Protección de La Libre Competencia APUNTES 2021

Magíster en Derecho Regulatorio UC Felipe Cabrera Vargas
Capítulo I
Protección de la Libre Competencia 1
Viernes 20 de marzo
El Derecho “a la” Libre Competencia 2 - 3 tiene varias características. Una de sus

principales características es que entrelaza en forma muy íntima el Derecho con la
Economía. Hay una relación simbiótica entre el Derecho y la Economía. No se puede
entender el DLC sin tener nociones básicas de ciertos conceptos económicos. Esto es
especialmente cierto a partir del año 1978, con lo que se llamó el antitrust revolution.
Ese año se publica el libro “The Antitrust Paradox” de Robert Bork. A partir de entonces
se puso la eficiencia económica en el corazón del análisis competitivo. Se pone el
bienestar de los consumidores en el centro del análisis competitivo.
En los Estados Unidos, los grandes conglomerados económicos aceptaban el proceso

político y el sistema democrático, pasando a tener mucha influencia en la esfera
pública. Por eso, a través de la política de competencia, se buscaba desmembrar a
estos grandes conglomerados, protegiendo a la democracia y también a las pequeñas
empresas competidoras.
El concepto de economía proviene de la unión de dos palabras griegas: “oikos” (casa)

y “nemein” (administración). La economía es la ciencia que se encarga de la
administración de la casa.
¿Por qué hay que administrar la casa? Esto se debe al problema de la escasez. El
problema económico de la escasez es muy complejo de solucionar. La escasez implica
la existencia insuficiente de algo, o bien, la carencia o privación de algo. Las
necesidades sin ilimitadas, jerarquizables y subjetivas mientras que los recursos
son limitados y de uso alternativo. Esto obliga a los seres humanos a usar sistemas
que necesariamente promuevan la eficiencia.
1
Apuntes de clase del profesor Ricardo Riesco Eyzaguirre, Fiscal Nacional Económico,
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile, Master in Law, Columbia University in the
City of New York, Estados Unidos. Correo: rriescoe@uc.cl
2
En adelante, DLC.
3
En el resto del mundo se habla de Derecho “de” la Libre Competencia.
Cuando usamos los recursos para satisfacer una necesidad, estamos dejando sin
satisfacer otras necesidades. Detrás de cada decisión que toma una persona hay un
costo de oportunidad.
La eficiencia busca satisfacer la mayor cantidad de necesidades con los recursos

limitados que tenemos.
Antecedentes Históricos
Estados Unidos cuenta con una larga tradición regulatoria, cuya primera expresión
concreta en materia antitrust fue la Sherman Act, que fue principalmente una
readopción de los principios contenidos en la Common Law sobre libertad de
comercio.
Algunos hitos destacados en la historia antitrust de los EUA son:
a) Sherman Act (1890): “Every contract, combination in the form of trust or

otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several
States, or with foreign nations, is declared to be illegal (…)”
b) The Rule of Reason (1911): Caso Standard Oil & American Tobacco. Se dio
paso a la protección de la competencia y sus efectos en el mercado como fin
de la Sherman Act.
c) Clayton Act (1914): Determina las condiciones para la aplicación de la

Sherman Act y regula prácticas restrictivas.
d) Además cuentan la Federal Trade Commission Act (que crea la FTC para
hacer cumplir la Clayton Act), y la Hart-Scott-Rodino Act (1976) que estatuye
que las empresas deben notificar las fusiones o adquisiciones cuando se
exceda de ciertos parámetros.
e) Guidelines. Las autoridades administrativas, estatales y federales de los

Estados Unidos, han intervenido también en materia de legislación antitrust,
a través de Guidelines (lineamientos) que explicitan los criterios a utilizar por
los órganos encargados que tienen competencia en estas materias.
Actualmente en los Estados Unidos existen dos corrientes mayoritarias al momento

de analizar los casos de antitrust. Por una parte está la Escuela de Chicago, que
favorece un enfoque exclusivamente económico al momento de analizar las
operaciones que eventualmente constituyen infracciones antitrust. Y por otra parte,
esta la Escuela de Harvard que propugna un análisis más amplio de las operaciones
analizadas, considerando factores políticos y sociales que van más allá del análisis
estrictamente económico.
Los Sistemas Económicos
Hay tres preguntas fundamentales que los sistemas económicos intentan contestar:
1) Dado que tenemos necesidades ilimitadas ¿qué bienes y servicios debemos

producir? ¿Qué producir? Esta pregunta dice relación con la eficiencia
asignativa.
2) Si ya sabemos que necesidades queremos satisfacer ¿cómo se deben producir
esos bienes o servicios? ¿Cómo producirlo? Esta pregunta dice relación con la
eficiencia productiva.
3) ¿Para quién se deben producir los bienes y servicios? Esta pregunta dice
relación con la eficiencia distributiva. Se trata de distribuir los bienes y
servicios a quienes más lo valoran y tengan una mayor disposición a pagar por
ellos.
En la Historia se han adoptado dos grandes sistemas económicos que buscan resolver
estas tres interrogantes:
1) Economías Centralmente Planificadas
Un sistema ideado por Thomas Hobbes que dice que el hombre es egoísta. El hombre
es el lobo del hombre (homo homini lupus). La libre interacción de los seres humanos
no permite contestar estas tres grandes preguntas. Debido a ello, el Estado, como
garante del bien común, es el que debe determinar qué se debe producir, cómo se
puede producir y para quién se debe producir. Se trata de economías de planificación
central que parten desde la base de una concepción determinista del ser humano.
En estos sistemas suelen haber monopolios y subsidios, no se fomenta la inversión

extranjera y se restringe la competencia del comercio internacional.
2) Economías de Mercado
Se parte de un supuesto esencial elaborado por Adam Smith que dice que, aunque el
ser humano sea egoísta y busca su propio interés (maximizar sus utilidades), la
sumatoria de seres humanos que actúan de esa manera llevan al máximo de
bienestar social a través de la mano invisible que regula el mercado, que es aquel
lugar donde se juntan los oferentes y demandantes de bienes y servicios. El precio se
forma por la oferta y la demanda.
Hay un bajo nivel de intervención del Estado en la economía. Se confía en la

capacidad inherente de autorregulación del mercado. Se proscriben los monopolios
(a menos que sean naturales), se rechazan los subsidios, se promueve la inversión
extranjera, el comercio internacional, el derecho de la libre empresa, y la libre
competencia.
“Un sistema de precios, de mercados, de beneficios y pérdidas, de incentivos y

premios determinan el qué, el cómo y el para quién. Las empresas producen las
mercancías que generan los mayores beneficios (el “qué”) mediante las técnicas de
producción que sean las menos costosas (el “cómo”) y el consumo de los individuos
dependen de sus decisiones sobre la forma de gastar los salarios y las rentas
generadas por su trabajo y propiedades (el “para quién”)”.
“Economics”, Samuelson y Nordhaus
Las economías de mercado han ido progresivamente dejando de ser totalmente libres
para convertirse en economías de mercado “sociales” donde el Estado sí interviene
para perfeccionar los fallos del mercado.
En las economías de mercado, el DLC juega un rol fundamental. Esto se debe a que
producto de la interacción entre oferentes y demandantes se forma un precio
equilibrio, el cual equivale a un precio competitivo. Esto pasa cuando se intersecta la
curva de la oferta con la curva de la demanda.
La teoría muestra que este precio equilibrio permite maximizar el bienestar social. Se
maximiza el excedente del productor y el excedente del consumidor. La sumatoria de
ambos genera el excedente o bienestar de la economía.
El consumidor valora más el bien o servicio por la utilidad que le reporta que el precio
que debe pagar por dicho bien o servicios.
La competencia perfecta supone:
- Un número plural de oferentes (que maximicen su utilidad).

- Un número plural de demandantes (que maximicen su utilidad).
- Que no existan barreras de entrada ni de salida para oferentes y demandantes.
- Que existan bienes homogéneos (perfectamente sustituibles entre sí).
- Que haya ausencia de asimetrías de información (tanto los oferentes como los
demandantes tienen información completa sobre los productos y sus
cualidades).
El efecto principal de la existencia de competencia perfecta en un mercado es

que no hay ningún oferente y ningún demandante tenga poder de mercado, esto
es, la capacidad de establecer un precio supra competitivo en forma rentable o
la capacidad de establecer un precio sobre los costos marginales de producción.

Tanto los oferentes como los demandantes son tomadores de precios, y el precio que
se acepta es el precio de equilibrio.
Las fallas de mercado generan que la competencia sea imperfecta. Y la competencia

imperfecta implica:
Que no haya un número plural de oferentes (desde oligopolios hasta

monopolios).
Que no haya un número plural de demandantes (desde oligopsonios hasta
monopsonios).
Que no existan bienes homogéneos (perfectamente sustituibles entre sí).
Que existan barreras de entrada ni de salida para oferentes y demandantes.
Que existan asimetrías de información (tanto los oferentes como los
demandantes tienen información completa sobre los productos y sus
cualidades).
En las economías de competencia imperfecta o con fallas de mercado, el efecto

principal que se produce es que algunos oferentes o demandantes tienen poder
de mercado, esto es, tienen la capacidad de establecer un precio supra
competitivo en forma rentable o la capacidad de establecer un precio sobre los
costos marginales de producción.
El Derecho de la Libre Competencia
El Derecho de la Libre Competencia “es una forma indirecta de regulación económica

de aplicación general que, sobre la base de principios jurídicos y económicos y con el
objeto de lograr maximizar el bienestar general, (1) busca fomentar una asignación
eficiente de los recursos en los mercados y (2) busca controlar ex ante la adquisición
ilegítima de poder de mercado y sancionar o regular ex post el ejercicio ilegítimo de
poder de mercado que tiene uno o más agentes económicos, en forma individual o
conjunta, en los mercados”.
El DLC es una forma de regulación económica indirecta y de aplicación general

que busca arreglar las fallas y las imperfecciones del mercado. La existencia de
fallas en los mercados es lo que justifica la intervención de los Estados en los
mercados.
El Estado interviene en la economía a través del DLC, a través de las regulaciones de

ciertos servicios (v.gr. los servicios eléctricos, los servicios sanitarios), etc.
“El derecho a la competencia, según lo indica doctrina más consolidada, garantiza

el orden público económico en el sector donde opera y se aplica la economía de
mercado y comprende la tutela de los intereses envueltos, entre los que cabe
mencionar el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado
dirigido a conservar un mercado altamente competitivo”
Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue y Otra
Rol 1531-2018, 6/01/2020
La competencia es esencial en una economía de mercado, pues todos nos

beneficiamos de la rivalidad que implica el actuar empresarial independiente y no
coordinado. La competencia es el pilar del orden público económico de Chile.
Cuando existen mercados competitivos, se produce la asignación más eficiente de

recursos que se traduce en un mayor bienestar general y, por tanto, en un mayor
bienestar de los consumidores.
Cuando existen mercados competitivos, hay una rivalidad entre los oferentes para
captar la demanda de los consumidores, se producen más bienes y servicios, mayor
variedad de variedad de bienes y servicios, se producen bienes y servicios de mayor
calidad y a un menor precio.
“La legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N°211, se erige

como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas
funciones respecto de la garantía antes referida, puesto que, por una parte, vela
porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado; sin
embargo, desde otra perspectiva, limita el ejercicio de tal derecho, puesto que como
se ha dejado asentado, el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del
Estado, sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden
alcanzar y ejercer un poder en el mercado, violentando así no sólo el derecho de
los otros actores del ámbito económico en el que se desenvuelve, sino que
afectando los intereses de los consumidores, circunstancia que en último término
se traduce en una afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de
la Nación”.
Corte Suprema
Rol N° 44.266-2017, 24/02/2020
Una política de competencia no debiese únicamente preocuparse aumentar el

número de empresas que participan en un mercado (por ejemplo, a través de
subsidios): hay mercados competitivos en que participan pocas empresas.
La mantención artificial de empresas menos eficientes distorsiona la correcta

asignación de los recursos e impide hacer uso de economías de escala, disminuyendo
el bienestar general y, por tanto, el bienestar de los consumidores.
La política de competencia no tiene por objeto maximizar el número de empresas,

protegiendo así a los competidores, sino que debe proteger el proceso competitivo o
competencia en el mercado.
La competencia necesariamente implica que saldrán del mercado las empresas

menos eficientes. Ese es justamente el resultado del proceso competitivo o
competencia en el mercado, en que los productores luchan incansablemente por

obtener clientes, lo que indirectamente les otorga poder de mercado.
El poder de mercado no es malo per se, sino únicamente en la medida que se obtenga
ilegítimamente por fallas o imperfecciones del mercado. El poder de mercado obtenido
en forma lícita es válido y legítimo. Es el resultado y la recompensa por haber
invertido e innovado para captar las preferencias de los consumidores, lo que le
permite apropiarse del beneficio económico.
Si se prohibiese la adquisición legítima de poder de mercado derivada de la

competencia, no habría inversión ni desarrollo y por tanto no se producirían ninguno
de los beneficios de la competencia.
“Una empresa que goza de un monopolio después de haber invertido, innovado e

introducido nuevos productos con éxito es una empresa que recibe una recompensa
por sus actividades. La expectativa de que, si le va bien, una empresa recibirá los
beneficios es el incentivo que empuja a tal empresa a hacer las cosas bien.
Cualquier intento de eliminar el poder de mercado después de que una empresa lo
haya alcanzado de manera exitosa manda señales equivocadas a ésta y a todas
las demás empresas. La política de competencia, por tanto, no se refiere a los
monopolios per se, sino que únicamente a los monopolios que distorsionan el
proceso competitivo”
“Política de Competencia”, Massimo Motta
Capítulo II
La Institucionalidad de Libre Competencia en Chile
El primer antecedente lo encontramos en la Comisión Klein-Sacks, que fue

una comisión de economistas estadounidenses que operó en Chile entre 1955 y
1958, convocada por el segundo gobierno de Carlos Ibáñez del Campo con el fin de
establecer un diagnóstico que permitiera corregir los problemas económicos que se
vivían en esa época.
Si bien en un comienzo este grupo tuvo la tarea de proponer políticas para estabilizar
la moneda y controlar la inflación, finalmente llegó a ser un programa global de
transformación económica. Las conclusiones de la misión sintetizaron que "Chile
estaba sufriendo las consecuencias de consumir más de lo que producía" 4 . En
consecuencia, las principales recomendaciones fueron: reducir el déficit fiscal y
limitar el crédito bancario al sector privado (para reducir la inflación); eliminar los
reajustes automáticos de sueldos y decretar la libertad de negociación de
remuneraciones; eliminar el sistema que fijaba múltiples tipos de cambio; aumentar
las importaciones y diversificar las exportaciones; atraer capitales extranjeros;
eliminar los controles de precios; y reformar el sistema tributario.
4
CORREA, Sofía: "Algunos antecedentes históricos del proyecto neoliberal en Chile (1955-
1958)", pág. 133
La dictación entre 1953 y 1959 de legislación económica no fue al azar. La tasa de

