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La regulacin de las tratativas contractuales en el Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin
POR Gustavo Caramelo
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto de tratativas contractuales. III. Tipo de relaciones
contractuales en los que se suelen dar. IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se trasladan. V.
Tratativas contractuales y libertad de negociacin. VI. El deber de actuar de buena fe. VII. El
deber de confidencialidad. VIII. Las cartas de intencin. IX. Importancia del adecuado
asesoramiento profesional en la etapa precontractual. X. Proyeccin de las tratativas. XI.
Conclusin.
I. Introduccin
Cuando las partes contratan, lo hacen con una finalidad, que generalmente les depara una utilidad
patrimonial y cuya naturaleza vara segn la funcin econmica y social de la relacin jurdica
establecida.
En los pequeos contratos, como los que habitualmente se celebran para cubrir las necesidades
cotidianas, no suele haber entre las partes tratativas previas; pero, cuando ya la complejidad del negocio o
su incidencia en el patrimonio de las personas lo requieren, los negociantes diligentes suelen establecer
tratativas previas a la celebracin, que les permiten barruntar si el negocio jurdico que consideran
realizar puede ser idneo para satisfacer la utilidad que persiguen, evaluando su conveniencia con la
libertad de decidir, de buena fe, concretarlo o no hacerlo.
A diferencia de lo que ocurra con sus antecesores, los cdigos Civil y de Comercio, que carecan de
regulacin especfica en este aspecto de la materia, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
regula las tratativas contractuales en los artculos 990 a 993, ambos inclusive (Libro Tercero, de los
Derechos Personales; Ttulo II, de los Contratos en General; Captulo 3, Formacin del Consentimiento;
Seccin 3), normas que analizaremos, tras efectuar algunas consideraciones de carcter general.
II. Concepto de tratativas contractuales
Las tratativas contractuales o precontractuales constituyen dilogos, intercambios de informacin y
evaluaciones de factibilidad preliminares que preceden a la asuncin de obligaciones contractuales y
permiten a los negociantes establecer los trminos del contrato que procuran celebrar.
Siguiendo la denominacin que les asign la doctrina francesa, nuestros autores se han referido a menudo
a ellas como pourparlers, sealando que deben considerarse tales todas las exteriorizaciones inidneas
para concluir un contrato y que, sin embargo, tienen por fin llegar a concretarlo. Inidneas, porque si
fueran idneas, se estara ya frente a la oferta y la aceptacin; cuando lo que por ellas buscan quienes las
desarrollan es elaborar un proyecto de contrato, de modo tal que, recogindolo uno de ellos en una oferta,
pueda ser aceptado por el otro (1).
A menudo se materializan e integran por un conjunto de actividades desarrolladas con una finalidad
coherente, que suelen partir de sondeos bsicos entre las partes y se despliegan luego en intercambios de
informacin acerca de propsitos o necesidades, inspecciones, evaluaciones de calidad, presentaciones,
etc.; actividades todas destinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia el perfeccionamiento de un
negocio jurdico.
El contenido de las tratativas vara segn la funcin econmico-social de la operacin jurdicoeconmica
en gestacin (2); pero, en la generalidad de los casos, el intercambio de informacin constituye su actividad
vertebral. Su finalidad es la concrecin de un contrato y es por ello que, como lo veremos, se considera
antijurdica toda conducta que, de un modo injustificado, frustre la posibilidad de concretarlo.
Se discuten en ellas tanto aspectos jurdicos como metajurdicos de la que podra ser una relacin
funcional entre las partes, procurando alcanzar una regulacin satisfactoria para ellas, generalmente sobre
la base de renuncias recprocas que permiten alcanzar el equilibrio deseado (3).

III. Tipo de relaciones contractuales en los que se suelen dar


Las tratativas contractuales se dan en cualquier tipo de contrato negociado entre quienes a tales efectos
son considerado iguales (4), en el que todas o algunas de las partes requieran desarrollar un proceso de
discernimiento y evaluacin que les permita reunir la informacin para expresar adecuadamente su
voluntad, tanto para que ella concurra a la formacin del consentimiento como para que exprese su
decisin de cejar en su bsqueda.
No estn slo reservadas a contratos de gran complejidad o envergadura econmica, sino que se dan en
todos los casos en los que el intercambio de informacin puede incidir tanto en la celebracin del contrato
como en la determinacin de su contenido y en las que los sujetos se encuentran en una situacin de
paridad hipottica en el proceso de formacin del consentimiento (5).
Por ello, pueden darse en cualquier contrato negociado, al tiempo que su virtualidad, su razn de ser, se
ver notoriamente limitada, hasta su prctica supresin hipottica, en el caso de los contratos celebrados
por adhesin a clusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCCN).
Tal como se afirm en el punto 3.3. de los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, enviados por los integrantes de la Comisin Redactora al Poder Ejecutivo Nacional, las
normas contenidas en esta Seccin del cdigo no resultan de aplicacin primaria a los contratos de
consumo, cuyo rgimen de formacin del consentimiento se encuentra regulado en el Ttulo III del Libro
Tercero del cdigo, que opera sobre una lgica jurdica distinta de la de una relacin que se presume
igualitaria, propia de los artculos que consideramos, como es la de tutela del consumidor (6).
IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se trasladan
Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto con miras al
perfeccionamiento de un contrato, hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN); concretan
un contrato definitivo (arts. 957, 971 y conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial conclusivo (art. 982
CCCN). No hay en la materia lmites temporales ni plazos de caducidad legalmente establecidos, aunque
nada obsta a que las partes los establezcan como parte de su proceso de negociacin. Las tratativas
pueden desarrollarse por el tiempo que las partes lo deseen, en tanto lo hagan de buena fe y con
fundamento en un inters legtimo.
Las tratativas previas presuponen en el derecho moderno el plano temporal de una etapa en la que los
negociadores exhiben sus intenciones tratando de obtener un beneficio en consonancia con la pretensin
de la otra. La enorme importancia de este lapso radica en que dichas tratativas pueden llegar a convertirse
en un instrumento de coordinacin para satisfacer intereses basados en la buena fe y la lealtad de las
partes (7).
Es probable que si se presenta un relevante inters para las partes, se extiendan en el tiempo y en
intensidad. Si no es as, suelen ser innecesarias o de breve duracin (8).
Tampoco existen lmites en cuanto al mbito territorial en el que pueden desarrollarse ni respecto de los
medios empleados para su despliegue; pues negociadores distantes entre s miles de kilmetros pueden
vehiculizarlas tanto por comunicaciones de respuesta diferida como por otras, en tiempo real y por
cualquier medio tecnolgico que posibilite unas y otras.
Pueden ser llevadas adelante por equipos de negociadores y analistas, aunque es claro que su efectividad
requiere de unidad de direccin; la que hace a una conduccin diligente de las negociaciones por cada una
de las partes. La dispersin, la confusin, los retrocesos derivados de la pluralidad de criterios que por
una misma parte pueden darse en la toma de decisiones, pueden generar la frustracin daosa de las
expectativas depositadas de buena fe en el proceso por otra u otras partes contratantes.
V. Tratativas contractuales y libertad de negociacin
V. 1. La naturaleza constitucional de la libertad de negociacin
Nuestro sistema constitucional se basa en la idea de la libertad; promueve la iniciativa individual y
protege sus frutos, en tanto no perjudiquen a otros. Lo hace con una visin social, claramente establecida

