13/4/2020 CLÁUSULAS DE MEDIACIÓN EN LOS CONTRATOS (1)

CLÁUSULAS DE MEDIACIÓN EN LOS CONTRATOS [1]

POR NÉLIDA EDITH BASABE

SUMARIO: I. Fundamentación de su conveniencia. II. Partnering. III. Ejemplos concretos de cláusulas que
están siendo usadas. - IV Algunos inconvenientes que plantea la aplicación de estas cláusulas. -V. Reciente
fallo referente a la obligación de aplicar les cláusulas. VI. Examen de los datos que conviene que una cláusula
de mediación contenga. VII. Re-mediación. VIII. Inconvenientes de su aplicación en los contratos de adhesión.
IX. Nuestra propuesta general de cláusula que será ajustada según las características del caso concreto. X.
Conclusión.

I. Fundamentación de su conveniencia

Cuando las partes se acercan con el objeto de establecer una declaración de voluntad común destinada a reglar sus
derechos fuman un contrato al que para darle la seguridad de su cumplimiento se le incluyen cláusulas tendientes a
que cada uno de los dos contratantes esté tendientes en todo lo posible de que la otra parte va a ejecutar lo pactado,
a cumplir, y al mismo tiempo queda ella obligada al cumplimiento de las obligaciones que adquiere.

Entre los recaudos empleados hasta el presente a ese efecto, los que nos son más conocidos por ser más
frecuentemente usados, están las cláusulas que posibilitan la rescisión del contrato, o sea tener la facultad de
deshacer lo pactado. Sabemos que frecuentemente acompañada por la opción para la parte perjudicada de, si lo
prefiere, exigir el cumplimiento.

Las cláusulas usadas comúnmente son las sanciones del tipo de la cláusula penal, intereses punitorios, la cláusula de
resolución por incumplimiento del art. 1204 del Cód. Civil, el pacto comisorio del 1203 del Cód. Civil, facultad de no
cumplir si la otra no cumpliere, etc. y demás recaudos que deben según el caso acompañar a lo convenido, con el
objeto de volver todo al estado anterior a lo pactado o sino con el fin de sancionar.

Pero el momento de la firma de un convenio, el momento del avenimiento de voluntades para algo que es deseado
por ambos, debe también ser la oportunidad de pactar formas convenientes para que lo contratado perdure y/o por lo
menos tenga la posibilidad de sobrevivir a algunas desavenencias que surgen durante el desenvolvimiento del mismo.
La propuesta es cambiar la típica reacción "si no cumple. rescindiré", por la de "si no se cumple, previo a cualquier
otra acción acudiré a hablar sobre el conflicto ante un intermediario que facilite y promueva la comunicación, a efectos
de propender a la continuidad de la relación y no directamente a su extinción".

Estoy refiriéndome a cláusulas, insertas en el contrato, en el momento de firmarlo, por las que las partes convienen
dado el caso de conflicto o diferencia con relación a lo pactado llevar la cuestión ante un mediador.

Estas cláusulas de mediación en los convenios son aplicables en los casos en que acudir a la mediación es
voluntario, como en muchos países del mundo, o como en el Mercosur, o en las provincias. Pero también son
beneficiosas en nuestra Ciudad de Buenos aires, donde acudir a la mediación es obligatorio y previo a todo juicio
como lo dispone la ley de mediación 24.573 y su decreto reglamentario 91/98 (Adla, LV-E. 5894; LVIII-A,182), con las
excepciones del art. 2° de la ley.

Recordemos que el art. 3° del decreto nombrado, que se refiere a la elección privada que puede hacerse del
mediador, determina como la primera forma: el acuerdo de partes.

O sea, puede al firmarse el contrato dejarse convenido el procedimiento de mediación, y todas las características a las
que desean que el mismo se ajuste; cuestiones que pueden hablarse y discutirse con antelación y encontrar así lo
que las dos partes prefieren.

O puede si se va a determinar una vez que se desencadenó el conflicto también convenirse la designación de
mediador entre las partes, pero esto no siempre es posible dado que en este momento se encuentran desavenidas.
Para ese caso entonces no quedaría más que proceder de acuerdo al punto 2 del art. 3°, o sea enviar una lista de
ocho mediadores a la otra parte de la cual el requerido deberá elegir uno y todas las otras exigencias que dispone el
art. 3°. Todo ello sería evitado si se previera estipulando una cláusula al firmar el contrato.