inflación anual promedio entre 1953 y 1956 fue de un 62%, alcanzando el 83,5% en
1955, la más alta registrada en hasta entonces. La consultora estadounidense
formada por Julius Klein y Julian Saks desarrolló en 1955 un plan económico para
controlar la inflación. Dentro de las medidas que se propusieron al gobierno de Ibáñez
se encontraba la eliminación de los privilegios y monopolios en Chile, “para así crear
un mercado sin trabas en que el libre juego de la competencia coloque los precios en
sus límites reales.
Este proyecto sería aprobado como la Ley Nº13.305, y publicado el 6 de abril de 1959.
Dicha ley miscelánea –por la amplitud de temas que regula, desde remuneraciones
de funcionarios públicos hasta normas monetarias y de cambio internacional–
denomina su título V como “Normas para fomentar la libre competencia industrial y
comercial”, estableciendo en el artículo 172 que “no podrá otorgarse a los particulares
la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o
comerciales”.
Posteriormente, la intervención militar de 1973 y el programa de desarrollo

económico conocido comúnmente como “El Ladrillo” pusieron un marcado énfasis en
la apertura de los mercados. Para ello, se propone como medidas de aplicación
inmediata “agilizar la ley antimonopolios de modo que cualquier entendimiento entre
productores para disminuir la competencia entre sí sea drásticamente sancionado (…)”.
El realizar estas acciones antimonopólicas en los inicios de la aplicación de la política
de precios tiene grandes ventajas sicológicas, ya que constituirá una prueba
fehaciente de la voluntad del Gobierno de combatir el monopolio y crearía un
precedente que los empresarios deberán tomar seriamente en cuenta antes de
pretender limitar la competencia.
Con la promulgación del DL 211 la legislación en materia de libre competencia

adquiere mayor relevancia. El DL 211 fue acertadamente completado por las
autoridades encargadas de aplicarlo (en ese entonces, las Comisiones Preventivas y
Resolutivas), con lo que la jurisprudencia se ha convertido en una fuente
extremadamente relevante a la hora de analizar casos de libre competencia.
El DL 211 ha sufrido varias modificaciones, siendo la última modificación relevante

la efectuada mediante la Ley N°19.911 del 2003, donde se crea el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. A partir del año 2003 surge la legislación en materia de libre
competencia como actualmente la conocemos.
EL Decreto Ley 211 que fija normas para la Libre Competencia
EL Decreto Ley 211 tiene por finalidad promover y defender la libre competencia
en los mercados. Para el cumplimiento de su fin, el DL 211 contempla medios:
corregir, prohibir o reprimir los atentados contra la libre competencia en la forma y
con las sanciones establecidas en la ley.
El artículo 1 del DL 211 dice que: “La presente ley tiene por objeto promover y defender
la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las
actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las
sanciones previstas en esta ley”.
La estructura de intervención es principalmente sancionatoria ex post, aunque

también promotora ex post, reguladora ex post y preventiva ex ante.
EL DL 211 encomienda a la Fiscalía Nacional Económica y al Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia dar cumplimiento a la ley. El artículo 2 del DL 211 dice que
“Corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscalía Nacional
Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente
ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados”.
La Corte Suprema es el órgano jurisdiccional que revisa las decisiones adoptadas por
el TDLC por la vía del recurso de reclamación.
El artículo 5 señala que “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano

jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva,
correccional y económica de la Corte Suprema (…)”.
Por su parte, el artículo 27 inciso segundo agrega que “Sólo será susceptible de
recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que
imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 26, como también la
que absuelva de la aplicación de dichas medidas”.
El recurso de reclamación es sustancialmente idéntico a un recurso de apelación.
Institucionalidad tripartita
Chile tiene una institucionalidad de libre competencia tripartita: un órgano

administrativo y dos órganos jurisdiccionales (uno especial y otro ordinario), salvo
eventualmente respecto de carteles.
Sin embargo, si estamos frente a “carteles”, a esta institucionalidad tripartita

debemos agregar al ministerio público y a los tribunales con competencia en lo penal.
Institucionalidad Fiscalía Nacional Económica

Tripartita en
Corte Suprema
materia de Libre
Competencia Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
¿Chile tiene una justicia especializada en libre competencia?

El profesor dice que, para contestar a esta pregunta, debemos tener presente los
siguientes tres puntos:
1) En Chile los tipos infraccionales son muy “abiertos”, lo que entrega una
amplísima libertad jurisprudencial.
2) Las sanciones son muy elevadas.
3) Existe una amplitud del sujeto pasivo infraccional.
La Fiscalía Nacional Económica5
La Fiscalía Nacional Económica (FNE) es la agencia encargada

de defender y promover la libre competencia en todos los mercados o sectores
productivos de la economía chilena.
La Ley de Defensa de la Competencia (DL 211) establece que la FNE es un servicio

público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio,
independiente de todo organismo o servicio, que se encuentra sometida a la
supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo.
Para cumplir con su labor, la FNE investiga todo hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos. Entre sus focos de investigación se cuentan las prácticas colusorias, los
abusos de posición monopólica y las concentraciones que afecten o puedan afectar
el funcionamiento eficiente de los mercados y el bienestar del consumidor.
5
Clase del viernes 27 de marzo.
El profesor dice que desde el año 2016, la FNE ejerce el control obligatorio de ciertas
operaciones de concentración que producen efecto en el territorio nacional. Respecto
de estas operaciones de concentración, la FNE tiene verdaderas facultades
jurisdiccionales 6 . Si la FNE prohíbe una concentración, dicha resolución es
reclamable ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Y a su vez, lo que
resuelva el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia será reclamable ante la Corte
Suprema.
La FNE lleva a cabo también diversas acciones de advocacy 7 , para difundir los
beneficios de la competencia, con el objetivo de crear en el país una “cultura de
competencia”. Dentro de ellas, se cuentan una serie de iniciativas destinadas a la
comunidad y colaboración con otros organismos gubernamentales.
En el ámbito internacional, la FNE participa activamente en diversos foros

internacionales relacionados con las políticas de la competencia, tales como el Comité
Económico de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OECD), la
International Competition Network (lCN), las Naciones Unidas (UNCTAD), y el Grupo
de Políticas y Derecho de la Competencia (CPLG) del Comité Económico de la APEC.
La FNE cuenta con un Fiscal Nacional Económico, un Subfiscal Nacional, un

encargado de la auditoría interna y un encargado de la contraloría interna. Asimismo,
la FNE con varias divisiones:
1) División anti - carteles
6
Hay varios otros organismos administrativos que ejercen facultades jurisdiccionales como,
por ejemplo, la Comisión para el Mercado Financiero o la Superintendencia del Medio
Ambiente.
7
En agosto del 2011, la FNE dio a conocer su Material de Promoción N°2, titulado
“Asociaciones Gremiales y Libre Competencia”, cerrando un proceso abierto públicamente en
noviembre de 2010, en el seminario Día de la Competencia, cuando el Fiscal Nacional
Económico, Felipe Irarrázabal, expresó su interés por difundir y promover la competencia
entre los gremios. Las asociaciones gremiales juegan un importante rol estratégico en los
sectores que representan y, por esta vía, apoyan al desarrollo del país. Sin embargo, por su
naturaleza y la naturaleza de sus prácticas, también pueden representar un riesgo para la
libre competencia en los mercados. Teniendo esto en consideración, el objetivo de este
material es informar a la comunidad empresarial y a las asociaciones gremiales sobre los
riesgos que ciertas acciones conjuntas o coordinadas representan, en cuanto a transgredir la
ley de competencia vigente.
2) División antimonopolios
3) División de Estudios de Mercado
4) División de Fusiones
5) División de Litigios
6) División de Administración y Gestión
7) División de Relaciones Institucionales y Delación Compensada
El Fiscal Nacional Económico
El Fiscal Nacional Económico ejerce la jefatura superior y tiene la representación

judicial y extrajudicial de la FNE (artículo 33 inciso quinto): Tiene dedicación
exclusiva en el ejercicio de su cargo (artículo 38 inciso primero), sin perjuicio que es
el Presidente de la Comisión Encargada de Investigar la Existencia de Distorsiones
en el Precio de las Mercancías Importadas o Comisión Antidistorsiones (artículo 3 nº1
del Decreto de Hacienda Nº1314 de 2013 también conocido como “Reglamento
Antidistorsiones”).
Es elegido por el Presidente de la República mediante el proceso de selección de altos

directivos públicos (ADP) que realiza el Servicio Civil (artículo 33 inciso segundo).
Debe ser un abogado con 10 años de ejercicio profesional o 3 años de antigüedad en
la FNE (artículo 33 inciso sexto).
Dura 4 años en el cargo, pudiendo renovarse por una sola vez. Y actúa como parte
ante el TDLC y la Corte Suprema representando el interés general de la colectividad
en el orden económico (artículo 39 inciso segundo, letra b).
Independencia o autonomía
El artículo 33 inciso primero del DL 211 señala que: “La Fiscalía Nacional Económica
será un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio,
independiente de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción”.
Cesa en sus funciones por las siguientes causales:

1) Término del período legal de designación

2) Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la República
3) Destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones
4) Destitución por incapacidad
En casos 3 y 4, la destitución será dispuesta por el Presidente de la República, con

el informe favorable del Pleno de la Corte Suprema (con el voto de la mayoría de sus
miembros en ejercicio) y a requerimiento del Ministro de Economía, Fomento y
Turismo (artículo 33 incisos 3º y 4º del DL 211).
El artículo 39 inciso primero del DL 211 dice que: “El Fiscal Nacional Económico, en
el ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las autoridades y tribunales
ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender los intereses que le están
encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias
apreciaciones”.
Carácter técnico-especializado
Según dispone el artículo 39 inciso segundo letra a) del DL 211: “Serán atribuciones
y deberes del Fiscal Nacional Económico: a) Instruir las investigaciones que estime
procedentes para comprobar las infracciones a esta ley (…)”.
Todas las actuaciones de la fiscalía (labor investigativa, labor jurisdiccional o labor

promotora de la libre competencia) se basan en actuaciones e investigaciones previas
del mercado y de los agentes económicos. El profesor dice que esta es una garantía
muy importante del carácter técnico de la FNE.
Principios generales de las investigaciones
1.- Las investigaciones son desformalizadas, pero regladas.
2.- Las facultades que tiene la FNE al investigar están “controladas”.
a) Con conocimiento del Presidente del TDLC:
i. Solicitar la asistencia de la Policía de Investigaciones para la práctica

de las funciones de la FNE.
ii. Disponer que una investigación tenga el carácter de reservada.
b) Con autorización del TDLC:
i. Disponer que no se de noticia de una investigación al afectado.

ii. Solicitar información de carácter secreta o reservada a los órganos de
la Administración del Estado.
c) Con audiencia ante el TDLC: Aplicar multas por no responder o responder

parcialmente, en forma injustificada, las solicitudes de información de la FNE,
o por no comparecer a declarar ante la FNE.
d) Con autorización del TDLC y de un Ministro de la Corte de Apelaciones

de Santiago: Facultades intrusivas en casos graves, y calificados en casos de
colusión.
3.- Existe un deber general de colaboración con las investigaciones de la FNE.

4.- Existen sanciones para quienes injustificadamente “afecten” las

investigaciones de la FNE.
El artículo 39 ter del DL 211 dispone: “Para efectos de aplicar la multa establecida en
las letras h) y j) del artículo 39 y determinar su monto, o en su caso, desestimar su
aplicación, el Fiscal Nacional Económico solicitará al Tribunal citar al infractor a una
audiencia que se realizará el quinto día posterior a su notificación. En esa audiencia el
infractor podrá exponer sus descargos y, con el mérito de la solicitud de la Fiscalía y
de los descargos presentados por el infractor o en su rebeldía, el Tribunal acogerá o
rechazará la solicitud del Fiscal Nacional Económico y, de ser procedente, fijará el
monto de la multa en la misma audiencia. Contra la resolución sólo procederá el recurso
de reposición, el que deberá ser interpuesto en el acto”.
Existe un caso de agosto de 2019 donde el TDLC multó a Laboratorios Pfizer con una
multa de UF 0,25 por día por entrega parcial de información solicitada por la FNE en
el marco del estudio de mercado de medicamentos.
5.- Como regla general, las partes investigadas pueden acceder a los expedientes
de la investigación salvo reserva o confidencialidad8.
6.- Los funcionarios de la FNE deben resguardar la confidencialidad de los

antecedentes de que se impongan en el marco de las investigaciones, salvo para
el cumplimiento de sus funciones y para presentar acciones ante el TDLC.
El artículo 42 inciso tercero del DL 211 dice que: “Los funcionarios y demás personas
que presten servicios en la Fiscalía Nacional Económica, estarán obligados a guardar
reserva sobre toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con
motivo u ocasión del ejercicio de sus labores (…)”.
7.- Existen sanciones administrativas y penales. Hay sanciones disciplinarias de

carácter administrativo y de responsabilidad funcionaria contenidos en el Estatuto
Administrativo y en la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado.
8
El profesor dice que es importante conocer estas excepciones.
8.- Las denuncias que recibe la FNE dan lugar a un análisis de admisibilidad,
también llamado “pre-investigación”.
El artículo 41 señala que la Fiscalía deberá recibir e investigar, según corresponda,

las denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar
infracción a las normas de la presente ley, sin perjuicio de remitir a las autoridades
competentes aquellas que deban ser conocidas por otros organismos en razón de su
naturaleza.
Para determinar si corresponde investigar o desestimar las denuncias que se

formulen, la Fiscalía podrá solicitar, dentro del plazo de 60 días de recibida la
denuncia, antecedentes a particulares, como también llamar a declarar a cualquier
persona que pudiere tener conocimiento del hecho denunciado.
La entrega de antecedentes y la prestación de declaración señaladas previamente

serán siempre voluntarias, y la Fiscalía Nacional Económica no podrá ejercer el
apercibimiento previsto en el inciso primero del artículo 42 mientras no haya iniciado
formalmente una investigación.
9.- Las denuncias pueden dar lugar a una investigación, pero también pueden
ser declaradas inadmisibles.
10.- Las investigaciones pueden terminar en una acción ante el TDLC, pero
también pueden terminar en un archivo.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial

e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de
la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la
libre competencia” (artículo 5 del DL 211).
El TDLC se encuentra integrado por 5 miembros, 3 abogados y 2 economistas. El

Presidente del TDLC es designado por el Presidente de la República de una quina
confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes.
Un abogado y un economista son designados por el Presidente de la República a

partir de nóminas de 3 postulantes confeccionadas por el Consejo del Banco Central
mediante concurso público de antecedentes. Un abogado y un economista son
designado por el Consejo del Banco Central mediante concurso público de
antecedentes. Asimismo, el Presidente de la República nombra al abogado suplente
y el Consejo del Banco Central nombra al economista suplente.
Los miembros titulares tienen dedicación exclusiva y duran 6 años en sus cargos,
pudiendo renovarse por una sola vez.
El término de funciones se produce por las siguientes causales:
1) Fin del período legal de designación