en el artculo 14 bis y en muchas de las normas contenidas en los tratados de Derechos Humanos
incorporados a nuestro bloque de constitucionalidad federal y es por ello que establece regulaciones
destinadas a evitar que desde determinadas posiciones contractuales prevalentes se puedan afectar los
derechos de quien en la relacin aparece como en situacin de mayor debilidad jurdica, econmica o
social, sin posibilidad real de negociar los trminos de muchos de los contratos que debe o desea celebrar.
Se establece en el artculo 990 del CCCN: Libertad de negociacin. Las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formacin del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
La norma sigue la lnea del artculo 2.1. 15 -1) de los Principios de Unidroit Instituto Internacional para
la Unificacin del Derecho Privado, soft law tenido en consideracin en la elaboracin del Cdigo, que
establece que Las partes tienen plena libertad para negociar los trminos de un contrato y no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, salvo que ello ocurra por mediar mala fe.
El Draft Common Frame of Reference europeo establece, en la Seccin 3 del Captulo 3 del Libro II, el
principio por el que toda persona es libre de entrar en negociaciones y no es responsable por el fracaso del
acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un criterio prevalente en las regulaciones legales de las economas de
mercado.
Es claro que la libertad real de negociacin se ve limitada en situaciones de oferta monoplica de un bien
o servicio necesario, en las que el oferente presenta una posicin dominante que debe ser tenida en
consideracin al tiempo de evaluar los trminos del acuerdo que pudieran alcanzar las partes.
Pero no son pocas las ocasiones, en especial en el mundo empresarial, en las que las partes negocian en
situacin de mayor paridad, mucho ms cerca del desidertum igualitario con el que fue concebido entre
nosotros el contrato y, entonces, el proceso de negociacin les permite arribar a decisiones ms robustas,
mucho ms ajustadas a sus intereses y con mayores posibilidades de permitirles obtener la finalidad
perseguida.
En nuestra tradicin jurdica, que el nuevo cdigo contina ajustndola a los requerimientos de la poca,
se ha concebido a la autonoma de la voluntad como un poder jurgeno reconocido a los particulares,
tutelado en el orden constitucional bsicamente por el artculo 19 de la Constitucin Nacional norma
complementada en la materia por otras, como los artculos 14, 16 y 17 de la norma mxima, as como por
diversas disposiciones de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que el cdigo establece
como fuente, sin limitacin a los de jerarqua constitucional, y en el orden infraconstitucional por el
artculo 958 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, que establece que Las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres.
La libertad negocial es presupuesto bsico para la existencia de libertad contractual. Ella permite a las
partes evaluar si habrn o no de contratar y cul ser el contenido de las estipulaciones que podrn
vincularlos.
Cualquier sujeto de derecho puede instar a otro u otros a establecer tratativas destinadas a formar un
contrato. Ello puede darse tanto para la compra de un bien, la provisin de un servicio, la formacin de
una sociedad o de un club de barrio; siempre que se requiera un proceso de intercambio de ideas,
informacin y alternativas negociales, necesarios para la construccin de un consentimiento robusto que
permita acuerdos tanto eficientes en su implementacin como eficaces en la obtencin de la finalidad
considerada por las partes.
La autonoma privada ha sido reiteradamente invocada en la doctrina nacional y extranjera como
fundamento de la libertad de contratar (9). Las tratativas contractuales permiten a cada parte interesada
elaborar el contenido de su declaracin de voluntad, en bsqueda de la coincidencia entre oferta y
aceptacin que permite la formacin del consentimiento (art. 971 CCCN).
V. 2. El despliegue prctico de tal libertad
Al igual que ocurre en otros mbitos de la vida, la igualdad real no suele darse en el mercado. El
propsito del derecho, cuando la considera, es el de tratar como iguales a quienes se encuentran en

circunstancias semejantes, en las que la admisin de un trato diferente respecto de alguno de los sujetos
involucrados en una determinada relacin, podra ser considerada un ejercicio discriminatorio.
A menudo la libertad de los sujetos se encuentra condicionada por sus circunstancias econmicas y
sociales y ante ello, lo que el sistema jurdico exige es que quien contrata con alguien en tales
circunstancias no se aproveche de tal situacin y posibilite al ms dbil un adecuado acceso a la
informacin y un precio y un trato justos (10).
Un proceso de tratativas debe posibilitar el traslado de informacin destinada a fortalecer la igualdad de
las partes contratantes, la morigeracin de las asimetras relevantes existentes entre ellas.
A menudo habr de servir, tambin, para una adecuada evaluacin de las calidades requeridas en una de
las partes, posibilitando determinar si se encuentra en condiciones de asumir la posicin contractual que
anhela.
Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa de alguna de las partes interesadas, y desarrollarse ya
desde lo muy bsico, el tanteo de posibilidades o ya desde la propuesta de consideracin de un proyecto
negocial mucho ms delineado, elaborado por alguna de ellas y generalmente progresa por va del
intercambio de ofertas y contraofertas que van perfilando el contenido final de un acuerdo, hasta que los
interesados acuerdan con relacin al que todos consideran satisfactorio para sus intereses y expectativas.
Es all cuando se alcanza el consentimiento, referido a una determinada integracin subjetiva del
emprendimiento comn, y a unas tambin determinadas operacin jurdica considerada y causa, y es
cuando usan las tratativas para dar paso al contrato.
Una vez que existe una declaracin bilateral, ella es obligatoria para las partes, pues como existe la
libertad para obligarse, existe el deber de respetar y cumplir los trminos del acuerdo (11). Un acuerdo
alcanzado por medio de negociaciones serias, en las que las partes han evaluado los distintos aspectos de
sus necesidades e intereses, conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor posibilidad de transitar el
perodo funcional sin conflictos; an cuando el procedimiento de negociacin no puede dar ninguna
seguridad respecto a su inexistencia futura, pues en contratos de larga duracin, son muchas las
situaciones que las partes no podrn prever al tiempo de la celebracin. El derecho de los contratos, como
cualquier otra institucin social, no es una ciencia exacta.
Desde el Anlisis Econmico del Derecho se ha dicho que la funcin fundamental del derecho de los
contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de
alentar la coordinacin ptima de la actividad y evitar costosas medidas de autoproteccin (12) y una mejor
elaboracin de los trminos del acuerdo de voluntades puede contribuir notoriamente a que aqulla se
satisfaga.
V. 3. Tienen las tratativas contractuales efecto vinculante?
Las tratativas no tienen efecto vinculante, al menos no en los trminos del artculo 969 del CCCN, que se
refiere a los contratos ya concluidos; pero s tienen la ligazn generada por la buena fe, respaldada por la
funcin coercitiva de las consecuencias derivadas de su inobservancia (13).
Cuando los contratantes negocian tienen la libertad de celebrar el contrato o de no hacerlo, pero cuando
realizan una oferta o crean una expectativa razonable en la otra parte, pueden tener responsabilidad
precontractual. Prevalece en tal caso la libertad de no obligarse, pero acompaada de la obligacin de
indemnizar a la otra parte por la confianza generada (14).
La libertad de contratacin a la que alude la norma es sustrato bsico, coherente con lo previsto en el
artculo 958 del cdigo, que establece que Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
La libertad de desvinculacin de las negociaciones prevalece sobre la de obligarse, lo que queda de
manifiesto por lo establecido en el artculo 993 del CCCN, al que ms adelante haremos referencia,
cuando determina que los instrumentos mediante los cuales se expresa el consentimiento para negociar
son de interpretacin restrictiva y slo habrn de tener la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus
requisitos.

