FICHA DE CÁTEDRA “ÁREA ÉTICO – LEGAL”

Tecnicatura Universitaria Acompañamiento Terapéutico - UNS

Derecho de la salud: marcos normativos y tratados internacionales (parte 1)

Mario Zelaya – Federico Arrué

1) La palabra “derecho”

“Derecho” es una palabra compleja. Tiene múltiples significados relacionados.

- Derecho objetivo. Como conjunto de normas q u e rigen en un
mo mento determinado y en un lugar determinado (por
ejemplo: l a C o n s t i t u c i ó n N a c i o n a l , leyes, decretos, resoluciones, etc.).
Ejemplo: el Derecho objetivo argentino no admite la pena de muerte.
- Derecho subjetivo. Como facultad, prerrogativa. Los derechos subjetivos surgen
del derecho objetivo. Ejemplo: se tiene derecho subjetivo a enseñar y a aprender porque la
Constitución lo reconoce.
- Derecho como disciplina. Conjunto ordenado de conocimientos que versan sobre
el derecho en sus otros dos sentidos. Así como la astronomía estudia los astros, el derecho
como disciplina estudia al derecho objetivo y subjetivo.

2) Jerarquía normativa

Las normas que rigen en el país en un momento determinado (derecho objetivo) tienen una
jerarquía normativa.
- La norma fundamental es la Constitución Nacional. Pero la Constitución establece que,
junto a ella, con su misma jerarquía, se ubican algunas convenciones internacionales de
Derechos Humanos que la Constitución misma detalla. Por ejemplo: Convención
Americana de Derechos Humanos.
- En una escala inferior se ubican otros tratados internacionales.
- Luego se ubican las leyes, que son creadas por el poder legislativo.
- Pero a veces las leyes no son tan específicas como para poder ser empleadas sin que
generen discusiones. Por ejemplo, crean un registro, pero no dice quién va a estar a cargo.
Por eso algunas leyes son reglamentadas por el poder ejecutivo. Un reglamento es una
especificación de distintos aspectos de la ley que, sin embargo, no puede cambiarle el

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sentido.

3) La Constitución Nacional

El derecho argentino (“derecho en sentido objetivo”) se compone de normas que tienen

distinta jerarquía.

La Constitución es la norma fundamental, máxima. Tiene dos funciones básicas:

establecer los derechos básicos de las personas (“derecho” en sentido subjetivo) y
organizar el sistema de gobierno (democrático, federal y con tres poderes).
La Constitución es del año 1853 y tuvo diferentes reformas. La última es la gran reforma
del año 1994. Está basada en la Constitución de los Estados Unidos, pero sólo en la parte
de organización de los poderes del Estado. Esa Constitución no tenía la parte de derechos,
por eso se lo agregaron mediante “enmiendas”.

Los derechos que reconoce la Constitución, sin embargo, no son absolutos. Están sujetos a
las leyes que reglamentan su ejercicio. Ejemplo: La Constitución dice que puedo salir del
país, pero es la ley la que me dice cómo debo hacer. Lo que no puede hacer la ley es
neutralizar ese derecho, es decir, hacerlo imposible en la práctica.

3.1 Sistema democrático

La Constitución establece un sistema democrático de gobierno. Gobierno del pueblo, por
el pueblo y para el pueblo.
Pero la palabra “democracia” recién aparece con la reforma de 1994. Antes se utilizaba
sólo “republica”.
La democracia, sin embargo, es indirecta. El pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes. Una democracia directa sería imposible porque somos
muchos ciudadanos y nos dedicamos a diversas actividades en nuestra vida cotidiana. Los
antiguos griegos, en cambio, podían tener democracia directa porque eran pocos en cada
ciudad-estado y tenían unsistema económico basado en la esclavitud que les dejaba mucho
tiempo libre.
En la democracia indirecta el pueblo es soberano, es el titular de la soberanía. Pero el
ejercicio de esa soberanía lo tienen sus representantes, que son elegidos por el voto del
pueblo de la forma en que la Constitución establece y por tiempo limitado.
La democracia indirecta, sin embargo, tiene algunos institutos de democracia directa como
la consulta popular y la iniciativa popular para la sanción de una ley.