2) Renuncia voluntaria
3) Destitución por notable abandono de deberes
4) Incapacidad sobreviniente
5) Incumplir deber de dedicación exclusiva.
El término de funciones por las causales 3, 4 y 5 es declarado por la Corte Suprema

a petición del Presidente del TDLC o de 2 miembros de TDLC, sin perjuicio de las
facultades disciplinarias de la Corte Suprema (artículo 12).
Particularidades de la potestad jurisdiccional del TDLC:
Existe el principio dispositivo, pero muy morigerado por principio de impulso de

oficio (notificación del auto de prueba si no se ha hecho por las partes dentro de 30
días hábiles y facultad de decretar diligencias probatorias en cualquier estado del
juicio).
“La potestad de este Tribunal para declarar inadmisible una acción por la razón
antes expuesta, se funda en el principio de oficialidad que rige los procesos de
protección de intereses públicos e indisponibles, como es la defensa de la libre
competencia. A diferencia del principio dispositivo que rige los procesos de tutela
de derechos subjetivos, el principio de oficialidad exige al juez un rol más activo en
la satisfacción eficaz y eficiente del interés público encomendado a su prevención,
corrección o castigo, de modo tal que el estándar de control de los actos procesales
del actor es mayor que en aquellos casos donde sólo se ven afectados intereses
particulares disponibles por las partes”.
(TDLC, Requerimiento FNE contra Asociación Gremial de Cirujanos de la V

Región, Rol C 322-2017, 2/8/2017).
2.- Se aplican en forma supletoria los Libros I y II del CPC en todo lo que no sea
incompatible con el DL 211.
3.- Las acciones prescriben:
a) En 3 años desde la ejecución del ilícito anticompetitivo.

b) Tratándose de colusión, en 5 años desde la cesación de los efectos en el
mercado.
c) Tratándose de los perjuicios, en 4 años desde que las sentencia se encuentra
firma y ejecutoriada.
I. Período de Discusión
1.- El procedimiento es de carácter escrito, salvo la vista de la causa y algunas

diligencias de prueba (artículo 20). Se puede iniciar por requerimiento de la FNE
o demanda particular (artículo 18). Tanto el requerimiento como la demanda tienen
los mismos requisitos que demanda en procedimiento civil ordinario, más descripción
de el o los mercados en que incide la infracción.
La ineptitud del libelo sólo procede en caso de que9:
a) No se describan las conductas imputadas,

b) No se describan los hechos que darían lugar a las conductas imputadas,
c) No se indique por qué esos hechos impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia,
d) No se indique la época de ocurrencia de los hechos, y
e) No se señale el o los mercados afectados
2.- Hay un examen de admisibilidad y, si no cumple con los requisitos, el TDLC

otorgará 3 días hábiles para corregirlos, so pena de no admitir a tramitación el
requerimiento o demanda.
Caso de inadmisibilidad de requerimiento de la FNE por colusión al requerir a

una sola persona. “Que el hecho que el requerimiento de autos se dirija únicamente
en contra de un agente económico permite configurar una hipótesis de improponibilidad
objetiva de la acción. Esta ha sido definida por la doctrina como un vicio en que
“aparecen manifiestas las razones de un pronunciamiento que inexorablemente
9
TDLC, Rol C 292-2015, 9/4/2015 y TDLC, Rol C 299-2015, 9/12/2015).
impedirá el acogimiento favorable de las pretensiones deducidas”; “No es posible

conocer y declarar la existencia de un acuerdo colusorio de competidores (…) sin la
comparecencia en el juicio de al menos dos competidores que concurrieron a dicho
acuerdo. Así lo reclama la naturaleza de este ilícito que, al ser esencialmente colectivo,
exige la concurrencia de dos o más agentes económicos competidores que celebran un
acuerdo con “la voluntad y decisión conjunta” de llevarlo a cabo”10.
No proceden los requerimientos con pretensiones meramente declarativas, pues

se debe solicitar al TDLC que ejerza una o más de sus facultades punitivas conforme
al artículo 26 del DL 21111.
Dudas del TDLC respecto del alcance de la representación del interés general de
la colectividad en el orden económico que tiene el FNE
a) Caso 1 (TDLC, Demanda de Cervecería Artesanal Artiagoitía Hermanos

Ltda. contra Cervecera CCU Chile Ltda., Rol C 169-2008): La FNE requiere
a CCU y celebra una conciliación aprobada por el TDLC. Posteriormente,
Cervecería Artesanal Artiagoitía Hermanos Ltda. demanda a CCU. El TDLC
rechaza la demanda acogiendo excepción de cosa juzgada: “Según se
desprende de los términos del avenimiento celebrado entre la Fiscalía y CCU,
sus efectos comprenden y benefician a todos y cada uno de los competidores de
esta última, dentro de los que se encuentra Cervecera Artiagoitía”. “La
pretensión punitiva de Cervecera Artiagoitía no es sino la misma pretensión
punitiva que podría tener la Fiscalía, que, por lo demás, es de interés general.
Así, a juicio de este Tribunal, no existe un interés individual en la persecución
por parte de Cervecera Artiagoitía”.
Primera posibilidad: La FNE subsume el interés de los particulares, salvo que

se refiera a otros hechos no imputados por la FNE. Si el particular quiere
actuar en el marco de un proceso iniciado por la FNE, debe hacerlo como
tercero coadyuvante de la FNE.
10
TDLC, Requerimiento FNE contra Asociación Gremial de Cirujanos de la V Región, Rol C
322-2017, 2/8/2017).
11
TDLC, Rol C 240-2012, 11/9/2012).
b) Caso 2 (TDLC; Requerimiento de la FNE contra BCI, ROL C 379-2019,

9/10/2019): LA FNE requiere a BCI, quien solicita que el requerimiento se
ponga en conocimiento de todos los demás a quienes pueda corresponder la
acción de la FNE: “La representación general de la colectividad que el D.L. N’
211 le otorga a la FNE, no obsta a la aplicación del artículo 21 del CPC, toda vez
que en materia de libre competencia, como se señaló, el legislador no le ha
conferido a dicho organismo el ejercicio exclusivo de la acción en el
procedimiento contencioso”. “Atendido que se trata de una licitación, no es
posible saber con exactitud si existieron agentes que no se presentaron a ella y
que podrían haber resultado ganadores. Tampoco es posible conocer de
antemano si existen otros que tengan interés legítimo para accionar en esta sede
por los mismos hechos”.
Segunda posibilidad: La FNE no subsume el interés de los particulares,

aunque se refieran a los mismos hechos imputados por la FNE. ¿Pretende
evitar problemas de la acumulación de autos? ¿Confusión entre la
pretensión punitiva y una potencial pretensión indemnizatoria ex post de
los particulares?
3.- No es incompetente el TDLC cuando la imputación se refiere a hechos

acaecidos fuera del país pero que produzcan efectos en Chile.
“Que el caso de autos tiene por objeto dilucidar si una conducta cometida en el
extranjero por extranjeros produjo o no efectos anticompetitivos en Chile (…) entonces
el objeto de este litigio tiene relación directa con los efectos de la conducta en el mercado
nacional de la televisión de pago, por lo que la facultad de este Tribunal tanto de
conocer estos hechos como de juzgarlos, y de hacer ejecutar lo juzgado, se encuentra
plenamente justificada”12.
“Que lo anterior, además, generaría el incentivo perverso de dejar en la impunidad a

quienes, queriendo vulnerar la competencia en los mercados chilenos, adoptasen sus
decisiones anticompetitivas o ejecutasen las acciones tendientes a implementarlas
fuera de Chile ex profeso, viajando con esos propósitos a otros país, o utilizando medios
12
TDLC, Requerimiento de la FNE contra John C. Malone, Sentencia 117/2011, 19/12/2011.
de comunicación o intermediarios no situados en Chile, pues de esa forma, aunque los

efectos deesas decisiones y acciones afectasen nuestros mercados, no habría manera
de someterlas al conocimiento de este Tribunal”13.
4.- Se puede notificar y emplazar válidamente en juicio en Chile a empresas

extranjeras notificando a sus filiales domiciliadas en el país (artículo 21 inciso
segundo del DL 211).
5.- Procede el desistimiento de la demanda particular, pero sin afectar la acción

del Fiscal Nacional Económico.
“Ha lugar a lo solicitado, atendido que (i) no se observa una incompatibilidad entre el
desistimiento de la acción por un particular y el procedimiento regulado en el D.L.
N°211, siendo aplicables las disposiciones de los artículos 148 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil; y (ii) que el desistimiento en esta sede únicamente extingue la
acción del particular que ejerce el mencionado incidente, pero no afecta la acción de la
que pudieran ser titular cualquier otro agente económico o el Fiscal Nacional
Económico”14.
6.- El TDLC puede llamar a conciliación y, de producirse, la aprobará si no atenta

contra la libre competencia, resolución que es reclamable ante la Corte Suprema por
todos quienes hayan sido admitidos a litigar (artículo 22 incisos primero y segundo).
La norma no exige que la conciliación mejore las condiciones de competencia ni

tampoco que exista una congruencia entre lo demandado y lo conciliado, pero el
TDLC ha exigido que la conciliación mejores las condiciones competitivas 15.
El TDLC ha exigido una congruencia entre lo demandado y lo conciliado 16.
TDLC, Requerimiento FNE contra Whirlpool, Rol C 207-2010, 16/12/2010.

13
TDLC, Demanda de Club Deportivo Barnechea S.A.D.P. contra ANFP y Otro, Rol C 326-
14
2017.
TDLC, conciliaciones en causas Rol C 101-2006, Rol C 184-2008, Rol C 194-2009 y Rol C
15
217-2010.
16
TDLC, conciliación en causa Rol C 215-2010.
A veces, el TDLC aprueba la conciliación estableciendo que “no es oponible a quienes

no comparecen a celebrar la conciliación”.
II. Período de Prueba
Proceden todos los medios de prueba que establece el CPC (artículo 22).
El TDLC puede aceptar cualquier indicio o antecedente que en su concepto sea apto
para conocer los hechos pertinentes. El TDLC puede también decretar diligencias
probatorias en cualquier estado del juicio e incluso después de la vista de la causa17.
Procede la absolución de posiciones de personas naturales. Y para la prueba

documental hay hasta 10 días antes de la vista de la causa.
III. Período de Sentencia
1.- El TDLC debe ordenar efectuar versiones públicas de los documentos

confidenciales o reservados para que las partes puedan objetarlos. Si esa versión
pública no es suficiente como antecedente para fallar la causa, puede alzar la
confidencialidad o reserva por resolución fundada.
2.- El TDLC no puede fundar su fallo en base a declaraciones efectuadas por

testigos reservados ante la FNE, cuya identidad no se haya divulgado ante el
TDLC para pueden ser interrogados por las partes.
“En efecto, y tal como sostiene el recurrente, parte de las declaraciones testimoniales
empleadas por los falladores para arribar a la conclusión contenida en la sentencia
impugnada corresponden a dichos de personas que depusieron ante la Fiscalía
Nacional Económica en calidad de testigos protegidos, cuyas identidades fueron
mantenidas en reserva a lo largo de la investigación llevada a cabo por dicho entes
estatal. Al respecto cabe consignar que, si bien es posible emplear testigos en dicho
carácter durante la averiguación, esto es, cuya individualización sea desconocida por
la partes del proceso, para que el tribunal pueda emplear sus testimonios en el
juzgamiento de las conductas pesquisadas, esto es, en la sentencia propiamente dicha,
debe develar su identidad, señalando los datos necesarios para que los intervinientes
17
TDLC, Causa Rol C 320-2017.
tengan suficiente conocimiento de sus datos personales, pues de lo contrario se estaría

vulnerando el derecho a defensa de las partes, quienes no sólo ignorarían la identidad
del deponente, sino que, además, no estarían en condiciones de examinarlo y
contrainterrogarlo en debida forma, pues al desconocer tal antecedente carecen de los
elementos mínimos e indispensables para entender su vinculación con los hechos y, a
partir de tal premisa, poder construir las estrategias requeridas por la defensa de los
intereses de su parte. Sobre este particular se ha de subrayar que el indicado ha sido
el criterio sostenido por la Sala Penal de esta Corte al fallar recursos sometidos a su
conocimiento a propósito de diversos procesos en los que los sentenciadores se han
valido de pruebas de esta clase, es decir, de declarantes cuya identidad permanece
oculta para las partes, ocasiones en las que ha sostenido que si la utilización de sus
dichos, como antecedentes probatorios para adoptar la decisión definitiva, no va
acompañada de la develación de su individualización, se vulnera el debido proceso
garantizado por la Constitución Política de la República, en su faz del legítimo derecho
a defensa (verbi gracia, en autos de esta Corte rol N°18.443-2016)”18.
3.- El TDLC puede ordenar adopción de programas de compliance, toda vez que
el artículo 26 del TDLC lo habilita para adoptar “las demás medidas preventivas,
correctivas o prohibitivas que fueren del caso”19.
4.- El TDLC valora la prueba conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 22
inciso final). El estándar de prueba o convicción del TDLC es el de “prueba clara y
concluyente”.
Respecto de la potestad consultiva/administrativa del TDLC
1.- Su objetivo principal es obtener la inmunidad del artículo 32 del DL 211. Los
actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, o de acuerdo con las resoluciones de la Fiscalía
Nacional Económica para el caso de las operaciones de concentración, no acarrearán
responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre
la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre
18
Corte Suprema, Requerimiento FNE contra CMPC y SCA, Rol 1531-2008, 6/1/2020.
19
TDLC, Sentencia 169/2019 y Sentencia 171/2019.
competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su

caso, la resolución que haga tal calificación.
El TDLC ha señalado que “(…) se respeta el principio de confianza legítima respecto de

los actos previos del tribunal, porque los agentes económicos podrán ejecutar o celebrar
sus actos o contratos con la certeza de que serán conformes a la libre competencia, a
pesar de un cambio de circunstancias, mientras no se adopte una nueva medida
constitutiva”20.
“El Tribunal, a la luz de los citados artículos 18 N°2 y 31 del Decreto Ley N°211, se
encuentra facultado para fijar las condiciones o medidas de mitigación que deben ser
cumplidas por los agentes económicos vinculados a la consulta de una operación de
concentración o fusión. Ello ocurre entonces en ejercicio de la denominada potestad
consultiva-preventiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para absolver
consultas conducentes a otorgar certeza mínima a los actores del mercado al calificar
o determinar la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención singular y la
libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto. No tiene por finalidad
sancionar un injusto anticompetitivo específico a través de los momentos
jurisdiccionales, sino que se trata de medidas de mitigación, correctivas o prohibitivas
dispuestas según las particularidades de cada caso, las que se adoptan con miras a
restablecer o permitir la sana competencia”21.
Tramitación del artículo 31 del DL 211.
20
TDLC, Resolución 58/2018, Considerando 125, 5/9/2018.
21
Corte Suprema, Rol N° Rol N° 44.266-2017, 24 de febrero de 2020.
2.- No rige el principio de congruencia.
“El Tribunal goza de discrecionalidad respecto de las medidas y condiciones que puede
imponer en un procedimiento de consulta. Es decir, puede adoptar todas las medidas
que estime aptas (…) tales medidas no se encuentren circunscritas a lo solicitado por
el consultante, los intervinientes o aportantes, pues el Tribunal es el encargado de
estudiar el acto consultado y concluir cuáles pueden ser las mejores vías para evitar
los eventuales efectos negativos para la competencia (…) el objeto del proceso no es
disponible por ninguno de los mencionados, sino que indisponible en razón del interés
público que protege. El rol de los consultantes e interesados, por tanto, se limita
únicamente a requerir el ejercicio de la potestad preventiva o correctiva del Tribunal
frente a una eventual infracción a la libre competencia”22.
“(…) resulta pertinente señalar que, dado que el TDLC tiene como una de sus misiones
defender el interés público en libre competencia mediante actos regulatorios o de policía
bajo una perspectiva estrictamente funcional o finalista, para distinguirlos de su
naturaleza orgánica y procedimental, sus potestades sólo pueden tener por objeto la
protección del interés público de modo prospectivo, esto es, ante una lesión presente o
22
TDLC, Resolución 51/2018, Considerandos 47, 48 y 49, 17/1/2018.
futura del mismo. Por esto es que sus poderes son calificados únicamente como
preventivos, correctivos, prohibitivos y disuasivos pues, a diferencia de aquellos
punitivos, penales o represivos –de carácter retrospectivo–, estos se despliegan sobre
atentados presentes o riesgos de atentados futuros”23.
¿Pueden afectarse derechos vigentes y válidamente constituidos en el marco de

