Sentencia: Creación Judicial del Derecho

Profesor: Fidel Nicolás Reyes Castillo

Profesor de Derecho Civil y Derecho Romano

Universidad Autónoma de Chile

Es más que probable que existan pocas normas jurídicas claras y definidas que no causen ninguna
duda sobre su sentido y significado al relacionarse con el caso (supuesto de hecho) particular que conoce
el juez.

Observamos, también, la existencia de lagunas legales. Fácil es comprobar que de todos los
conceptos legales se desprenden varios significados, y, luego son indeterminados. Excepto, por cierto
los conceptos referidos a números.
Entre la concurrencia de lagunas legales, conceptos legales indeterminados, varios en las normas
jurídicas, el juez está autorizado a formas normas propias.

El sistema jurídico no puede ser considerado sin fisuras, suficiente en sí, de tal manera que
siempre se encuentre la norma jurídica aplicable a cada caso en particular.
De lo anterior se deriva la relevancia que adquiere la labor inexcusable del juez al dictar sentencia:
crear Derecho y Derecho judicial.
Así, la sentencia del juez se transforma en un instrumento, eje central, para mantener “continuado
y prudente ajuste entre realidad social, derecho y ordenamiento jurídico positivo”. De este modo, se va
construyendo la jurisprudencia actual. Pero no siempre ha sido el juez el creador del derecho.
Es conveniente recordar que en la época clásica del derecho romano (130 a.C. al 230 a.C.) y en
especial en la etapa alta o central el creador del ius es el jurista, y la única fuente del derecho, que nace a
orillas del Tíber es la jurisprudencia; la ley, tuvo importancia secundaria de tal suerte que propiamente el
derecho fue creación jurisprudencial y no estatal.
La jurisprudencia clásica romana emana de los ciudadanos que formando un estamento de juristas
sabían el arte de lo justo, gozando de auctoritas (saber socialmente reconocido), es decir, el derecho
jurisprudencial es creación científica. La actividad de los prudentes o juristas al decir D’ORS 1 “consiste
principalmente en dictaminar sobre los casos propuestos por los particulares, pero también por los jueces
o magistrados. Sus responsa se fundan en criterios objetivos, pero estos no se declaran ordinariamente,
pues lo que vale es la autoridad de quien los profiere. La razón del responsum (ratio iuris) se explica tan
solo en privado, para instruir a los discípulos o discutir con los especialistas. Cada responsum sirve de
precedente doctrinal ejemplar (exemplum) y tiene más o menos influencia según la autoridad del autor.
La doctrina procede por vía casuística (para referirse al caso se habla de causa, también de casus) y de
progresiva extensión analógica (la analogía parte principalmente de los responsa anteriores); sólo
excepcionalmente gusta de formular principios en forma de reglas (regulae) o deshacer definiciones2.
Por esto mismo puede haber un derecho especial (ius singulare) contrario a la ratio iuris general”.
 “La jurisprudencia en la etapa clásica alta o central logra el nivel más elevado de estilo doctrinal
romano; se consolida la independencia de la Ciencia del Derecho respecto a otras disciplinas como la
Gramática, la Retórica o la Filosofía”. Hay una separación tajante entre abogados y juristas. Y una que
venía de antes entre éstos y el juez. Los juristas de esta etapa son libres en su actividad de dar respuesta
a las consultas de los particulares e indicarles el medio procesal a solicitar al Pretor. La estructura del
responsum está constituido por el supuesto de hecho que plantea el ciudadano particular o algún
magistrado, por la consulta propiamente tal y la respuesta que da el jurista.
En la etapa en comento, los juristas no están subordinados al poder político: son libres. Gran
contribución pueden hacer los juristas romanos a la libertad de los juristas de hoy (jueces), según lo
afirma D’ORS en un artículo presentado en un simposio de romanistas en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile en 1966.
El vocablo derecho, en Roma, tiene que verlo todo con la justicia. Por eso mismo se le define con
suma elegancia, como el arte de lo bueno y de lo justo (Ulp. D. 1,1,1 pr.); el ius es permanente, la lex
es transitoria, admite ser derogada. Aquél nace de la actividad de los que gozan de auctoritas, juristas;
ésta de la potestas del magistrado con imperium. En el sistema de juristas la lex tuvo importancia
