SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL
MENDOZA

foja: 96

CUIJ:
13-04640934-9/1((010304-53925))

SORIA LUND IVANA EN

J° 262.904/53.925 SORIA LUND
IVANA MARIEL EN J: 252747 "SORIA
FEDERICO ANDRES
C/ LUND EMY ANA MARGARITA P/ DESALOJO" P/
TERCERÍAS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO
PROVINCIAL

*105229044*

En Mendoza, a un día
del mes de abril de dos mil
veintidós, reunida la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte
de Justicia, tomó en consideración
para dictar sentencia
definitiva la causa N°
13-04640934-9/1(010304-53925),
caratulada: “SORIA
LUND IVANA EN J° 262.904/53.925
SORIA LUND IVANA MARIEL EN J:
252747 "SORIA
FEDERICO ANDRES C/ LUND EMY ANA MARGARITA
P/
DESALOJO" P/ TERCERÍAS P/ RECURSO
EXTRAORDINARIO
PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 79

quedó
establecido el siguiente orden de estudio para el
tratamiento de las
cuestiones por parte de los Señores Ministros
del Tribunal:
primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ;
segundo: DRA. MARÍA TERESA
DAY; tercero: DR.
PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fojas 8/12 obra recurso extraordinario

provincial
interpuesto en contra de la resolución dictada por la
Cuarta
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de
Paz y
Tributario a fojas 97/99 de los autos N° 262.904/53.925,
caratulados: “SORIA LUND IVANA MARIEL EN Jº 252.747
SORIA
FEDERICO ANDRÉS C/ LUND EMY ANA
MARGARITA P/ DESALOJO P/
TERCERÍA”.

A fojas 33 se admite formalmente el recurso

deducido, se
ordena correr traslado a la parte contraria, quien
contesta a fojas
47/50, solicitando su rechazo con costas.

A fojas 72/73 obra el dictamen de Procuración

General del Tribunal, que aconseja el rechazo del recurso
deducido.

A fojas 78 se llama al acuerdo para dictar

sentencia y a
fojas 79 se deja constancia del orden de estudio
para el tratamiento
de las cuestiones por parte de los Señores
Ministros del
Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160

de la
Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes
cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION:
¿Es procedente el
recurso extraordinario provincial
interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué

solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN

GOMEZ DIJO:

I.- RELATO DE LA CAUSA.

 Los hechos relevantes para la resolución de la
presente causa son los siguientes:

1.- A fs. 9/11 obra tercería excluyente de

dominio
interpuesta por la Sra. Ivana Mariel Soria Lund. Sostiene que
en
las actuaciones N° 252.747, por desalojo, se ha dispuesto el
lanzamiento de la Sra. Emy Ana Margarita Lund de Soria (quien
ya ha
dejado el inmueble) y de cualquier otro ocupante del
mismo. Aduce que
la tercerista no es cualquier ocupante, sino
titular de un derecho
como es el bien de familia y que el mismo
se encuentra vigente, sin
que se lo haya cuestionado en forma
alguna. Invoca que no procede
ninguna medida judicial
tendiente a interrumpir su derecho de
habitación y que la
propiedad es habitada por la firmante y
por su grupo familiar
actual, dos hijos menores y pareja.

Menciona que la tercerista, beneficiaria del bien

de
familia, convivió con su hermano, que era el titular
registral,
y fue su curadora definitiva, ocupándose de su
cuidado, salud y
contención.

Afirma que la calidad de afectación del bien de

familia continúa luego del fallecimiento del constituyente,
por lo
cual el inmueble fue transmitido a los herederos con la
afectación, ya que la muerte del instituyente no configura
causa
de desafectación. El art. 247 del C.C. dispone que, para
que los
efectos de la afectación subsistan basta que uno de
los
beneficiarios permanezca en el inmueble.

2.- A fs. 16/19 contestan demanda los Sres.