una consulta?
a) Antes de 2018/ Corte Suprema, Causa Rol Nº21.791-2014,

9/4/2015): “(…) el procedimiento aplicable a la gestión no contenciosa iniciada
por la Fiscalía Nacional Económica, y que se encuentra regulado en el artículo
31 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, que fija el texto refundido del
Decreto Ley N° 211, resulta a todas luces insuficiente para satisfacer las
exigencias mínimas de un procedimiento contradictorio en el que las partes
interesadas puedan hacer valer adecuadamente sus pretensiones, derechos,
alegaciones, defensas y pruebas, de manera que la actividad jurisdiccional
cumpla efectivamente con las exigencias de un proceso racional y justo”.
“(…) lo que se pretende es que, en definitiva, se modifiquen o extingan derechos

emanados de contratos vigentes y de los que son titulares sujetos diferentes del
ente público solicitante, pretensión fundada en el carácter contrario a la libre
competencia que se atribuye a las conductas reprochadas”.
“Dichas consecuencias no pueden ser conciliadas con el carácter no contencioso

de la consulta que dio origen a esta causa, en tanto aquélla cumple una evidente
finalidad preventiva o correctiva de la actividad de los agentes económicos. Sin
embargo, la afectación de derechos vigentes y válidamente constituidos pugna
con ese afán anticipatorio, en especial si la dejación sin efecto aludida es
decidida a través de un mecanismo procesal que no asegura a los interesados
las garantías mínimas de un racional y justo procedimiento”.
23
TDLC, Resolución 58-2018, Considerando 122, 5/9/2018.
b) Después de 2018 / (Corte Suprema, Causa Rol Nº4108-2018, 13/11/2019,

Considerando 10º): “(…) en virtud de este especial procedimiento, destinado a
conocer “asuntos de carácter no contencioso” en contraposición a la competencia
sancionadora establecida en el numeral anterior del mismo artículo, se confiere
amplia habilitación al juzgador para imponer medidas de cualquier especie a
ser cumplidas, eventualmente y como en el caso de marras, por individuos
diversos a los consultantes, quienes, desde el momento que son llamados a
aportar antecedentes, se encuentran en pleno conocimiento del tenor de la
consulta y pueden prever la eventual afectación de sus intereses. Por lo demás,
no se vislumbra que en el procedimiento en análisis se haya privado al
reclamante de la posibilidad de formular alguna alegación concreta, o se le haya
privado de rendir una prueba específica, que derive en su indefensión”.
Respecto de la potestad regulatoria del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia
El Tribunal Constitucional señaló (7/10/2003): “Que se desestimará la antedicha

objeción de constitucionalidad por considerarse que la aludida norma no contiene,
propiamente, una potestad normativa de índole legislativa o reglamentaria que la
Constitución Política confiere a otros órganos del Estado de modo exclusivo, sino de
una atribución del Tribunal necesaria para el cumplimiento de su misión de promoción
y defensa de la libre competencia en los mercados, cuyo ejercicio, además, se
encuentra detalladamente reglado en el artículo 18 del proyecto de ley, el que garantiza
la audiencia de los agentes económicos a los que se aplicarán tales instrucciones y a
los que se da oportunidad de aportar antecedentes y manifestar su opinión”.
“Además, se declarará que el uso de la referida atribución queda en todo caso

sometida al control jurisdiccional de los órganos competentes”.
Las Instrucciones de Carácter General que dicta el TDLC son reclamables ante la
Corte Suprema. De hecho, revocó parcialmente las Instrucciones Generales Nº2.
Respecto de la potestad propositiva/promotora del TDLC
1.- Las resoluciones del TDLC –sea que ejerzan o no esta función– son
reclamables ante la Corte Suprema. La Corte Suprema (25/10/2019) ha dicho que
se trata de una resolución de término y por lo tanto es reclamable.
ERN-25-2018 “Expediente de Recomendación Normativa Artículo 18 N° 4 del

D.L. N° 211 sobre la competencia en la negociación de tarifas por el uso de
derechos de autor, conexos y otros”
TDLC (22/10/2019):
“El ejercicio de la potestad propositiva no tiene naturaleza jurisdiccional, sino que

corresponde a lo que se denomina ‘función de promoción o advocacy' que tienen las
autoridades de libre competencia. Esta consiste, básicamente, en difundir los
principios de la libre competencia en |os mercados con el objeto de generar
conciencia acerca de los beneficios que ella genera. La promoción de la libre
competencia se realiza, en una parte relevante, mediante proposiciones normativas
que se dirigen a quienes elaboran las políticas públicas, con el objeto que tengan
presentes dichos principios en la formulación de leyes y regulaciones que afectan las
actividades económicas y los mercados en Chile”.
“El ejercicio de la potestad propositiva es discrecional para este Tribunal, a quien se

le ha conferido ésta dado su carácter técnico en tanto autoridad de libre competencia.
Por lo mismo, no está obligado a abrir un expediente de recomendación normativa
cuando alguna parte lo solicita ni menos está obligado a ejercerla, sino cuando, a su
juicio exclusivo, existen fundadas razones para proponer la dictación, derogación o
modificación de preceptos legales o reglamentarios”.
“Su sometimiento procesal a ciertas reglas procedimentales (Art. 31, DL 211) no

significó afectar su naturaleza jurídica, confiriéndole un carácter jurisdiccional.
Mucho menos implicó desconocer que sigue siendo una potestad discrecional del
Tribunal”.
2.- Asimismo, y respecto de la potestad propositiva/promotora, se produce una

asimetría procesal en su ejercicio por parte del TDLC y de la FNE.
3.- En materias de libre competencia, la Corte Suprema morigera su potestad

jurisdiccional propiamente tal o clásica y asume potestades de carácter
regulatorio.
Capítulo III
Los Carteles
La palabra “colludere” significa “pacto entre dos o más personas en perjuicio de un

tercero”. Para la Real Academia Española, los carteles son convenio entre varias
empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la producción, venta
y precios en determinado campo industrial.
G. Coloma define la colusión “como una situación en la cual una serie de empresas
acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos
de todo el grupo”.
La competencia es esencial en una economía de mercado, pues todos nos

beneficiamos de la rivalidad que implica el actuar empresarial independiente y no
coordinado
“De todo lo dicho resulta como principio fundamental que las reglas de la libre
competencia imponen a los competidores un obrar autónomo e independiente que
implica que se llevará a cabo una lucha competitiva en pos de alcanzar los mejores
resultados económicos posibles”24.
El legislador impone un deber de comportamiento independiente en la toma de

decisiones económicas que recaen sobre variables esenciales de competencia, salvo
circunstancias legítimas que justifican la colaboración.
Los acuerdos de cooperación horizontal se definen como aquellos acuerdos que

son generalmente celebrados de manera no encubierta, por razones legitimas de
negocios, entre agentes económicos que son competidores actuales o potenciales, o
que están activos en el mismo nivel de la cadena de distribución o producción.
Estos acuerdos pueden entenderse de manera residual como aquellos acuerdos entre
competidores que no califican como operaciones de concentración -examinadas en el
24
Corte Suprema, Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue y Otra, Rol 1531-2018,
6/1/2020.
Título IV del DL 211- ni como carteles (artículo 3 inciso primero y artículo 3 letra a)),
que exigen un análisis de riesgos y eficiencias para determinar su carácter
anticompetitivo bajo el artículo 3 inciso primero.
El análisis consiste en hacer un balance de los efectos negativos -unilaterales u

coordinados- y las eficiencias que involucra el acuerdo, considerándose
anticompetitivo cuando los primeros superan las eficiencias alegadas. Si el acuerdo
ya esta en funcionamiento, no solo se consideran los riesgos futuros, sino también
los efectos presentes y las posibles conductas anticompetitivas, en caso de existir.
El análisis tiene básicamente 3 etapas:
1) Determinación del contexto competitivo del acuerdo.

2) Revisión y mitigación de los riesgos y efectos anticompetitivos.
3) Análisis de las eficiencias y las formas menos riesgosas de conseguirlas.
Caso de estudio
La Empresa A tiene los insumos para producir automóviles de forma masiva y a

bajo costo. La empresa B, en cambio, se ha dedicado al desarrollo de automóviles
con tecnología de punta no contaminantes. Ambas tienen la intención de producir
y vender a un precio conveniente un nuevo automóvil que reduciría
significativamente la contaminación ambiental, pero ninguno puede desarrollarlo
por sí solo, por sus distintas especializaciones.
El acuerdo tiene eficiencias traspasables a los consumidores, como es la creación

de un nuevo producto que sin el no existiría. Sin perjuicio de lo anterior, el acuerdo
puede traer riesgos de coordinación en los mercados en los que la Empresa A y
la Empresa B sí compiten.
En principio parecería que en el caso las eficiencias superan a los riesgos. Esto se
daría especialmente si se trata de un mercado competitivo, donde ambas partes no
concentran un poder de mercado significativo.
¿En qué se traduce esto en la práctica?
Se deben tomar y ejecutar todas las decisiones sobre la base de juicios

adquiridos de manera independiente y no a partir de acuerdos directos o
indirectos con competidores.
No se debe discutir con un competidor los precios o la política de precios de la
empresa.
No se debe intercambiar listas de precios con competidores.
Se debe obtener información acerca de los precios y condiciones de
comercialización de los competidores únicamente a partir de fuentes públicas.
No se debe enviar avisos de aumentos de precios a competidores ni aceptar de
ellos la misma información.
No se debe establecer acuerdos con competidores sobre volumen de ventas o
porcentajes de participación de mercado.
No se debe acordar con los competidores limitar la oferta de modo de aumentar
los precios o estabilizar el mercado.
No se debe acordar con ningún competidor compromisos de abstención de
competencia en un territorio geográfico determinado.
No se debe celebrar acuerdos que impliquen repartirse clientes entre
competidores y que impliquen que un competidor no proveerá productos a los
clientes de otro competidor.
No se debe acordar con ningún competidor boicotear, discriminar a un
determinado cliente, concederle condiciones menos ventajosas o negarle la
venta.
No se debe acordar con un competidor abstenerse de promocionar o vender
productos a una determinada categoría de clientes.
No se debe acordar con los competidores respecto a un máximo de
volumen de producción por competidor.
No se debe acordar con un competidor no abrir nuevas plantas de producción
o limitar las capacidades de producción.
“Los carteles son el cáncer de la economía de mercado, que forma parte del núcleo
de nuestra comunidad. Por la vía de destruir la competencia en los mercados ellos
causan serios daños a la economía y a los consumidores. En el largo plazo, los
carteles también socavan la competitividad de la industria involucrada, porque ellos
eliminan la presión que imprime la competencia para innovar y hacer mejoras en
costos y eficiencias”
Mario Monti. “Fighting Cartels Why and how should we be concerned with
cartels and collusive behaviour”, 3rd Nordic Competition Policy Conference,
Stockholm, 11-12 September 2000.
La colusión como atentado más grave a la libre competencia
“Que la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre

competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del
comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación
es la subida de los precios, la restricción de la producción y con ello el aumento de los
beneficios que obtienen las participantes”25.
“La conducta investigada en autos, y reconocida por las partes, es uno de los ilícitos
anticompetitivos más graves, pues supone la eliminación del elemento distintivo y
fundamental de este ámbito del Derecho, esto es, de la competencia que debe regir la
actividad de los agentes económicos y su reemplazo por un acuerdo adoptado,
precisamente, por aquellos entes que debían protagonizar el comportamiento
competitivo que protege la ley. La colusión supone la negación de la libertad de competir
entre los intervinientes en el mercado y, por ende, su castigo debe reflejar esa
circunstancia”26.
25
Corte Suprema, Requerimiento de la FNE contra Transportes Central y Otros, Rol Nº1746-
2010, 29/12/2010.
26
Corte Suprema, Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue y Otra, Rol Nº1531-2018,
6/1/2020.
Los carteles que funcionan anulan la presión competitiva y causan graves efectos, a
saber:
a) Sobreprecios
b) Menor cantidad de bienes y servicios
c) Menor diversidad de bienes y servicios
d) Baja calidad
e) Menor innovación
"La libre competencia beneficia a los consumidores al ofrecer bienes y servicios al

menor precio posible al igual que nuevos y mejores productos. En un mercado
verdaderamente competitivo cada empresa intenta atraer más consumidores bajando
sus precios u ofreciendo mejor calidad. Por eso es que la competencia genera incentivos
para innovar y encontrar formas más eficientes de producir. Cuando por el contrario,
empresas competidoras se ponen de acuerdo en precios, las cantidades que produce
cada una o se reparten mercados, los beneficios de la libre competencia se pierden y
la asignación de recursos en la economía se vuelve ineficiente. Como resultado no solo
pierden los consumidores sino que el país como un todo a través de un menor
crecimiento. Por eso una fuerte política de defensa de la libre competencia es también
una muy buena política pro-crecimiento”27.
Connor y Bolotova (2006), habiendo estudiado 102 carteles concluyeron que el