Este tema de las cláusulas en el contrato presenta muchas aristas y podría dar lugar a una exposición muy extensa,
pero vamos a concentrarnos en algunos puntos que distribuiremos así:

-Primero vamos a dar ejemplos concretos de cláusulas que se están usando en algunas instituciones.

-Luego haremos un rápido esquema de lo que es conveniente que contengan estas cláusulas.

-Después nos referiremos a algunos inconvenientes para su aplicación, especialmente a su eventual inclusión en los
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contratos de adhesión. Y también a las formas de asegurar su cumplimiento.

-La cláusula de convenir volver a mediación que muchas veces incorporamos a los mismos acuerdos mediatorios
para el caso de haber desavenencias en su aplicación. Esto constituye a veces un tipo de seguimiento para asegurar
su cumplimiento.

-Y por último, un ejemplo de cláusula para cuando la misma no remite a una institución.

Pero repito que la mejor cláusula es la que se inserta por consenso entre las partes, por el sistema que está siendo
denominado "partnering" (de "partner", socio en inglés) que se refiere a la colaboración de los intervinientes para
encontrar una fórmula común adecuada para el caso.

Esto es de fundamental importancia por el hecho de que si son las partes las que convienen y deciden, en el
momento de firmar, ir a mediación (incluida la forma como se hará) en caso de desavenimiento, están afirmando que
su voluntad es hacia el cumplimiento de lo pactado fundamentalmente. Esto hace a la cláusula un elemento realmente
útil en resguardo de lo convenido y evita el resquebrajamiento progresivo de la relación. O también en caso de ser la
voluntad de las partes la disolución, propicia realizarla en forma consensuada y meditada en común.

II. Partnering

La idea de partnering como fue originariamente difundida es un esquema que se desarrolló en la industria de la
construcción y la organizó un grupo afiliado a la "American Arbitration Association", con oficina en Washington.

El concepto fue promovido particularmente por ingenieros y lo que ellos hacen es convocar en el mismo comienzo de
un proyecto, a todos los contratistas, subcontratistas, todas las figuras representativas de los grupos y cualquier otro
que esté involucrado en el proyecto y dicen: "¿Qué clase de conflictos podemos suponer que se presentarán en este
trabajo?, y ¿cómo podemos minimizar las consecuencias y las demoras que esos conflictos traerán para nuestro
proyecto de construcción?".

Cuando se está construyendo un dique sobre un río, un par de días de demora, significan varios millones de dólares,
lo que es mucho dinero, de modo que se buscan los procedimientos necesarios para evitar que esa demora suceda.

Mucho depende de un buen nivel de comunicación entre las partes y mecanismos para anticipar problemas antes de
que se manifiesten, dándole a las personas la oportunidad de que hablen y digan todo lo que piensan en reuniones
programadas regularmente, de modo que sean oídas antes de que un problema se vuelva demasiado serio.

Otra propuesta que se usa a menudo es la llamada resolución de disputas de emergencia. Se conviene que un neutral
venga y desarrolle un rápido proceso del tipo de med-arb, que no es necesariamente vinculante a largo plazo, pero las
partes acuerdan continuar la obra como si fuera vinculante y descubrir los temas subyacentes sin necesidad de
detener el proyecto durante este período.

Este es el concepto básico, que no se aplica solamente a la construcción, se usa el mismo en cualquier clase de
proyecto que se esté tratando.

Cualquier proyecto involucrará el desarrollo de conflictos durante su desenvolvimiento.

Reiteramos que siempre es importante cerciorarse de qué es lo que las partes necesitan y proveer las formas para
que ellas elaboren los procedimientos que consideren más convenientes para enfrentar la resolución de los conflictos
emergentes del contrato que están emprendiendo.