Federico
Andrés Soria y Olga Ester Romero, quienes solicitan el
rechazo
de la tercería interpuesta. Aducen que el hecho de que el
inmueble esté constituido como bien de familia no le otorga a
los
beneficiarios la calidad de titulares dominiales, encontrándose
limitados sus derechos a los enunciados en la Ley 14.394, arts.
37 y
38. Afirma que, implícitamente, ellos son también
beneficiarios de esa inscripción, conforme lo dispuesto por el
art. 246 CCyCN y que están privados de todos sus derechos. Al
ser hijos del titular registral estarían comprendidos y
amparados
por la ley en sus derechos, en mejores condiciones que su
tía.
Por ello, entiende que el aprovechamiento que pretende la
tercerista beneficiaria es abusivo porque se realiza en desmedro
de
los restantes.

Refiere que la madre del titular registral no vive

ahí,
tampoco su hijo, ni su ex mujer y que están todos de
acuerdo
con la venta del inmueble, habiéndose llegado a un
acuerdo que
fue homologado judicialmente, de lo cual se deduce
que la finalidad
perseguida por el instituto ya no existe.

Indica que no existe imposibilidad alguna para la

Sra.
Ivana Mariel Soria Lund de proveerse de un techo digno
para sí
y su grupo familiar. Destaca también que los demandados
se
encuentran alquilando un inmueble con destino a vivienda,
teniendo
legítimo derecho de vivir en el inmueble en cuestión.

Manifiesta que el art. 249 CCCN y la Ley 14.394

protegen
la vivienda de la acción de los acreedores, pero que
ellos no
son acreedores, sino herederos legítimos del titular
registral, por lo que la finalidad de la ley no tendría que
perjudicarlos.

La actora ostenta una simple tenencia, puesto que

reconoce la propiedad en otra persona, su hermano, por quien
sub
entra ipso iure su sobrino, que continúa la personalidad de su
padre. No tiene derecho alguno a permanecer en la propiedad.

3.- La sentencia de primera instancia rechaza la

tercería interpuesta por la Sra. Soria Lund aduciendo que, al
fallecer el constituyente fueron declarados herederos su cónyuge
y su hijo, quienes resultan continuadores de la persona del
difunto y
cuentan con las mismas prerrogativas que éste respecto
del
inmueble, incluyendo la facultad de desafectar el inmueble, a
pesar
de la existencia de beneficiarios. Refiere que los actos
llevados a
cabo por el heredero designado administrador de la
sucesión
demuestran la intención de disponer del único bien del
acervo hereditario, con exclusión de todo ocupante del mismo.
Sostiene que el mantenimiento de la afectación del inmueble a
favor de una beneficiaria que no reviste la condición de
coheredera, crea para ella una situación de privilegio en
detrimento del derecho de los coherederos que la ley no
contempla.
Por ello, los derechos de la beneficiaria del bien de
familia
resultan inoponibles a los herederos declarados, en su
carácter
de copropietarios de la masa indivisa, que tienen
facultades para
desafectar el bien e instar el desalojo de sus
ocupantes. La
subsistencia de la afectación no tiene entidad para
restringir
el derecho de propiedad que titularizan los herederos.

4.- Apela la tercerista.

5.- La Cámara confirma la resolución de la

instancia anterior con los siguientes argumentos:

- La afectación no se extingue por el sólo

hecho
de la muerte del titular, salvo que las circunstancias del caso
concreto muestren el ejercicio abusivo de quien pretende
beneficiarse
con la afectación.

- Que la muerte del constituyente no sea causal ab

initio de desafectación de la protección, no implica
que deba
accederse a la pretensión de la tercerista apelante.

- La subsistencia del régimen pretendido por la

tercerista importaría un ejercicio abusivo de su derecho de
beneficiaria, en desmedro de los herederos forzosos del
causante.

- La pretensión de la incidentante no heredera de

seguir habitando el inmueble frustra los derechos de los
herederos y
excede los fines previstos por la Ley 14.394,
poniendo de manifiesto
el ejercicio antifuncional del derecho, lo
que autoriza su
descalificación.

- Cita jurisprudencia conteste con esta posición,

conforme la cual se ha afirmado que los beneficiarios tienen los
derechos que emanan de la afectación, pero carecen de toda
facultad así como para afectar, de igual manera, para oponerse
a
la desafectación decidida por el titular del derecho, que es
el
propietario del bien.

II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

A) Agravios del recurrente.