VI. El deber de actuar de buena fe


VI. 1. La buena fe como principio vertebral del derecho privado
El principio de buena fe, establecido como deber en materia contractual y de tratativas negociales, es
utilizado en materia de interpretacin y de integracin, como fuente de deberes secundarios de conducta y
como elemento correctivo del ejercicio de los derechos (15).
El de buena fe es un principio general del nuevo cdigo, establecido en el artculo 9 de su Ttulo
Preliminar y reiterado en numerosos artculos, como el 961, que lo reitera especficamente para los
contratos, tanto en etapa gestacional como funcional, con amplia proyeccin, pues establece que los
trminos establecidos por las partes en un contrato obligan no slo a lo que formalmente est en l
expresado, sino a todas las consecuencias que pueden considerarse comprendidas, con los alcances en que
razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Con relacin especfica a la etapa contractual, se establece en el artculo 991 del CCCN Deber de buena
fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar
de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebracin del contrato.
Encontramos un antecedente directo de esta estipulacin en el Proyecto de 1998, tan tenido en cuenta por
los integrantes de la Comisin, en cuyo artculo 920 se estableca: Deber de buena fe. Las partes deben
comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya
sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por dao al inters
negativo.
En el artculo 2.1.15 - 2) de los Principios Unidroit se establece que si bien las partes negociantes no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, la que ...negocia o interrumpe las negociaciones de
mala fe es responsable por los daos y perjuicios causados a la otra parte; aclarndose luego 3) que ...se
considera mala fe que una parte entre en o contine negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la
intencin de no llegar a un acuerdo.
Segn el Draft Common Frame of Reference europeo, toda persona involucrada en negociaciones
preparatorias de un contrato tiene el deber de conducirlas en consonancia con las exigencias de la buena
fe y la transparencia y, por tanto, de no generar la ruptura de las mismas infringiendo este principio
(II.3:301 ap. 2).
Es claro, entonces, que nos encontramos ante otro principio general uniforme de las reglas de contratacin
propias de los sistemas jurdicos de las economas de mercado. Se trata de un principio vertebral del
derecho privado, en el que la buena fe debe ser presumida, hasta tanto se no pruebe la existencia de un
obrar del sujeto, contrario a ella.
El principio de buena fe introduce un factor de moralizacin de las relaciones intersubjetivas, es uno de
los pilares sobre los que se asienta la hermenutica negocial, y exige que la conducta de las partes se
ajuste a un comportamiento correcto y leal, de conformidad con principios ticos (16).
No obstante, el lmite a la valoracin de la buena fe est dado por la propia conducta de las partes, por lo
que han efectivamente considerado; ella conduce a una interpretacin razonable de los vnculos
negociales, lo que excluye que por va interpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad que no han
manifestado (17).
Se trata de un principio, un concepto jurdico indeterminado, extendido en el Derecho Comparado, que se
entiende como la correccin en el comportamiento en los negocios. En nuestro Cdigo es un principio
general, constituye un mandato de optimizacin que impone reglas de comportamiento cooperativo en la
mayor medida posible (18).
La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar
en el futuro la conducta que los actos anteriores hacan prever, regla que gobierna tanto el ejercicio de los

