), se está ante la injerencia o intromisión justificada, de buena fe, de
una persona que, sin haber recibido encargo ni estar obligada por ninguna
causa, atiende adecuadamente los asuntos abandonados de otra, con el
propósito de beneficiarle o al menos evitarle daños o perjuicios.

342. Claro está que a veces es difícil calificar la necesidad y pertinencia de la

gestión, o la idoneidad y buena fe del gestor. Sin embargo, la ley señala requisitos
y parámetros que ayudan a calificar las diferentes situaciones que pueden
presentarse y, al hacerlo, indudablemente está tomando partido por la corriente que,
en busca de no desalentar los actos de ayuda, de solidaridad amistosa o de
cooperación desinteresada, prefiere estimular con una adecuada regulación las
buenas acciones, aunque se tenga la certeza de que no siempre son esos
encomiables principios los que animan las injerencias en asuntos ajenos.

343. El gestor de negocios sabe certeramente que está inmiscuyéndose en un

asunto ajeno, y si bien no tiene el propósito de que se produzcan determinadas
consecuencias de derecho, su actitud sí se dirige a obtener específicos resultados
lícitos que tendrán inevitablemente consecuencias legales: lograr beneficios para
el propietario o evitarle daños o perjuicios. Esa intención, indispensable para que
sea jurídicamente aceptable, da a la gestión de negocios un evidente carácter
de negocio jurídico unilateral.
344. El Código Civil acepta la gestión de negocios diciendo que: “El que sin
convenio se encarga voluntariamente de los negocios de otro, está obligado a
dirigirlos y manejarlos útilmente y el provecho del dueño”.
Artículo 1605, párrafo primero del Código Civil.

345. Lo primero que debe destacarse es que la obligación civil que nace de la
gestión es a cargo del gestor, tiene como único origen la sola voluntad del
gestor y consiste en que, por haberse inmiscuido voluntariamente en negocios
ajenos, debe dirigirlos y manejarlos de manera útil y provechosa para el
dueño. Es, por o tanto, la decisión unilateral del gestor, la que lo vincula al
negocio con severos deberes y responsabilidades.

346. Partes de la gestión.

a) El gestor. Es cualquier persona que voluntariamente asume la atención del

negocio ajeno. No se requiere que sea una persona capaz en el sentido
estrictamente civil del término. Lo que sí es indispensable es que sea idóneo
para el asunto que va a atender. Si, por ejemplo, un joven de diecisiete años
proporciona alimentos, sin estar obligado, a niños cuyos padres han sufrido
un accidente y están hospitalizados, dudo mucho que algún tribunal pudiera fallar
en el sentido de que la gestión no es válida porque el gestor, siendo todavía menor
de edad, no actuó por medio de su representante legal. Lo que sí sería razonable,
es que cuando el gestor ejercite su acción de reintegro contra el obligado, le exija
que lo haga por medio de quien legalmente debe representarlo.

b) Propietario del negocio. Puede ser cualquier persona, sin que importe si es o no
capaz. Si no lo fuere, todo lo concerniente a la gestión deberá atenderlo su
representante legal. En el inicio de la gestión el propietario del asunto no tiene
conocimiento de ella, ignora las diligencias que comenzó a ejecutar el gestor. Si
las sabe y no las prohíbe estaría celebrando tácitamente un contrato con el
gestor.

347. Objeto de la gestión. El objeto de la gestión, es decir, lo que va a atender

el gestor, es un asunto material o jurídico, lícito, abandonado por su propietario.
Es decir, la palabra negocio no tiene aquí ninguna connotación necesariamente
mercantil. Es posible la gestión en asuntos de naturaleza jurídica, siempre desde
luego que no impliquen enajenación, limitación ni gravamen de la propiedad ajena,
y que puedan ser efectuados por el gestor en virtud de que la ley no exija
comparecencia personal del propietario. Ejemplo de esto último: el pago que
efectúa un tercero, con dinero propio, sin el consentimiento ni el conocimiento del
deudor.

Una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato es, precisamente,

que la primera tiene por objeto asuntos materiales o asuntos jurídicos, en tanto
que el objeto del segundo lo constituyen exclusivamente asuntos jurídicos.

348. El asunto debe ser lícito, puesto que no puede admitirse que el gestor sustituya
al propietario en una actividad contraria a la ley. Debe, asimismo, ser susceptible de
atención por persona distinta de su propietario. Por consiguiente, no pueden ser
materia de la gestión los asuntos personalísimos o estrictamente privados del
propietario. Es decir, todos aquellos en los que la ley exige comparecencia o
actuación personal del propio interesado.

349. El abandono del negocio debe entenderse en el sentido de que en el

momento en que es necesario o urgente atender el asunto, su propietario no se
encuentre o tenga alguna imposibilidad para atenderlo personalmente. No se trata,
pues, de un asunto olvidado o largamente desatendido por su dueño.
350. Requisitos de la gestión.

a) Negocio ajeno. Nadie puede ser gestor de negocios en asuntos propios.

b) Justificación. No puede admitirse ninguna injerencia innecesaria o inoportuna.

c) Interés o beneficio del propietario. Si el gestor antepone su propio interés al del

propietario, la ley le sanciona obligándole al resarcimiento de los daños o perjuicios
causados, aunque su causa hubiere sido caso fortuito.

d) Espontaneidad del gestor. No es gestor de negocios quien actúa por encargo del
propietario o por deber legal. La actuación del gestor debe ser, pues, por su propia
y exclusiva voluntad.

e) Ausencia de animo de lucro. El propósito del gestor no ha de ser obtener

ganancias para sí. Ello desnaturalizaría la gestión, pues constituiría una intromisión
interesada y abusiva. Tampoco se trata, por supuesto, de que el gestor no tendrá
derecho nunca a recibir una compensación justa por una actividad diligente,
oportuna y exitosa. Carecerá de ese derecho, como adelante lo puntualizo,
únicamente en el caso de que expresamente haya declarado que prestará sus
servicios a título de donación.

351. Obligaciones del gestor.

a) Realizar la gestión con diligencia y buena fe. Su buena fe consistirá en su genuina

convicción de que lo que hace es correcto y producirá resultados favorables para el
propietario. Queda, en el ejercicio de la gestión, sujeto a las obligaciones y
responsabilidades del mandatario, en lo que fueren aplicables.
b) Dar aviso al propietario tan pronto como le sea posible, y esperar su decisión, a
menos que haya peligro en la demora. Si no fuere posible dar el aviso, el gestor
deberá continuar su gestión hasta que concluya el asunto. Desde luego no puede
excluirse la posibilidad de que, si por causas insuperables le fuere imposible
continuar, pueda separarse de la gestión solicitando previamente autorización al
juez competente. Es importante destacar, sin embargo, que el gestor se inmiscuyó
en el asunto sin estar obligado a hacerlo, es decir, por su sola y exclusiva voluntad,
y no obstante ello, si incurre en abandono injustificado de lo que inició, será
responsable de los daños y perjuicios que por ese motivo sufra el propietario.
c) Mantenerse dentro del giro habitual del negocio. La gestión consiste en asumir
voluntariamente la atención ordinaria del asunto abandonado, y proceder como lo
haría su propietario. Faculta para cuidar, conservar y administrar en beneficio del
propietario, pero no para transformar, ni menos para realizar actividades que
pongan en riesgo el asunto, ni para enajenar, gravar o limitar la propiedad
del dueño. Si el gestor cambia el giro habitual del negocio, responderá de
daños y perjuicios, aun por caso fortuito, salvo que demuestre que se habrían
producido aunque él se hubiere abstenido de la gestión.
d) Rendir cuentas al propietario.
e) Entregar al propietario los bienes que le pertenezcan, y los frutos producidos.
f) Resarcir al propietario de los daños y perjuicios que con culpa le hubiere causado.
352. Obligaciones del propietario.