 El quejoso solicita se deje sin efecto la resolución
recurrida, entendiendo que se ha interpretado erróneamente los
alcances del “bien de familia” tutelado por el CCyCN,
afectando
el derecho constitucional a la vivienda y la familia.
Argumenta
de la siguiente manera:

- La propiedad fue transmitida con la afectación

de bien de familia. La desafectación del bien de familia y la
cancelación de su inscripción procede a instancias del
propietario o de la mayoría de los herederos o copartícipes
en
caso de condominio, situación que no fue planteada en
ningún
momento por la demandada ni por el Tribunal
interviniente.
Nunca solicitaron la desafectación del
inmueble, que continúa
inscripto así en el Registro de
la Propiedad.

- El fallecimiento del constituyente no implica la

desafectación del bien de familia, el cual subsiste mientras
uno
de los beneficiarios habite el inmueble, tal como fue receptado
por el art. 247 CCyCN.

- Esta tercería se planteó en un desalojo,

en donde
se sostuvo oportunamente que existía la afectación
del bien de
familia y en ningún momento se planteó
objeción alguna al
mismo por parte de los herederos, es más,
lo reconocen, por
cuanto otorgan el 33% del bien a una de las
beneficiarias.

- Los herederos nunca plantearon la abusividad de

los
derechos de la recurrente, por lo que se ha resuelto sobre
cuestiones
no pedidas. Agravia el hecho de considerar abusivo
un derecho
aceptado y no cuestionado por las partes en su
momento.

- La desafectación debió solicitarse al

plantearse
la venta y no ahora. El art. 37 de la Ley 14.394 prevé
la
inenajenabilidad del bien de familia, razón por la que en
principio, sin previa desafectación, no podría ser el
mismo
objeto de partición.

- En caso de conflicto entre los principios que

rigen la
legítima o la división hereditaria, con los que
inspiran la
institución del bien de familia, deben preferirse
estos últimos.
Por lo que no se advierte lo abusivo que
determina el fallo
cuestionado.

- El bien de familia se encontraba vigente y con él

se heredó. Si hubiera existido un usufructo, el mismo habría
continuado y no puede decirse que es más importante un
usufructo que la protección del ámbito familiar a
través del bien
de familia.

- La constitución como bien de familia en

beneficio del Sr. Cristian Soria, su madre Emy Lund y hermana
Ivana
Soria es posterior al nacimiento del reclamante Federico
Andres
Soria, dejando una inequívoca decisión del titular en
cuanto a su consideración de quienes integraban su familia y a
quienes deseaba proteger. Es por ello que la recurrente ha
iniciado
una acción sucesoria al considerar herederos indignos a
los
demandantes.

B) Contestación de la recurrida.

La parte recurrida solicita el rechazo del recurso

interpuesto. Aduce que la recurrente afirma que su derecho está
consentido por las partes, puesto que en el proceso de desalojo
se
firmó un acuerdo de mediación donde sus mandantes
acordaron la desocupación del inmueble y a cambio le darían
el
33% del valor de venta del inmueble a la Sra. Lund, a pesar de
que
no tenía derecho a recibir nada de la propiedad. El acuerdo
se
firmó en el expediente 252.747 y fue homologado por el juez.
La Sra. Lund no cumplió con su parte de entregar la propiedad
en la fecha acordada libre de ocupantes.

La afectación de un inmueble al régimen de

bien
de familia no implica la pérdida del dominio, ni la
creación de
un condominio entre el titular y los
beneficiarios, ni agrega ni
debilita el ejercicio del derecho de
dominio.

Argumenta la existencia de abuso del derecho ya

que, el
propietario fallece, su hijo heredero no tiene dónde vivir,
se
compromete a regalarle a su abuela un porcentaje de lo
obtenido por
la venta de la casa, para obtener que desocupen el
inmueble que
tienen sin derecho y, aún así, no lo logra.
 C. Dictamen de Procuración General del
Tribunal.

El Fiscal Adjunto Civil de la Procuración General

del Tribunal dictamina aconsejando el rechazo del recurso
interpuesto, entendiendo que no se ha evidenciado la
configuración
de la arbitrariedad denunciada, sino que el escrito
se presenta como
una mera discrepancia con lo resuelto por la
Cámara.

