2.3. Características de la Contratación Neoclásica.

71.- ¿En la contratación moderna o neoclásica son válidos los principios

o características de la contratación clásica?
Debido a los cambios sociales, políticos y económicos, el contrato ha sufrido
variaciones tales que no queda nada de lo que fue en el derecho romano.
Recordemos que el contrato requería no sólo del acuerdo de voluntades, sino que
para ser un verdadero contrato y obligar debía estar sancionado, reconocido por el
derecho.
Por lo que se concluye que los principios o características que rigieron la
contratación clásica ya no tienen la aplicación de otros tiempos, con excepción de
la manifestación de la voluntad de los que contratan.

72.- ¿En qué consiste la evaluación de la contratación clásica y la

moderna?
Una nueva o moderna concepción en la evaluación de la contratación consiste en
que se toman en cuenta aspectos fundamentales económicos y el parecer de otras
ciencias como: la Administración, la Sociología, la Psicología, el Derecho y la
Política. Se pretende dar una concepción contractual interdisciplinaria que venga a
sustituir a la teoría clásica contractualista del pacta sunt servanda y alejada de la
supuesta autonomía de la voluntad de las partes contratantes, para darle un
enroque neoclásico, en el que dicha voluntad de las partes está determinada por
dos supuestos de conducta de la persona que fundamentan el estudio del contrato,
estos son la racionalidad limitada y el oportunismo que sirve de apoyo para
resolver los problemas de la organización económica.

73.- ¿Cuáles son los supuestos conductistas del hombre contractual?

Son dos:
a).- Racionalidad limitada
b).- Oportunismo

74.- ¿En qué consiste la racionalidad limitada como supuesto de

conducta en la contratación neoclásica?
Sostiene que los humanos que contratan son deliberadamente racionales, pero
sólo en forma limitada. Esto es cierto, dado que no hay ser humano que conozca
todo o sepa de todo y, por lo tanto, infalible. Tal circunstancia influye sobre la
forma como se concibe el tema del contrato; no se pueden prever todas las
vicisitudes (acontecimientos) que pueden ocurrir durante su ejecución, de manera
especial en los contratos que se cumplen en el tiempo, como los de tracto sucesivo
(arrendamiento) o los de ejecución periódica (compraventa a plazos), o de
ejecución diferida (a fecha determinada).
75.- ¿En qué consiste el oportunismo como supuesto de conducta en la
contratación neoclásica?
Consiste en afirmar que es condición humana el hecho de que las personas no
cumplirán sus promesas, sino que buscarán contravenir la letra y el espíritu de un
acuerdo cuando así convenga a sus intereses; de esta manera, el oportunismo se
traduce en que las partes que contratan generalmente persiguen y buscan el
interés propio, pero con dolo.

76.- ¿Por qué son importantes los supuestos conductistas del hombre
contractual?
Con base en los supuestos conductistas mencionados deben realizarse las
transacciones, sólo así se podrá determinar la economía del costo de la transacción
en la contratación en su período precontractual, al momento de la celebración del
contrato, y durante o al momento de su ejecución, que es cuando se presentan los
mayores problemas, en virtud de que debido al supuesto de la racionalidad
limitada no es posible que las partes o solo una de ellas prevea todas las
circunstancias ex-ante y ex-post en la ejecución, sobre todo si, como antes se dijo,
se actuó bajo el supuesto de conducta del oportunismo, entonces de seguro que
aumentarán las consiguientes injusticias y desproporciones entre las
contraprestaciones, ya sea para una sola de las partes o para ambas.
Pues se entiende por opors y problemas litigiotunismo la búsqueda del interés
propio con dolo. Esto incluye algunas formas más flagrantes tales como la
mentira, el robo y el engaño, pero no se limita a ellas, a menudo, el oportunismo
comprende algunas formas más sutiles del engaño. Se incluyen aquí tanto las
formas activas como las pasivas, y tanto en los tratos previos, durante y después
del contrato.