sobreprecio pagado durante la duración de los carteles ascendió, en promedio, a un
29%.
MENSAJE DEL EJECUTIVO DE LA LEY Nº13.305, DE 6 DE ABRIL DE 1959
“La política errada seguida por muchos años de tratar de proteger los intereses de
los consumidores mediante la mera aplicación de controles de precios, ha contribuido
a crear, en el país, acuerdos entre productores que se traducen en un encarecimiento
artificial de los precios. En efecto, bajo el amparo de los precios oficiales ha sido
posible llegar a entendimientos entre los productores y comerciantes de un mismo
HTTPS://WWW.DF.CL/NOTICIAS/OPINION/COLUMNISTAS/CLAUDIOAGOSTINI/HAY-
27
QUETOMARSE-LA-COLUSION-EN-SERIO/2014-10-13/223602.HTML
rubro, de manera que los precios quedan fijados por productores de mayor costo.
Para que la empresa privada defienda efectivamente el interés del consumidor es
indispensable que los productores y distribuidores estén preocupados de reducir sus
costos impulsados constantemente por una sana y efectiva competencia en el
abastecimiento de los mercados”.
LEY Nº13.305, DE 6 DE ABRIL DE 1959
ART. 17328
“Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país,
sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción,
transporte o de distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos,
negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de
producción; sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o
sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de
cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será́
penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno por ciento
al diez por ciento del capital en giro de los autores”.
MENSAJE DEL EJECUTIVO DEL DL 211, DE 22 DE DICIEMBRE DE 1973
“1° Que el monopolio y las prácticas monopólicas son contrarias a una sana y efectiva
competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la
oferta o demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos al interés del
consumidor; 2° Que tales actividades, por otra parte, no incentivan la producción;
protegen al productor o distribuidor ineficiente; tienden a la concentración del poder
28
Hay sanción pena (61 DÍAS A 5 AÑOS) y administrativa. Como antecedentes de aplicación
de esta norma para casos de colusión tenemos:
a) Marzo 1960, “Caso Molineros”: la fijación de precios por parte del Estado no impide
sancionar acuerdos de precios entre las empresas de un mismo rubro.
b) Abril 1960: sancionó el reparto de cuotas de producción entre los matarifes
municipales de Santiago.
económico y distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad; 3° Que, por tanto,

resulta necesario garantizar la libre concurrencia previniendo la existencia del
monopolio y de las prácticas monopólicas y sancionando drásticamente su ejecución
(…)”.
DL 211, DE 22 DE DICIEMBRE DE 197329
Artículos 1 Y 2
“Artículo 1: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,
acto o convención, que tienda a impedir la libre competencia en la producción o en el
comercio interno o externo, será́ penado con presidio menor en cualquiera de sus
grados. Con todo, cuando este delito incida en artículo o servicios esenciales, tales
como los correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la
pena se aumentará en un grado”.
“Artículo 2: Para los efectos previstos en el artículo anterior se considerarán, entre

otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia,
los siguientes: a) Los que se refieran a la producción, tales como el reparto de cuotas,
reducciones o paralizaciones de ellas; b) Los que se refieran al transporte; c) Los que
se refieran al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales como el reparto
de cuotas o la asignación de zonas de mercado o de distribución exclusiva, por una
sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios productores; d) Los que se
refieran a la determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o
imposición de los mismos a otros, y e) En general, cualquier otro arbitrio que tenga
por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia”.
29
Se estableció una multa máxima de 10.000 UTA. No hay antecedentes de sanciones penales
en casos de colusión. Un antecedente de sanción administrativa por colusión fue el “Caso
Farmacias I”.
Comisión Resolutiva Antimonopolio, Resolución 432, 16 de mayo de 1995 30
Se impone multa de 2.000 Unidades Tributarias Anuales (aprox. 40 millones

actuales) a FASA, Salco y Brand y de 1.000 Unidades Tributarias Anuales a Cruz
Verde por haberse coludido para fijar al alza el precio de medicamentos a partir de
diciembre de 1993 con el objeto de terminar una “guerra de precios” toda vez que
la colusión habría sido "para aliviar la difícil situación económica por la que
atravesaban a raíz de la competencia a la baja de los precios que mantuvieron
durante el último trimestre de 1993”.
LEY 19.911 DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2003 31
Artículo 3
“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo
26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que
respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas
concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra,
limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder
que dichos acuerdos o prácticas les confieran”.
30
Hubo participación de Laboratorios Recalcine como orquestador del acuerdo colusorio Un
miembro de la Comisión Resolutiva Antimonopolio recomendó ordenar al FNE ejercer la
acción penal.
31
Se estableció una sanción administrativa máxima de 20.000 UTA por colusión. La Ley paso
a adquirir su forma actual. Se creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Y se
eliminó el tipo penal por colusión debido a defectos de tipicidad y nulo efecto disuasivo.
LEY 19.911 DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2003
Requisitos de la colusión:
1) Que exista un acuerdo entre competidores.
2) Que el acuerdo diga relación con un elemento o factor sustancial de la
competencia.
3) Que el acuerdo confiera a los competidores poder de mercado.
4) Que los competidores abusen del poder de mercado que les confiere el
acuerdo.
5) Que el acuerdo tenga la aptitud causal objetiva para producir algún efecto
actual o potencial contrario a la libre competencia en el mercado.
Casos
2004: Leche / Rechazado por TDLC

2005: Bancos / Rechazado por el TDLC
Bencineras / Rechazado por el TDLC y la Corte Suprema
2007: Oxígeno / Acogido por el TDLC (4x1) y rechazado por la Corte Suprema
2008: Isapres / Rechazado por el TDLC (3x2) y la Corte Suprema
Guerra del Plasma: Acogido por el TDLC y la Corte Suprema (8/2008)
Caso AMPatagonia: Acogido por el TDLC y la Corte Suprema (12/2008)
La Guerra del Plasma
Banco de Chile prepara una feria tecnológica en beneficio de sus tarjeta - habientes
e invita los principales proveedores de electrónica (Sony, LG, Samsung, Panasonic,
entre otros). Una semana antes de la feria, Banco de Chile promociona a través de
los principales periódicos la Feria y sus condiciones crediticias (12 cuotas sin
interés). Al día siguiente de la publicación, la mayoría de los proveedores cancelan
su participación, pues alegan que fueron presionados por las dos mayores tiendas
por departamento (Falabella y Paris). El evento fue cancelado y Banco de Chile
presentó una denuncia en la FNE.
El año 2008 se presenta el requerimiento de la FNE por el Caso Farmacias

(12/2008). Esto produjo un cambio legislativo en materia de colusiones.
LEY 20.361 DE 10 DE AGOSTO DE 2009

Artículo 3
26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse
en cada caso.
restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos,
los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan
en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización,
limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.
Requisitos de la colusión:
2) Que el acuerdo diga relación con un elemento o factor sustancial de la
competencia.
Política pública anti - carteles
El cambio de tipo infraccional no es suficiente. ¿Cómo entonces diseñamos nuestro

sistema legal e institucional para que no se formen carteles y, si se forman, se
disminuyan los daños de los carteles en la sociedad? ¿Cómo disuadimos? De acuerdo
con la teoría económica de la pena, la pena óptima (mayor beneficio social) es aquella
que permite máxima disuasión y detección a menor costo posible (Becker, “Crime
and Punishment: An Economic Approach”).
El agente económico multiplica la pena probable por la capacidad de detección y

sanción. Luego, el resultado lo compara con las ganancias que obtendría en caso de
cometer el ilícito.
“Que también se considerará, para determinar el monto de la multa, la efectiva

disuasión que ésta debe necesariamente tener respecto de las empresas que se
sancionarán, así como su objetivo de prevención y disuasión general. Lo anterior
implica que el monto de la multa, en términos de su valor esperado por parte de quien
decide ejecutar la conducta ilícita, debiera ser al menos equivalente al beneficio
económico obtenido mediante las conductas que este Tribunal ha calificado como
contrarias a la libre competencia”32.
Clase del sábado 04 de abril
- Medidas intrusivas / Facultades duras

- Delación compensada
- Aumento de sanción
- Aumento del plazo de prescripción

MEDIDAS INTRUSIVAS / “FACULTADES DURAS”
Artículo 39 letra n
Entrar a recintos públicos y privados, allanar y descerrajar de ser necesario.
Registrar e incautar toda clase de objetos o documentos.
Interceptar toda clase de comunicaciones.
Ordenar a empresas de telecomunicaciones que faciliten copias y registros de las
comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas.
Con asistencia de Carabineros o de la Policía de Investigaciones bajo la dirección
de la FNE.
Casos graves y calificados de investigaciones por infracciones al artículo 3 a).
Solicitud fundada de la FNE al TDLC.
Antecedentes graves y precisos de prácticas de colusión.
Aprobación del TDLC.
Autorización de Ministro de Turno de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Regulación de ejecución de medidas remite a reglas del CPP: posible reclamo ante
el Ministro de Turno de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Normas aplicables del CPP (artículos 205 al 225 del Código Procesal Penal, a
excepción de los artículos 206, 211 y 215) La orden de registro tendrá una
vigencia de 10 días o el plazo inferior que señale el Tribunal, con especificación del
lugar, autoridad encargada y motivo del registro.
32
TDLC, Sentencia N° 85 de 2009.
El horario para el registro es entre las 06:00 y las 22 horas o fuera de esos horarios
cuando la ejecución no admitiese demora
El registro deberá efectuarse en presencia del dueño o encargado del lugar, salvo
autorización del Ministro, cuando se estimare que ello pudiere frustrar el éxito de
la diligencia
La entrada y registro podrá efectuarse con auxilio de la fuerza pública en caso de
resistencia al ingreso, o si nadie respondiere a los llamados
De todo lo obrado deberá dejarse constancia mediante el levantamiento de la
respectiva acta
Garantía para administrados (artículo 39 letra n del DL 211)

Las pruebas obtenidas en incumplimiento de los requisitos legales no podrán ser
utilizadas como medios de prueba en el procedimiento ante el TDLC.

DELACIÓN COMPENSADA
Inestabilidad de los carteles ya formados.

Desincentiva la formación de nuevos carteles.
Aumento del plazo de prescripción: De 3 años desde la ejecución de la

conducta a 5 años contados desde la cesación de los efectos imputables la
colusión en el mercado.
Aumento de la multa por colusión: De UTA 20.000 A UTA 30.000
Renovada política anti-carteles
Tipo infraccional per se para carteles duros

Recriminalización de los carteles duros
Aumento de sanción
Artículo 3
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse

en cada caso.
los siguientes:
a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí y que
consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse
zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como
los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los
competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a
actuales o potenciales competidores”.
Artículo 3
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso.
los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas
entre ellos que involucren a competidores entre sí, que les confieran poder de
mercado y que consistan en fijar precios de venta o de compra u otras condiciones
de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado,
excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los
acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a
los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización
o excluir a actuales o potenciales competidores”.
Artículo 3 inciso segundo letra a, primera parte: “carteles duros”
Los requisitos son los siguientes:

2) Que el acuerdo consista en una fijación de precios, limitación de la

producción, asignación de zonas de mercado, asignación de cuotas de
mercado o afectación de procesos de licitación.
3) ¿Que el acuerdo tenga la aptitud causal objetiva para producir algún efecto
actual o potencial contrario a la libre competencia en el mercado?
Artículo 3 inciso segundo letra a, segunda parte: “otros carteles”
Los requisitos son los siguientes:

2) Que el acuerdo consista en la determinación de condiciones de
comercialización o exclusión de actuales o potenciales competidores.
¿Por qué una regla per se para carteles duros y en qué consiste?
El análisis tradicional de los carteles se realiza conforme a la REGLA DE LA

RAZÓN:
Para el requirente:
1) Alegar y acreditar que existe un acuerdo que involucra a competidores y

que recae sobre una variable competitiva relevante.
2) Alegar y acreditar que el acuerdo confiere poder de mercado
(eventualmente, una posición dominante) a los competidores.
3) Alegar y acreditar que el acuerdo que involucra a competidores produce
efectos actuales o potenciales contrarios a la libre competencia en el
mercado.
Para los requeridos:
1) Alegar y acreditar que existe no existió un acuerdo que involucra a

competidores y que no recae sobre una variable competitiva relevante.
2) Alegar y acreditar que el acuerdo no confiere poder de mercado
(eventualmente, una posición dominante) a los competidores.
3) Alegar y acreditar que el acuerdo que involucra a competidores no produce
efectos actuales o potenciales en el mercado.
4) Alegar y acreditar que, si el acuerdo existe, el acuerdo es pro-competitivo:
produce eficiencias (ahorros de costos relevantes; aumentos de producción
relevantes; creación de nuevos productos o mejoramiento de productos
existentes mediante acuerdos de I+D) que son traspasables a consumidores
y que son mayores a los actuales o potenciales efectos anticompetitivos en
el mercado.
El análisis de los carteles conforme a la regla per se busca en principio:

Para el requirente: Alegar y acreditar que existe un acuerdo que involucra a
competidores y que recae sobre una variable competitiva relevante.
Para los requeridos: Alegar y acreditar que existe no existió un acuerdo que
involucra a competidores y que no recae sobre una variable competitiva relevante.
La regla per se busca hacer más eficiente y efectiva la persecución contra los
carteles:
1) Menor tiempo y costo de investigación
2) Menor tiempo y costo de litigación
3) Permite perseguir más casos
4) Genera claridad total para los administrados
5) Genera más disuasión
6) Decisión política + jurisprudencial33
7) Disminuye la probabilidad de Errores Tipo II (absolver al culpable)
33
“Que, en materia de libre competencia, la posibilidad de presentar una causal de justificación
implica conferir la oportunidad a quien efectuó la conducta colusoria, de demostrar que existen
efectos procompetitivos que podrían compensar las consecuencias negativas para la
competencia derivadas de su actuar. Atendida que la materia de que se trata es la más grave
en esta sede, estas causales deben ser interpretadas de manera altamente restrictiva y, en
todo caso, ser sustanciales y plausibles” (TDLC, Sentencia 145/2015).
La regla per se busca hacer más eficiente y efectiva la persecución contra los
carteles, pero se alega que:
1) Afecta derecho de defensa de los administrados.