III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER.

Esta Sala debe resolver si incurre en arbitrariedad

fáctica o normativa la resolución que confirma el
rechazo de una
tercería de dominio interpuesta por una
beneficiaria del régimen
de bien de familia de la Ley 14.394,
en el marco del juicio de
desalojo, iniciado en su contra por los
herederos declarados del
titular registral del inmueble.

IV.- SOLUCIÓN DEL CASO.

a) Reglas liminares que rigen el recurso

extraordinario provincial.

En relación a los principios que rigen el recurso

extraordinario provincial cabe reseñar que éste, al
igual que el
recurso extraordinario de inconstitucionalidad que
contemplaba
el Código Procesal Civil de Podetti, “tiene
carácter excepcional,
por ello, las causales se interpretan
restrictivamente, evitando
que la Corte se convierta en una tercera
instancia ordinaria,
contraviniendo todo el sistema recursivo”
(L.S. 223-176).

Conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la

tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la
existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial
recurrido,
consistentes en razonamientos groseramente ilógicos
o
contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias
del
proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas
decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446,
188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)”.
 El criterio expuesto
resulta aplicable también hoy,
luego de la entrada en vigencia
del nuevo Código Procesal Civil,
Comercial, Tributario de
Mendoza, a partir de febrero de 2018,
el cual contempla,
expresamente, en su art.145, inc. III, que el
recurso extraordinario
provincial que el código autoriza, es de
interpretación
y aplicación restrictiva, en razón de la naturaleza
especial de esta instancia.

b) Análisis
de la causa.

Anticipo mi opinión, coincidente con lo expuesto

por la Procuración General del Tribunal, en el sentido que el
recurso interpuesto debe ser rechazado, por las razones que
expondré
a continuación.

La Cámara considera que la pretensión de

la
incidentante de seguir habitando el inmueble excede los fines
previstos por la Ley 14.394 e implica un ejercicio antifuncional
del
derecho. La protección de la ley es en contra de los
acreedores, pero no puede servir para privar de los legítimos
derechos a los herederos forzosos del titular registral, ni para
crear en cabeza de los beneficiarios un derecho vitalicio que
impida
el ejercicio de los derechos hereditarios.

La quejosa sostiene que la propiedad se encuentra

afectada por el bien de familia y que no se ha solicitado la
desafectación, ni cancelado esta inscripción. Afirma
que el
fallecimiento no implica desafectación y que el bien de
familia
subsiste mientras habite allí uno de los
beneficiarios, por lo que
es inenajenable. Manifiesta que nunca se
planteó la abusividad
del derecho de la tercerista. Debe
preferirse los derechos que
surgen del bien de familia por sobre los
derechos hereditarios,
además, al haberse constituido el bien
de familia luego del
nacimiento del heredero, ello demuestra a quién
considera
familia el instituyente del beneficio.

Como puede advertirse, en función de los

criterios
expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la
causa, la
sentencia impugnada no adolece de los vicios imputados.
Ello
así en virtud de que, los razonamientos del pronunciante
no se
muestran como apartados de las constancias objetivas de la
causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se
apoyan en
consideraciones dogmáticas o carentes de
razonabilidad, como
lo exige la excepcionalidad del remedio
intentado.

En los límites en los que el recurso ha sido

planteado y conforme las cuestiones discutidas en autos, no
resulta
arbitrario considerar que la pretensión de la tercerista
excede los fines previstos por la Ley 14.394, importa un
ejercicio
antifuncional del derecho y resulta abusiva, si se tiene
en cuenta
que el bien de familia intenta oponerse por los
parientes colaterales
en contra del hijo del constituyente.

Destaco en este punto que el recurrido es heredero

forzoso del titular registral, pero también beneficiario
principal
(no subsidiario) del régimen de protección de
vivienda instituido
por la Ley 14394, aplicable al caso por la fecha
en la que se
constituyó el bien de familia, por lo cual la
forma en la cual la
Sra. Lund pretende ejercer los derechos que le
confiere el
régimen del bien de familia resulta abusiva y
contraria a los
fines tenidos en mira por la ley.