derechos como la ejecucin de los contratos y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y en
el del derecho administrativo (19).
La buena fe exige hablar claro, no ocultar informacin necesaria para la deliberacin, requerir tambin la
informacin que se considere necesaria para el propio discernimiento.
VI. 2. Los perfiles de la buena fe
Nuestra doctrina ha distinguido dos modalidades o subconceptos de la buena fe, la buena fe en sentido
subjetivo, que se manifiesta como una conviccin, un estado subjetivo de la conciencia del sujeto, quien
considera que acta conforme a derecho, ignorando la posible lesin a los derechos de otro o como buena
fe objetiva, en la que la evaluacin del contenido de la conducta desplegada por el sujeto se hace por
comparacin con un estndar.
En la buena fe como apariencia, el juez debe considerar la intencin del sujeto, su estado psicolgico o
ntima conviccin en relacin a la situacin dada; permite considerar vlida una creencia del sujeto que
no sera admisible si se apreciara la diligencia comn exigible para garantizar la seguridad en el trfico;
su mayor campo de aplicacin se da en las transmisiones dominiales, en las que el adquirente confa en la
apariencia de una situacin jurdica determinada (20).
En la buena fe como lealtad, se considera un comportamiento leal y honesto en el trfico, no la creencia
que un sujeto tiene respecto de las circunstancias o de la posicin del otro; es un modelo estndar de
conducta (21).
Se entiende que en el mbito de las relaciones nacidas de negocios jurdicos rige el concepto de buena fe
objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio
como en su celebracin, interpretacin y ejecucin. As entendida, la buena fe cumple una funcin
correctiva del ejercicio de los derechos. El comportamiento correcto, definido conforme a un estndar
objetivo, seala un deber ser respecto de cmo deberan actuar las partes y, por su origen legal e
imperativo, constituye un control, un lmite (22).
La norma del nuevo cdigo opera con un concepto de buena fe objetivo, que se expresa en el deber del
sujeto de abstenerse de desplegar conductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones.
VII. El deber de confidencialidad
En el artculo 992 del CCCN se establece: Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una
de las partes facilita a la otra una informacin con carcter confidencial, el que la recibi tiene el deber de
no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio inters. La parte que incumple este deber queda
obligada a reparar el dao sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la informacin
confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
En el artculo 2.1.16 de los Principios Unidroit, referido al deber de confidencialidad se establece que
Si una de las partes proporciona informacin como confidencial durante el curso de las negociaciones, la
otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente
de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad
derivada del incumplimiento de esta obligacin podr incluir una compensacin basada en el beneficio
recibido por la otra parte.
Informar no siempre es inofensivo frente a la competencia. Puede resultar peligroso o gravoso. Informar
es revelar secretos, frmulas, diseos, modelos, armados, tcnicas o estrategias; en ocasiones, poner en
descubierto vicios o debilidades (23).
La ley 24.766, de Confidencialidad, establece en su artculo 1 que las personas fsicas o jurdicas podrn
impedir que la informacin que est legtimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida
o utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos comerciales honestos,
mientras dicha informacin sea secreta, tenga por ello un valor comercial y haya sido objeto de medidas
razonables para la preservacin de su carcter secreto.

La ley se aplica a la informacin que conste en documentos, medios electrnicos o magnticos, discos,
pticos, microfilmes, pelculas u otros elementos similares (art. 2) y para que la informacin deba
considerarse confidencial, basta la prevencin en tal sentido, la que de por s impone a quien la recibe el
deber de abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que
guarda dicha informacin o de su usuario autorizado (art. 3).
Es claro que en un poca en la que los grandes nmeros de la economa mundial se han trasladado al
terreno de los intangibles, de la informacin, de los derechos sobre procesos industriales y de provisin de
bienes y servicios, al conocimiento, al know how industrial o comercial que posibilita el desarrollo de un
determinado negocio, la informacin confidencial relativa a un determinado proceso industrial o diseo
de negocio constituye un valor econmico relevante, protegido por el sistema jurdico en todas las
sociedades de mercado.
En casos como el del know how, es en su secreto donde finca gran parte de su valor econmico, por lo
que goza de proteccin, entre otras normas, en la Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad,
24.481.
Es comn que cuando dos partes se encuentran en la negociacin de, por ejemplo, un contrato de
franquicia, el franquiciante deba compartir con quien aspira a ser un franquiciado, informacin
confidencial sobre el modelo de negocio y de produccin de los que se vale y, dada tal circunstancia,
constituye una necesidad razonable del proceso de negociacin que quien recibe la informacin
bsicamente secreta deba abstenerse de transmitirla a terceros o de utilizarla en su provecho, en caso de
no alcanzarse luego un acuerdo contractual entre las partes.
Esa informacin confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas y es por ello
que quien habr de proporcionarla suele exigir que quien habr de recibirla acepte un pacto o acuerdo de
confidencialidad, en el que pueden preverse penalidades para el caso de incumplimiento.
Pero si la informacin es proporcionada con prevencin acerca de su carcter confidencial, an cuando no
haya mediado acuerdo, el artculo 992 del CCCN impone el deber de reserva.
Por otra parte, dados los valores en juego, los intereses potencialmente afectados y el sentido de la norma,
resulta claro que, en caso de duda acerca del carcter confidencial o no confidencial de una determinada
informacin, quien la recibi debe considerarla secreta, no slo para evitar incurrir en responsabilidad
sino tambin para honrar la confianza en l depositada.
VIII. Las cartas de intencin
Se establece en el artculo 993 del CCCN: Cartas de intencin. Los instrumentos mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones
relativas a un futuro contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen la fuerza obligatoria de la
oferta si cumplen sus requisitos.
El Proyecto de 1998, en su artculo 921 estableca: Cartas de intencin. Los instrumentos mediante los
cuales una parte, o todas ellas, expresan asentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a
cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen la fuerza obligatoria
de la oferta si cumplen sus requisitos; en caso contrario es aplicable el artculo anterior ya transcripto
en esta exposicin.
La norma se refiere a un instrumento particular, entre los que pueden darse en una etapa de negociacin
previa a la concrecin de un vnculo contractual (24). La carta de intencin es una forma de documentar el
avance de las negociaciones; su objeto es la negociacin en s misma y no necesariamente el contrato
futuro (25). Puede ella tener distintas finalidades:
a) Declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un acuerdo y
otros, sobre los que se mantiene el disenso; lo que permite mantener orden y claridad sobre la marcha de
las negociaciones, cuestin de especial utilidad cuando ellas con son de carcter complejo. Carecen de
obligatoriedad jurdica y cumplen una funcin ordenatoria y probatoria.