III. Ejemplos concretos de cláusulas que están siendo usadas

Veamos la cláusula que emplea el Centro llamado de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas, creado entre
la Asociación Americana de Arbitraje, el Centro de Arbitraje Comercial de la Columbia Británica, la Cámara Nacional
de Comercio de la Ciudad de Méjico y el Centro de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional de Quebec, proponen
como fórmula contractual de mediación la siguiente:

"Las partes acuerdan que intentarán solucionar cualquier controversia o reclamación derivada o relacionada con el
presente contrato (en los casos en que dicha controversia no puede ser resuelta por discusión directa entre las
partes), a través de la mediación administrada por el Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas de
acuerdo a sus reglamentaciones antes de recurrir al arbitraje, litigio o algún otro procedimiento de resolución de
controversias. La demanda con respecto a la controversia o conflicto sometido a la mediación será suspendida hasta
la conclusión del proceso de mediación".

Esta cláusula remite a una institución y cuando ocurre así la institución ya tiene toda una organización y todas las
reglamentaciones que hacen al caso a las que las partes por esta cláusula se someten para efectuar la mediación. Es
distinto en el caso de un mediador al que se lo designe directamente o dentro de un sorteo de una lista general
porque en ese caso habría que especificar bien otras muchas aclaraciones, como lugar, plazos, forma, honorarios,
condiciones, etc. Y otros detalles que ya veremos más adelante.

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Asimismo cuando se firma un contrato se puede acordar por adelantado negociar durante un cierto término, si no se
logra acuerdo mediar, durante otro cierto plazo estipulado de antemano, y solamente en caso de no poder lograr el
avenimiento de estas formas acudir a un experto neutral o a un árbitro, o al juicio, para manejar cualquier desacuerdo
que se presente.

El Instituto Americano de Arquitectos, en apoyo de su proyecto piloto de mediación, sugirió que sus socios usaran una
cláusula de mediación en todos sus contratos. Las que cubren los casos más simples dicen: "Si un conflicto emerge
de o se refiere a este contrato, o la disolución del mismo, y si dicha disputa no puede ser arreglada mediante
discusiones directas, las partes acuerdan primero intentar solucionar la controversia de una forma amistosa, por
medio del Servicio de Mediación de la Construcción, antes de recurrir al arbitraje o a un foro judicial". Algunos
contratos llegan incluso a nombrar al tercero neutral que mediará o arbitrará,si el disenso se presenta.

Algunas instituciones en nuestro medio proponen cláusulas similares, que a veces incluyen el procedimiento med-arb
como "si surgiere un conflicto originado en la interpretación o cumplimiento del presente contrato, las partes acuerdan
someterlo a mediación o, en caso de falta de acuerdo a arbitraje a través el centro X, o del Tribunal de Arbitraje X, con
domicilio en... Para los casos en que debiera intervenir el Poder Judicial, se deberá recurrir a los tribunales ordinarios
de la Capital Federal, con renuncia a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiere corresponder".

La experiencia tenida para el arbitraje y su cláusula compromisoria hace que podamos observar características de lo
que se conviene al respecto y veamos así la cláusula compromisoria tipo que propone constantemente la Revista del
Colegio de Abogados de San Isidro: "Toda cuestión que se suscitare entre las partes alcance, cumplimiento, ejecución
o resolución, se resolverá definitivamente por la vía de arbitraje (de jure o de amigables componedores) en e1 marco
del Tribunal de Arbitraje General del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro, de acuerdo a la
reglamentación y procedimiento aprobado para el mismo y que las partes declaran conocer, aceptar y formar parte del
presente."

La cláusula dirá siempre para el caso del arbitraje "se resolverá definitivamente", en tanto que lógicamente para la
mediación dirá "suspenderá la iniciación de cualquier otro procedimiento", dada la distinta naturaleza de estas dos
instituciones. Por eso en algunos casos lo aconsejable es la fórmula med-arb que está ya usándose en nuestro país.

IV. Algunos inconvenientes que plantea la aplicación de estas cláusulas

Pero es necesario que observemos también qué pasa si la parte que se siente afectada no ocurre ante el mediador o
el árbitro y va directamente a la justicia. Expresa Linda Singer con respecto a la experiencia en Estados Unidos que
aunque lo acuerdos de ir a arbitraje se han hecho exigibles por las leyes federales v las de los estados, los acuerdos
de ira mediación no han sido específicamente tratados por la legislación. Hasta ahora sin embargo los juzgadores
federales donde se presentó litigio entre las partes que originariamente habían pactado ir a mediación (o someterse a
una opinión no vinculante) antes de ir a juicio han obligado a cumplir con el acuerdo.