secundaria; hoy, en nuestro sistema jurídico la ley está llamada a cumplir un papel totalizador de las
fuentes del derecho. Kelsen es su exponente máximo.
En la hora actual, daña la hipertrofia legislativa, el cúmulo salvaje de leyes en las que, tantas
veces, no han tenido participación los juristas, y, dentro de éstos, los profesores o maestros del
Derecho3. El Derecho positivo asfixiante es el centro del estudio por los alumnos de las Escuelas de
Derecho. Una gran mayoría de manuales de estudio no son sino reproducciones de la ley vigente
acompañado de insignificantes comentarios.
Es cierto que el juez al dictar sentencia debe aplicar la ley, pero una ley interpretada por él mismo
que hace oportuna la incorporación de toda suerte de elementos que si bien pudieron concurrir en la
etapa de preparación, luego a causa del dinamismo de la vida, es el propio juez el indicado a adecuarla a
un momento distinto al de su gestación; y así nace el derecho judicial diverso del legalista. Como una
especia de luz que ilumina el túnel estrecho cuanto oscuro del positivismo exacerbado kelseniano.
Y, a pesar del positivismo jurídico, y con el “quid mirificum” vibra en los famosos preceptos de
Ulpiano4 – honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere que hoy dan “arma de fuego
moral al derecho positivo para la lucha por el imperio de lo justo”, “no con un intelectualismo huero,
sino con el credo metido en su alma”, “el buen juez de nuestro tiempo pone por obra cada día, en la hora
de la sentencia, la verdad permanente de tales preceptos. Ellos le hablan, más y mejor que cualquier
libro erudito de la metafísica del derecho”.
Hemos visto como el legislador dicta la ley y el juez la aplica; en el sistema anglosajón el juez dice
el derecho, lo crea, jugando el mismo rol que el jurista clásico romano. En Roma, el derecho conlleva la
idea de justicia. El concepto clásico del derecho según Celso: “Ius est ars boni et alqui”, todavía no ha
sido superado, ni lo será jamás “porque ella se conjuga y casa con las normas permanentes de la moral”.
Y verdadera para siempre en la generación de la iurisprudentia como “divinarum alque humanorum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia”5, en esta definición de la iurisprudentia queda implícita una
idea de derecho – “el jurista revela el Derecho, lo descubre, no lo inventa – que a mucho de nosotros,
juristas modernos, nos resulta por desgracia, desconocida. Es verdad que estamos acostumbrados a ver
en el Derecho lo que éste representa de vínculo externo, y no también lo que tiene de orientación hacia
adentro, de vínculo en profundidad. En el connubio (matrimonio) del Derecho con el espíritu radica su
“secreto”6 su misterio, igual que con la libertad. Como lo confesó Carnelutti al final de su obra “Arte del
Derecho”. Es claro lo anterior, salvo que nosotros propendemos a conferir al Derecho un mero objetivo
de orden moral”.
Al referirnos a la creación del Derecho por el juez no podemos dejar de considerar con especial
cuidado que éste se refiere al hombre, pero éste es ser, para algunos, de dos mundos.
En la actualidad se nos presenta la jurisprudencia ejerciendo una especie de autonomía y
desvinculada de cualquier problema teórico. Pues, el Derecho se vive y lo encontramos en el expediente
mismo, en la sentencia, esto es, la jurisprudencia. Sin embargo, no es práctica, es más bien conceptual y
no siempre está al servicio de la justicia. Pero así y todo, resulta útil. Es el medio por el cual la realidad
social, tiene que servir de base en la interpretación y aplicación de la norma jurídica. La norma llegará a
ser diferente en función de esa realidad, es también, cultural. Así, el Derecho experimenta un cambio
trascendental y se transforma en algo vivo y dinámico.
Importancia especial a la oposición independiente del juez le atribuye el Profesor español García
de Enterría7 como elemento necesario para la independencia y sustancia del Derecho. Esta tesis expresa
una idea capital para quienes creen que el Derecho es algo más que la ley y la política; que el derecho
expresa el esfuerzo continuo de la razón de todos para ordenar la vida comunitaria según el principio de
la mayor libertad y dignidad para cada hombre. La peculiaridad de la posición del juzgador y de su
permanente esfuerzo para producir la decisión razonable inclina con toda seguridad a admitir como
inevitable, la creación judicial del Derecho.