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3.2 Sistema Federal
La Constitución también establece un sistema federal.
El Estado Nacional es soberano, es quien decide en última instancia. Pero dentro de él
hay distintas provincias que son autónomas: pueden dictar sus leyes dentro de las
facultades que les reconoce la Constitución.
Como históricamente las provincias son anteriores a la nación, la regla general es que la
facultad la tienen las provincias, menos en las materias que delegaron a la nación.
Defensa, relaciones exteriores, moneda, Código Civil, Código Penal, etc.
Hay facultades que tienen tanto la Nación como las provincias. Se dice que son
concurrentes. Otros países son unitarios: tienen divisiones internas pero esas divisiones
no tienen mayor poder de decisión.

Las provincias también dictan sus constituciones provinciales, que también otorgan
derechos y organizan los poderes de la provincia. Por eso hay una Constitución nacional y
una de la provincia de Buenos Aires. También hay un poder ejecutivo, legislativo y
judicial bonaerense, que actúa dentro de sus funciones.

3.3 Poderes del Estado (los poderes que establece la Constitución son tres, según el
esquema clásico de división de poderes).

3.3.1 Poder Ejecutivo: es desempeñado por el Presidente. Es jefe de Estado (porque

representa al Estado) y de gobierno (porque administra). Elegido directamente por el
pueblo. Por eso es un sistema presidencialista. En cambio, en un sistema parlamentario, el
jefe de gobierno surge del poder legislativo.
El presidente nombra ministros, reglamenta leyes y también puede vetarlas (esto significa
impedir que entren en vigencia).
Dura cuatro años en su cargo, con posibilidad de una reelección.

3.3.2 Poder Legislativo: Sanciona las leyes. Está compuesto por dos cámaras:
Cámara de Diputados: sus miembros representan a los ciudadanos. Por eso las provincias
máshabitadas eligen a más diputados nacionales. Duran cuatro años en el cargo.
Cámara de Senadores: sus miembros representan a las provincias y a la Ciudad Autónoma.
Son tres por provincia. Duran seis años en el cargo.

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Un sistema de dos cámaras asegura que las provincias menos habitadas también tengan
poder de decisión y no sean olvidadas. Las leyes se aprueban con el acuerdo de ambas
cámaras. Cuando la aprobó una sola cámara se dice que hay media sanción.

3.3.3 Poder Judicial: Está compuesto por los jueces de la Corte Suprema y los demás
jueces de tribunales y juzgados inferiores. Aplican la ley en los casos concretos que son
llamados a resolver.
Duran en su cargo mientras dure su buena conducta. Esto es para intentar que no se
veanpresionados por el poder político.
No son elegidos directamente por el pueblo porque tienen que quedar fuera de las
cuestionespartidarias y tienen que defender los derechos incluso de las minorías.

4. Conflicto normativo

4.1 A veces las normas pueden entrar en contradicción unas con otras. Entonces el
conflicto se resuelve de tres formas:

Ley superior triunfa sobre ley inferior (según su jerarquía normativa)

Ley posterior triunfa sobre ley anterior.
Ley especial triunfa sobre ley general.

Sin embargo, existen casos complejos en los que los criterios nombrados no son suficientes
para resolver el conflicto normativo y resulta necesario que el juez que debe decidir realice
una ponderación de la importancia que para él tiene cada norma en conflicto para
determinar cuál debe prevalecer sobre la otra. De ese modo resuelve ese caso puntual.
Pero el peligro es que cambien los jueces y estos ponderen de otra manera. En estos
supuestos la única posibilidad de resolver el conflicto normativo en forma definitiva sería
dictar una nueva ley.