a)Responder el aviso que le dio el gestor:

1.Si la respuesta es rechazando la gestión, esta terminará en el momento en
que el propietario o su representante se personen. Ahora bien, ¿tendrá derecho el
gestor a que el propietario le reembolse los gastos necesarios que hasta ese
momento ha hecho? Creo que sí, puesto que fueron realizados en beneficio del
propietario. Admitir que no haya derecho de cobrarlos, equivaldría a convalidar un
enriquecimiento sin causa del propietario. El único caso en que no tendría
derecho alguno sería cuando la gestión no tuvo por propósito evitar daños o
perjuicios y tampoco produjo beneficios para el propietario, puesto que éste no
puede ser obligado a pagar por lo absolutamente inútil.

2. Si el propietario responde aprobando (ratificando, dice la ley) la gestión,

se produce una transformación fundamental: lo que era un acto unilateral del
deudor, pasa a constituir un contrato entre éste y el propietario. El Código Civil lo
establece diciendo que: “La ratificación de la gestión por parte del dueño, produce
los efectos del mandato expreso y opera retroactivamente”. Debe entenderse
que la gestión no se convierte estrictamente en mandato (pues no se cumplen las
solemnidades de éste: celebración expresa en escritura pública e inscripción del
testimonio de la misma en el Registro de Poderes), sino en un contrato sui géneris,
innominado, que tiene los efectos del mandato retrotraídos del momento en que se
inició la gestión. La ratificación del propietario puede ser expresa o tácita. Esta
última se produce cuando sin haber ratificado expresamente la gestión, el
propietario de los bienes o negocios aprovecha los beneficios de la misma.
b)Pagar los gastos necesarios y útiles que el gestor hubiere efectuado. La
necesidad o la utilidad del gasto se apreciará, no por el resultado obtenido, sino
según las circunstancias del momento en que se hizo.
c) Indemnizar al gestor por los daños y perjuicios que hubiere sufrido, sin su
culpa, en el desempeño de la gestión. El juez apreciará, para fijar el monto del
resarcimiento, las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de la gestión.
d)Responder ante terceros de las obligaciones contraídas en su interés por el
gestor. Igual obligación le concierne cuando la gestión hubiere tenido por objeto
evitar algún daño o perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ello no resultare
provecho alguno. Adviértase que el gestor actúa en favor del propietario, pero no
en su nombre. Es decir, no lo representa en forma alguna. De ahí que las
obligaciones ante terceros tuvo que contraerlas el gestor en su propio nombre.
Desde luego, a partir de la ratificación de la gestión, el propietario queda obligado a
responder de ellas.
e) Pagar al gestor la remuneración convenida luego de la ratificación de la gestión,
o en su caso, la que estableciere el juez competente. El fundamento de esta
obligación se encuentra en que, si por la ratificación la gestión ha pasado a producir
los efectos del mandato, debe tomarse en consideración “que el mandato sólo será
gratuito cuando el mandatario lo acepte expresamente de ese modo” (Artículo 1689
del Código Civil). Por consiguiente, el originalmente gestor, y ahora contratante,
carecerá de derecho a remuneración únicamente en el caso de que
expresamente haya declarado que realizará gratuitamente sus actividades.

353. Adviértase que las obligaciones del propietario son de naturaleza contractual,
pues nace a partir de que ha dado su anuencia a la gestión mediante la ratificación
expresa o tácita que de ella hace.

354. Gestiones especiales.

a)Cuando sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño,
tendrá derecho éste a reclamarlos de aquél, a menos que los haya dado por
motivo de piedad y sin ánimo de reclamarlos. Aquí el “negocio abandonado”
lo constituye la necesidad urgente de uno o varios alimentistas, cuyo
alimentante no se encuentra en el lugar. El Código Civil adopta, indudablemente,
la tesis de que toda persona no obligada que da alimentos lo hace pietatis
causa, salvo que expresamente reserve su derecho de reclamar el reintegro.
b)Los gastos funerarios suministrados por quien no tenía obligación, y en
relación a la posición social de la persona y a los usos del lugar, deberán ser
satisfechos con los bienes del causante, y si éstos no fueren suficientes o no
hubiere dejado, responderán las personas que en vida habrían tenido la
obligación de alimentarla. El “negocio abandonado” consiste, en ésta situación,
en los funerales de una persona cuyo obligado a sufragarlos no está presente. El
Código Civil acepta aquí la tesis de que la obligación de pagar funerales
constituye una extensión de la obligación de dar alimentos, y es por eso que
obliga en primer lugar a quien en vida tendría la obligación de alimentar al fallecido
y, sólo en defecto de dicha persona, hace recaer la obligación en los
herederos del difunto.
La razón de haber regulado el Código Civil de manera expresa los dos casos de
gestión de negocios mencionados en los párrafos precedentes, consiste en que
ambas situaciones exceden del interés meramente individual o particular, y
trascienden a la sociedad en su conjunto. Son, por consiguiente, asuntos de
orden público. Artículos 1605, 606, 1607, 1608, 1609,1610,1611, 1612, 1613, 1614,
1615 del Código Civil.

355. Gestión de negocios en las sociedades mercantiles. Según el artículo

18 del Código de Comercio: “La persona que contrate en nombre de la
sociedad, antes de que ésta pueda actuar como persona jurídica, será
considerada como gestor de negocios de aquélla y queda personalmente
responsable de los efectos del contrato celebrado”.

356. Impuesto sobre la renta. El artículo 3 de la Ley del Impuesto sobre la Renta
enumera quienes son contribuyentes del impuesto y menciona expresamente entre
los mismos: la gestión de negocios. El artículo 2 del reglamento de la ley del
impuesto sobre la renta regula la inscripción ante la Administración Tributaria
a los contribuyentes del impuesto, y en el numeral 7 dice “que los encargos de
confianza o de gestión de negocios deberán acreditar su inscripción en el
Registro que de conformidad con la legislación aplicable proceda, presentando
fotocopia legalizada del acto o contrato de su creación”.

Únicamente un excesivo celo de control y recaudación podría quizá, con gran

esfuerzo, explicar el significado y aplicabilidad de las normas referidas, pues como
es universalmente sabido, la gestión de negocios no se origina de ningún contrato
ni constituye ente dotado de personalidad jurídica. Lo que sí es aceptable es que
la gestión puede producir ingresos que tipifiquen hecho generador de impuesto
sobre la renta. Más, en tal caso, el contribuyente no es el gestor ni la gestión de
negocios, sino el propietario en su calidad de titular del negocio atendido
temporalmente por el gestor y beneficiario de las ganancias obtenidas por la
diligencia de aquél.

Artículos 918, 920, 1304 del Código Civil; 462 y 479 del Código Procesal Civil y
Mercantil.

357. Concluyo este tema, reiterando que el Código Civil tiene el mérito de haber
creado la amplitud y flexibilidad necesarias para comprender y clasificar mejor las
fuentes de las obligaciones civiles, permitiendo la inclusión del negocio jurídico
unilateral y bilateral, cuyo estudio es verdaderamente necesario y útil. He
aprovechado, entonces, el referido acierto del legislador para exponer lo
concerniente al negocio jurídico bilateral y me valgo también del mismo, para
exponer a continuación lo que creo pertinente del negocio jurídico bilateral o
contrato.