Debemos resaltar que el principio de justicia material, es superior al principio de sujeción a la ley
que deben informar el accionar del juez en la creación del Derecho. El juez, según Ruiz Pérez, “debido a
su experiencia profesional y personal, se forma una idea del caso y de su justicia, antes de que se
produzca la obligada interpretación de la norma. Primero el juez decide cuál es la solución correcta, se
forma su conciencia de rectitud del caso y luego acude a las consideraciones dogmáticas para justificar
que su decisión procede de una norma o principio del ordenamiento jurídico. La teoría de la
interpretación constituye un factor de tensión para las demás disciplinas jurídicas, es decir, para el
conjunto de las ciencias del Derecho en sentido amplio. Una norma jurídica es un trozo de vida humana
objetivada y para comprenderla cabalmente, debemos analizarla del punto de vista de la índole y de la
estructura de la vida humana. En contraste con los fenómenos de la naturaleza, los hechos y los
productos humanos, aparte de las causas que los engendran y de los efectos que originan tienen algo más
que no se encuentran en la física: tienen sentido. Es por esta razón que la función judicial en la tarea
interpretativa produce el cumplimiento pleno y definitivo de la ley, haciéndola efectiva al incorporarla a
la vida misma. De aquí que la interpretación debe insertarse en una visión integral de la sociedad y del
Derecho”.

“La aplicación y realización del Derecho, para que tenga sentido sociológico, ha de contemplar los
hechos en el ámbito de las valoraciones jurídicas, y, si bien no puede pretender la sustitución de esas
valorizaciones, – que es un quehacer propio y específico de la actividad política –, estará siempre
presionando sobre ella, proporcionando las informaciones necesarias para promover su modificación.
Porque el jurista en esa labor que procede a la elaboración de la norma, y en la particularización y
búsqueda que precisa su aplicación, está sometido siempre al dominio de las influencias sociales. En
este sentido es sólo un órgano de la sociedad”.
 Concluye Ruiz Pérez afirmando “que la realidad social se ofrece siempre como presupuesto y
también como fin de la realidad jurídica, y se traduce en institutos y en situaciones que diseñan cada
etapa histórica. Constituye la infraestructura constante del sistema jurídico, porque el Derecho no puede
pensarse ni concebirse si no es partiendo de necesidades comunitarias y de relaciones de
interdependencia. La norma jurídica no aflora desde la voluntad estatal; antes bien, proviene de la base
social que legitima y otorga el prestigio de su vigencia real. Las exigencias reales se constituyen así en
la primera y última palabra de la realidad normativa. Es válido, pues, considerar que la norma jurídica
condiciona el desarrollo social, tanto al menos, como ella misma es condicionada por este mismo
desarrollo. La causa final del Derecho es el bienestar social, y la norma que se aparta de esta finalidad
pierde su justificación existencial”.

En nuestro medio jurídico podríamos imaginar, puesto que no escapa al positivismo dominante,
que el juez dispone de pocas posibilidades para crear el Derecho por la vía de la interpretación de la
norma jurídica. Ésta y su aplicación supone siempre un ajustamiento o aplicación al caso concreto. Sólo
mediante esta acomodación que representa el acto más específico, delicado y trascendente del quehacer
judicial puede alcanzarse la justicia de la ley.