4.2 Cuando una ley no se ajusta a la Constitución se dice que es inconstitucional. Esa ley,

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 por lo tanto, no puede ser válida porque va en contra de una norma superior a ella.

En Argentina el control de constitucionalidad lo hacen los jueces. No sólo la Corte

Suprema sino todos los jueces. Pero cuando un juez determina que una ley es
inconstitucional, no por eso la ley queda derogada. Simplemente no se aplica la ley para el
caso concreto que resuelve ese juez. Si otro juez tiene que resolver otro caso (o el mismo
juez) deberá declarar de nuevo la inconstitucionalidad.
Se dice, entonces, que el control de constitucionalidad es difuso (porque todos los jueces
pueden declarar inconstitucionalidad) y para el caso concreto. Por eso, por ejemplo, la ley
que indica que es un delito la tenencia de droga para uso personal fue declarada
inconstitucional, pero sigue siendo delito.
Claro está que si el órgano que declara la inconstitucionalidad es la Corte Suprema es más
probable que otros jueces hagan lo mismo, aunque no están obligados a ello.

Dijimos que la Constitución está en igual jerarquía que algunos tratados internacionales.
Por eso se dice que no sólo se hace un control de constitucionalidad de las leyes sino
también control de convencionalidad, para ver si son acordes a esos tratados.

5. Sentencia

Una sentencia es una resolución del poder judicial que pone fin a una controversia.
Tiene esencialmente dos partes:

5.1 CONSIDERANDOS: Son los fundamentos de la sentencia. Se componen de premisas

fácticas (los hechos) y de premisas normativas (las normas).

5.1.1 Normas: reglas y principios

Las normas pueden adoptar dos formas básicas: reglas y principios. Hay diferentes
formas de entender qué implica que una norma sea regla o principio, pero puede decirse
que, frente a una situación:
La regla determina una solución. Dice si algo está prohibido, permitido o es obligatorio.
Por ejemplo: matar: prohibido. Si Juan mató: obligatorio que vaya preso.
El principio orienta una solución. Indica hacia qué debe tender la solución, pero no lo
establece específicamente. Ejemplo: se debe actuar atendiendo al “interés superior del
niño”, pero resta ver cuál es concretamente ese interés en el caso concreto.

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Ventajas y desventajas:
 La regla tiene como ventaja dar mayor seguridad a las personas porque de
antemano éstas ya pueden saber qué pueden hacer y qué no, o qué va a ocurrir en cada
caso. Sin embargo, las reglas chocan con los problemas propios del lenguaje:

- La vaguedad: todas las palabras en algún punto son indeterminadas. Tenemos

ejemplos claros para los que la palabra se usa y ejemplos claros para los que no, pero
también algunos dudosos. Por eso, en esos supuestos, podemos discutir sobre si estamos o
en presencia de un objeto o situación. Por ejemplo: Está prohibido que muchas personas
visiten al paciente. ¿Cuántas personas son muchas?

- Las palabras fuertemente valorativas en la norma: hay palabras cuyo significado no

depende solo de una convención lingüística entre las personas sino de los gustos y valores
década quien. Entonces, frente a un hecho podemos discutir si le es aplicable o no una
palabra y, por consiguiente, la norma que la utiliza. Por ejemplo: Están prohibidos los
actos inmorales. Juan se tatuó la cara ¿Eso está prohibido por ser inmoral?

 El principio, en cambio, da menos seguridad porque deja más poder de decisión al

juez en el caso concreto. Pero puede servir para una solución más justa a ese caso en
particular de conformidad con los motivos que tuvo el legislador al legislar.