Efectivamente el
art. 36 de la Ley 14.394 dispone
que a los fines de la ley, “se
entiende por familia la constituida
por el propietario y su cónyuge,
sus descendientes o
ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto
de ellos sus
parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de
consanguinidad
que convivieren con el constituyente” (el
subrayado me
pertenece).

En relación
a los colaterales se ha afirmado en
doctrina que como la norma se
refiere a los parientes colaterales
“en defecto” del
cónyuge, descendientes, ascendientes o hijos
adoptivos, sólo
podrán beneficiarse del bien de familia los
colaterales hasta
el tercer grado cuando se den dos condiciones:
1) Que el propietario
constituyente no tenga cónyuge,
ascendientes ni descendientes (la referencia a hijos adoptivos es
sobreabundante porque el Código
Civil los equipara a los hijos
concebidos conforme la naturaleza). 2)
Que convivan con el
constituyente. (conf. “Régimen del
bien de familia” - Leopoldo
L. Peralta Mariscal - 1° ed. -
Ed. Rubinzal Culzoni - Santa Fe -
2005 - Pág. 58)
 La constitución
del bien de familia y designación
de la Sra. Lund como
beneficiaria del mismo, es inoponible al
hijo por lo que mal podría
justificar o dar razón a la posición que
la recurrente
sostiene en su tercería. Por otra parte la
constitución
del bien de familia no confiere un derecho a poseer,
ni instituye en
favor del beneficiario una suerte de derecho real.

Como se ha dicho en doctrina, “el antiguo

régimen
consistía en la afectación de un inmueble para la
satisfacción de las necesidades de sustento y de vivienda del
titular y su familia, que por tal motivo quedaba sustraído de
las
contingencias económicas que pudieran provocar en lo
sucesivo
su embargo o enajenación” (“La tutela de
la vivienda en el
Código Civil y Comercial” - Francisco
Junyent Bas y Sofía I.
Giménez - Revista de Derecho de
Familia Nº 80 - Julio 2017 -
Ed. Abeledo Perrot S.A.).

Resulta claro que la finalidad de la ley era la

protección del inmueble de la agresión de los
acreedores,
situación que dista palmariamente con la que se
verifica en
autos.

La Corte de la Nación ha analizado la situación

en
casos concretos afirmando que “Si bien es cierto que la
constitución de bien de familia tiene por objeto salvaguardar
parte del patrimonio y asegurar la vivienda de los esposos,
cuando
esta expectativa frustra los derechos de los herederos por
el mero
hecho de conservar el acervo, la institución excede los
fines
previstos y pone de manifiesto un ejercicio antifuncional
del derecho
que autoriza su descalificación”. Asimismo, se dijo
en
ese precedente que “El mantenimiento a ultranza de la
afectación del inmueble crea una situación de
privilegio a favor
de uno de los coherederos en detrimento de los
restantes,
situación que la ley no ha querido consolidar, al
menos, por vía
de la institución del bien de familia,
amén de que se advierte un
inaceptable alejamiento de la
finalidad de este instituto, toda vez
que no puede entenderse que
exista y subsista el interés social
que es de su esencia”
(CSJN, 01/09/1987, Magnasco de Bicchi,
María... LA LEY 1988-E,
415, DJ1989-1, 1008, Cita online: TR
LALEY AR/JUR/1451/1987).
 Entiendo que no resulta arbitrario interpretar que,
en
autos, hay un abuso del derecho al pretender oponer la
constitución
del bien familia en beneficio de la hermana del
propietario del
inmueble fallecido, en contra del hijo de éste,
heredero
forzoso del inmueble, máxime teniendo en cuenta que
se trata
del único bien del acervo hereditario y que el bien de
familia
se constituyó luego del nacimiento del hijo, es decir, en
violación al art. 36 de la Ley 14.394.