2) Aumenta la probabilidad de Errores Tipo 1 (condena del inocente) y, por
tanto, desincentiva colaboraciones legítimas entre competidores que
benefician a los consumidores.
El Acuerdo
Existe un concepto “amplio” de “acuerdo”. Basta la confluencia de la voluntad de dos

o más actores de coordinar su comportamiento en el mercado.
Existen los siguientes tipos de acuerdos:
1) El acuerdo “horizontal”: Se da entre agentes económicos que compiten pues

se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva.
2) El acuerdo directo o indirecto: Por ejemplo, a través de proveedores comunes

(Caso Supermercados/Colusión Hub & Spoke).
Características de los acuerdos
1.- El acuerdo supone una colectividad o plurilateralidad. La forma es

irrelevante.
El TDLC ha dicho lo siguiente: “Que, como es sabido, en materia de libre competencia

el término “acuerdo” es considerado de manera muy amplia, incluyendo múltiples
formas contractuales, convenciones, meras tratativas, promesas, protocolos de
entendimiento, “acuerdos o pactos de caballeros”, pautas de conducta, circulares, entre
otros (véase, en este sentido, P. Areeda y H. Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis
of Antitrust Principles and Their Application, Aspen Publishers, 2ª ed., 2003, 1400a).
Es posible que tal acuerdo sea verbal, se manifieste en uno o más instrumentos o
incluso en una seguidilla de meros actos materiales. En términos generales, la
supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores y su cambio
por una voluntad colectiva unificadora de sus decisiones es, en sede de libre
competencia, considerado un “acuerdo”, cualquiera sea el modo en que éste se

manifieste”34.
2.- El acuerdo abarca a autoridades.
El TDLC ha señalado lo siguiente: “Que consta en el expediente que en vez de sujetarse

a la ley, el representante de Transportes Línea Nueve(...) concurrió unto a sus
competidores a una reunión organizada por la autoridad, en dependencias del
Gobierno Regional y luego firmó en una notaría una serie de acuerdos anticompetitivos
que buscaban asegurarle una cuota del mercado y establecer un mecanismo para fijar
coordinadamente con su competencia los precios en un nivel distinto al que
correspondería a un equilibrio competitivo, pactos todos que, razonablemente, le serían
lucrativos o provechosos desde el punto de vista económico”35.
“Es evidente que la Secretaria Regional Ministerial, Señora Ángela Villarroel, realizó
acciones que promovieron o al menos propiciaron que se produjese una colusión entre
agentes que operan como oferentes en el mercado de servicios de transporte público de
pasajeros en la ciudad de Osorno (...) Se recomendará al Sr. Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones, para que en lo sucesivo, se abstengan de realizar cualquier
práctica que pueda facilitar acuerdos contrarios a la libre competencia entre los agentes
económicos que participan en las distintas industrias y mercados de su sector”36.
3.- El acuerdo abarca a asociaciones gremiales.
“Que Agmital no puede ser considerada sin más como una empresa independiente de
sus asociados y juzgada como tal. Agmital es, como se dijo, una asociación gremial, y
para el derecho de la competencia no puede ser totalmente indiferente este hecho. En
la especie, se está en presencia de la utilización de una asociación por sus miembros,
34
(TDLC, Sentencia 145/2015)
35
(TDLC, Sentencia 94/2010, Requerimiento FNE contra Empresas de Transporte Público de
Osorno).
36
Ibídem.
como plataforma para abusar del poder de mercado que obtienen conjuntamente al
coordinarse a través de ella”37.
“Que sin perjuicio de la libertad que asiste a los miembros de una asociación –en este
caso Agmital para efectuar a través de ésta actividades lícitas en su interés común,
debe tenerse presente que situaciones como la descrita –en las que una asociación
gremial o una asociación empresarial pueden ser el instrumento de coordinación
anticompetitiva de sus miembros- han sido consideradas en derecho comparado como
un tipo particular de conducta colusiva, imputable a la entidad colectiva y no a sus
miembros en particular”38.
4.- La existencia de monitoreo y sanción (castigo) son necesarios para que el

cartel se mantenga en el tiempo
Se requiere del monitoreo para detectar eventuales comportamientos contrarios a lo

acordado por parte de los competidores que forman parte del cartel. Esto se hace a
través de la recolección de información, de oficio o por voluntad de las partes, sobre
ventas, cuotas de mercado, etc. También a través de asociaciones gremiales.
Y se requiere del correspondiente castigo para los competidores que se desvíen de lo

acordado por el cartel. La amenaza debe ser cierta y creíble.
Vis relativa o compulsiva de carácter económico: guerra de precios, corte de

suministro por proveedor que forma parte del cartel como hub.
5.- No incluye comportamientos paralelos propios de una interdependencia

oligopolística. Estos son frecuentes en mercados oligopólicos con productos
homogéneos y transparencia (farmacias, estaciones de servicio, etc.). Son
adaptaciones autónomas y hábiles de cada empresa al comportamiento de los
competidores.
(TDLC, Sentencia 102/2010, Requerimiento FNE contra Asociación Gremial de Dueños de

37
Mini Buses Agmital)

38
Ibídem.
En la Unión Europea se consideran una: “manifestación del derecho de los agentes

económicos para adaptarse inteligentemente a las circunstancias actuales del mercado
y anticiparse al actuar de sus competidores”.
En Estados Unidos: “nunca se ha sostenido que la prueba del comportamiento paralelo

en los negocios sea concluyente para establecer que se está en presencia de un acuerdo
o, dicho de otra manera, que ese comportamiento paralelo constituya en sí mismo una
violación de la Sherman Act”.
6.- Los carteles se producen como consecuencia de un acuerdo, pero también

de una “práctica concertada” según el artículo 3, inciso 2º, letra a) del DL 211.
Son formas de entendimiento entre competidores que no pueden ser calificados
propiamente de acuerdos, pero que implican una actuación entre competidores en
base a una voluntad común: confluencia de voluntades para sustituir la
incertidumbre de la competencia por la certidumbre de la coordinación.
En la Comisión Europea se ha hablado de: “coordinación entre empresas que, sin

haber llegado al estado en que se haya concluido un acuerdo propiamente tal, a
sabiendas sustituyen los riesgos de la competencia por la cooperación práctica entre
ellos”. Se trata de “cualquier contacto directo o indirecto que tenga por objeto o efecto
influenciar la conducta del mercado”.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que es: “toda toma de contacto
directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el
comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o develar a tal
competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se
pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto generar
condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del
mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los
servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho
mercado”.
7.- Existen factores añadidos o PLUS FACTORS que, a falta de prueba directa,
pueden dar lugar a presunciones fundadas sobre la existencia de un acuerdo o
de una práctica concertada.
Existen PLUS FACTORS relacionados a condiciones estructurales de mercado:
- Inelasticidad de oferta/demanda
- Barreras de entrada
- Homogeneidad productos
- Transparencia de precios
También existen PLUS FACTORS relacionados con el comportamiento de los

competidores:
- Participaciones fijas de mercado de las empresas en el tiempo

- Existencia de mecanismos de intercambio de información de precios entre
empresas (AG)
- Cotizaciones idénticas/que responden a un patrón en licitaciones
- Aumentos de precios coincidentes/que responden a un patrón, sin explicación
en demanda o costos
- Rentabilidad alta para todas las empresas durante un periodo prolongado
- General: Falta de razonabilidad económica en conductas (ausencia de
explicación plausible)
Finalmente, existen PLUS FACTORS relacionados con evidencia comunicacional:

registro de comunicaciones, y reuniones.
8.- Basta la existencia de un acuerdo para que sea sancionable, aunque no se

haya materializado y/o no haya producido los efectos acordados.
El TDLC ha dicho que “(…) la sola celebración del acuerdo colusorio que tenga como
objetivo afectar el resultado de una licitación es reprochable en esta sede, y, por lo
tanto, no requiere que se materialicen las acciones concretas de conformidad con dicho
acuerdo o que se obtenga el resultado esperado por éste”39.
39
TDLC, Sentencia 172/2020, 9 de enero de 2020.
Prueba del Acuerdo
1) Evidencia dura o directa. “Antecedentes materiales, como documentos,

minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran de manera prístina que
ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o
repartirse el mercado. Es posible que una sola evidencia, si es grave y precisa,
pueda ser suficiente para lograr convicción para el establecimiento de los
hechos, por ejemplo, un solo correo”40.
2) Evidencia circunstancial o indirecta. “Aquellas referidas al comportamiento

comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume. A su vez existen dos
tipos de evidencia circunstancial: la económica, como los movimientos de precios
que no se encuentran vinculados a la variación de factores de costo y demanda;
y la de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones”41.
Tipos de Estándar Probatorios
1) Estándar Civil: Preponderancia de la prueba conforme a un balance de

probabilidades.
2) Estándar Penal: Más allá de toda duda razonable (artículo 340 del CPP).
3) Estándar Libre Competencia: Prueba clara y concluyente.
El CPC es de aplicación supletoria conforme al TDLC… Pero es una manifestación del

ius puniendi del Estado.
El TDLC ha dicho “Que si bien la Excma. Corte Suprema no definió de manera

categórica en qué consiste el estándar que ella califica como de “prueba clara y
concluyente”, este Tribunal entiende que dicho estándar, para poder formar la
convicción de este Tribunal, exige tener más que simplemente una mayor probabilidad,
pero sin exigir un nivel de certeza “más allá de toda duda razonable”, como se exigiría
en materia penal”42.
40
Corte Suprema, 29 de enero de 2015, Rol Nº19806-2014.
41
Corte Suprema, 29 de enero de 2015, Rol Nº19806-2014.
42
TDLC, Sentencia 136/2014.
“Que, como se verá, existen en autos explicaciones contradictorias sobre estas

cuestiones y abundante evidencia que requiere ser ponderada. Esta labor de
ponderación debe realizarse conforme al estándar probatorio aplicable en esta sede, el
cual, tal como ha señalado la jurisprudencia, tanto de este Tribunal como de la Excma.
Corte Suprema, corresponde a uno de prueba “clara y concluyente”43.
Criminalización de los carteles duros
Se busca una mayor disuasión para que el individuo internalice la sanción. Una
mayor disuasión implica un daño reputacional y una estigmatización del individuo.
El aumento de la eficacia de la delación compensada, aumenta la inestabilidad de los

carteles, pues le entrega el incentivo de la delación no sólo a las empresas (inter-
empresas) sino también a los individuos (intra-empresas).
El artículo 62 del DL 211

“El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos
o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o
servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar
o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas
por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos
públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.
Asimismo, será castigado con inhabilitación absoluta temporal, en su grado máximo,
para ejercer el cargo de director o gerente de una sociedad anónima abierta o sujeta
a normas especiales, el cargo de director o gerente de empresas del Estado o en las
que éste tenga participación, y el cargo de director o gerente de una asociación
gremial o profesional”.
43
TDLC, Sentencia 160/2017.
Aumento de la sanción
Desde 30.000 UTA hasta el 30% de las ventas del infractor correspondientes a la
línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual
ésta se haya extendido, o hasta el doble del beneficio económico obtenido.
En subsidio: Hasta UTA 60.000
Estas sanciones son aplicables a todo ilícito anticompetitivo, y no sólo a los carteles.
Capítulo IV
Sistema de Control de Operaciones de Concentración 44
Algunas consideraciones preliminares en torno a las operaciones de

concentración
Las operaciones de concentración son de normal ocurrencia en una economía de

mercado, son una manifestación del derecho de propiedad y pueden ser beneficiosas.
Sin embargo, pueden reducir la libre competencia. Eliminan a un competidor o
agente económico y pueden llevar a incrementar los precios, disminuir la calidad o
variedad de productos.
Existe consenso en que las operaciones de este último tipo exigen alguna forma de
control por parte de los sistemas de defensa de la libre competencia.
¿Cuáles la función de un sistema de control de operaciones de concentración?:
a) Distinguir, con la mayor precisión y al menor costo posible, el primer del

segundo grupo de fusiones.
Clase del viernes 03 de abril con el profesor Felipe Cerda Becker, Abogado, Universidad de
44
Chile, Diplomado en Derecho y Política de la Competencia y en Derecho Público Económico,

Universidad de Chile, Subfiscal Nacional de la Fiscalía Nacional Económica.
b) Proveer un mecanismo que remueva la anticompetitividad afectando lo menos

posible las eficiencias y la libertad económica.
¿Por qué era necesario reformar el sistema?
1) La duración del procedimiento no contencioso era excesiva. La duración

del procedimiento no contencioso tenía una duración total promedio desde el
ingreso de la consulta hasta la dictación de la resolución del TDLC de 227 días
corridos (aproximadamente 8 meses): Por su parte, ante la Corte Suprema
había una duración de aproximadamente 6 meses.
2) Falta de certeza y predictibilidad En el último tiempo operaciones de

concentración relevantes optaron por caminos muy distintos:
a) Abbott-CFR: Acuerdo extrajudicial.

b) SMU y Supermercados del Sur: Concretaron la operación y consultaron
sólo las medidas.
c) LAN-IAG: Optaron por el procedimiento establecido en la Guía de la
FNE.
3) Problemas vigentes hasta el 31 de mayo.
a) El proceso es poco flexible. Se conoce la decisión de la autoridad al final

de este, y no se debate adecuadamente sobre las medidas a imponer.
b) Los terceros pueden paralizar operaciones lícitas.
c) No es capaz de detectar todas las operaciones riesgosas. La FNE sólo
accede a las operaciones públicas.
d) Los incentivos para no notificar son elevados. Además, el control ex post
es costoso para el sistema económico.
Hubo un acotado tiempo de discusión. El 16 marzo de 2015 ingresó en el Congreso

el Mensaje Presidencial y el 18 agosto de 2016 se publicó la ley en el Diario Oficial.
Nuevo sistema de control de operaciones de concentración
1.- La ley establece un nuevo sistema de control a cargo de la FNE. El artículo

18 n°2 de la Ley 20.945 (2016): señala: “Conocer, a solicitud de quienes sean parte o
tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse
distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Titulo IV, o del
Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir
las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser
cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.
2.- Es obligatorio notificar a la FNE si se cumplen dos requisitos:
a) Hecho, acto o convención que se celebre califica como operación de

concentración.
b) Supera los umbrales que fije el Fiscal en resolución dictada al efecto.
Desafíos
Luego de dos años de funcionamiento, resulta necesario efectuar una

evaluación de los antecedentes que se solicitan en el Reglamento. La FNE se
encuentra trabajando en ello.
Se debe seguir avanzando en entregar mayor certeza y predictibilidad en
materias procedimentales y sustantivas.
La FNE está trabajando en nueva guías sustantivas y procedimentales.
Se requiere capacitación permanente para mejorar la calidad de los informes
y resoluciones que dicta la autoridad.
¿Qué es una operación de concentración?
La ley la define como “todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por
efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo
empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su
independencia, en cualquier ámbito de sus actividades (…)”.
¿Qué operaciones deberán notificarse?
“(…) mediante alguna de las siguientes vías”:
a) Fusionándose, cualquiera sea la forma de organización societaria (Fusión).

b) Adquiriendo, uno o más de ellos, directa o indirectamente, derechos que le
permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la
administración de otro. (Adquisición de control).
c) Asociándose bajo cualquier modalidad para formar un agente económico
independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma
permanente (Asociación).
d) Adquiriendo, uno o más de ellos el control sobre los activos de otro a cualquier
título (Adquisición de control de activos).
Ejemplos en que se ha establecido la existencia de un control de facto
1) Requerimiento de la FNE contra John Malone (TDLC sentencia

N°117/2011). A fin de resolver sobre la infracción a una obligación de no
participar en compañías operadoras de televisión satelital, el TDLC resolvió
que el control viene dado por la capacidad de ejercer influencia decisiva en la
adopción de decisiones competitivas, y que dilucidar si existe tal
influenciadecisiva por parte de un agente económica es una cuestión de hecho,
consistente en determinar si–a partir de una serie de elementos o
circunstancias acreditadas- es posible deducir que un agente económico (en
este caso John Malone) detenta control de facto de otro agente económico(en
este caso Liberty Global INC).
El TDL analiza distintas circunstancias de hecho y, finalmente, determina que

dicha situación de control de facto sí se produce.
2) Operación de concentración entre Banco Santander y Servipag (Rol FNE