CAPITULO IV. LOS NEGOCIOS JURIDICOS BILATERALES O CONTRATOS.

358. En mi opinión,” el contrato es el negocio jurídico bilateral, constituido por el
acuerdo pleno, consciente y libre de voluntades de dos o más personas particulares,
iguales ante la ley, que fundado en una causa lícita produce efectos jurídicos
idóneos para crear, modificar, trasmitir o extinguir obligaciones de naturaleza
patrimonial”.
La definición que arriba formulo, va congruente con la contenida en la
Enciclopedia Jurídica Española33 , referente a que “El contrato únicamente será
verdadera convención cuando produzca relaciones jurídicas entre dos o más
personas, cuyo contenido sean a la vez obligaciones contractuales, es decir,
determinantes de prestaciones o servicios, que por un lado originan compromisos
de deber, y por otro fundamentan derechos a pedir la ejecución o no realización de
alguna cosa, facultades que se traducen subsidiariamente en la indemnización
oportuna, cuando se falta al cumplimiento contraído voluntaria y libremente”; y va,
en algún sentido, en la misma línea de De Buen Lozano34 que define el contrato
como”Un acuerdo espontáneo de voluntades, que persiguen fines distintos,
adecuado a la ley y a las buenas costumbres, generalmente consensual y
excepcionalmente formal, para la creación y transmisión inmediata, diferida o
condicionada, temporal o permanente, de derechos y obligaciones de contenido
patrimonial”(no incluye la extinción de las obligaciones, según dice, para
guardar congruencia con la regulación del Código Civil mexicano).

359. Eficacia y limites. Ha sido larga la evolución del contrato y no concluye

todavía el debate acerca de su eficacia y alcances. En Guatemala se discute
desde hace décadas si pueden ser celebrados únicamente los negocios o
contratos establecidos por el Código Civil, o si aceptando que el contrato constituye
una de las mayores expresiones de la voluntad humana, puede celebrarse en
cualquier asunto que surja a la vida por cambios o necesidades de la realidad
individual o social, invenciones o avances científicos o tecnológicos, o en respuesta
a los requerimientos cada vez más intensos y variados del intercambio de bienes
y servicios dentro y fuera del territorio nacional.
Acerca de esto se enfrentan una concepción restringida o hermética y una amplia o
abierta.

360. Concepción restringida. Se fundamenta en la interpretación literal del artículo

1519 del Código Civil concerniente a que “Desde que se perfecciona un contrato
obliga a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviere
dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado y debe ejecutarse
de buena fe y según la común intención de las partes”. Los intérpretes favorables a
esta corriente, entienden la norma referida en el sentido de que únicamente
pueden celebrarse los negocios o contratos expresamente regulados por la
ley, de lo que resulta, por consiguiente, que sólo son válidos los contratos
típicos, es decir, los expresamente regulados en el libro V del Código Civil.

361. Concepción amplia. Sostiene, por el contrario, que la norma no es limitativa, y

que es posible la celebración de negocios o contratos distintos a los previstos
expresamente en la ley, puesto que ésta no se refiere exclusivamente a lo ya
establecido por ella, sino que su dictado permisivo no se limita al presente sino se
extiende sabiamente al porvenir. No creo que el legislador pueda prever todos los
negocios que pueden nacer de la creación humana y que, agotada ésta y
desprovista de cualquier posibilidad de evolución o remozamiento, se acomode para
siempre a los moldes previstos en la ley. Estimo, por el contrario, que
pueden celebrarse cualquier tipo de negocios o contratos, aunque no estén
previstos en la ley, siempre que no la contraríen ni lesionen el orden público y
la moral. Fundamento mi opinión en dos cuestiones que juzgo fundamentales:
a)Desde hace mucho tiempo se ha sostenido por diversos autores el
denominado “principio de indeterminación”, que consiste en que, si bien las leyes
han regulado, en lo concerniente al negocio jurídico, los supuestos de hecho
(relaciones humanas) a los que corresponden las normas que lo regulan, las
mismas leyes dejan una especie de amplitud tácita (indeterminación) en la que,
como dice Negri35 “Las partes elaboran su contenido en actividad comparable por
analogía con la legislativa”, desde luego dentro de un orden de coherencia del
sistema legal que el citado autor define diciendo: “Un hecho humano, lícito y con
fines jurídicos no puede entonces prefigurar obligaciones inequitativas, inmorales e
ilícitas;tampoco ajenas a ciertas exigencias de justicia que el orden haya reconocido
en generales determinaciones sobre las conductas”.
Si se recuerda mi afirmación de que el negocio jurídico debe necesariamente ser
lícito y posible, se comprenderá el por qué de mi aceptación de la tesis que vengo
exponiendo. También contribuirá a ello otro criterio que expondré más adelante
, y que se refiere a que el contrato no debe ser estudiado únicamente como
negocio jurídico, sino también como ley entre las partes.
b)Cuando el artículo 1519 del Código Civil hace descansar la obligatoriedad del
contrato en que el mismo esté “dentro de las disposiciones legales relativas al
negocio celebrado”, a mi juicio está admitiendo la amplitud o indeterminación de que
habla la doctrina. Es decir, lejos de ser limitativa o hermética, está previendo que
las personas celebren negocios o contratos distintos o ajenos a los expresamente
previstos en la ley. Ahora bien, ¿Cuales son esas disposiciones legales que
el Código Civil instituye como indispensables al decir que la obligatoriedad
del contrato depende de que el mismo esté enmarcado dentro de ellas?. A
mi entender son las que a manera de marco general establece el artículo 1251
del propio Código Civil: capacidad legal de las partes, consentimiento que no
adolezca de vicio y objeto lícito. Por supuesto, no sería admisible, en ningún
sentido, el negocio o contrato que no observare esas exigencias
imprescindibles. Por lo tanto, estimo que si se cumplen las exigencias
señaladas por el citado artículo 1251, que constituyen verdaderas columnas
fundamentales de la contratación, a partir de ellas las personas son libres de
celebrar cualesquiera negocios o contratos, total o parcialmente nuevos,
absoluta o relativamente distintos a los expresamente legislados. Observando,
pues, las citadas exigencias vertebrales, cualquier negocio o contrato tendrá
licitud, plenitud y eficacia, puesto que constituirá una expresión de la libertad
humana que si bien, no estaba prevista anteriormente, no lesiona la ley ni la moral.
La vieja idea del negocio innominado y atípico, discutida ya en el derecho
romano, aparece aquí admitida, para bien del progreso humano, en el espíritu
amplio del Código Civil. Desde luego, no constituye una libertad absoluta e
ilimitada, sino sujeta al imprescindible marco legal antes referido.
362. Elementos. Pueden ser: a) esenciales comunes a todos los contratos, a un
grupo de contratos, o a un contrato en particular. Son elementos absolutamente
indispensables para la vida del contrato. Las partes no pueden renunciarlos ni
suprimirlos; b) naturales o sea derivados de la idiosincracia propia del contrato,
tal el caso, por ejemplo, del saneamiento. Las partes pueden disminuirlo o
renunciarlo. Incluyo aquí los referidos elementos para no apartarme de la tesis
tradicional que estoy exponiendo. Sin embargo, creo que examinándolos con
detenimiento, se llega a la conclusión de que son realmente consecuencias
del contrato, no elementos constitutivos del mismo. c) accidentales, lo que equivale
a decir eminentemente voluntarios.