La recurrente sostiene que la constitución como

bien de familia en beneficio del Sr. Cristian Soria, su madre Emy
Lund y su hermana Ivana Soria importa una inequívoca decisión
del titular en cuanto a su consideración de quienes integraban
su
familia y a quienes deseaba proteger, ya que es posterior al
nacimiento del reclamante, Federico Andres Soria. Este agravio
es
insostenible según ya se ha afirmado, dado que, existiendo
hijo y ascendiente, no era posible legalmente designar
beneficiarios
a los parientes colaterales, por lo cual, resulta clara
la
irregularidad de la constitución del bien de familia.
Ello
independientemente de lo que pueda surgir del planteo de
indignidad que la tercerista habría opuesto en la sucesión
pero
que, ninguna relación tiene con su carácter de
beneficiaria del
bien de familia y, por ello, no puede variar ni
tornar en
irrazonables las consideraciones de los tribunales
inferiores en
relación con el instituto del bien de familia.

En cuanto a la afirmación de la recurrente de que

los herederos nunca plantearon la abusividad, por lo que la
Cámara
habría resuelto sobre cuestiones no pedidas, no se
sustenta en
las constancias del proceso, ya que en la contestación
de la
demanda por tercería los herederos afirmaron que la
finalidad
del instituto del bien de familia “en ningún momento es
el abusivo aprovechamiento de un beneficiario en desmedro de
los
restantes. En consecuencia si vemos que la madre del titular
registral no vive ahí, su hijo y ex mujer tampoco y están
todos de
acuerdo en la venta del inmueble y un juez homologó
lo
decidido por ellos, se deduce que la finalidad perseguida por el
instituto ya no existe”. Es decir que, los recurridos invocaron
la
existencia de un aprovechamiento abusivo del instituto por parte
de la tercerista, que privó al bien de familia de su finalidad
propia, por lo que, el pronunciamiento de la Cámara no resulta
incongruente, ni extra petita, sino que se expide sobre las
cuestiones planteadas por las partes.

A mayor abundamiento, cabe tener presente que

la Ley
14394, art. 49 inc. c), al igual que el nuevo Código en el
art. 255 inc. c), prevé que para la desafectación por
parte de los
copartícipes (el CCyCN habla de condóminos)
basta con la
decisión favorable de la mayoría de los
copropietarios (no ya de
la unanimidad), porque atiende a la amplia y
libre capacidad de
disponer que se debe reconocer a estos actores
(Conf. Derecho
de las Familias – Directoras: Krasnow, Iglesias
- Ed. Nova Tesis
– 1º ed. - Rosario – 2016 - Pág.
69). La misma solución prevé la
Ley 14.394 para el caso
de solicitud de la mayoría de herederos,
si la constitución
se dispuso por testamento (el CCyCN habla de
acto de última
voluntad), salvo que medie disconformidad del
cónyuge
supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de
la
sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea
más
conveniente para el interés familiar.

Por último
entiendo la trascendencia que desde la
perspectiva de los derechos
humanos presenta el planteo que
formula la recurrente acerca de la
especial protección de que es
merecedor su hijo, niño
que con ella convive en el inmueble
objeto del proceso de desalojo.

No puede desconocer
esta Sala la íntima
vinculación que ostenta la casa
familiar habitada por niños, niñas
y adolescentes con
el eficaz acceso a un mínimo de bienestar
que especialmente
les aseguran los tratados internacionales que
conforman el bloque
constitucional y las reglas de la
Constitución que refieren al
derecho a la vivienda y su especial
protección.

Dos vertientes
concurren inevitablemente en el
juzgamiento de las situaciones
inherentes a esa protección,
contenida en los denominados
derechos sociales en general y en
los propios derechos humanos de la
infancia.

Por una parte se

debe contemplar en la decisión
jurisdiccional la concreta
operatividad del sistema de tutela
preferente establecido en la
Convención en favor de los niños,
niñas y
adolescentes, que significa, ni más ni menos en términos
de la ley de aplicación, que los derechos que se les reconocen
quedan asegurados en su “máxima exigibilidad”
sustentados en
el “principio del interés superior del
niño”; por otra parte, la
debida aplicación en la
solución del caso de la garantía de
acceso a una
vivienda digna establecida en el art. 14 bis de la
Constitución.

La solución
judicial debe quedar conformada, por
involucrar niños, a ese
necesario deber de cumplimiento de la
norma que garantiza los
derechos, en su máxima exigibilidad
(Ley 26061 art. 1).

