AÑO LXXXII N° 39 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI TOMO LA LEY 2018-A

BUENOS AIRES, ARGENTINA - Martes 27 de febrero de 2018 ISSN 0024-1636

José Domingo
Ray
La perspectiva constitucional
Por Alberto Rodríguez Varela (*)
de los contratos
E Lidia M. R. Garrido Cordobera
n nombre de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales ven-
go a despedir al Doctor José Domingo
Ray¸ quien a lo largo de cuarenta y tres años
la integró como miembro de número, dándo- SUMARIO: I. Panorama.— II. La reforma del Código Civil y Comercial.— III. encuadre del tema.— IV. Impacto del título Preliminar.—
nos a todos los que tuvimos el privilegio de V. el derecho contractual.— VI. reflexión final.
tratarlo y gozar de su amistad el ejemplo de
su vida rectilínea.
el contrato está hecho por y para los la totalidad de las relaciones de alteridad, que Decían Garrido y Zago respecto de la auto-
Ray fue brillante en todos sus empren- en la convivencia social ponen en contacto a las nomía de la voluntad que era necesario recor-
dimientos intelectuales. Se graduó en el hombres; y debe ser un hábil instrumen- personas (2). dar su sustento constitucional, pues además
Colegio Champagnat con medalla de oro. to en sus manos, pudiendo modificarse de la amplitud resultante de los arts. 14 y 33,
Estudió Derecho en la Universidad de Bue- La moderna teoría del Derecho viene pre- Const. Nac., es conveniente tener presente que
nos Aires. Tenía veintidós años cuando por las nuevas realidades pero sin per- gonando que las autonomías materiales de las ningún habitante de la Nación está obligado a
egresó como abogado con medalla de oro y der su esencia, dado que el hombre y la ramas jurídicas no son compartimentos estan- hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo
el promedio más alto de su curso, por el que cos (Ciuro Caldani), sólo una visión positivista que ella no prohíbe (art. 19, Const. Nac.) (5).
le fue discernido el Premio Alberto Tedín Uri- sociedad cambian. debe siempre ir más y fraccionada del mundo jurídico pudo pensar
buru. Recibió, asimismo, el Premio Raymun- allá del mero materialismo, conforme a que el Derecho civil —o mejor aún el Derecho La libertad de contratación, tiene además
do J. Salvat, en mérito a que fue calificado privado— y el Derecho constitucional son dos el respaldo constitucional en el sentido amplio
con nota sobresaliente en todos los cursos la ética y al principio de buena fe, y cum- áreas sin vinculación. del art. 28, Const. Nac., cuando se dispone que
de Derecho Civil. plirse adecuadamente con la realización los principios, derechos y garantías reconoci-
Mosset Iturraspe y Piedecasas señalan como dos no podrán ser alterados por las leyes que
de los principios fundantes consagrados aspectos sobresalientes del denominado “de- reglamenten su ejercicio, que concuerda con
CONTINÚA EN PÁGINA 5 en nuestro ordenamiento. recho civil constitucional” su tarea en cuan- la primera parte del art. 14 del mismo cuerpo
to a precisar los derechos fundamentales, su normativo.
función promotora de la transformación de las
instituciones tradicionales del Derecho civil, y La doctrina admite en general una clasifi-
I. Panorama su lucha por la eficacia directa, derogativa, in- cación de derechos fundamentales en grados
Por Alberto C. Cappagli validatoria, interpretativa e informadora de la que registran cierta evolución histórica y que
Al elegir abordar la temática del Derecho norma constitucional (3). se plasman en documentos internacionales y