Nuestro legislador, después de reservarse en forma exclusiva la interpretación obligatoria de la ley,

que obliga a todos los ciudadanos, deja un espacio reducido al juez puesto que su interpretación, de
acuerdo al art. 3°, inc. 2°, del Código Civil, tendría fuerza obligatoria sólo en las causas que actualmente
se pronunciaren. A su turno, el art. 9° inc. 2° del Código Civil, establece que “las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas a éstas, pero no afectarán en manera
alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
Sin embargo, al referirse a los requisitos que debe contener toda sentencia definitiva el art. 170 del
Código de Procedimiento Civil, en el numeral 5to señala: “la enunciación de las leyes, y en su defecto
de los principios de equidad con arreglo de los cuales se pronuncia el fallo”. Se hace evidente que
aquí hay una remisión legal total al juez para crear Derecho.

La norma antes referida, cobra más relieve si tenemos presente que el art. 76 inc. 2° de la
Constitución Política, después de atribuir a los tribunales establecidos por la ley la facultad de conocer
de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, dispone “que reclamada
su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda”.

Es la propia Constitución la que, a falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a la
decisión de un juez, obliga a éste a dictar sentencia de acuerdo a la equidad. Hay en esta norma superior
un reenvío al art. 170 numeral 5to del Código de Procedimiento Civil. Ya no se trata de que el juez inicie
un proceso de interpretación de una ley que no existe y que sirva de fundamento a su sentencia. La
equidad es un complemento indispensable de la justicia. La equidad impone el manejo más racional
posible a todos los elementos extralegales a que el juez ha de recurrir para obtener la solución jurídica
adecuada. Muy a menudo, justicia y equidad se identifican. Se considera la equidad como un equivalente
de la imparcialidad. Imparcialidad significa también igualdad jurídica, pero esta igualdad tiene carácter
formal y compensa solo de manera parcial la desigualdad de origen. La equidad es algo más que tiene
mayor presencia en la tarea del juez, porque es el instrumento más usado, y acompaña siempre a la
justicia como obligado ingrediente que tiene un puente entre la generalidad y rigidez de la ley y la
racionalidad del pronunciamiento judicial decisorio.
 Ruiz Pérez, ex Magistrado del Tribunal Supremo español afirma: “el juez sólo puede considerarse
satisfecho cuando le resulta posible apreciar el valor de su decisión y sabe que ésta es justa y razonable.
Y la sociedad tiene derecho a esperar que las resoluciones judiciales se correspondan con la razón, y
recojan y promocionen los valores que tiene declarados como justos. De aquí que el juez no pueda nunca
dimitir de la decisión razonable, porque sería tanto como abjurar de la justicia”. Agrega “la motivación
de la resolución adoptada en la sentencia debe aspirar a ser entendida por las partes, por los asesores
legales y por los ciudadanos en general. La justicia encontrará en este facilitamiento de comprensión, un
camino de aproximación y conocimiento de la ciudadanía, para dejar de ser esa gran desconocida, lejana
y distante que resulta ser hoy”.
Poderosa arma tiene el juez cuando deba dictar sentencia según la equidad en ausencia de la ley.
Y, cuando la hay, no puede excluirse el razonamiento judicial que debe estar impregnado de lógica
jurídica, y, que al simplificarse, puede desvelar el rostro del juzgador y enseñar su concepción e
intelección del Derecho, humanizando su rostro, y de este modo, facilitando su relación con los
ciudadanos que son, en definitiva, los destinatarios de sus esfuerzos e inquietudes.
Convengamos, que por regla general en nuestro medio, la jurisprudencia no tiene una función
superior a la meramente interpretativa, como ocurre por ejemplo en España, que goza de facultades
complementadoras del ordenamiento jurídico, y que, como complementa, crea en parte el ordenamiento
jurídico. Sin embargo, nuestra propia Constitución, en la disposición comentada, art. 76 inc. 2°,
pareciera que atribuye a la jurisprudencia una facultad complementadora cuando es reclamada su
intervención en forma legal y en negocio de su competencia, no pudiendo excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión.
En el sistema jurídico nacional hemos analizado hasta ahora que el juez al dictar sentencia, crea
derecho judicial al interpretar la ley o en ausencia de ella. Ahora, revisaremos situaciones en que por
expreso mandato de la propia ley, hay traspasos de normatividad al juez. O, lo que es lo mismo, “hay
remisión completa del fin mayor, según sostiene el profesor Fueyo Laneri, sin norma concreta en la ley
para resolver el conflicto respectivo. El juez dará la norma particular en la sentencia, el juez lo pondrá
todo”.
Son numerosas las situaciones en que nuestro Código Civil usa expresiones respecto de las cuales
el juez al dictar sentencia deberá hacer una integración teórico – legal, creando Derecho. Por ejemplo:
cuando se usan los términos “Orden Público” (la usa cinco veces), “Buenas Costumbres”, “La Moral”,
“El Interés Público”, “La Buena Fe”, “Diligencia o Cuidado”, “Justo” (la usa 32 veces) 8. El profesor
Fueyo, a propósito de esta última expresión, afirma que es llamativo el uso de la palabra Justo, pues es la
derivación precisa de justicia, fin del Derecho, seguramente el valor jurídico mayor, a la vez objeto
último que perseguirá la sentencia. El mismo autor destaca la suma flexibilidad del Código Civil y llama
a que es hora de que los jueces se percaten de ello. Hay otros casos similares referidos al derecho
probatorio, expresiones como: “Con conocimiento de causa”, “Apreciación de la prueba en conciencia”,
“Fallar según su prudencia y equidad”, etc.
En las situaciones anteriores, hay referencia de expresiones usadas o por el Derecho sustantivo o
probatorio, ahora nos referiremos a hipótesis creadoras del Derecho judicial relacionadas con el Derecho
sustantivo, con individualidad propia.
 Nos vamos a referir a hipótesis señaladas por el ex magistrado español D. Tomás Ogayar y Ayllon
y que nos da cuenta el profesor Fueyo en su obra “Interpretación y Juez”. Dice el autor citado: “no es
una herejía hablar de una creación judicial del Derecho”, creación que se manifiesta, vgr:

• En la fijación del sentido de la ley, cuando su texto se considera coincidente con su contenido
(interpretación literal).

• Precisando el valor de las palabras, de acuerdo con el contenido de la ley, bien dándoles un
significado amplio o restringido (interpretación declarativa).

• Rectificando la letra de la ley para que concuerde con su espíritu, bien o restringiéndola,
cuando sus términos son demasiado amplios (interpretación crítica o correctora).

• Dejando de aplicarla, conforme a su fin, en determinadas y nuevas circunstancias, al deber

entenderse suspendida su aplicación o tácitamente derogada (interpretación derogatoria o
interpretatio abrogans).

Vinculado con la creación judicial del Derecho, está el gran tema de la seguridad y certeza
jurídica. Estos son los valores supremos hacia los que se encamina el Derecho. Aspiramos con éste a
realizar valores más altos en la jerarquía axiológica, a cumplir con los requerimientos de la justicia. El
Derecho es seguridad; pero, se abre la interrogante, ¿seguridad en qué?.

El problema de la seguridad alcanza tales cotas que sobrepasa la ciencia jurídica. Hay autores
como Flavio López de Oñate que nos señala “que actualmente el problema de la filosofía es el de la
certeza, como antes fue el de la verdad, y en la época clásica, el de la realidad. En la nuestra, pues, hay
una crisis de certeza. El problema de la seguridad lo abarca todo, el problema de la propia filosofía”.

Recaséns Siches afirma que “la seguridad jurídica es un verdadero presupuesto del Derecho, a la
vez que un valor, que, además, repercute en la justicia”.

Hace medio siglo se viene presentando el peligro en que se encuentre el valor de la seguridad
jurídica en el ambiente del Derecho Civil, expuesto en forma magistral por el gran jurista italiano de la
Universidad pública de “La Sapienza”, Natalino Irti, en sus variados como notables estudios sobre la
“Edad de la descodificación”9.