V. Reciente fallo referente a la obligación de aplicar las cláusulas

La Cámara Nacional de Comercio, sala C, en fallo de fecha abril 17 de 1998, en los autos "Dulce, Carlos A. c. Dulce,
Abel A." (La Ley, 1998-E 186), en el que las partes habían alcanzado un preacuerdo en el que se estableció que "en
caso de incumplimiento del presente o desacuerdo sobre aspectos del mismo para su cumplimiento las partes
solicitarán una nueva mediación antes de continuar en el litigio", resolvió que "a la luz de lo pactado en el acto de
mediación relacionado debe aplicarse la directiva expresamente estipulada por las partes, que las vincula a someterse
a una nueva mediación, previo a la prosecución del litigio".

Esto implica una valoración de lo pactado en el acta de mediación, considerando exigible la manifestación de las
partes hecha en el referido convenio.

Es necesario que los abogados nos acostumbremos a formular estas cláusulas como parte de los contratos y a
proponerlas a nuestros clientes, e ir creando la conciencia de que este es el primer paso más conveniente a seguir si
queremos conseguir la incorporación de la mediación a la que se acuda voluntariamente.

VI. Examen de los datos que conviene que una cláusula de mediación contenga

Podemos decir que los datos que deben tomarse en consideración para tener claro el procedimiento a emplear y de
los cuales los que se consideren convenientes se incluirán en la cláusula son:

-Nombre y datos del mediador y quien lo reemplace en caso de imposibilidad de cumplir.

Si no es determinado, por ejemplo si se remite a una lista, la forma de sortearlo o proceder a su selección.

-Forma de notificación.

-Lugar donde se efectuará. Si es internacional, idioma y si habrá traductor.

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-Si va a haber comediación. 0 si va a ser llamado a la reunión un experto.

-Plazo de duración de la mediación y procedimiento. Por ejemplo, "a partir del momento en que se reciba el
requerimiento el mediador notificará a las partes la primera audiencia con tres días de anticipación. Las audiencias
serán como máximo dos con una semana de diferencia entre ellas a lo sumo, a menos que las partes acuerden
durante las mismas prorrogar el procedimiento". Este tipo de determinación es garantía de celeridad, que es un tema
importante.

-Los honorarios: pueden ser una suma fija o de acuerdo al monto. 0 puede ser según el tiempo empleado. O puede
ser una suma fija por las primeras dos audiencias supongamos y después por hora. O una combinación de estas
formas. 0 como se convengan.

Hay quienes proponen un plus para el caso de acuerdo. Lo incluimos porque es otra posibilidad, pero no compartimos
esta idea porque el éxito de la mediación no se mide con ese parámetro. Además muchos autores opinan que esa
solución comprometería la neutralidad del mediador.

-También hay que determinar la suma que deberá entregarse como adelanto a las resultas de lo que se resuelva
respecto de quien paga (para que no quedemos en la misma situación en la que estamos con respecto a las de
sorteo).

-Además el campo de la mediación. Si hay temas que no son mediables debe dejarse establecido.

-Cláusula penal o multa para el caso de que alguien se dirigiera directamente a juicio o entorpeciera el trámite. O
forma de proceder en este caso. Este es un tema que requiere un tratamiento más exhaustivo.

-Sí se aplicará subsidiariamente la ley de mediación

-La jurisdicción aplicable para el caso de acudir a la justicia.

El mediador o mediadores deberían tener un formulario tipo acomodable al caso. Y que eventualmente se agregaría
formando parte del contrato.

VII. Re-mediación

En los mismos acuerdos que logramos en las mediaciones es costumbre poner en algunos casos que así lo requieren
que las partes volverán a mediación con el mismo mediador en caso de surgir conflictos respecto de la aplicación del
acuerdo. Esta cláusula, de volver a mediar es especialmente usada en los regímenes de visitas, donde las partes
temerosas del incumplimiento de la contraria vacilan en firmar, pero no ocurre así cuando se les explica que el
acuerdo será por cuatro meses por ejemplo, y que en ese plazo volverán para evaluar cómo funciona y remediarlo si e
necesario. O sea, se volverán a tratar todos los pormenores y reconsiderarse las cuestiones y podrán componer un
nuevo acuerdo. Es el llamado seguimiento que Folberg recomienda en su libro como “un procedimiento que genera
retroalimentación de los participantes en ciertos intervalos, durante la etapa de puesta en práctica. En estos contactos
se pueden examinar los términos del plan obtenido por la mediación, y hacer las modificaciones necesarias. Aunque
lo usual es que sea el mediador el que haga los contactos de seguimiento, también a veces obedece a una iniciativa
de los participantes".