C
on la muerte de José Domingo Ray de los contratos desde la visión de la perspec-
ocurrida el 12 de febrero, su familia y tiva constitucional, abarcando con ello los de-
sus amigos hemos perdido un ser muy rechos humanos, ya estamos evidenciando la
querido, y la comunidad jurídica, la comuni- toma de posición frente al tema de reconocer
dad universitaria y la comunidad académica, la existencia de vasos comunicantes entre las
uno de sus más destacados integrantes. disposiciones del Derecho civil y comercial y
los derechos fundamentales consagrados en
I. El hombre la Carta Magna (1).
Nació el 23/06/1922. Egresó del Colegio Uno de los elementos fundantes lo instituye
Champagnat en 1938 con el premio al más la fuerza normativa de la Constitución que irra-
alto promedio, se graduó como abogado en dia sus contenidos (formales y sustanciales) a
1945 con Medalla de Oro, obteniendo el Pre- todos los ordenamientos y a todas las relacio-
mio Universitario, el Premio Alberto Tedin nes existentes en la sociedad (tanto las verti-
Uriburu por el más alto promedio y el Pre- cales —entre habitante y Estado— como las
mio Raymundo J. Salvat por el promedio más horizontales —entre particulares).
alto en los cursos de Derecho Civil. En 1958
obtuvo el título de Doctor en Jurispruden- La fuerza normativa de la Constitución en las
cia con su tesis sobre el particularismo y la relaciones entre privados tiene un efecto direc-
to e inmediato y es imperioso que en un Estado
Constitucional de Derecho se reconozca que
CONTINÚA EN PÁGINA 6 la normatividad constitucional se expande a
Recordemos que las constituciones han na-
cido como sistemas de garantía y de diseño del
Estado (forma de gobierno), pero que plasman
ideas no sólo políticas o económicas sino tam-
bién filosóficas.
Hesse nos dice que el Derecho constitucional
y el civil aparecen como parte necesaria de un
orden jurídico unitario que recíprocamente se
complementan, se apoyan y se condicionan, ha-
blando de funciones de garantía, orientación e
impulso (4).
En la Argentina advertimos esa constitu-
cionalización desde hace años, primero de un
modo intuitivo, con algunas referencias en los
libros y su captación en fallos que marcaron
hitos como Ercolano o Cine Callao y hace unos
años de un modo más sistemático y evidencia-
do por un reconocimiento directo de nuevos
derechos y garantías constitucionales.
constituciones
Los de primera generación suelen caracte-
rizarse por límites u obligaciones de no hacer
del Estado en beneficio de la libertad individual;
son sus ejemplos los derechos a la libertad, a la
vida, a la integridad física, a la propiedad.
Los de segunda generación son conocidos
como los derechos económicos-sociales y son el
derecho al trabajo, a la vivienda digna, a la sa-
lud. Denotan necesidades sociales básicas e im-
portan obligaciones de hacer o de dar por parte
del Estado, la lógica del fomento y del Estado de
Bienestar, se transciende al individuo.
Los de tercera generación son los denomi-
nados nuevos derechos, apunta a la calidad de
vida, al medio ambiente, al consumo, incluye a
CONTINÚA EN PÁGINA 2

José domingo ray adoPCIón. Personas que no pueden adoptar. Prohibición a los abuelos. Constituciona-
Por Alberto Rodríguez Varela ..................................................................................................... 1 lidad del art. 601 del Cód. Civ. y Com. (CCiv., Com., fam. y Contencioso administrativo
2a nom., río Cuarto) ..............................................................................................6
Por Alberto C. Cappagli ............................................................................................................... 1

DOCTRINA. La perspectiva constitucional de los contratos PrIsIón doMICILIarIa. dolencia del reo. Inexistencia de enfermedad terminal. re-
Lidia M. R. Garrido Cordobera ................................................................................................... 1 chazo del pedido de prisión domiciliaria. Condición de ex Juez federal del reo. Condicio-
nes de seguridad personal. Uso de pulsera electrónica. rechazo del recurso de casación
(CfCasación Penal) .............................................................................................. 9
CORREO
ARGENTINO

CENTRAL B
NOTA A FALLO. La prohibición de adoptar para los ascendientes en el Código Civil y
Comercial. La visibilización de las familias ensambladas de segunda generación
Rodolfo G. Jáuregui ..................................................................................................................... 7 MedIdas CaUteLares. solicitud de rehabilitación de CUIt. ausencia de respaldo docu-
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