77.- ¿Cómo deben resolverse los conflictos contractuales según la

contratación neoclásica?
Ante los conflictos que surgen antes, durante y después de la contratación se
presenta el problema de cumplir o no el contrato, de resolverlo o modificarlo.
Conforme a la teoría clásica, es indudable que deben cumplirse los pactos
legalmente celebrados, pacta sunt servanda; sin embargo, el ser humano,
también, para evitarse conflictos y problemas litigiosos, que vienen en última
instancia a agravar el costo de las transacciones y, por ende, la propia economía, y
más aún considerando que si bien los tribunales, supuestamente, de manera
informada y de acuerdo con las reglas de derechos y las cláusulas pactadas por los
contratantes, debieran resolver los problemas que les plantean en forma rápida,
expedita y con justicia, lo cierto es que, en realidad, acudir a los tribunales trae
como consecuencia enfrentarse a un sinnúmero de peripecias (sucesos) judiciales
que provocan el exagerado incremento en el costo de las transacciones.
78.- ¿Cómo se explica el hecho de que se presume el buen
funcionamiento de los tribunales judiciales aún y cuando hay
limitaciones?
Se presume el buen funcionamiento de los tribunales judiciales, pero en realidad
tienen muchas limitaciones. De lo anterior se desprende que la economía del costo
de transacción o contratación asigna una mayor importancia a las instituciones
contractuales expost, dando mayor relevancia al ordenamiento privado por
oposición al centralismo legal u ordenamiento judicial. A las partes contratantes se
les ha considerado carentes de conocimientos para ordenar sus contratos con
eficacia, por su inclinación al oportunismo; sin embargo, es cierto que en muchas
ocasiones los contratantes pueden encontrar soluciones más satisfactorias para sus
desavenencias que los tribunales que son los encargados de la aplicación de las
reglas.

79.- ¿Qué problemas provoca el oportunismo en los contratos?

a).- El oportunismo provoca una serie de problemas de incertidumbre de la
conducta en la contratación.
b).- La incertidumbre sólo desaparecería si las partes contratantes se comportaran
en un plano de completa franqueza y honestidad en sus esfuerzos por obtener
ventajas propias; pero como no es así.
c).- La contratación debe basarse sobre el supuesto de que las partes buscan
deliberadamente el interés propio; por lo tanto, y con base en que el centralismo
legal o judicial tiene muchas limitaciones, es preferible que las partes en ejercicio
de su autonomía privada señalen el ordenamiento también privado para regular
sus obligaciones, alejándose lo más posible de la intervención judicial.
d).- Existen los peligros del oportunismo, principalmente en las adaptaciones o
ajustes a los contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo, las partes deben
llegar a acuerdos periódicos adaptando el contrato a las nuevas circunstancias,
recurriendo a lo establecido comúnmente en una cláusula general.
e).- Debido a la tendencia de los humanos al oportunismo, se deberán afrontar los
peligros que representa el cumplimiento periódico del contrato y sus
correspondientes ajustes en caso de cambio de las circunstancias que prevalecían
cuando se celebró el contrato.
f).- Para resolver las diferencias que surjan del contrato las partes con base en la
autonomía privada acuerdan una forma privada para regularlo; así, en caso de
conflicto acuerdan: la regulación bilateral, la unificada o interna y la trilateral que
es la más usual en la contratación neoclásica. Todos antes de recurrir a los
tribunales.

2.4 Regulación Neoclásica del Contrato Moderno.

80.- ¿Cuáles son las formas de regulación privada del contrato?

a).- Arreglo mutuo.
b).- Arbitraje.
81.- ¿En qué consiste el arreglo mutuo como forma de regulación privada
del contrato?
El derecho contractual neoclásico toma en consideración, en las transacciones y
contrataciones, los supuestos conductistas tantas veces referidos, mismos que
originan que las partes prefieran un arreglo mutuo antes que recurrir a los
tribunales para dirimir sus controversias. Por tal motivo, se prefiere también
estructurar la forma en que se regula el contrato; principalmente el contrato al
largo plazo, lo que la contraprestación se torna prohibitivamente costosa, si no es
que imposible.