b) Obligatoria: cuando se adiciona una obligacin de negociar, que generalmente consiste en un deber de
diligencia especfico de carcter procedimental o sustancial.
c) Determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran alcanzar en las
negociaciones. En este tipo de cartas de intencin es habitual encontrar un prembulo en el que se
enuncian los motivos que alientan la realizacin de las negociaciones.
d) Determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran importancia en las
negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una pluralidad de sujetos, asesores y
tcnicos, por cada parte y es necesario tener en claro quin, entre todos ellos, cuenta con el poder legal de
decisin por el inters por el que se negocia.
Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden mencionarse:
el deber de confidencialidad; el de lealtad; el de informacin, todos subsumidos en el genrico de obrar
con sujecin al principio vertebral de buena fe, aunque algunas especificaciones suelen ser beneficiosas,
por aportar claridad al contenido de las conductas debidas. Tambin se estipulan habitualmente clusulas
de mediacin; de colaboracin en la investigacin de algn tema (ej. disponibilidad de inversiones;
estudios de suelo o de impacto ambiental, etc.) y de limitacin de responsabilidad entre negociantes.
Se ha decidido que la ruptura de las negociaciones impulsadas por una carta de intencin puede dar lugar
a responsabilidad precontractual, y son vlidas las clusulas de irresponsabilidad pactadas para el caso de
que cualquiera de las partes se retire de la negociacin, salvo que se trate de una relacin de consumo,
hiptesis en la cual cobrara relevancia lo dispuesto por el art. 37 inc. a de la ley 24.240 (26).
A menudo, en procesos de negociacin extensos, las partes establecen acuerdos parciales, que no
constituyen un contrato concluido; pero evitan volver atrs sobre cuestiones ya conformadas.
Rige en la materia el principio de libertad de formas establecido en el artculo 1015 del CCCN, aun
cuando lo negociado sea un contrato de los mencionados en el artculo 1017 del CCCN, pues no debe
confundirse proceso de negociacin con contrato.
IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la etapa precontractual
El contrato no puede trasgredir ninguno de los lmites establecidos por el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. Las tratativas contractuales son un terreno apto para evaluarlos, precisamente para
que ello no ocurra. Es que a menudo los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por una va
tcnicamente inadmisible, lo que puede ser establecido, con el debido asesoramiento profesional
jurdico, tributario, etc., en esa etapa negocial previa.
En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento tcnico en esta etapa de acercamiento y exploracin de
opciones puede permitir a las partes ahorrar tiempo y dinero, por va de la elaboracin de alguna
alternativa de ingeniera jurdico-financiera de menor costo en trminos de erogaciones y esfuerzos.
El cdigo deja en claro que gozan de plena libertad para explorar sus alternativas negociales, para
ponderar su conveniencia; para avanzar en la concrecin de un acuerdo o para apartarse de su bsqueda y
seguir cada parte su camino, ello con el nico lmite de no haber burlado la buena fe depositada por la
otra o las otras partes negociantes.
En el proceso de negociacin las partes gozan de la libertad de determinacin del contenido del posible
contrato. Es claro que las tratativas pueden ser de suma importancia para alcanzar formulaciones
eficientes en lo funcional y jurdicamente eficaces, pues uno de los factores que los interesados podrn
ponderar es el de la legalidad de las distintas alternativas de diseo del negocio que consideren, desde los
distintos aspectos que pueden tener incidencia en la cuestin y que exceden los lmites de las normas
imperativas que operan en el derecho privado, para transitar a menudo por los territorios del derecho
administrativo o del derecho tributario.
Durante las tratativas contractuales, las partes gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la que deban
observar en caso de encontrarse alguna impuesta para la instrumentacin del contrato al que puedan
arribar.

X. Proyeccin de las tratativas


La importancia de las tratativas se manifiesta en dos aspectos relevantes: a) el referido a los efectos que se
derivan de la frustracin daosa para una de las partes y b) el relieve que alcanzan para la interpretacin
del contrato luego perfeccionado, en caso de conflicto (27).
X. 1) Responsabilidad
X. 1. a) Sobre el fundamento de esta responsabilidad
Como hemos visto, la norma sancionada no limita la responsabilidad al dao al inters negativo, como lo
haca expresamente la del Proyecto de 1998.
Si bien podra considerarse que, dado el principio de libertad para contratar o no hacerlo, la frustracin de
la posibilidad de concretar el consentimiento en un caso determinado no podra dar lugar a
responsabilidad, desde la publicacin, en 1860, de la primera edicin de la obra de VON IHERING,
Rudolf La culpa in contrahendo... (28), se ha venido consagrando una responsabilidad precontractual;
labor en la que constituy un hito la publicacin, en 1906, en Italia, de la Obra de Faggella, Dei periodi
precontratualli e della loro vera ed exata costruzione scientifica (29). Tal responsabilidad se verifica,
como una consecuencia de la buena fe negocial que debe orientar las tratativas, cuando la conducta de
una de las partes genera expectativas que luego se ven frustradas por un apartamiento intempestivo,
violento, abrupto.
Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y situ el
deber de diligencia a partir del momento de la oferta. El mrito de Fagella es el haber llamado la atencin
sobre la necesidad de investigar el perodo de formacin del contrato anterior a la emisin de la oferta. En
su pensamiento, el proceso de formacin del contrato puede dividirse en dos etapas, la primera de ellas
constituida por todas las conversaciones, intercambio de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta el
momento de la oferta; la segunda, iniciada por la oferta y cerrada con la conclusin del contrato. En la
primera etapa pueden distinguirse dos perodos, el primero, de ideacin y de elaboracin; el segundo, de
perfeccionamiento o concretizacin de la propuesta. La segunda etapa constituye el tercero de los
perodos precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento. Este autor consider
que poda existir responsabilidad an antes de la emisin de la oferta, la que podr darse a partir del
momento en que uno de los tratantes, ya en forma expresa, ya tcita, consiente que el otro realice un
trabajo preparatorio, generando confianza en el otro, por lo que el retiro intempestivo de las tratativas
genera la responsabilidad del resarcimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la obra parte
(30)
.
Dichos autores operaron sobre la idea de una responsabilidad de base contractual; mientras que para una
parte sustantiva de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, al no haberse alcanzado un contrato, la
responsabilidad en esta etapa debe ser evaluado segn las reglas propias de los vnculos
extracontractuales, ya con base en la culpa aquiliana, ya por aplicacin de la teora de la responsabilidad
legal, ya por la del abuso en el derecho a no contratar (31).
Pero las implicancias que en nuestro derecho tena el encuadre de un supuesto de responsabilidad como
contractual o extracontractual ha perdido relevancia prctica con la sancin del nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin; ello por la prctica homogeneidad de rgimen de ambos tipos de
responsabilidad, a excepcin de lo establecido en el artculo 1728.
X. 1. b) Supuestos de responsabilidad precontractual
1) Violacin del principio de buena fe:
En el artculo 991, como ya hemos visto, se establece que el incumplimiento en el deber de obrar de
buena fe genera la responsabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin su
culpa, en la celebracin del contrato.
En razn de ello, habr obligacin de resarcir siempre que se verifique:

a) Una conducta antijurdica, consistente en la violacin del deber de obrar con buena fe. Es deber de los
precontratantes observar conductas diligentes, que se traduzcan en el deber de, por ejemplo, conservar y
custodiar los bienes que se hubiesen desplazado con motivo de las tratativas previas; en obrar con la
diligencia que impongan las circunstancias; en abstenerse de realizar actos antifuncionales como los que
no son idneos para avanzar en las negociaciones o los que pueden causar perjuicios al otro
precontratante. Quien sufre tales conductas de su contraparte en las negociaciones encuentra una
justificacin para apartarse de ellas (32).
La ruptura de las tratativas contractuales no podr ser considerada injustificada cuando se halle sujeta a
una causa que legitime el ejercicio de la libertad de no contratar, como lo seria buscar una mejor ocasin,
mejores condiciones respecto del precio o la financiacin, mejor calidad en la cosa o servicios
considerados o cuando en el transcurso de las negociaciones sobrevienen circunstancias ajenas a las
partes que alteran sustancialmente la relacin de equilibrio que hasta entonces tenan; situaciones ante las
que la parte que decide apartarse de las tratativas tiene el deber de informrselo a la otra, para evitarle
incurrir en gastos intiles o la prdida de otras ocasiones negociales (33).
Genera s responsabilidad el que una parte avance en las negociaciones ocultando a la otra la existencia de
una causa de invalidez del contrato, que conoce; an cuando ello ocurra por negligencia y no por dolo.
El inicio de tratativas sin seriedad, sabiendo por anticipado que no se tiene la intencin de
comprometerse; la actitud reticente en proporcionar informacin relevante; el falseamiento de la realidad;
la disimulacin de lo verdadero; la prolongacin de las tratativas, cuando se ha tomado ya la decisin de
contratar con un tercero, constituyen supuestos de falta al deber de buena fe y, por ello, potencialmente
generadores de responsabilidad (34).
Quien, actuando en forma voluntaria, entra en negociaciones enderezadas a perfeccionar un contrato,
debe asumir las consecuencias del libre ejercicio de su voluntad, porque la solucin contraria permitira
que se burlase la expectativa legtima que tal actitud negociadora pudo haber generado en terceros (35).
La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento, que impone a cada negociante abstenerse de
conductas lesivas de los intereses del otro. Requiere adecuada comunicacin, advertencia leal, aviso
razonable, para evitar que en la contraparte se genere una expectativa an no realmente fundada, que
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas negociales en pos de la que se est
tramitando.
La mera realizacin de gastos en procura de la concrecin de un contrato no habilita a exigir reparacin
en caso de interrupcin de las tratativas, porque el que entra en ellas sabe que pueden fracasar y hace sus
clculos. Lo que habilita a reclamar tales gastos y otros daos que pueda haber sufrido quien los realiz,
es la violacin del deber de buena fe por el otro contratante.
Se ha dicho que puede derivarse responsabilidad precontractual de la violacin de tres deberes bsicos,
que se dan en las tratativas: a) de comunicacin: cada parte debe comunicar a la otra lo que tiene
relevancia para el negocio y que aqulla no se encuentre en condiciones de conocer por s (ej. vicios
ocultos); b) de preservacin de los secretos confiados, de la informacin confidencial, til para las
tratativas, proporcionada por uno de los negociantes y c) de custodia de los efectos confiados durante las
tratativas (36).
Se ha considerado que resulta improcedente la indemnizacin por falta de preaviso reclamada en virtud de
la ruptura de las negociaciones iniciadas a raz de la suscripcin de una carta de intencin, si en la
misma se pact que la falta de acuerdo de voluntades en cuanto a la celebracin del contrato definitivo no
generara derecho a reclamo alguno por ningn concepto, mxime cuando la obligacin de preavisar
haba sido sugerida como un aspecto a ser incluido en el contrato definitivo (37).
Segn el Draft Common Frame of Reference europeo, quien incumple el deber de obrar con buena fe y
transparencia en las negociaciones preparatorias de un contrato, es responsable de las prdidas causadas a
la otra parte (II.3:301 ap. 3), considerndose un particular comportamiento desleal el de emprender o
continuar las negociaciones sin una real intencin de alcanzar un acuerdo con la otra parte (II.e:301 ap.
4).

10

En el Common Law los acuerdos precontractuales se plasman en lo que para nosotros constituyen las
cartas o pactos de intenciones (letters of intents). Bajo esta denominacin se incluyen los acuerdos
precontractuales (precontractual agreements) y los pactos de intenciones, en los cuales se va
determinando el desarrollo de las negociaciones a travs de distintos instrumentos, lo cual ser la base del
futuro contrato. Dentro de esa temtica, el principio de buena fe tiene una implicancia esencial, pues los
tratantes estn obligados a actuar fielmente de acuerdo a lo que en comn se propusieron alcanzar. Las
letters of intents pueden confundirse en la prctica con acuerdos que contienen una oferta, pero en s son
instrumentos escritos que configuran el desarrollo de las conversaciones mantenidas en la negociacin
precontractual, no existiendo en los mismos un contenido negocial (38).
La buena fe es tambin eximente de responsabilidad, porque si hay buena fe no hay culpabilidad en el
obrar (39).
b) La atribucin de tal conducta a uno de los negociantes, en quien razonablemente el afectado deposit
su confianza sin que mediara culpa de su parte en su deber de diligencia en la bsqueda de informacin
til y relevante para la evaluacin a realizar. Tal atribucin podr realizarse a ttulo de culpa (art. 1721,
ltima parte, del CCCN); pero en la mayora de los supuestos de abuso de confianza, responder al
concepto de dolo establecido en el artculo 1724, valorada la conducta del agente con sujecin a lo
establecido en el art. 1725 de ese subsistema normativo. Obviamente, tambin podr darse un supuesto de
responsabilidad objetiva, establecida en los trminos del artculo 1753 del CCCN; supuesto en el que el
principal y el dependiente respondern en los trminos previstos en los artculos 850 a 852 del CCCN.
Se ha decidido que es improcedente atribuir culpa precontractual a una empresa, en tanto quien la
demand no demostr que hubiera existido un grado de avance importante en las conversaciones
celebradas con relacin a un proyecto que pretenda desarrollar, ni que con motivo de una conducta
imputable a la demandada se frustrasen las expectativas ciertas de celebrar el contrato (40).
c) Dao generado por tal conducta, entendido el concepto en sentido amplio, pues la nueva norma no
contiene la limitacin al generado en el inters negativo, como ocurra en el Proyecto de 1998, tenido en
consideracin por la Comisin elaboradora, lo que lleva considerar que fue intencin de sus integrantes, y
del legislador, no establecer a priori tal limitacin, an cuando ella pueda darse naturalmente en la
mayora de los casos. Deber, pues, procurarse la reparacin plena del afectado, de toda lesin a un
derecho o a un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico (art. 1737 CCCN), con un criterio
indemnizatorio amplio (art. 1738 CCCN), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales derivadas
de la frustracin de la confianza padecida por el afectado. Ser la evaluacin de la relacin de causalidad
la que limitar ese resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable.
Es posible que la ruptura de las tratativas vaya acompaada de conductas que generen otros daos, como
la formulacin de una falsa denuncia o de afirmaciones agraviantes para su destinatario, las que
habilitarn reclamos resarcitorios que pueden considerarse vinculados causalmente con lo que fueron las
negociaciones pero que guardan autonoma con relacin al objeto de lo considerado en este anlisis.
d) Una relacin de causalidad adecuada entre la conducta desplegada por el agente que viol el deber de
sujecin a la buena fe y los perjuicios generados a quien padeci los efectos de tal violacin.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 1726 y 1727 del CCCN, se resarcirn los daos que resulten
consecuencia inmediata o mediata previsible de la conducta lesiva.
2) Responsabilidad por la violacin del deber de confidencialidad:
Los requisitos a evaluar para la configuracin de un supuesto de responsabilidad sern los ya enunciados
con relacin a la ruptura de la buena fe; pero desarrollamos por separado ste, por considerar que se trata
de un supuesto especifico de antijuridicidad, pues ha sido tambin especialmente regulado en el
subsistema normativo que integran los artculos evaluados en este trabajo.
Para que se verifique este supuesto de responsabilidad en etapa precontractual se requiere que uno de los
sujetos negociantes haya provisto informacin al otro u otro sujetos, previnindolos sobre su carcter
confidencial.