F101-2017). La FNE detectó riesgos horizontales y verticales. En estos
últimos, era muy relevante la posición de los tres bancos notificantes en
Transbank (Chile, BCI, Santander), sociedad donde poseían el 60% de las
acciones.
Los bancos argumentaron que, según un pacto de accionistas, éstos no podían

distribuir sus votos en más de dos candidatos a director, por lo que en la
práctica no designaban a la mayoría y les correspondía un máximo de 5
Directores. Sin embargo, la FNE analizó el comportamiento histórico en la
designación del directorio de Transbank y notó que, analizados más de cinco
años hacia atrás, los bancos designaban y habían designado siempre al menos
a 6 de los 10 directores. Además, los socios de Transbank nunca habían votado
por el directorio, sino que siempre actuaban por unanimidad.
Se concluyó, en consecuencia, que los tres bancos podían de consuno ejercer

influencia decisiva sobre Transbank.
Algunos casos en que se ha discutido si estamos en presencia o no de una Operación

de concentración: Grupo Copesa / Blue River / JBA Latam -American Airlines
Los Umbrales
Las operaciones controladas preventivamente son las que cumplen con los siguientes
requisitos copulativos:
1) Umbral conjunto. Que la suma de las ventas en Chile de los agentes

económicos que proyectan concentrarse haya alcanzado, durante el ejercicio
anterior a aquel en que se verifica la notificación, monto s iguales o superiores
al umbral establecido mediante Resolución del Fiscal Nacional Económico; y
2) Umbral individual. Que, en Chile, por separado, al menos dos de los agentes
económicos que proyectan concentrarse hayan generado ventas, durante el
ejercicio anterior a aquel en que se verifica la notificación, por montos iguales
o superiores al umbral establecido mediante Resolución del Fiscal Nacional
Económico.
En cumplimiento del mandato legal, se dictó la Resolución N°157 de fecha 25 de

marzo de 2019, que adecuó los montos de los umbrales, fijándose:
1) El umbral de ventas conjuntas, referido en la letra a) del artículo 48 del DL

211, en un monto igual a UF 2.500.000 (US $ 99 millones aprox.) 45.
2) El umbral de ventas individuales, referido en la letra b) del mencionado
artículo, en un monto igual a UF 450.000 (US$ 17,8 aprox.)46.
45
Antes UF 1.800.000 (US$ 76 millones aproximadamente).
46
Antes UF 290.000 (US$ 12 millones aproximadamente).
Cálculo de las ventas cambian según la letra del artículo 47
Fusión y asociación considera las ventas de quienes se fusionan o asocian y sus

respectivos grupos empresariales.
Adquisición, la del agente económico que adquiere la influencia, las de todo su grupo
empresarial y las del agente económico adquirido.
La Notificación
¿Quién notifica? Notifican conjuntamente los agentes económicos que hayan

tomado parte en la operación. La notificación conjunta no restringe que las partes
designen apoderados independientes para la tramitación.
¿Qué antecedentes se deben acompañar? Los que determina el Reglamento.

Silencio Positivo
Si la FNE no resuelve dentro del plazo que corresponda (Fase I o Fase II), se entenderá
que la operación ha sido aprobada.
1) Procedimiento Fase I: La FNE luego de efectuada la notificación y

determinada su completitud dicta la Resolución de Inicio. A partir de la
Resolución de Inicio la FNE podrá ejercer las facultades de solicitar
información a los privados, solicitar colaboración de organismos y servicios
públicos, entre otras.
Tiene una duración de 30 días y el expediente no es público (pasa a ser lo a

partir de la publicación de la resolución que ordena pasar a Fase II de
conformidad al artículo 55 del DL211).
Si se identifican riesgos para la libre competencia se informan al notificante

dentro del plazo legal.
No proceden recursos en contra de las resoluciones de la FNE que aprueban

la operación de concentración pura y simplemente o con las medidas ofrecidas
por el notificante.
2) Procedimiento Fase II: La resolución que pasa a Fase II debe ser comunicada
al notificante y publicada en el sitio electrónico de la FNE. El expediente pasa
a ser público a partir de la publicación. Hay una investigación a profundidad
de la FNE (90 días). Si la FNE identifica riesgos, se los comunicará a las partes.
La FNE puede:
a) Aprobar pura y simplemente,

b) Aprobar con las medidas ofrecidas por el notificante, o
c) Prohibir la operación notificada.
Test sustantivo: reducción sustancial de la competencia.

Derechos de las Partes
Derecho a ser oído.

Manifestar su opinión respecto de: i) la operación; ii) los antecedentes
aportados por terceros; y iii) la información suministrada.
Suministro de información respecto del curso de la investigación.
Proponer diligencias investigativas que estime pertinentes.
Derecho a que se le informen los riesgos de la operación detectados en base a
los antecedentes de la investigación antes de que se dicten resoluciones del
artículo 54 o 57.
Proposición de medidas de mitigación por escrito.
Recursos.
Revisión Judicial
Procede contra resoluciones que prohíban la operación, ante el TDLC. El sujeto activo
es el notificante. El plazo de interposición es de10 días.
El profesor dice que el procedimiento es bastante escueto. Hay una audiencia pública
(60 días desde recepción de expediente). Puede intervenir el recurrente, la FNE y
terceros que hubieren aportado antecedentes.
El TDLC tiene 60 días para fallar. No procede recurso alguno si confirma o revoca
aprobando la operación pura y simplemente o sujeta a las últimas medidas ofrecidas
por el notificante47.
Si el TDLC impone medidas distintas a las de la última propuesta de las partes. En

este caso procede reclamación la que será conocida por la Corte Suprema.
Temas que plantea el recurso de revisión especial
Naturaleza del recurso y ámbito de la revisión (amplia o restringida).

Posibilidad de aportar nuevos antecedentes por las partes y por la FNE
(¿Informes económicos, en derecho? ¿Nuevas encuestas?, etc.).
Existencia de límites para recabar antecedentes de oficio por parte del TDLC.
Antecedentes confidenciales (Discusión ante el TDLC o en el expediente
administrativo).
Nuevas infracciones (artículo 3 bis)
Se trata de infracciones relacionadas al control de operaciones de concentración:
a) Infracción al deber de notificar una operación que supera umbrales.

b) Infracción al deber de suspender el perfeccionamiento de la operación.
c) Incumplimiento de medidas de mitigación con que se aprobó la operación.
d) Perfeccionamiento de operación prohibida.
47
El profesor señala que la FNE, en el escenario de cómo está diseñado el procedimiento, no
impone medidas, sino que lo que hace es aprobar las medidas ofrecidas por las partes. Por
eso no procede recurso respecto de la resolución que aprueba las medidas aportadas por las
partes.
e) Entrega de información falsa.
Gun Jumping
Se refiere a las situaciones de coordinación ilegal entre las partes de una operación
de concentración antes de la obtención de la aprobación por parte de la autoridad.
La idea detrás es que las partes deben permanecer como actores independientes
hasta que las autoridades se pronuncien y no dañar la competencia entre ellas.
Puede cubrir dos tipos de escenarios:
1) Gun jumping procedimental

2) Gun jumping sustantivo
Algunos casos internacionales relevantes de gun jumping son los siguientes:
1) En la Unión Europea
a) Marine Harvest (2014). Se aplicó una multa de USD 20 millones.

b) Altice (2018). Se aplicó una multa de USD 125 millones.
2) Estados Unidos: Flakeboard and SierraPine (2016). Se aplicó una multa de

USD 5 millones.
3) Brasil
a) Cisco and Technicolor (2015). Se aplicó una multa de USD 8 millones.

b) Guía de Gun Jumping (2016).
Chile: El caso Minerva - JBS
Ambas son empresas que participan en la producción, procesamiento y

comercialización de productos cárnicos. El 14 de julio de 2017 notificaron la
adquisición de filiales de JBS en Argentina, Paraguay y Uruguay por parte de
Minerva, las que exportaban parte de su producción a Chile.
El 31 de julio de 2017, las partes informaron que cerraron la operación antes de la

decisión de la FNE y que establecieron un carveout, para evitar efectos de la operación
en Chile.
El 6 de abril de 2018 se presentó un requerimiento por parte de la FNE argumentando

que se perfecciono la operación estando pendiente la decisión de la FNE y existiendo
la posibilidad por parte de Minerva de ejercer influencia decisiva en las filiales de JBS
adquiridas.
El 31 de agosto de 2018 se llegó a una conciliación, aprobada por el TDLC, en virtud

de la cual las empresas asumieron una multa de USD 1 millón
Columna de Opinión / El Mercurio Legal

28 de agosto de 2018
“Gun jumping”: el riesgo de adelantarse a la FNE”
Francisco Bórquez Electorat

Asociado senior de Barros & Errázuriz
Conocida es la obligación de notificar ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE)

operaciones que exceden los umbrales de venta establecidos en la regulación. En
poco más de un año desde su vigencia, la autoridad ha analizado más de 60 casos
en distintos tipos de mercados. Lo anterior ha implicado que tanto empresas
nacionales como extranjeras deban incorporar este nuevo elemento en la forma de
negociar y de cerrar sus transacciones.
Lo que no resulta tan conocido, en cambio, es la prohibición legal de no perfeccionar

una operación antes de que la FNE apruebe la misma. Esta conducta es denominada
comúnmente como “gun jumping”, sentido figurado de partir una carrera antes de
que el juez haga el disparo de inicio. Tampoco resulta tan claro en nuestra legislación
cuándo debe entenderse perfeccionada una operación.
Hace unos días el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó un

acuerdo conciliatorio suscrito entre la FNE y dos productoras brasileras de vacuno,
Minerva y JBS. Este es el único caso analizado a la fecha en Chile en la materia. A
comienzos de este año la autoridad presentó un requerimiento contra dichas
empresas por haber materializado anticipadamente la transacción por la que la
primera adquiría a la otra, solicitando una multa total ascendente a US$ 3 millones.
En particular, la FNE las acusó de cerrar el negocio sin contar con su autorización y,
sobre todo, sin tomar los resguardos suficientes para evitar que el comprador pudiera
“influir decisivamente” en la administración de la vendedora en lo relativo a su
operación en Chile, por ejemplo, al fijar mensualmente la cantidad de carne que las
empresas JBS adquiridas debían exportar a su filial en el país, así como al sugerir
el precio de venta del producto para el mercado nacional, al tener acceso a
información sensible y estratégica respecto de la vendedora, etc.
Así, es posible sostener que la FNE entiende perfeccionada una operación de

concentración en la medida que los compradores tengan la posibilidad de ejercer
influencia decisiva en un agente económico previamente independiente. Dicho
análisis deberá hacerse caso a caso, según su mérito.
La preocupación por este tema ha sido creciente entre las autoridades de

competencia extranjeras en los últimos años. Sin ir más lejos, en Brasil, el Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE) lanzó unas guías, en 2015, que indican
ciertas situaciones de riesgo en la materia: (i) traspaso de información confidencial o
sensible entre las partes en una operación; (ii) ciertas definiciones contractuales
celebradas entre las partes en una operación; y, (iii) actividades entre las partes en
una operación que crean dudas sobre el efectivo cierre del negocio. Además, el mismo
documento propone medidas para mitigar los riesgos de cierre anticipado, como el
establecimiento de protocolos y de equipos de trabajo específicos dentro de las
empresas que regulen el tiempo intermedio entre la notificación y la respectiva
aprobación de la transacción. Un año más tarde, el CADE sancionaría a Cisco y
Technicolor por aproximadamente US$ 10 millones al infringir dichos lineamientos.
En la misma línea, el Departamento de Justicia Norteamericano, la MOFCOM china

y otras agencias han perseguido importantes multas por infracciones de esta
naturaleza. Sin embargo, cabe destacar la intensa actividad que ha tenido la Unión
Europea solo durante este 2018.
Son, a lo menos, tres casos que —en este sentido— circularon durante el primer
semestre. El primero de ellos, en abril, dice relación con la multa de 125 millones de
euros que la Comisión Europea impuso a la empresa de telecomunicaciones Altice en
su adquisición de Portugal Telecom, en cuanto el acuerdo de compra le otorgaba a la
adquirente derecho de veto sobre decisiones rutinarias de la adquirida, pudo influir
en campañas publicitarias de la vendedora y tuvo acceso a información

competitivamente sensible, fuera de aquella regulada en los protocolos suscritos para
dichos efectos. Asimismo, en la compra de Canon sobre Toshiba Medical Systems, la
autoridad europea —al igual que otras agencias como las mencionadas recién, que
ya incluso impusieron multas— se encuentra investigando la implementación de esta
mediante un mecanismo de compra en dos etapas conocido como “ware-housing”.
Por último, el 31 de mayo, la Corte Europea de Justicia emitió su decisión respecto
de la adquisición de EY Dinamarca sobre KPMG Dinamarca, donde esta había
terminado el acuerdo de cooperación que tenía con su matriz KPMG International,
mientras pendía la aprobación de la agencia danesa. Esto había sido considerado
por la autoridad como un acto de cambio de control que vulneraría la obligación de
no perfeccionar la operación; sin embargo, la Corte estimó que un acto preparatorio
como este no infringiría dicho deber en cuanto no constituía efectivamente un cambio
de control.
Muchas veces la velocidad y realidad de los negocios no se alinea perfectamente con

los plazos de la aprobación por parte de la FNE. Los límites de lo que se puede o no
hacer en el período intermedio mientras esta revisa los efectos de cada operación que
se le notifica no se encuentran —ni se avizora que se encuentren— regulados
específicamente, sino que cada caso será revisado en su mérito. Por lo mismo, es
necesario adoptar las precauciones necesarias para no caer en el supuesto de
perfeccionar una operación antes de contar con el permiso de la autoridad o “gun-
jumping”: el que salta antes que el juez haga el disparo de inicio de la carrera, puede
ser descalificado.
Sanciones
Ante la infracción al deber de notificación podrá aplicarse una multa de hasta

20 UTA ($ 10 millones aprox.) por cada día de retardo contado desde el
perfeccionamiento de la operación de concentración (artículo 26 letra e).
Las restantes sanciones del artículo 26 DL 211 (Modificación o termino de
actos o contratos, modificación o disolución de sociedades y multas).
Otras medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias.
Particularidades de las nuevas infracciones Art. 3 bis
¿Se requiere probar efectos en los mercados en que incide la infracción?

¿Cuál es la finalidad de la norma?
¿Se requiere culpa?
Algunos temas de diseño para discutir
Participación limitada de terceros

Si perfecciono una operación de concentración ¿puedo notificar utilizando el
título IV?
Una vez aprobadas las medidas por la FNE ¿Se pueden modificar? ¿Quién las
modifica?
¿Qué es lo que se controla?
La FNE analiza si la operación tiene la aptitud para reducir sustancialmente la

competencia. El estándar sustantivo se encuentra en línea con el de USA y UE: 1)
Reducción sustancial de la competencia; y 2) Impedimento significativo a la
competencia efectiva. Se enfocan más en los efectos de la operación y tienen más
apertura a condiciones económicas v/s estándar de posición dominante.
Principales teorías de daños
- Riesgos unilaterales
- Riesgos coordinados
- Riesgos verticales
- Riesgos de conglomerado
Tipos de operaciones de concentración
1) Operación de concentración horizontal: Es aquella en que las empresas

involucradas son competidoras actuales o potenciales en el mercado relevante.
2) Operación de concentración vertical (integración vertical): Es aquella en

que las empresas involucradas operan en distintas etapas de la producción o
distribución de un bien o servicio, generalmente con carácter de proveedoras
y clientes entre sí.
3) Operación de concentración de conglomerado: Es aquella que no tiene el

carácter de horizontal ni vertical, pero cuyas empresas involucradas operan
en mercados cercanos o relacionados.
Operaciones horizontales
Concentración (implica definición MR y participaciones de mercado).