Irti nos explica con brillantez cómo ha ido desapareciendo la certeza jurídica promovida por la
proliferación de leyes especiales sobre materias propias del Código Civil italiano de 1942, fenómeno
que también se vive en otros países como España, Francia y también en América Latina, y por cierto en
nuestro medio nacional. Las leyes especiales sustraen poco a poco materias enteras o grupos de
relaciones a la disciplina del Código Civil, constituyendo, como afirma el mismo autor, micro-sistemas
de normas, con lógicas propias y autónomas. “El Código Civil está perdiendo (y también el de Bello), el
carácter de centro del sistema de fuentes: ya no más sede de las garantías del individuo, ahora asumidas
y desarrolladas por La Constitución; ya no más sede de principios generales, ahora expresadas, para
singulares categorías de bienes o clases de sujetos, por las leyes externas. La historia de nuestro Siglo
(se refiere al XX), revela desde la perspectiva de las vicisitudes legislativas, una radical dirección
centrífuga. Mientras el Siglo XIX converge en los Códigos Civiles, que por esto ofrecen, no simples
criterios normativos, sino completas imágenes de una sociedad laica y moderna (vgr. El Código Civil de
Napoleón); el siglo XX resquebraja junto con el poder estatal, sus símbolos más altos y sugerentes”.

Continúa el mismo autor diciéndonos “que la fuga del Código Civil se refiere a instituciones
fundamentales y enteros complejos de relaciones (así la disciplina del divorcio o estatuto de los
trabajadores) y se intensifica y amplía a medida de que los grupos sociales o círculos de sujetos obtienen
con los poderes públicos, leyes particulares y repertorios de privilegios. Al jurista no se le permite el
desarrollo de la nostalgia, ni la serena tristeza de quién escruta en el crepúsculo: tiene el ineludible deber
de ‘captar, de recomponer, entre las ruinas del pasado y los lábiles e inciertos signos del futuro la lógica
del tiempo propio’”.

Ante este fenómeno de la decodificación, el juez no puede estar ausente, pues los problemas de las
fuentes y de la interpretación de las leyes especiales y de la analogía, de la exégesis y del método
sistemático, no pueden tratarse en los términos habituales, sino que han de repensarse, profundizarse y
someterse a una constante verificación crítica.

Chile no está ajeno, como hemos señalado, al proceso de descodificación que afecta de manera
especial a nuestro más que centenario Código Civil. Pero también podríamos apuntar que este fenómeno
no es propio del Derecho Privado, sino que también abarca aquellos Códigos cuyas materias están en la
órbita del Derecho Público. Así, vgr. son numerosas las leyes especiales que establecen conductas
reprochables al margen del Código Penal; en varias de las cuales se apartan del Derecho penal clásico,
configurando categorías autónomas que vienen a representar también una fuga del citado Código.

Asistimos a una época en la que ha ido adquiriendo singular importancia el Derecho

Constitucional como nunca antes. En efecto, hay una tendencia marcada a que los derechos de los
ciudadanos abandonen el campo de la retórica y por lo tanto, adquieren una verdadera dimensión
jurídica en un doble aspecto. Por un lado el ciudadano dispone de un órgano jurisdiccional, y por otro es
titular de acciones o medios procesales para requerir la actuación de ese órgano. Atrás van quedando las
declaraciones de contenido político pero vacías de juridicidad.

No puede ser indiferente al estamento de jueces, la importancia axiológica de las normas

constitucionales y de los tratados internacionales aprobados por el Estado y que se entienden incluidos
en la propia Constitución. En la aplicación de las leyes, en general, por los jueces, no pueden perder de
vista el principio de la supremacía constitucional cuando se interpreta tanto la ley como la norma
jurídica superior.