11

Obviamente, como ya se explic, lo ideal es que se establezca un compromiso claro de confidencialidad;


el que puede acreditarse por cualquier medio de prueba. A menudo la naturaleza confidencial de la
informacin proporcionada ser evidente y su divulgacin constituir una violacin al deber de obrar con
buena fe y lealtad por parte de quien la recibi.
El deber de secreto se encuentra establecido por el cdigo con relacin a toda informacin confidencial;
por lo que ante la duda sobre el carcter de tal, quien la divulga puede incurrir en responsabilidad. Se trata
de una norma de carcter supletorio, por lo que nada obsta a que el titular de los derechos sobre la
informacin confidencial autorice su difusin total o parcial, ya al pblico en general, ya a personas
determinadas. Siempre el titular de los derechos sobre la informacin confidencial puede exigir una
cadena de confidencialidad entre quienes habrn de compartir sucesivamente informacin secreta, con
responsabilidad para todo quienes integren esa lnea de circulacin de informacin y la compartan.
Pero la regulacin protectoria existente en la materia no se limita al cdigo, pues en caso de violacin del
deber de mantenimiento de la confidencialidad de la informacin proporcionada por un negociante a otro,
con prevencin de su carcter secreto, el afectado puede solicitar la adopcin de medidas cautelares
destinadas a hacer cesar las conductas ilcitas y ejercer las acciones civiles destinadas a prohibir el uso de
la informacin y a obtener la reparacin econmica del perjuicio sufrido (art. 11 de la ley 24.766, de
Confidencialidad).
Ese aspecto cautelar, previsto en la norma mencionada, es vital en la materia, pues puede evitar la
profundizacin y propagacin del dao generado por la divulgacin de la informacin confidencial, en
sintona con lo regulado en el artculo 1710, y disposiciones concordantes, del CCCN.
Sin perjuicio de ello, cabe sealar que quien incurre en infraccin de lo dispuesto en la ley en materia de
confidencialidad, queda sujeto a la responsabilidad penal correspondiente (art. 12 de la ley mencionada).
X. 2) El contenido de las tratativas como pauta de interpretacin futura
Uno de los efectos relevantes de las tratativas contractuales es que ellas pueden servir a la interpretacin
del contrato que por ellas alcancen las partes negociantes.
Ello surge expresamente de lo establecido en el artculo 1065 del CCCN, referido a las fuentes de
interpretacin de los contratos, que dice: Cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideracin: a. las circunstancias en que se
celebr, incluyendo las negociaciones preliminares....
Claro est, tales circunstancias no siempre habrn de surgir de una carta de intencin u otro documento
escrito; ellas pueden probarse por diferentes medios como, por ejemplo, el intercambio de
correspondencia y de comunicaciones habido entre los negociantes en el transcurso de las tratativas.
Como las tratativas deben basarse en la buena fe de las partes y ella est directamente asociada con la
generacin de confianza y de la apariencia de un determinado sentido y compromiso en las
negociaciones, cobran importancia los propios actos de cada uno de los tratantes, especialmente
considerados en el cdigo cuando en su artculo 1067 se establece que La interpretacin debe proteger la
confianza y la lealtad que las partes se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con una
conducta jurdicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. De all que el cdigo haya
incorporado expresamente en la materia la doctrina de los propios actos, tempranamente incorporada a la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (41).
Es que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de
observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacan prever (42). De all la relevancia de la
conducta observada por las partes durante la negociacin, del sentido de sus declaraciones, del dado a los
trminos considerados y luego trasladados al contenido del contrato alcanzado; porque ninguno de ellos
puede pretender asignar luego a un trmino un sentido distinto al que antes acept.
La documentacin generada durante un proceso de negociacin puede ser abundante y orientadora para el
intrprete y tambin lo puede ser el intercambio de informacin habido entre las partes; pues es claro, por
ejemplo, que si alguna de ellas proporcion a la otra informacin confidencial lo fue porque buscaba un
resultado vinculado con ella.

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XI. Conclusin
En los Fundamentos que acompaaron al Proyecto remitido por la Comisin a la Sra. Presidenta de la
Nacin, al referirse a este subsistema normativo, relativo a las Tratativas Contractuales, sus integrantes
dijeron: Puede parecer una regulacin demasiado austera, pero hay que tener en cuenta que es un rea
muy dinmica, con un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales condiciones es
conveniente sentar principios generales que permitan esa labor, lo que resulta a todas luces razonable,
dada la cantidad de tipos contractuales regulados y la amplia posibilidad de las partes de generar nuevos
vnculos de tal naturaleza, muchos an no previstos por el legislador; ello dada la libertad de creacin, en
tanto no se transpongan los lmites fijados en la materia.
Las tratativas contractuales son, como lo hemos visto, de gran utilidad, pues permiten mayor deliberacin
y elaboracin del discernimiento necesario para la celebracin de acuerdos eficaces; permitiendo una
mayor economa de esfuerzos y una optimizacin de los recursos de las partes. Bien planteadas y llevadas
adelante, son una inversin, que puede llevar tambin a que los negociantes eviten celebrar un contrato
que, al cabo de las deliberaciones, se advierte como no conveniente para la maximizacin de los intereses
de todas las partes contratantes.
No siempre son necesarias ni tampoco razonables emplear tiempo y esfuerzos en ellas; pero a menudo
resultan de gran provecho; cuando son empleadas negociadores diligentes, preocupados por el desarrollo
de un trabajo serio de construccin de vnculos contractuales eficientes, cuando la entidad de las
cuestiones a considerar lo hace razonable. Dan mayores posibilidades de previsin y de construccin de
diseos jurdicos robustos.
El nuevo cdigo ha ampliado el criterio de valoracin de los daos que doctrina y jurisprudencia prevean
como admisibles en este tipo de casos, en los que el criterio de asignacin de responsabilidad por ruptura
de las tratativas debe ser restrictivo, pues lo contrario conspirara contra una efectiva vigencia del
principio de libertad que rige en la materia y lo han hecho siguiendo los lineamientos establecidos en los
esfuerzos internacionales desarrollados en materia de contratos.
Es claro que al incorporar esta regulacin, que careca de previsiones normativas concretas en los cdigos
hasta ahora vigentes, se ha mejorado en calidad y claridad nuestro orden normativo, como ha ocurrido en
general con todo lo que ha sido materia de tratamiento por el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