363. Los elementos fundamentales del negocio contractual los enumera, como
antes quedó establecido, el artículo 1251 del Código Civil, y son: la capacidad legal
de los sujetos que declaran su voluntad, el consentimiento que no adolezca de
vicios y el objeto lícito. Dicha norma es imperativa o de orden público, es decir,
inmune absolutamente a la voluntad de los contratantes. Por razones que adelante
explicaré, incluyo la causa en la misma categoría de los tres que enumera la norma
legal citada. Capacidad legal de las partes.

364. Lo concerniente a la capacidad legal para ser sujeto de derechos y

obligaciones, así como las limitaciones a dicha capacidad, fueron expuestas en
capítulo anterior. Por consiguiente, me limitaré a plantear brevemente lo que
concierne específicamente a la capacidad para contratar.

365. Toda persona con capacidad civil general se presume, asimismo, capaz para
contratar. Así lo establece el artículo 1254 del Código Civil al decir: “Toda persona
es legalmente capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico,
salvo aquéllas a quienes la ley declare específicamente incapaces”. Desde luego,
cuando el contrato conlleve enajenación, gravamen o limitación de bienes o
derechos se debe tener, además, capacidad de disposición, tal como lo exige el
artículo 1383, primera parte, del Código Civil al decir: “Para hacer pago válidamente
en las obligaciones de dar en que se ha de transferir la propiedad de la cosa, es
necesario ser dueño de lo que se da en pago y tener capacidad para enajenarlo”.
Por otra parte, deben tenerse presente también los casos en los que los
representantes de menores, incapaces o ausentes, necesitan previamente a
contratar por sus representados, la expresa y pertinente autorización del juez
competente.

Consentimiento.

366. Lo constituyen dos o más declaraciones de voluntad provenientes de

personas capaces, que coinciden plenamente en un asunto patrimonial de
interés común. Dichas manifestaciones de voluntad han de ser verbales o escritas,
pero en todo caso claramente indubitables. No lo serían, por ejemplo, los simples
gestos o los asentimientos mímicos.
367. Silencio. De conformidad con el artículo 1253 del Código Civil, “El silencio no
se considerará como manifestación tácita de voluntad sino en los casos en
que existe, para la parte a quien afecta, la obligación de explicarse”. Esto
podrá ocurrir cuando las personas mantienen entre sí una continua relación
de negocios, o cuando en un contrato aun vigente entre ellas han convenido
que en las sucesivas ofertas que se hagan no habrá necesidad de aceptación
expresa. En tal sentido se pronuncia el artículo 1526 del Código Civil al establecer
que “Si el negocio fuere de aquellos en que no se acostumbra la aceptación
expresa, o cuando el oferente la hubiere dispensado, se reputará concluido el
contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación”.

368. El consentimiento es, pues, un acuerdo pleno, genuino, consciente y libre al

que se le reconoce categoría de atadura lícita, exigible y eficaz. Por eso se dice
que las partes son libres para atar su voluntad (nadie puede obligarlas a
consentir), pero una vez atadas, no depende de su voluntad unilateral
desligarse del convenio o pacto. Debe ser consciente, es decir, las partes
deben comprender exacta y fielmente a qué se están obligando, y es por eso
que se exige que sean personas capaces. Debe ser genuino, esto es, verdadero.
No deben las partes fingir que consienten, sino consentir realmente. Ha de ser libre,
por cuanto nadie debe ser obligado a consentir, y si lo fuere, su consentimiento
estaría viciado de violencia; y, por último, debe ser pleno. Es decir, el acuerdo
de voluntades debe comprender todos los aspectos de la negociación. Respecto
de esto último el artículo 1541 del Código Civil dice: ”Mientras las partes no estén
conformes sobre todos los extremos del contrato, no se considerará concluido. La
conformidad sobre puntos aislados no producirá obligación, aunque se
haya consignado por escrito”. Rige aquí, pues, el principio de que “nada está
acordado hasta que todo esté acordado”.

369. Casi siempre que hay acuerdo de voluntades se forma contrato, y, en la

mayoría de los casos, basta el consentimiento para que el contrato esté
constituido entre las partes. Las formalidades legales, en tales situaciones, no
forman parte propiamente de la constitución del contrato, (excepto en los contratos
denominados solemnes o rigurosamente formales), sino son elementos
indispensable para su validez ante terceros. De ahí la importancia fundamental del
consentimiento, pues sin él no puede haber contrato.
El reconocimiento de la validez y la eficacia del consentimiento conlleva la tácita
admisión de que la voluntad concordada, el acuerdo de voluntades, es capaz de
crear derecho, limitado a las partes y a terceros legalmente vinculados al contrato,
pero en todo caso derecho pleno y eficaz. Por eso debe cuidarse escrupulosamente
que el consentimiento, como dice la ley, no adolezca de vicios. El consentimiento
es la base del contrato, su esencia y su razón. Da la posibilidad de obtener
bienes y servicios y pagarlos posteriormente, pero requiere para cumplir tan
necesaria y frecuente finalidad, que le acompañe de manera inseparable la
confianza pública. Si perdiera el contrato la fe popular de que goza, regresaría
inevitablemente la sociedad a la ya superada etapa de la exclusiva contratación de
pago inmediato. El retroceso sería fatal y caótico.
370. Límites. Admite, por consiguiente, la ley la importancia y la relevancia
de la denominada autonomía de la voluntad; pero con las características
imprescindibles anteriormente expuestas, y con limitaciones claras y necesarias
como las siguientes:
a) La existencia de algunas normas imperativas, cuyo cumplimiento es
insoslayable y las que, obviamente, no admiten modificación alguna por acuerdo
de voluntades.
b) Necesidad, en algunos casos, de previa autorización del Estado.
c) Irrenunciabilidad de determinados derechos.
d) Posibilidad, en determinados casos, de revisión del contrato.
e) Existencia de normas cuya finalidad es evitar la lesión patrimonial.
f) Sanciones civiles para el resarcimiento de daños y de perjuicios.
En capítulos siguientes puntualizaré, en casos específicos, las limitaciones
enumeradas.

371. Nadie pide o proclama actualmente una libertad absoluta para contratar. Nadie
concede, hoy en día, una jerarquía suprema a la autonomía de la voluntad. Lo
que sí se espera con justificada razón es que, cuando el legislador la limite se
apoye en razones verdaderamente justificadas, y que lo haga con la delicadeza y
mesura que merece ese valor jurídico excelso denominado libertad individual.
Mazeaud36, lo explica diciendo que “En todo caso es necesario que el legislador
no considere sino como excepciones las restricciones que impone a la libertad del
individuo, por seguir siendo ésta la regla, siempre que no perjudique al orden
público, al bien común. Si aquél debe dar pruebas de extrema reserva cuando
interviene en la formación del contrato, el respeto de la palabra dada le dicta mayor
prudencia todavía en sus intervenciones relativas al cumplimiento del contrato. La
moralidad dejaría de reinar en el derecho de los contratos, las partes celebrarían
convenciones a la ligera y con la secreta esperanza de no mantener sus
compromisos, si el legislador los liberara constantemente de sus promesas.
La ley debe intervenir para proteger al débil contra el fuerte; pero no a
ciertas categorías de ciudadanos, por ser los más numerosos o los más influyentes;
porque el derecho, si es tributario de las necesidades sociales, debe estar a salvo
de los fines políticos y electorales”.