VIII. Inconvenientes de su aplicación en los contratos de adhesión

Se discute la aplicación de estas cláusulas en los contratos de adhesión. El art. 57, por ejemplo de nuestra actual ley
de seguros -Adla, XXVII-B,1677-(que está por ser reformada, pero no sé qué pasará con este artículo), prohíbe en los
contratos de seguros las cláusulas compromisorias. El motivo es que en los contratos de seguros masivos donde se
usan contratos de adhesión, se considera que es necesario evitar estas cláusulas porque podrían tender a alongar la
cuestión a efectos de postergar el cobro. Esta ley es anterior a la mediación, pero ni las cláusulas de arbitraje, ni las
de mediación podrían incorporarse. Lo que está prohibido es ponerlas en el contrato, nada impide que después las
partes decidan someter los diferendos a arbitraje o mediación. Esperamos que este tema está mejorado en la
reforma, porque no es necesario prohibir la incorporación; este inconveniente podría solucionarse propiciando la
celeridad del procedimiento con cláusulas como las que mencionamos anteriormente. Este tema es importante porque
así se posibilitaría el empleo de la mediación en los contratos de seguros del Mercosur.

IX. Nuestra propuesta general de cláusula que será ajustada según las características del caso concreto

Corresponde aquí entonces proponer una cláusula para incorporar la mediación a los contratos de acuerdo a lo
expuesto:

Las partes convienen que todo desacuerdo que se suscitare con motivo del presente contrato, su validez,
interpretación, alcance, cumplimiento, ejecución o resolución -en los casos en que no puedan ser acordados por
tratativas directas- intentarán resolverse a través de mediación efectuada por el mediador..., registro..., con domicilio
en ..., o si por cualquier motivo justificado éste no pudiera, el siguiente en una lista que se adjunta al efecto, antes de
recurrir a la justicia o a cualquier otro método alternativo.

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El mediador nombrado notificará inmediatamente a la otra parte y el procedimiento se realizará en dos audiencias,
con una semana de diferencia entre ellas a lo sumo, a menos que las partes acuerden prorrogarlo.

Los honorarios se pactan en $... las dos primeras audiencias (suma que se depositará en el momento del -
requerimiento a los efectos de lo que se decida respecto de quién los abonará en definitiva, en los encuentros), y $...
la hora de las de prórroga.

Subsidiariamente se aplicará la ley 24.573 y el decreto 91/98.

Para los casos en que deba recurrirse a la justicia se pacta la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la Capital
Federal, con renuncia a cualquier otro fuero que pudiera corresponder".

X. Conclusión

Quiero concluir remarcando por qué debemos ocuparnos especialmente esta materia y por qué es necesario seguir
insistiendo en ella:

-Porque es la manera adecuada de transitar hacia la elección voluntaria de mediador por las partes: que los abogados
aconsejemos incluir la mediación en el contrato. Que en los formularios tipo que tenemos impresos para algunos
contratos empiecen a aparecer como lo usual.

-Porque los sistemas que se arbitran para elección de mediador después de sobrevenido el conflicto, como lo
establecido en el art. 3° por ejemplo, nunca van a ser comparables al pacto al inicio.

-Porque en sí mismas las cláusulas son preventivas de las escaladas del conflicto y desde aquí esencialmente
pacificadoras. Y además un resguardo de la voluntad de las partes manifestada en el momento de contratar de que su
intención es el cumplimiento y la supervivencia de lo estipulado.

Las reglas de ética de la abogacía deben incluir la aplicación de estas cláusulas en los casos en que es
especialmente conveniente a los intereses del cliente.

[1] Sup. de Res. de Conf. De L.L del 20-03-00

Universidad Blas Pascal - Derechos reservados

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