82.- ¿Cuáles son los problemas que trae consigo el arreglo mutuo del
contrato a largo plazo?
Esto acarrea los siguientes problemas:
a).- No todas las contingencias futuras pueden preverse desde el principio.
b).- Las modificaciones al contrato no serán claras para muchos en el caso de que
se presenten situaciones que pueden suceder o no suceder y afectar lo pactado,
mientras no se materialicen las circunstancias.

83.- ¿Cómo se resuelven los problemas que trae consigo el arreglo

mutuo del contrato a largo plazo?
Para resolver estar cuestiones podría elaborarse una relación contractual que
preservara la negociación, pero que proveyera a una estructura de regulación
adicional. Esto es lo que se le llama una contratación neoclásica, en que en los
contratos a largo plazo generalmente se plantean lagunas o imprevistos en su
planeación y se debe contar con el proceso técnico flexible para resolver las
controversias que se presenten respecto del contrato.

84.- ¿A qué se le denomina contratación neoclásica?

Es cuando en los contratos a largo plazo generalmente se plantean lagunas o
imprevistos en su planeación y se debe contar con el proceso técnico flexible para
resolver las controversias que se presenten respecto del contrato.

85.- ¿Por qué es recomendable el arbitraje como forma de regulación

privada del contrato?
Se recomienda el arbitraje por ser más flexible que la intervención de los
tribunales. Incluso, primero, debe llegarse a un acuerdo entre las partes y de no
ser posible éste recurrir al arbitraje.

86.- ¿En qué consiste el arbitraje como forma de regulación privada del
contrato?
Este nuevo enfoque de valoración del contrato se aparte del férreo principio del
pacta sunt servanda de la contratación clásica, en las que las partes quedan
obligadas, de acuerdo a su autonomía de la voluntad, a dar paso a la autonomía
privada.
Por lo que en uso de esa autonomía de la voluntad y en oposición con el
centralismo legal, las partes mismas pueden fijar el contenido y los alcances de sus
obligaciones y derechos, así como de hacerles modificaciones, reformas o
adiciones, tomando en cuenta sus propios intereses, cuando ya desajuste entre las
contraprestaciones y sólo recurrirán al juzgador en el caso externo de que no
tenga éxito la estructura de la regulación del contrato, además, presentando el
contrato ante la autoridad judicial como marco de referencia, más que como un
verdadero contrato.

87.- ¿En qué consiste la autonomía privada?

Es la libertad que tiene el ser humano para autorregular sus propios actos e
intereses, teniendo como límites la ley, el interés público, las buenas costumbres y
los derechos de terceros.

88.- ¿Qué pueden pactar las partes contratantes de acuerdo al enfoque

neoclásico?
a).- Regulación bilateral.
b).- Regulación trilateral.

89.- ¿En qué consiste la regulación bilateral?

Consiste en que las partes en su acuerdo (contrato) estipulan que cuando haya
controversia por el desajuste de las obligaciones contraídas, ellas de común
acuerdo resolverán las diferencias ajustando o adaptando el contrato de tal
manera que ambas maximicen sus provechos o reduzcan sus pérdidas, todos antes
de recurrir al Poder Judicial.

90.- ¿En qué consiste la regulación trilateral?

Es utilizada por el derecho contractual neoclásico, en el cual las partes acuerdan
resolver sus diferencias obligacionales con la asistencia de terceros, igualmente,
antes de recurrir al litigio judicial, porque consideran que es característica de éste
la perturbación de las transacciones y el consiguiente costo de economía de la
transacción.

91.- ¿Cuáles son las características de la contratación neoclásica o

moderna?
a).- Tiene su fundamento en aspectos económicos para determinar la economía
del costo de la transacción contractual, en el que cada parte defiende sus propios
intereses poniendo en juego su mayor ingenio y medio posible.
b).- Se vale de diferentes expertos en las diferentes ramas del conocimiento
(abogados, economistas, administradores, comerciantes, etc.).
c).- Parte del principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad.
d).- Toma en consideración los supuestos de conducta, en la celebración del
contrato (la racionalidad limitada y el oportunismo).
e).- La regulación del contrato para resolver los conflictos contractuales que la
establece con base en la autonomía privada.