Riesgos para la Libre Competencia.
Barreras a la Entrada.
Contrapesos de riesgos (Eficiencias, poder compensador de la demanda,
empresa en crisis, etc).
Mercado relevante
Se entiende por mercado relevante el de un producto o grupo de productos, en un

área geográfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal
tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado.
La FNE define los mercados relevantes con el objetivo de proveer un marco para el
análisis de los efectos competitivos de una Operación de concentración.
Lo que determina el mercado relevante es la posibilidad de un monopolista hipotético

de ejercer poder de mercado en un conjunto de productos y en un área geográfica
determinada.
La FNE entiende que conforman un mismo mercado relevante el producto o grupo de

productos que sus consumidores consideren sustitutos suficientemente próximos.
Mercado relevante geográfico es la menor área geográfica dentro de la cual sea

probable ejercer poder de mercado respecto del producto o grupo de productos
relevantes.
Mercado relevante del producto: ¿Compiten las cocinas a gas con las encimeras
y hornos empotrados?
Mercado relevante geográfico: ¿Compite el Jumbo de Bilbao con TottusPlaza

Egaña?
¿Cómo definir el mercado relevante?
1) La aproximación más común es usar el test del monopolista hipotético

(TMH).
2) El TMH determina si un monopolista hipotético del producto encontraría
rentable imponer una “Pequeña pero significativa y no transitoria alza en
el precio” (SSNIP).
3) Generalmente el SSNIP es un aumento de un 5% en el precio.
4) Es un proceso iterativo. Si el alza de precios no es rentable, se expande el
mercado y se incluye el producto más cercano y se repite el test
Principios económicos centrales que aplican al definir el MR
Elementos del mercado del producto. Hay dos tipos de reacciones a considerar para
definir el mercado relevante:
1) Sustitución por el lado de la demanda: Sustitución por parte de los

consumidores hacia otros productos ante un alza en precios.
2) Sustitución de oferta: Reacción rápida en el corto plazo de otros oferentes

para comenzar a comercializar el producto.
Criterios seguidos al definir el mercado relevante del producto
Sustituibilidad funcional, uso y características de los productos.

Preferencias del consumidor final y del cliente
Barreras y costos que impiden una sustitución efectiva
Diferentes categorías de clientes (clientes cautivos y discriminación de precios)
Precedentes nacionales y extranjeros

Canales de distribución
Diferencias de precios
Análisis cualitativo
Correlación de precios
Análisis de perdida crítica
Realización de encuestas a consumidores
El mercado relevante en la jurisprudencia del TDLC
La revisión de la jurisprudencia del TDLC demuestra que, en algunos casos, la

determinación del mercado relevante puede ser problemática y/o innecesaria.
En este contexto, es recurrente encontrar, en la parte considerativa de las decisiones

del TDLC, una referencia a la falta de evidencia que sustente la inclusión o no de un
determinado producto dentro de los potenciales sustitutos de otro, debiendo
recurrirse a criterios cualitativos. Ello naturalmente afectará el método para fijar el
mercado relevante y, con ello, el marco analítico del procedimiento antimonopolios.
Elementos del mercado relevante
Sustituibilidad de la Oferta. Respuesta horizontal de un competidor, ya presente en

el mercado pero que, sin costos financieros importantes, puede destinar sus activos
a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo curso de acción se modificó,
producía. Por ejemplo, la producción de papel (Torras/Sarrio).
Mercado relevante geográfico
El mercado relevante geográfico “es la zona en la que las empresas afectadas

desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de servicios (…)
en que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas (…)”48.
La evidencia que puede ser utilizada:
Distribución de cuotas de mercado y diferencias de precios

Visión de clientes y consumidores
Patrones geográficos de compras actuales: Análisis de catchment área o procedencia
de clientes.
Flujo comercial: importaciones
Barreras de costos de cambio asociadas con el desvío de pedidos a empresas
localizadas en otras áreas.
48
Comunicación Europea relativa al mercado de referencia (1997).
Participaciones de mercado
Definidos los mercados relevantes, la FNE identifica las empresas que participan en
él. Luego, determina sus participaciones de mercado, preferente pero no
exclusivamente, en función de sus respectivas ventas monetarias anuales.
Normalmente, la FNE considera las participaciones de mercado de cada actor al

momento de la operación que se analiza. Sin embargo, las cuotas pueden ser
calculadas considerando los cambios que puedan esperarse razonablemente en un
futuro cercano.
¿Cómo se puede estimar la cuota de mercado?
Se puede medir a través de las ventas monetarias, las ventas físicas o su volumen, la
capacidad, y el número de oferentes creíbles en licitaciones. ¿Cuándo será apropiada
una u otra variable de medición?
Concentración y umbrales
Para determinar la concentración de un mercado, así como la variación que en ella

produce una operación, la FNE utiliza de manera preferente, pero no exclusiva, el
denominado Índice de Herfindhal Hirschman (IHH).
La FNE presume que las operaciones de concentración que no sobrepasan un

determinado umbral tienen un escaso potencial anticompetitivo, si:
a) Si el IHH posterior a la operación es inferior a1500;

b) Si 1500 <IHH < 2500 (el valor de este índice refleja un mercado
moderadamente concentrado) y ΔIHH < 200;
c) Si IHH > 2500 (el valor de este índice refleja un mercado altamente
concentrado) y ΔIHH < 100.
¿Qué uso se le puede dar a las participaciones de mercado?
Participaciones de mercado sustanciales podrían en sí mismas ser evidencia

de posición de dominio
Puede ser utilizada como filtro (presunción UE ˂25%)
Se considera una primera aproximación del poder de mercado de las partes.
En el Reglamento: opera como criterio para determinar qué tipo de notificación
se debe realizar
Aun cuando una operación de concentración no exceda los umbrales

establecidos, la FNE podrá analizarla cuando concurran circunstancias
especiales: competidor potencial, maverick49, indicios de coordinación.
49
La consideración que se hace sobre las empresas de tipo “maverick” en el contexto del
derecho antitrust es variada, empero, coincidente en cuanto a que son agentes que
promueven la competencia en los mercados.
A modo de ejemplo, podemos hacer referencia a las guías de las autoridades de competencia
de los Estados Unidos, en donde se expresa que la empresa maverick juega un papel
disruptivo en el mercado, que se caracteriza por disciplinar los precios dada su habilidad de
incentivar y de expandir rápidamente la producción, además, son conocidas por desobedecer
las reglas imperantes en la industria orientadas a promover la cooperación entre
competidores.
En similares términos, pueden consultarse las guías de la Comisión de Comercio de Nueva
Zelanda, en donde se definen a las empresas maverick como un competidor vigoroso y efectivo
que se caracteriza por actuar de forma poco predecible y por proporcionar beneficios a los
consumidores más allá de su oferta inmediata, abriendo la competencia y obligando a los
demás oferentes a brindar mejores productos y beneficios. En ese mismo contexto, las guías
de las autoridades de competencia de Australia reconocen a las empresas maverick como una
fuerza importante de rivalidad en los mercados, que representa una mayor presión
competitiva por tener incentivos sustancialmente diferentes para competir en relación con los
demás oferentes.
Nótese pues que este tipo de empresas son valoradas de forma positiva por los lineamientos
y guías de las autoridades de competencia consultadas, debido a la singular manera en la
que rompen los esquemas del mercado, generando beneficios directos a los consumidores y
siendo un elemento importante en la dinamización de la rivalidad y de la innovación; lo que
les permite mantenerse alejadas de cualquier acción colusoria en la que pudieran estar
involucrados sus contendientes.
En el contexto del derecho de competencia y específicamente en la revisión y control de
concentraciones económicas, se hace necesario identificar claramente el origen de la
empresa maverick, con el objetivo de conocer si la misma tiene características de una firma
de larga duración o si refleja simplemente una situación transitoria. Con esa finalidad, y como
resultado de un análisis de derecho comparado, se pueden tomar como elementos propios de
este tipo de empresas los siguientes: a) Evidencia de que el agente ha tenido un
comportamiento poco predecible, encaminado a innovar en su forma de comercializar y
generar beneficios a los consumidores con políticas de bajos costos, descuentos, promociones,
entre otros; b) evidencia de tener un índice de crecimiento que excede el del
mercado; c) historial de comportamiento de precios bajos, competencia agresiva e
independiente de los demás competidores; d) modelos de negocios que difieren al modelo
tradicional y a las reglas generales de la industria; e) diferentes niveles en sus puntos de
venta, como por ejemplo en cuanto a sus horarios de servicios y a su formato de atención al
cliente; f) evidencia que en el pasado han sido líderes en competencia no relativa a precios,
como lo es por ejemplo, la calidad de los productos y/o servicios que ofrecen, y el premio a la
lealtad de sus clientes.
Cercanía competitiva
El mercado relevante presenta limitaciones para definir la cercanía competitiva entre

diferentes actores. Asume que todas las empresas al interior del mercado tienen la
misma cercanía competitiva y que no existe presión competitiva de actores fuera del
mercado relevante, lo que puede llevar a errores y sub o sobre estimar el efecto de
una operación de concentración.
El TDLC ha dicho que “(…) la intensidad de la competencia entre los productos

diferenciados generalmente varía dentro de un mismo mercado y que dos productos
pueden tener algún grado de sustitución, aunque sea imperfecta. A su vez, no obstante
que un producto sea sustituto imperfecto de otro, el primero puede ejercer presión
competitiva sobre este último. Ello implica que el análisis tradicional para definir un
mercado relevante del producto y el cálculo de participaciones de mercado en base a
dicha definición, donde se asigna igual valor a cada unidad de las ventas de los
productos que caben en dicho mercado y se niega todo valor a aquellas unidades fuera
de el, bajo una lógica binaria `in orout´puedeser falaz (…)”50.
Farrel y Shapiro (2010) proponen el UPP como alternativa al uso del mercado
relevante para detectar fusiones potencialmente anticompetitivas en mercados con
bienes diferenciados.
La lógica del UPP es que ante una fusión existen dos fuerzas que se contraponen:
50
Sentencia TDLC, N°166/2018, Considerando 50.
1) Presión al alza en precio: Luego de la fusión, al subir el precio de un producto

se recibe un beneficio extra igual al valor de las ventas que se desvían al otro
producto.
2) Presión a la baja en precio: Eficiencias de costo marginal.
Si el UPP es mayor a 0, entonces existe presión al alza del precio.
Información requerida para realizar el análisis
1) Razones de desvío:
a) Encuestas (Ver Ideal/Nutrabien, Carozzi/Foodsy Parque

Canaán/Nuestros Parques).
b) Experimentos naturales (Ver Copec/EDS independiente Chiloé).
c) Estimación de demanda.
d) Análisis de resultados de licitaciones.
e) Participaciones de mercado (Ver SMU/SDS, Electrolux/General Electric y
Polpaico/Cementos Bicentenario).
f) Análisisde tráfícode clientes (Essilor/Luxottica).
2) Márgenes: Provienen de registros internos de las empresas, considerando

solamente costos marginales.
3) Eficiencias: Ahorros de costos variables producto de una operación

debidamente justificados por las empresas.
Capítulo V
Abuso de Posición Dominante 51
Al DL 211 le interesa que la competencia en el mercado se desarrolle de la forma

más sana posible. El artículo 3º señala que el que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos,
los siguientes: b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un
conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de
compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o
cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes; y c) Las prácticas
predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante.
Según Mónica Salamanca: “Entendemos por abuso de posición dominante la

situación en que una empresa está en condiciones de controlar el mercado pertinente
de un bien o servicio o de un determinado grupo de bienes o servicios. Bajo esta
denominación se engloban prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en la
que una empresa que tiene poder de mercado desarrolla acciones destinadas a impedir
o restringir la competencia52.
51
Esta clase fue realizada por Gastón Palmucci, Economista, Universidad Nacional de
Córdoba (Argentina), Ph.D. en Economía, Universidad de Wisconsin-Madison, Estados
Unidos, Jefe de la División Antimonopolios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).
52
SALAMANCA MARALLA, Mónica (2011): “Restricciones verticales y abuso de posición
dominante: jurisprudencia de las comisiones antimonopolio”. Disponible en:
https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/10/unctad_0001_2002.pdf
Las legislaciones de algunos países han tratado de tipificar las figuras que caerían
bajo esta denominación mientras otros países no van al detalle y prefieren analizar
cada caso para resolver si hubo por parte de la entidad o compañía cuestionada una
conducta abusiva, ya sea respecto de los clientes o consumidores o respecto de los
competidores existentes o interesados en ingresar al mercado.
Debemos remarcar que a nuestro juicio siempre se debe sancionar es el abuso de

posición dominante, pero no la posición dominante per se, que puede existir
por imperfecciones del mercado”.
El artículo 3 comprende varios tipos de conductas que pueden alterar el proceso

competitivo. El listado de conductas no es taxativo.
El concepto de abuso está muy ligado al desarrollo mismo de la Economía. La

jurisprudencia se apoya en la literatura económica para identificar las conductas
abusivas. Podemos mencionar como ejemplos la negativa de venta, las ventas
atadas, el estrangulamiento de márgenes, loyalty rebates, etc.
Las conductas del artículo 3 letra c) señalan la posibilidad de “alcanzar” una

posición dominante. Las conductas predatorias en el derecho comparado suelen
tratarse como abusos de posición dominante.
Elementos de un abuso de posición dominante
Se considerarán entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,

restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos,
los siguientes: “La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un
conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de
compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o
cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”.
Los requisitos acumulativos son:
1) La existencia de una posición dominante

2) La existencia de un abuso
3) La ausencia de una justificación objetiva para la conducta
Definición de posición dominante
La posición dominante se ha definido como “una posición de poder económico de una

empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia
efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena
medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en
definitiva de los consumidores”53.
Se ha definido como “un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una
empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en
el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad
de la competencia de encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar,
por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios
con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel
de competencia que aun exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia”54.
53
Caso 27/76, United Brands contra Comisión Europea (1978) ECR 207, para.65.
54
Caso 85/76, Hoffmann-La Roche & Co AG contra Comisión Europea (1979), ECR 461,
apartado 91 .
La posición dominante puede ser de dos tipos:
1) Posición Dominante Individual: Es aquella situación en que un solo agente

económico es dominante en el mercado.
2) Posición Dominante Colectiva: Es aquella situación en que agentes

económicos independientes son conjuntamente dominantes en el mercado, por
cuanto existen entre ellos ciertos vínculos económicos o estructurales, que los
lleva a adoptar un actuar coordinado entre ellos.
¿Cómo determinar que existe dominancia?
Hay 2 vías:
1) Constatar el ejercicio de poder de mercado (de mucho)

2) Evaluar la estructura del mercado relevante y la posición competitiva de la
firma supuestamente dominante.
gg

Protección de La Libre Competencia APUNTES 2021

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