372. Autocontrato o contrato consigo mismo. El sistema jurídico guatemalteco

exige la concurrencia de por lo menos dos declaraciones de voluntad coincidentes.
No admite, por lo tanto, el denominado autocontrato o contrato consigo mismo.
Por supuesto sí admite, como quedó expresado anteriormente, el negocio jurídico
unilateral, que obviamente no constituye contrato por carecer de declaraciones
recíprocas de voluntad. No es posible que alguien pueda contratar consigo mismo,
pues ello supondría el absurdo de que tendría que ejecutar alguna prestación en su
propio favor, y en caso de incumplimiento requerirse a sí mismo de pago. Casos
que en el pasado se consideraron como contratos consigo mismo, como cuando
una persona desmembrar para sí mismo una fracción del inmueble del que es
propietario o constituye una servidumbre de paso sobre un inmueble propio, a
favor de otro inmueble que también le pertenece, se califican hoy, acertadamente,
como lo que verdaderamente son: negocios jurídicos unilaterales, es decir,
manifestaciones de voluntad de un solo sujeto dirigidas expresamente a la
obtención de un resultado jurídico específico, lícito y posible.

373. Algunos estudiosos han creído encontrar en el segundo párrafo del artículo
1694 del Código Civil la posibilidad de celebración de contratos consigo mismo.
Dicho artículo dice “No se puede ejercer al mismo tiempo poder de varias
personas cuando entre éstas hay colisión de derechos. Tampoco puede un solo
mandatario otorgar contratos, representando a la vez los derechos o intereses
de las dos partes contratantes, sin autorización de los mandantes”.
Para explicar el párrafo segundo de la norma transcrita supongamos que la persona
A, que desea vender una casa, confiere mandato a B para ese fin; y que la persona
C, que quiere comprar dicha casa, otorga mandato también a B para tal
propósito. Si ambos mandantes lo autorizaron expresamente puede B comparecer
(solo él) ante el notario y celebrar la escritura pública en la cual en representación
de A vende la casa, y en representación de C, la compra. Lo anterior no significa
que B haya contratado consigo mismo. Lo efectuado es sencilla y
simplemente que A (vendedor) y C (comprador) contrataron entre sí valiéndose
de un mismo mandatario. Eso queda claro si se repara en que la norma antes
referida indica que el mandatario debidamente autorizado puede representar a la
vez los derechos o intereses de las dos partes contratantes. Es decir, hay dos
partes contratantes, no una persona contratando consigo mismo. Artículos 1251,
1252, 1253, 1254, 1517, 1518, 1541 del Código Civil.

Formación del consentimiento.

374. La naturaleza dual o bilateral del consentimiento determina que su formación

se realiza en dos etapas igualmente importantes: la oferta o propuesta, y la
aceptación o anuencia.

La oferta.

375. Denominada también propuesta de contrato o invitación a contratar,

consiste en la manifestación expresa o tácita de una persona a otra o al público,
haciéndole saber su disposición u ofrecimiento de celebrar determinado contrato.
Conlleva una intención seria y efectiva y debe contener los elementos
indispensables que permitan su evaluación por parte de quien es invitado a
contratar.

Oferta al público.

El Código Civil la regula como declaración unilateral de voluntad, en idéntica

categoría que la promesa de recompensa y los títulos al portador. En el artículo
1629 indica que “la persona que ofrece al público objetos en determinado precio,
queda obligada a sostener su ofrecimiento”.
A juicio mío no es tal, sino que constituye igual que cuando se hace a persona
determinada, la etapa inicial de la formación del consentimiento.
Al circunscribir el ofrecimiento a “objetos en determinado precio”, el Código Civil
pareciera limitar la oferta al público a la propuesta de venta de cosas a persona
indeterminada, puesto que el precio es elemento exclusivo del contrato de
compraventa. Sin embargo, la oferta de contrato efectuada al público como la
realizada a persona específica, puede referirse a cualquier contrato lícito y posible.
La obligación civil que de ahí nace consiste, entonces, en que el oferente está
comprometido, desde el momento mismo en que publicó la oferta, a celebrar un
contrato de compraventa (vender el bien ofrecido por el precio por él mismo fijado),
a quien se presente a solicitarlo. Nótese que el oferente e obligó por virtud de su
sola declaración pública de voluntad y, al presentarse el interesado y aceptar
la oferta, se produce la celebración de un contrato. Por eso es que a partir del
momento mismo en que ha sido aceptada, la oferta no puede ser modificada ni
revocada por ningún motivo. Tal como manifesté al referirme a la enumeración de
las fuentes de las obligaciones, no considero la oferta al público como declaración
unilateral de voluntad o negocio jurídico unilateral. Adviértase que, a diferencia de
la promesa de recompensa o los títulos al portador, en los que el acreedor
sencillamente se presenta a cobrar el cumplimiento de una prestación a que tiene
derecho, en la llamada oferta al público el oferente lo que ofrece es la celebración
de un contrato, para cuyo efecto fija el precio en que está dispuesto a vender
determinado objeto. El interesado no se presenta, entonces, a reclamar el
cumplimiento de una prestación que ya le pertenece, sino a celebrar un
contrato con el oferente, fin para el cual, si bien el oferente está obligado a sostener
su disposición de contratar y el precio en que prometió vender, deben ambos
interesados discutir las restantes estipulaciones necesarias para culminar el
contrato, como sería, por ejemplo, la forma de pago, fecha y el lugar de entrega
de la cosa, etcétera. Es decir, deben convenir y formalizar un contrato cuya
celebración se inició con la oferta al público y culmina con la aceptación de un
interesado. Se trata, pues, únicamente de una peculiar forma de coincidencia de las
dos etapas indispensables de todo contrato: oferta y aceptación

Messineo, citado por Garrido y Zago37, dice que: “En el contrato, las dos
declaraciones de voluntad de las cuales es él la resultante, se presuponen
mutuamente; de manera que una sola de ellas no es un negocio jurídico
unilateral, sino un fragmento del negocio jurídico bilateral”.

376. Acción legal. En caso de negativa del oferente a cumplir su ofrecimiento,

el interesado (aceptante) puede demandar ante juez competente la celebración
del contrato de compraventa correspondiente. Obviamente, para que ello sea
posible, es necesario que el interesado haya notificado fehacientemente su
aceptación al oferente, dentro del plazo y en el lugar por éste establecido; y
que, además, no haya el oferente comunicado, con anterioridad, la revocación de la
oferta por causa justificada. Las normas en que debe fundamentarse la demanda
son las contenidas en los artículos 1674, 1675, 1676, 1677, 1678, 1683, y 1684 del
Código Civil.

377. La posibilidad de aplicación de la oferta al público se limita al ámbito

civil. No puede extenderse al ámbito mercantil en virtud de que, de conformidad
con el artículo 681 del Código de Comercio: “Nadie puede ser obligado a contratar,
sino cuando el rehusarse a ello constituya un acto ilícito o abuso de derecho”.
Sin embargo, puede considerarse que, como excepción a la norma comercial
antes transcrita, también constituyen oferta al público los ofrecimientos de
quienes proponen a la colectividad, previa autorización legal, la celebración de
contratos de adhesión, tales como: transporte público, estacionamiento público
de vehículos, servicio de teléfonos públicos, servicios postales, hospedaje y otros.
Artículo 1520 del Código Civil. Desde luego, todo esto pertenece, en cuanto a la
regulación específica de cada caso, al derecho mercantil, y sólo de manera
supletoria al derecho civil.