2.5. Crisis del Contrato.

92.- ¿Qué se entiende por crisis del contrato?

Los cambios que ha sufrido el contrato debido por causas económicas, sociales y
políticas han provocado que ya no impere la voluntad y la igualdad de las partes al
contratar, y en general los principios que predominaron en la contratación clásica.
La concentración de la riqueza en pocas manos (de particulares o empresas), la
evolución del capitalismo, el neoliberalismo y la corriente globalizada han
propiciado la desaparición paulatina de la autonomía de la voluntad; de la igualdad
contractual; de la libertad de contratar, y de la libertad contractual. Además la
intervención del estado en la contratación ha dado origen a nuevas figuras
también llamadas contratos que distan mucho de ser lo que en antaño fueron,
situación que han tenido como consecuencia que se diga que hay crisis o de que si
en realidad existe el contrato. Por lo que se concluye, que no hay tal crisis del
contrato, sino que sólo a sufrido cambios, como todas las instituciones jurídicas
para adaptarse a las nuevas necesidades del ser humano.

93.- ¿Existe el contrato?

Existe la simultánea concurrencia de dos voluntades, consideradas como una
condición necesaria de un acuerdo. Se puede afirmar que el contrato sí existe
aunque como una categoría o concepto abstracto que engloba, incluso, un
sinnúmero de actos que de ninguna manera provienen de un acuerdo de
voluntades.

2.6. Ámbito de Aplicación del Contrato.

94.- ¿Cuál es el ámbito de aplicación del contrato?

a).- El contrato ha trascendido de las cuestiones meramente patrimoniales o de los
bienes.
b).- Su ámbito de aplicación lo encontramos en el Derecho de personas y en el de
familia.
c).- Trasciende su aplicación del ámbito privado y lo encontramos en el derecho
público, con la intervención del Estado que establece reglas que han dado margen
a que se le califique como intervencionista propiciando un dirigismo contractual.

2.7. Función del Contrato.

95.- ¿Cuáles son las funciones del contrato?

El contrato es una institución jurídica, que tiene las siguientes funciones:
a).- Económica
b).- Social
c).- Política
d).- Jurídica

96.- ¿En qué consiste la función económica del contrato?

Su función principal es la economía, por ser la institución mediante la cual se
realizan la mayor parte de los negocios o actos jurídicos dentro de una sociedad, y
permite la búsqueda de las más diversas finalidades que impliquen la circulación
de la riqueza o la composición de intereses, inicialmente opuestos entre las partes,
o por lo menos no coincidentes.

97.- ¿En qué consiste la función social del contrato?

A través del contrato se combinan intereses generalmente contrapuestos; de
manera tal, las partes encuentran satisfacción a sus necesidades, beneficiándose
ellos y la sociedad, favoreciendo la circulación de la riqueza a través del
intercambio de servicios.

98.- ¿En qué consiste la función política del contrato?

El contrato representa el fundamento de la libertad individual en la mencionada
búsqueda de sus fines, aunque con las limitaciones que se imponen para beneficio
de la sociedad. El contrato sin limitación alguna puede convertirse en un
instrumento de opresión, por parte del poderoso frente al débil, no sólo entre los
individuos, sino entre las naciones, y, si no, la prueba está en los tratados que el
Estado norteamericano impone a los países en desarrollo.
Por ejemplo:
México con el desventajoso Tratado de Libre Comercio TLC, hoy llamado T-MEC.

99.- ¿En qué consiste la función jurídica del contrato?

Es la fuente o causa más común u ordinaria de las obligaciones; es el instrumento
a través del cual se crean, transfieren, modifican y extinguen una infinita variedad
de derechos y obligaciones.
NOTA:
El contrato en su aspecto económico negativo se presta como instrumento de
opresión económica, sobre todo, cuando uno de los contratantes interviene en el
contrato, en su carácter de monopolio de hecho o de derecho con resultados de
privar al contratante débil, ignorante, menesteroso o inexperto la libertad de
contratar, en virtud de que no le queda más remedio que aceptar el contrato.