Precisaremos que la interpretación constitucional tiene una significación, por sus efectos, muy
especial y decisiva en cualquier sistema democrático. En la realidad pareciera que el fenómeno ha tenido
escasa atención. Esto se ha debido a que algunos han creído que las cuestiones constitucionales no son
materia jurídica, sino políticas, y fenómenos de poder. No se puede, entonces, proyectar postulados de la
metodología jurídica a decisiones políticas. Es más, a la interpretación constitucional se le ha aplicado
esquemas del Derecho Privado. Ha ocurrido así en nuestro medio cuando se aplican vgr., criterios
propios de la nulidad de los actos jurídicos regulados por el Código Civil a la nulidad de Derecho
Público cuyo origen lo encontraremos en al Constitución de 1833 y que está contemplada en el art. 7° de
la Constitución vigente (piedra angular del estado de Derecho).
 De cara a la Constitución y a los Tratados Internacionales, el juez no puede dudar que está ante
una dimensión jurídico-normativa, y que le está permitido determinar su sentido. Es compleja la labor
interpretativa del juez de una norma constitucional pues es más abierta y menos detallada; y debe
siempre tender a reforzar su significado sistemático.

De lo analizado podemos concluir que el juez se halla en situación semejante al legislador, éste
dicta la ley. Aquél la aplica. Ambos deben hacer esfuerzos por conocer el interés social al que haya que
dar preferencia en cada caso. Es relevante también que los jueces, en las situaciones examinadas, crean
Derecho. Y este Derecho es judicial.

El Derecho Judicial es la respuesta que dan los jueces a las partes involucradas en un
conflicto y a la sociedad toda. Lo que no pueden hacer los jueces es “dar respuestas muertas a
preguntas vivas”10.
 Notas Bibliográficas

1) D’Ors, Álvaro. Derecho Privado Romano (Pamplona, 1983), pág. 31.

2) Cicerón M.T. De Orationes 2, 109.

“La definición es un juego escolástico peligroso en la práctica”

3) Sánchez de la Torre, Ángel. Los principios clásicos del derecho (Madrid, 1975), pág. 37.

“El gran mérito de los romanos estriba en haber inventado, según el romanista español Iglesias, ‘unas
verdades que desafían las inconsistencias de una filosofía que procede por vía de abstracción. Los juristas
romanos no se alejan de la vida: profesan la verdadera filosofía’. “Veram philosophiam non simulatam”
(D.1.1.1.1. Ulpiano)”.

4) Ulpiano. Preceptos del Derecho hasta el día de hoy:

“Vivir honestamente, no dañar a nadie, dar a cada uno lo suyo” (esto último de inspiración aristotélica).

5) Unamuno. Ensayo VII (Madrid, 1918), pág. 50.

“Las obras de ciencia inmortales – nos dijo Unamuno –, proceden de secreto de vida, tienen su raíz en
algún misterio de tribulación”.

6) Carnelutti, Francesco. Arte del Derecho, IURE editores S.A. de C.V. (México, 2002).

“En su obra ‘Arte del Derecho’, confiesa que logró la paz para su espíritu el día que descubrió que el
Derecho es misterio. Comprendía en lo hondo de su alma que tal descubrimiento valía mucho más que
todos los libros salidos de su pluma”.

7) García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho,
Cuaderno Civitas, (Madrid, 1984).

8) Fueyo Laneri, Fernando. Interpretación y Juez, Centro de estudios “Ratio Iuris” (Santiago de Chile,
1976), pág. 113 y siguientes; y pág. 124.

“El profesor Fernando Fueyo, de quien fui su alumno en curso de profundizado en 5 to año sobre
‘Derechos Civiles’, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, y su profesor auxiliar, fue un
preclaro exponente del Derecho Judicial y del fortalecimiento del poder judicial. Hoy honro su memoria
por su inestimable contribución al progreso del Derecho chileno”.

9) Irti, Natalino. La edad de la decodificación. (José María Bosch, editor S.A.), (Barcelona, 1992).

10) Cita que corresponde al primer Presidente de la Corte Suprema francesa Maurice Aydalot, en la sesión
inaugural de Octubre 1970.