378. Oferta expresa o tácita. La expresa se hace de manera verbal o escrita.

La tácita mediante actitudes o signos de interpretación incontrovertible. Ejemplo: la
existencia de clínicas, consultorios, bufetes, etcétera, con el nombre y especialidad
del profesional puesto de manera visible, constituye una tácita oferta de contrato de
servicios profesionales.

379. Pérdida de vigencia. La oferta o invitación de contrato pierde vigencia:

a) Inmediatamente si el oferente no ha fijado plazo, y se trata de un tipo de
contrato cuya celebración puede efectuarse en el mismo instante de recibida la
propuesta.
b) Al vencimiento del plazo, si lo ha fijado el oferente.
c) Por revocación si el oferente se reservó expresamente esa facultad; o por justa
causa, en cuyo caso debe comunicar la revocación por el mismo medio en que
comunicó la oferta.
d) Por muerte o incapacidad del oferente, siempre que ocurra antes de recibir la
aceptación. Única excepción a esto la constituye el contrato de donación entre
vivos, en el que el donatario puede aceptar la donación después de la muerte del
donante, y los herederos de éste quedan obligados a cumplirla. Artículos 1857 y
1858 del Código Civil.
e) Por muerte o incapacidad de la otra parte, ocurrida antes de haber aceptado.

La aceptación.

380. Es la respuesta afirmativa de quien recibió la oferta de negocio jurídico. Debe

constituir, igual que la oferta, una intención seria de contratar; guardar congruencia
con la oferta y ser lisa y llana, es decir, constituir anuencia plena e íntegra. Mientras
el interesado esté aun haciendo contraofertas o solicitando modificaciones a lo
ofrecido, aun no hay aceptación. Esta se configura hasta que la respuesta
contiene anuencia total. La aceptación debe dirigirse al oferente y enviarse
al lugar señalado por este, dentro del plazo señalado y si no se fijó, dentro de un
tiempo prudente, según las circunstancias, para que pueda ser conocida
oportunamente por el oferente.

381. También se admite, excepcionalmente, la aceptación tácita. Esta última con

fundamento en el artículo 1252 del Código Civil concerniente a que “La
manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita y resultar también de la
presunción de la ley en los casos en que ésta lo disponga expresamente”.

Entre los principales casos de aceptación tácita están.

a) La aceptación tácita del contrato de mandato. Esta se configura cuando

el mandatario que no compareció al otorgamiento del mandato, ejercitando las
facultades que le confirió el mandante ejecuta algún acto en su nombre. Párrafo
primero del artículo 1687 del Código Civil.
b) La aceptación tácita de la cesión de deudas, por el acreedor. El artículo
1451 del Código Civil establece que “se presume que el acreedor consiente en la
sustitución del deudor, cuando permite que el sustituto ejecute actos que debía
ejecutar el deudor, como el pago de intereses o la amortización parcial o periódica
del capital, siempre que lo haga en nombre propio y no por cuenta del deudor
primitivo”.) La aceptación tácita de la herencia. Los artículos 1026 y 1028 del
Código Civil “expresan que la ceptación de la herencia puede ser expresa o
tácita. Acepta el heredero tácitamente, entrando en posesión de la herencia o
practicando otros actos para los cuales no tendría derecho sin ser heredero”.
d) Quedan obligados todos los socios por la deuda de que se ha aprovechado la
sociedad, aunque se haya contraído por algún socio sin autorización. Artículo 1762
del Código Civil.
e) La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: lo. Por la transmisión
del conocimiento, certificado de depósito o carta de porte; 2o. Por el hecho
de fijar su marca el comprador con consentimiento del vendedor en las cosas
compradas; 3o.Por cualquier otro medio autorizado por el uso.

382. Tácita reconducción. Algunos autores califican la denominada tácita

reconducción del contrato de arrendamiento, como aceptación tácita de una oferta
de contrato. Ocurre de conformidad con el artículo 1887 del Código Civil cuando:
“Vencido el plazo del arrendamiento, si el arrendatario no devuelve la cosa y el
arrendador no la reclama y, en cambio, recibe la renta del período siguiente sin
hacer reserva alguna, se entenderá prorrogado el contrato en las mismas
condiciones, pero por plazo indeterminado”. Si se admite lo anterior como
aceptación tácita de oferta de contrato, debe entenderse que: a) lo que se ofrece o
propone es la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, puesto que el
plazo del anterior ya está vencido, y según el artículo 1928 del Código Civil,
el arrendamiento termina por cumplimiento del plazo fijado en el contrato; b)
dicha oferta es tácita, pues el arrendatario simplemente paga un nuevo período
de renta, sin manifestar nada; c) es tácita también la aceptación, pues el arrendador
sencillamente recibe el pago sin hacer reserva.

383. Pérdida de vigencia. La aceptación puede perder vigencia: a) Por muerte

o incapacidad del oferente, siempre que ocurra antes de recibir la aceptación.
Si fallece o se incapacita después de recibida la aceptación se habría formado
ya el consentimiento, y en tal circunstancia los herederos del fallecido o el
representante legal del incapacitado, quedan obligados al cumplimiento del
contrato. b) Por retractación del aceptante, siempre que llegue al oferente antes de
la aceptación o por lo menos al mismo tiempo. Si llega posteriormente no produce
efecto alguno, pues se habría formado ya el consentimiento y, por lo tanto, existiría
ya contrato exigible.

384. Responsabilidad precontractual. Preocupa justificadamente a la doctrina,

desde hace tiempo, la circunstancia de que la celebración de muchos negocios
jurídicos va siendo cada vez más compleja, complicada y onerosa, sobre todo
cuando involucra a personas con residencia o centro de negocios en países
diferentes, circunstancia que acarrea gastos de comunicaciones telefónicas o de
otro tipo, pasajes, hoteles, contratación de expertos, asesores, traductores, etc.,
aparte del tiempo que las partes invierten en entrevistas, consultas y estudio de
cada asunto. Tomando en cuenta todo eso es que se piensa que si alguna de las
partes interrumpe o se separa injustificadamente de la negociación habrá causado
a la otra cuantiosos daños y perjuicios que es justo le compense. De ahí que
diversos autores hayan propuesto que, partiendo de los principios y
fundamentos de la responsabilidad contractual, se estudie y legisle el asunto
planteado, que constituiría por la fase de la negociación en que ocurre, una
Responsabilidad Civil precontractual. Pienso que mientras se estudia y regula tan
importante como necesario asunto, puede el afectado reclamar el resarcimiento
pertinente apoyándose en los fundamentos y principios de la Responsabilidad
Civil extracontractual, cuyo ámbito amplio establece que quien cause daño a otro
con dolo o culpa debe resarcirlo. Momento de formación del consentimiento.