Sin perjuicio de
ello y en pos de una solución
razonable, debo tener presente
que nuestra Corte Suprema ha
tenido oportunidad de pronunciarse
acerca del tema en la causa
Q.C.S.Y. c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE
BUENOS
AIRES Y OTRO s/AMPARO. Por su implicancia en lo que
atañe
a la valoración del problema desde la perspectiva de
derechos,
recordaré en primer término una aserción que
contiene
el voto del Dr. Petracchi en la sentencia que recuerdo:
“El
acceso
a la vivienda digna está íntimamente relacionado
con otros
derechos humanos fundamentales, dado que un individuo que
no
tiene un lugar donde instalarse para pasar sus días y sus
noches y
debe deambular por las calles no sólo carece de una
vivienda,
sino que también ve afectadas su dignidad, su
integridad y su
salud, a punto tal que no está en condiciones
de crear y
desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto
de los
habitantes.”(Q. 64. XLVI. RHE, 24/04/2012,
Fallos: 335:452).

Ahora bien,
concordando con el carácter
axiomático de la afirmación
transcripta, recuerdo que, en el caso
citado, el Tribunal impuso el
deber de garantía de acceso a la
vivienda digna en cabeza de
la Ciudad de Buenos Aires, en
función de dos circunstancias
que estimo imprescindible tener en
consideración, la situación
de vulnerabilidad de los sujetos de
preferente tutela y el carácter
de garante de los derechos
constitucionalizados que el sistema
jurídico asigna al Estado.
Ambos aspectos fueron considerados
en la sentencia de la Corte
Suprema que razonó en el caso, en
que me detengo por su
trascendencia para alumbrar la situación
de estos autos, fijando
los siguientes criterios:

“Cabe
revocar la sentencia que dejó sin efecto la
decisión
que ordenó a la
demandada la provisión de un subsidio
que permita a la actora
y su hijo -menor discapacitado-, en
"situación de calle",
abonar en forma íntegra un alojamiento en
condiciones dignas
de habitabilidad, hasta tanto se acrediten
nuevas circunstancias que
permitan concluir que el estado de
necesidad cesó, y ordenar
al Gobierno de la Ciudad de Bs As
que garantice a la accionante, aun
en forma no definitiva, un
alojamiento con condiciones edilicias
adecuadas a la patología
que presenta el niño, sin
perjuicio de contemplar su inclusión en
algún programa
de vivienda en curso o futuro para la solución
permanente de
la situación de excepcional necesidad planteada,
y hasta tanto
la demandada cumpla con lo ordenado, mantener la
medida cautelar”.

“Los
derechos fundamentales que consagran
obligaciones de hacer a cargo
del Estado con operatividad
derivada, están sujetos al control
de razonabilidad por parte del
Poder Judicial, y sin perjuicio de las
decisiones políticas
discrecionales, los poderes deben atender
a las garantías
mínimas indispensables para que una
persona sea considerada
como tal en situaciones de extrema
vulnerabilidad.”

“Los menores,
máxime en circunstancias en que
se encuentra comprometida su
salud y su normal desarrollo, a
más de la especial atención
que requieren de quienes están
directamente obligados a su
cuidado, requieren también la de los
jueces y de la sociedad
toda, más aún si se tiene en cuenta la
consideración
primordial del interés del niño que la Convención
sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional
en los asuntos concernientes a ellos.”

Pues bien,
retornando al examen del planteo
impugnativo en trato, debo entender
que el mantenimiento de los
niños dentro de una vivienda digna
constituye un derecho
garantizado por el sistema constitucional, ya
que no se
entendería la garantía de acceso a una
vivienda digna, sin la
consiguiente seguridad de su mantenimiento en
el tiempo.

Ahora, para resolver

este punto del recurso con
coherencia, es preciso incorporar en el
examen del caso la
pregunta acerca de quién es el sujeto o
quiénes son los sujetos
garantes, pues es en esos sujetos en
quienes, en las condiciones
descriptas en la sentencia de la Corte
Suprema que vengo
relacionando, debe hacerse recaer el deber
garantizado.