NOTAS
(1) Lpez de Zavala, Fernando J., Teora de los contratos, Zavala Editor, 3 edicin. Buenos Aires,
1991, p. 101.
(2) Stiglitz, Rubn, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, 2 ed. Actualizada y ampliada.
Buenos Aires, La Ley, 2010, T. I, p. 156.
(3) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 157.
(4) La igualdad formal entre negociantes en los contratos bilaterales es un presupuesto de nuestro sistema
jurdico, una derivacin del individualismo liberal que entenda que lo acordado entre iguales y libres era
de suyo justo. Ella opera como una presuncin que admite prueba en contrario.
(5) No hay tal igualdad, por ejemplo, cuando una de las partes realiza un ejercicio abusivo de posicin
dominante en el mercado (conf. art. 11 del CCCN) o cuando media lesin (art. 332 CCCN).
(6) El cdigo regula la provisin de informacin a los consumidores (art. 1100); el rgimen de la
publicidad (arts. 1101, 1103 y conc.), etc.

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(7) Lpez Fidanza, Alberto J., La responsabilidad en las tratativas precontractuales, La Ley Online AR/
DOC/2616/2009.
(8) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 156.
(9) La autonoma de la voluntad en el campo contractual era /y es) ante todo libertad de contratacin, ver
Stiglitz, Rubn S. Un nuevo orden contractual en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, La Ley Online AR/DOC/4416/2012.
(10) El abuso de posicin dominante (art. 11 del CCCN) y la lesin (art. 332 CCCN) son, entre otros
institutos, expresiones de tal orientacin axiolgica del derecho argentino.
(11) Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004, p. 124.
(12) Posner, Richard A., El anlisis econmico del derecho, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico
D.F., 1998, p. 91.
(13) La doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena de los usos y la interpretacin conforme a la buena
feprobidad son, entre otros, principios incorporados al Derecho comn a partir del proceso de expansin
de la lex mercatoria, como lo explic Atilio Anbal Alterini en Los principios sobre los contratos de
Unidroit y las soluciones del derecho comn, DJ 1997 2,1055.
(14) Lorenzetti, Tratado..., op. cit., p. 125.
(15) Lorenzetti, Ricardo Luis, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Comentado, Ricardo Luis
Lorenzetti, director. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Tomo I, pg. 51.
(16) Compagnucci de Caso, Rubn, El negocio jurdico. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pg. 369.
(17) Mayo, Jorge, La buena fe en la interpretacin de los negocios jurdicos, RCyS 2004, 279.
(18) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 53.
(19) CSJN, Fallos 323:3035, 19/10/2000.
(20) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 54 y sus citas.
(21) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., ps. 54 y 56 y sus citas.
(22) Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, Parte General. Ed. Abeledo Perrot, 2 edicin.
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 565.
(23) Mosset Iturraspe, Jorge, El mbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo
poscontractual, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, Responsabilidad Contractual - I.
Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 205.
(24) Es habitual que con alcances obligatorios amplios, las partes instrumenten un due diligence, conf.
Lpez Fidanza, Alberto, op. cit., loc. cit.
(25) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., ps. 289 y 290.
(26) CNCom. Sala D, 17/02/2010, Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros, La
Ley Online AR/JUR/211/2010.
(27) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 157.

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(28) La primera edicin se realiz en 1860 en idioma alemn, la edicin francesa data de 1893; como
Vlez Sarsfield no lea en idioma alemn, Lpez de Zavala afirma que no pudo tener en consideracin la
teora de von Ihering, ver su obra Teora..., op. cit., p. 183, nota 13.
(29) Mosset Iturraspe, Jorge, El mbito... op. cit., p. 202. La obra de Faggella fue publicada en Studi
Giuridichi in onore de Carlo Fadda, Milano, 1906, t. III, p. 271 y sigs.
(30) Lpez de Zavala, Teora...., op. cit., ps. 179 a 182.
(31) Stiglitz, Contratos..., op. cit. P. 177 y sus citas. Los primeros enunciados en tal sentido fueron
planteados por Lafaille, Colmo, Busso y Bustamante Alsina, segn lo explica Lpez Fidanza en el trabajo
ya citado.
(32) Stiglitz, Contratos..., op. cit., p. 159.
(33) Stiglitz, Contratos..., op. cit., p. 160.
(34) Stiglitz, Contratos..., op. cit., ps. 160 a 163.
(35) Cuias Rodrguez, Manuel, Responsabilidad precontractual, en Tratado de Derecho Comercial,
Contratos Comerciales Modernos, Ernesto Martorella, Director. Buenos Aires, La Ley, 2010, t. II, p.
191.
(36) Lpez de Zavala, Teora..., op. cit., ps. 190 y 191, en las que el autor sigue el desarrollo
conceptual de Benatti, Francisco, La Responsabilit Precontrattuale. A. Giuffr, Editor. Miln, 1963.
(37) CNCom., Sala D, 17/02/2010, Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros, ya
citado. una real intencin de alcanzar un acuerdo con la otra parte (II.e:301 ap. 4).
(38) Lpez Fidanza, Alberto J., op. cit., loc. cit.
(39) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 56.
(40) CNCom. Sala F, 11-08-2011, Mancinelli, Juan Carlos c. Siemens Solutions and Services S.A. s.
ordinario, publicado con comentario de Arduino, Augusto H. L. Culpa precontractual: Condiciones para
la generacin de responsabilidad, La Ley 2012-B, 365.
(41) CSJN., Arigs c. Villanueva, Fallos 7-138, de 1869.
(42) Diez Picazo Ponce de Len, Luis, La doctrina de los propios actos. Bosch, Barcelona, 1963, p.
245.

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