385. Si el contrato se está celebrando entre personas que están en el mismo lugar,
en ese sitio y en el preciso momento del acuerdo pleno de voluntades se habrá
formado el consentimiento. Pero si las personas están en lugares diferentes en
los que no es posible que se comuniquen en forma directa, debe determinarse
con exactitud en qué momento y lugar se formó el consentimiento, por los
importantes efectos jurídicos que de dicha determinación nacen. Omitiendo por
inadmisibles en nuestro sistema legal la teoría de la declaración o agnición, y la de
la emisión o expedición, considero que son únicamente dos los puntos de vista que
merecen tomarse en cuenta: el primero concerniente a que el consentimiento
se forma en el momento en que el oferente recibe la respuesta afirmativa,
aunque aun no se haya enterado de ella (teoría de la recepción); y el
segundo, referente a que el consentimiento se forma hasta que el oferente
haya conocido la respuesta afirmativa, esa decir, hasta que se haya enterado
de la anuencia (teoría del conocimiento, información o recognición). El Código
Civil se refiere, sin mucha claridad a este asunto, diciendo en el artículo 1523:
“Cuando la oferta se haga a persona ausente, el contrato se forma en el momento
en que el proponente recibe la contestación de aquélla dentro del plazo de la oferta.
Si la oferta se hiciere sin fijación de plazo, el autor de ella quedará ligado durante
el tiempo suficiente para que la contestación llegue a su conocimiento”. La
imprecisión terminológica es notoria.

386. Creo que lo razonable es entender que el consentimiento queda formado desde
que el oferente recibe la respuesta afirmativa en el lugar y en el tiempo establecidos
en la oferta o en la ley; y que debe presumirse que, si recibió la respuesta la
misma es ya de su conocimiento, salvo que demuestre de manera fehaciente
que alguna causa no imputable a culpa suya, le impidió enterarse del contenido
de la respuesta a pesar de haberla recibido.

387. Debe tenerse presente que el negocio jurídico entre ausentes (personas
distantes) únicamente es posible en aquellos casos en los que la ley no exija
formalidades que necesariamente deban cumplirse de manera simultánea.
Singular excepción a esto lo constituye la donación entre vivos, en la cual es
posible que el donante la otorgue en escritura pública en la que no
comparece el donatario; y que éste la acepte en acto posterior, en otra escritura
pública en la que no comparece el donante. Artículos 1857 y 1858 del Código Civil.

388. Importancia. Determinar el momento exacto de formación del consentimiento

es importante, por las razones siguientes:
a) Para establecer si aun es posible la modificación o revocación de la oferta,
así como la retractación de la aceptación. Obviamente no lo será si el
consentimiento ya está formado.
b) Saber si en el momento de la celebración del contrato las partes eran personas
mayores de edad y tenían capacidad para celebrarlo.
c) Saber, en los contratos traslativos de dominio, en qué momento se transfirió la
propiedad, pues esta se transmite desde que hay acuerdo sobre la cosa, y en su
caso, el precio, aunque una y otro no se hayan entregado todavía.
d) Saber, para el caso de revocación, si el contrato celebrado por el deudor
con un tercero efectivamente es posterior al que lo vincula con el acreedor que
demanda la revocación.
e) Para establecer si la muerte o incapacidad del oferente impidió o no el nacimiento
del contrato.
f) Establecer, en caso se hubieren producido modificaciones legislativas, por cual
de las leyes que estuvieron o están vigentes debe regirse el contrato. Esto en
observancia de lo establecido por la literal k) del artículo 36 de la Ley del
Organismo Judicial, relativo a que “En todo acto o contrato, se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, exceptuándose las
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos”.

Lugar de formación.

389. Respecto del lugar de formación del consentimiento el artículo 1524 del Código
Civil indica que “El contrato celebrado por teléfono se considera celebrado entre
presentes, y tanto en este caso como el del artículo anterior (que se refiere al
contrato entre personas ausentes), el contrato se reputa celebrado en el lugar en
que se hizo la oferta”. Es preciso indicar que la tendencia actual, sobre todo
tomando en cuenta las posibilidades de contratación a distancia que va
permitiendo cada vez más frecuentemente la tecnología avanzada con la que se
cuenta, se está orientando a regular que el contrato se repute celebrado en el lugar
donde se dio la aceptación, cuidando desde luego quede constancia fehaciente de
la recepción y fidelidad de las transmisiones que contengan tanto la oferta como la
aceptación. Creo que, en los casos en que la ley no expresa nada al respecto,
el uso reiterado irá formando una costumbre obligatoria.

390. Importancia. La importancia de determinar el lugar donde se formó el

consentimiento radica, precisamente, en saber cual es la ley aplicable, o la
costumbre o usos de qué lugar son los que deben observarse en lo concerniente
al contrato resultante. Respecto de esto es importante tomar en cuenta las
normas siguientes:

a) Las cláusulas ambiguas se interpretarán con arreglo a lo que el uso y la

costumbre determinan en el lugar en que el contrato se haya otorgado. Artículo 1599
del Código Civil.
b) La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Párrafo segundo del artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial.
c) Las formalidades extrínsecas de los actos y negocios jurídicos se regulan de
acuerdo a la ley del lugar de su celebración. Artículo 28 de la Ley del Organismo
Judicial.
d) Las formalidades intrínsecas de los actos y negocios jurídicos, se regulan de
acuerdo con la ley del lugar de su celebración. Artículo 29 de la Ley del Organismo
Judicial.
e) Si el contrato fue celebrado por personas de diferente nacionalidad,
residentes en diferentes países, de conformidad con el derecho internacional
privado puede el lugar de formación del consentimiento llegar a tener
importancia para determinar la ley aplicable y los tribunales que tendrán
competencia para resolver las controversias que se produzcan. Artículos 1521,
1522, 1523, 1524, 1525, 1526, 1527, 1528 del Código Civil.

Vicios del consentimiento:

391. Boffi38 indica que “El acto voluntario necesita tres elementos internos (el
discernimiento, la intención y la libertad), y uno externo (la exteriorización). Cada
elemento puede ser privado de vigencia o solamente de plenitud”.

392. El Código Civil les denomina vicios de la declaración de voluntad (por mi parte
prefiero la denominación tradicional de vicios del consentimiento por considerarla
más amplia y, por lo tanto, comprensiva no solo de los defectos de la
exteriorización de la voluntad, sino también de los defectos en la formación de
la misma). En el artículo 1257 califica como vicios de la declaración de la voluntad:
el error, el dolo, la simulación y la violencia. En mi opinión la simulación si bien
puede ser causa de anulabilidad del contrato, no lo es por constituir vicio del
consentimiento, sino porque las partes acordaron consciente e
intencionadamente distorsionar las declaraciones recíprocas de voluntad, a
efecto de fingir haber contratado o aparentar un contrato diferente del verdadero.

Error.
 393. Consiste sencilla y llanamente en la equivocación, atribuible a sí mismo, que
sufre uno de los contratantes, o ambos. Incide en el discernimiento. Puede recaer:
a) en la naturaleza del negocio o en su causa (error in negotio); b) en la
identidad de la cosa (error in corpore); c) en la sustancia o cualidades de la
cosa (error in substantia); d) en la identidad o las cualidades de las personas (error
in persona); e) En la existencia, significado, alcances o vigencia de una
determinada norma jurídica, circunstancia en la que se trataría de un error de
derecho.