En este punto del

razonamiento debo concluir que
no toca a la accionante que demanda el
desalojo de la vivienda,
garantizar el derecho de los niños
que habitan la casa, en tanto
ese deber de garantía
corresponde, a sus progenitores, o en todo
caso a quienes como
deudores deben asegurarles alimento y
concurrentemente al Estado,
signatario de los convenios
constitucionalizados y deudor de las
garantías establecidas en el
sistema normativo.

Recuerdo que al
receptar las directrices
convencionales acerca de los derechos de
Niños, Niñas y
Adolescentes la Ley 26061 deslindó
lo que dio en denominar
“responsabilidad familiar en forma
prioritaria” respecto del
disfrute pleno y el efectivo
ejercicio de sus derechos y
garantías”. En términos
inequívocos estableció que “el padre y la
madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e
iguales en
lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación
integral
de sus hijos (art. 7°).

Ello así no
es por vía de frustración del derecho
de la actora a la
entrega de la cosa el modo en que debe hacerse
efectiva una garantía
de acceso a la vivienda que no toca a esa
parte asegurar sino
justamente a su contraria que la invoca. Ello,
desde luego sin
perjuicio del deber que como garante pueda
corresponder al Estado, en
las condiciones que ha examinado
nuestra Corte Suprema Federal.
Conforme las conclusiones a
que se arriba, este aspecto del recurso
en trato no resulta
admisible.

Agrego que en el
caso de autos no se ha invocado
ni demostrado que las necesidades
vitales de los contendientes y
sus vulnerabilidades presenten situaciones diferenciales que
tornen acosejables medidas especiales
para la protección de unos
en desmedro de otros. Nada se ha
alegado en concreto en punto
a circunstancias que puedan ser
calificadas como especialmente
atendibles en punto a la
vulnerabilidad de unos provocada por
los otros o por circunstancias
especiales a considerar siguiendo
la doctrina expuesta por la Corte
Suprema en el caso citado
precedentemente.

En razón de
ello, las medidas de protección de
derechos que se dispongan
para la ejecución de la sentencia que
condenan a desalojar, y
que sean eficaces para esa finalidad,
corresponden a la competencia
del tribunal que entiende en los
actos de ejecución, por lo
que no vislumbro necesario
disponerlas en esta instancia
extraordinaria.

Por último,
para una más completa pedagogía del
problema del
derecho a la vivienda vinculado a la niñez y la
familia y sus
soluciones jurisprudenciales en tribunales
internacionales y
nacionales puede abrevarse en el Tratado de
Derecho de Familia
dirigido por las Dras. Kemelmajer de
Carlucci, Herrera y Lloveras, en
el que la Dra. Mariel Molina ha
reunido y expuesto tales
pronunciamientos (Rubinzal – Culzoni
Editores, ed. 2018, Tomo
V-A, págs.. 233 y siguientes).

Por lo expuesto y
si mis distinguidos colegas de
Sala comparten mi opinión,
entiendo que el recurso interpuesto
debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARÍA

TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto
que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN

GOMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este

punto,
puesto que ha sido planteado para el eventual caso de
resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
 Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARÍA

TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto
que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN

GOMEZ, DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el

tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las
costas de la instancia extraordinaria a la parte
recurrente, vencida.
(art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARÍA

TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto
que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto,

procediéndose
a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 01 de Abril de 2022.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente,

la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando
en
definitiva,

RESUELVE:

I.- Rechazar el
recurso extraordinario provincial
interpuesto a fs. 8/12 y, en
consecuencia, confirmar la resolución
obrante a fojas 97/99 de
los autos n° 262.904/53.925,
caratulados: “SORIA LUND IVANA
MARIEL EN Jº 252.747
SORIA FEDERICO ANDRÉS C/ LUND EMY
ANA
MARGARITA P/ DESALOJO P/ TERCERÍA”, dictada por la
Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de
Paz y Tributario.
 II.- Imponer las
costas a la recurrente vencida (art.
36 CPCCTM).

III.- Diferir la
regulación de honorarios hasta
tanto se practique en las
instancias anteriores.

NOTIFIQUESE.

DR. JULIO RAMON

GOMEZ DRA. MARÍA
TERESA DAY
Ministro
Ministro

DR. PEDRO JORGE

LLORENTE
Ministro