Por ejemplo: si el legislador quiere que en un parque haya seguridad puede poner una regla
que diga “prohibido entrar con vehículos”. La ventaja es que es clara: una persona con
vehículo no puede entrar. La desventaja es que si hay un accidente parecería que no puede
entrar la ambulancia.
Pero el legislador también podría haber elegido regular con un principio que diga “se
privilegiará la salud de las personas”. En ese supuesto podría entrar al parque la
ambulancia en caso de emergencia. Sin embargo, puede haber duda si está permitido ingresar en
moto o en bicicleta o si, por el contrario, eso está prohibido por ser peligroso para la gente que
camina. Entonces la persona que llegue al parque en moto o en bicicleta no tendrá en claro si el juez
los dejará entrar o no.

Por otra parte, en muchos casos el legislador regula mediante principios porque es la
forma en la que todos los legisladores pueden estar de acuerdo. Por ejemplo, todos estamos
de acuerdo en defender al paciente, pero si tuviéramos que hacer reglas en ese sentido
podríamos comenzar a tener discrepancias.
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 5.1.2 Jurisprudencia
Las resoluciones judiciales emanadas de tribunales de prestigio que es probable que otros
jueces sigan si les toca decidir un caso igual o similar se denominan jurisprudencia. Sin
embargo, como ya señalamos, la jurisprudencia en Argentina no es obligatoria. O sea que
un juez puede tener una postura distinta y resolver distinto a lo que se viene resolviendo o
a lo que resolvió un tribunal superior en otro caso.

5.1.3 Doctrina
Lo que piensan las personas reconocidas en el estudio del derecho (“derecho” como
ciencia) se denomina doctrina. Tampoco es obligatoria, pero sirve para orientar y fundar
algunas decisiones judiciales.

5.2 RESOLUCIÓN: Lo que el juez determina que corresponde, a partir de los

considerandos. Puedeentenderse que es una norma de carácter individual, para ese caso.

Cuando una o ambas partes del litigio no están de acuerdo con la sentencia, en muchos
casos pueden realizar una apelación. Esto es, acudir al juez de grado superior para que
éste revise lo resuelto por el de grado inferior. La sentencia que ya no puede apelarse se
dice que está firme.

6. Dos niveles o planos del debate

Cuando se discute en Derecho, puede hacerse desde dos planos.

6.1 Plano Normativo - Mundo del "deber ser"

Es el plano de lo que dispone la ley (y que debe tener en cuenta el juez para dictar
sentencia y los abogados para argumentar en favor de sus clientes). Es decir, lo debido,
lo prohibido o lo permitido. Ejemplo: La ley dice que Juan debe pagar a Pedro. No dice ni
que paga, ni que pagó ni que va a pagar. No es algo propio del mundo físico, sino que indica
una solución, una respuesta jurídica.
Pero es posible tener discrepancias o dudas también en el plano del deber ser. Y las
discusiones pueden girar en torno a los temas ya vistos:

- La vaguedad propia del lenguaje con el que se redactan las leyes

- Las palabras fuertemente valorativas que se incluyen en las leyes
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- Se legisla incluyendo

6.2 Plano del cuestionamiento a las normas vigentes. - El "considero que debería
ser..." No debe confundirse la solución jurídica que dan las normas con la solución
que cada uno entiende que la norma debería dar.

El "considero que debería ser" es un plano que suelen utilizar los políticos y los que
debaten sobre política y sobre proyectos de ley en general.

El no estar de acuerdo con la norma puede darse porque entendemos, por ejemplo:
- Que el caso debería tener una respuesta distinta.
- Que dentro del caso habría que hacer una distinción que el legislador no hizo.

Es muy importante separar el plano del "deber ser" (la solución que da la ley vigente) del
plano de opinión personal sobre lo que la ley debería determinar. Lo primero hace a la
solución de un caso con la normativa actual. Lo segundo a eventuales reformas
legislativas.

Ejemplo: La ley prohíbe el cultivo de marihuana, aún con fines medicinales, sin estar
anotado en un registro que lleva el Estado (plano del deber ser). Alguien puede
considerar que no debería ser así, sino que debería ser libre (Plano del “debería” ser).