394. Prueba y justificación. El único que puede invocar el error, con el

propósito de anular el contrato es quien padeció la equivocación. Quien solicite
la anulación de un contrato aduciendo haber sufrido error capaz de invalidarlo,
debe probar ante el juez competente que tuvo alguna razón no imputable a
negligencia inexcusable suya, para equivocarse. Y, desde luego, el juez habrá de
ser riguroso para calificar la razón aducida. Aceptar con demasiada flexibilidad
o facilidad la invocación del error, traería como consecuencia inevitable la
inseguridad de los contratos. Arturo Acuña Anzorena, citado por Juan Farina39
dice: “En primer lugar, el negocio jurídico, cada vez más desarrollado y rico en
variedad de transacciones, exige seguridad y rapidez, y esto no se conseguiría si
luego de concertado un contrato, fuese permitido a una de las partes obtener su
nulidad porque la cosa objeto del mismo no tiene las cualidades substanciales que
le atribuyó al adquirirla, pero que no hizo conocer a la otra parte. En segundo lugar,
no es justo que la suerte del contrato esté supeditada a lo que una sola de ellas
atendió por cualidad substancial de la cosa, criterio variable y arbitrario, ya que hace
depender la idea de cualidad substancial únicamente del pensamiento individual del
contratante, con prescindencia de la opinión común o de la que puede presumirse
con arreglo a los usos existentes”.

395. Clases. El error puede ser:

a) Error obstativo o impediente, cuando recae sobre la naturaleza del negocio. Sería
el denominado error in negotio. Ejemplo: A propuso la celebración de un contrato
de arrendamiento, y B entendió la celebración de un contrato de comodato. En
este caso realmente no hubo consentimiento. La nulidad resultante tendría que
ser nulidad absoluta. Este tipo de error no lo contempla el Código Civil.
b) Error esencial o error nulidad, cuando recae sobre la substancia de la cosa que
sirve de objeto al contrato, entendida la substancia como la cualidad principal
de la cosa según el interés del adquirente en la misma (sería el caso, por ejemplo,
de quien compró ganado creyendo que era apto para producción de leche y resultó
que es ganado para engorde); o sobre cualquier circunstancia que fuere el motivo
determinante de la negociación (es decir, sobre la causa del contrato). Esta clase
de error da lugar, de conformidad con el artículo 1258 del Código Civil, a la
nulidad relativa (anulabilidad) del contrato. Pertenece también a esta categoría
el error que recae en la persona, cuando la consideración a ella hubiere sido
el motivo principal del contrato. Sería el caso, por ejemplo, de una persona
que dona un inmueble a su nieto a quien no ha visto desde su nacimiento; pero
luego se entera que donó el bien a una persona que tiene nombre idéntico, pero
que no es el nieto a quien deseaba favorecer. Se trata, indudablemente, de los
denominados contratos intuitu personae, que son aquellos en los que la identidad
o las cualidades de la persona constituyen el motivo determinante de la
contratación, razón por la que se quiere contratar con determinada persona, no con
ninguna otra. Es decir, aquí la persona del contratante es insustituible, y la
equivocación en su identidad dará lugar, como dice el artículo 1259 el Código
Civil, a la invalidez (anulabilidad) del contrato. En los contratos de otra naturaleza
carecerá de importancia el error en la persona.
c) Error indiferente, cuando recae en aspectos secundarios, no sustanciales del
negocio. Por razón de que no afecta el consentimiento, el objeto ni la causa, no
invalida el contrato y solo da lugar a su corrección. El Código Civil lo contempla, en
forma demasiado limitada, en el artículo 1260, que dice: “El error de cuenta sólo
dará lugar a su corrección”.

396. Efectos. a) Si el error fue el motivo determinante de la declaración de voluntad

la sentencia del juez declarará anulado el contrato. Ahora bien, tomando en
consideración que el otro contratante no tiene responsabilidad alguna en la
equivocación que originó la invalidez del contrato, es razonable pensar que
tiene derecho de reclamar de quien obtuvo la anulación el resarcimiento de los
daños y los perjuicios que la misma le hubiere ocasionado. b) Si el error es sobre
aspectos ajenos al motivo determinante de la declaración de voluntad, solo dará
lugar a su corrección o enmienda, sin incidir en ningún sentido en la validez del
contrato.

397. Error de ambas partes. De lo expresado anteriormente se infiere que lo previsto

por el Código Civil es la equivocación de una sola de las partes contratantes, puesto
que si ambas se equivocaren sobre el motivo determinante de la contratación,
no se estaría ante un error determinante de nulidad relativa el contrato, sino
realmente ante la inexistencia de consentimiento, lo cual originaría la nulidad
absoluta del contrato por falta de un elemento esencial. Sería otro caso del
denominado error obstáculo o impediente, que como antes indiqué no está
contemplado en el Código Civil. Artículos 1257, 1258, 1259, 1260, 1303, inciso 2o.,
y 1310 del Código Civil.

Dolo.

398. Lo configura el engaño intencionado de un contratante por el otro, o la colusión

de un tercero con uno de los contratantes, para engañar al otro. El Código Civil
argentino lo define como:” toda aserción de lo falso o disimulación de lo
verdadero”. Incide en el discernimiento del que lo sufre, y es determinado
por la intención del que lo causa.

399. Regulación legal. Para el Código Civil el dolo es toda sugestión o artificio que
se emplee para inducir a error o mantener en él a alguna de las partes. Es decir,
puede servir para provocar el error, o para impedir que quien se equivocó se de
cuenta de ello. Admite el código el dolo por acción (dolo activo): decir o hacer
para engañar; y el dolo por omisión (dolo pasivo): callar, no advertir, para
provocar el engaño. Admite expresamente el dolo simple: de un contratante hacia
el otro, o de un tercero con uno de los contratantes, contra el otro. No menciona
el dolo doble o recíproco (ambos contratantes se engañan). Por supuesto que si
se diera, con mayor razón habría vicio del consentimiento, y cada contratante podría
demandar la anulación del contrato, invocando como causa, obviamente, el dolo
que sufrió, nunca el dolo que causó. Acerca de esto último un importante sector de
doctrina opina que en el dolo doble ninguno de los contratantes es digno de la
protección de la ley y, por lo tanto, ninguno tiene acción para invalidar el contrato.
Obviamente no comparto dicho criterio, pues fomenta la inmoralidad en la
contratación.

400. Algunos autores han opinado que en el dolo, como en el error, la voluntad es
insuficiente por el engaño, en el primero, y la equivocación en el segundo.
Dicen que, por consiguiente, el fundamento del dolo (y del error) es de orden
psicológico. Otros autores argumentan que el fundamento del dolo es de orden
moral, pues no debe admitirse la mala fe en la contratación. Opinan que el dolo,
cualquiera que sea su naturaleza o su gravedad, debe ser causa de anulabilidad
del contrato. Esta debiera ser la posición del Código Civil tomando en cuenta que
en su artículo 1519 indica que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe
y según la común intención de las partes”; y considerando, además, que la Ley
del Organismo Judicial establece, en su artículo 17, que “Los derechos deben
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Sin embargo, es diferente
su posición.

401. Dolo principal o causante. Ocurre cuando recae sobre el motivo

determinante de la contratación. Su efecto es hacer anulable el contrato. Este tema
se relaciona estrechamente con la causa del contrato, y debe entenderse en el
sentido de que el dolo será principal o causante si recae sobre el motivo último que
determinó la voluntad de quien, mediante el engaño, consintió en la contratación.

402. Dolo incidental. Este recae sobre aspectos no determinantes de la

contratación; y por su menor gravedad, no invalida el contrato. Únicamente da
lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Se trata, de motivos que
no fueron los que animaron en última instancia al contratante que consintió, y que,
por lo tanto, no son trascendentes en la contratación.

403. Prueba. Quien invoca como motivo de anulación del contrato haber sido
engañado, debe probar el dolo de su contraparte. El que procedió dolosamente no
puede demandar la anulación del contrato invocando su propio dolo. Artículos 1261,
1262, 1263, 1310 del Código Civil.