mental por parte de la afIP. Inexistencia de acto fundado. arbitrariedad. Verosimilitud del
JURISPRUDENCIA derecho (Cnfed. Contenciosoadministrativo) ...............................................................11
adoPCIón. Personas que no pueden adoptar. Prohibición a los abuelos. Contacto de los
jueces con el menor (CnCiv.) ........................................................................................ 6
2 | Martes 27 de febrero de 2018
La perspectiva
constitucional
de los contratos
VIENE DE TAPA
los bienes tales como el patrimonio histórico y
cultural, representan los intereses colectivos.
Se habla también de derechos de cuarta
generación que se centran en un proceso de
diferenciación, en la autodeterminación y si
bien son derivaciones de la libertad se aplican
a situaciones aun conflictivas (aborto, cambio
de sexo, rechazo de tratamientos).
Someramente podemos revisar nuestra
línea de vida constitucional, vemos que en
1853 básicamente se plasman los derechos de
primera generación, el derecho a la vida, la
integridad física, la libertad y la igualdad, el
derecho de propiedad, de ejercer el comer-
cio. Industria lícita, de asociarse; pero todos
conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio.
Rosatti sostiene que en esa época la igual-
dad implicaba no discriminación poniendo
de ejemplo los arts. 15 y 16, Const. Nac., que
refieren a la libertad de los esclavos y a la no
admisión de prerrogativas de sangre ni naci-
miento (6).
Si bien nuestro modelo constitucional es nor-
teamericano y el Código Civil en materia con-
tractual era francés, se plasman las ideas del
iluminismo y del liberalismo, con la libertad y
la propiedad como ejes. El contrato es la auto-
rregulación donde lo querido es lo justo. Recor-
demos, ya que el contratante de Vélez era un
hombre instruido capaz de observar las conse-
cuencias de sus actos.
Sin embargo, podemos ya rescatar, como lí-
mite puesto por el codificador, el orden público,
que aparece como una imposición del interés
general, al cual la comunidad vincula su pro-
pio destino y que según Vanossi, se manifiesta
como un núcleo imperativo indisponible para la
autonomía de la voluntad (7).
En esta misma línea y con un concepto más
abierto y solidarista rescatamos la incorpo-
ración en 1860 de los derechos implícitos del
art. 33 de la Const. Nac., y luego, la aplicación
que vía interpretativa se hizo del art. 953, Cód.
Civil, referido al objeto del negocio jurídico.
De la Constitución del ‘49 quedará después
el 14 bis como hito fundamental en 1957, que ya
alude directamente a la dignidad y a la equidad
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Se dice que el Estado Constitucional de Derecho la
regla de reconocimiento constitucional se estructura a
partir de la combinación de una fuente interna (el texto
constitucional) y una fuente externa (ius cogens, tratados
internacionales, jurisprudencia internacional y costum-
bre internacional) en donde cada fuente tiene su espectro
de validez propio. Sostiene Gil Domínguez sobre la regla
de reconocimiento constitucional que: “...Es regla porque
configura un espacio normativo determinado. Es de re-
conocimiento, porque previa a ser utilizada, reconoce las
condiciones de validez de la fuente externa y mediante la
aplicabilidad combina dicho producto normativo con la
fuente interna, estableciendo el parámetro de verificación
de validez de las normas inferiores. Es constitucional por-
que se conoce suprema y de aplicación directa”. GIL DO-
MÍNGUEZ, A., “Derecho a la no discriminación negativa
y alquileres: la fuerza normativa de la Constitución en las
relaciones horizontales”, LA LEY, 2006-F, 379.
(2) GIL DOMÍNGUEZ, A., ibídem.
(3) MOSSET ITURRASPE, J. - PIEDECASAS, M. A.,
“Contratos aspectos Generales”, Ed Rubinzal-Culzoni,
p. 164.
(4) HESSE, K., “Derecho Constitucional y Derecho Pri-
Con el advenimiento del constitucionalismo
social y el Estado de Bienestar se incorporan
los derechos sociales y económicos se habla ya
de una igualdad no formal, sino real de opor-
tunidades. Además se toma al hombre en su
relación con los grupos, la familia, las asocia-
ciones intermedias.
Paralelamente, en materia contractual pode-
mos mencionar como hitos las leyes de locacio-
nes, y sobre todo la reforma de la ley 17.711/68,
que en sintonía con el ideario solidarista incor-
pora como norma un plexo de principios apli-
cables a la dinámica contractual como la buena
fe, la equivalencia de las prestaciones (en la im-
previsión y en la lesión) y el ejercicio regular de
los derechos.
El constitucionalismo más moderno es re-
ceptado en la reforma de 1994 que incorpora
las garantías en la relación de consumo (recor-
demos que contábamos con una ley de 1993 de
Protección al Consumidor (art. 42, Const. Nac.)
que receptaba los principios tuitivos), los dere-
chos ambientales (art. 41, Const. Nac.) y el am-
paro colectivo (art. 43, Const. Nac.), también
los tratados de Derechos Humanos con rango
constitucional (art. 75 inc. 22, Const. Nac.), lo
que plantea la internacionalización de ciertos
derechos. Vemos la captación de los derechos
de 3ra generación.
Se regló en el art. 42, Const. Nac., la protec-
ción de los consumidores en el territorio nacio-
nal (8), estableciéndose que “los consumidores
y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la liber-
tad de elección y a condiciones de trato digno
y equitativo”, y en su 2º párr. se manifiesta en-
fáticamente que “las autoridades proveerán a
la protección de estos derechos”. Por ejemplo
la Ley de Defensa de la Competencia es una
herramienta para mejorar la situación de los
usuarios y consumidores.
Un correlato a modo de ejemplo lo podemos
mencionar en cuestiones de discriminación en
cuanto a contratar o no contratar o por ejemplo
en los derechos del niño (9).
El reconocer el sustrato en las normas
fundamentales implica reconocer que se
plantearán cuestiones álgidas cuando el Es-
tado por ejemplo intervenga en los efectos
del contrato mediante legislaciones de emer-
gencia que nos vincula con el tema de poder
de policía y sus alcances y a la posibilidad de
discutir la constitucionalidad o no, recorde-
mos los casos de Horta, Cine Callao, Peralta,
los ligados a la emergencia económica o los
más actuales a los derechos del consumidor
y los que involucran a los derechos humanos,
como la dignidad (10) o la salud.
vado”, Madrid, 2001.
(5) GARRIDO R. F. - ZAGO, J. A., “Contratos Civiles y
Comerciales”, Ed. Universidad, 1998, t. 1, p. 346 y ss.,
(6) ROSATTI, H., “El Código Civil y Comercial desde el
derecho constitucional”, Ed Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 131.
(7) VANOSSI, J., “Teoría Constitucional”, Ed. Depal-
ma, 2000, t. 2, p. 39.
(8) Existían, desde la vuelta a la democracia, en 1985
una serie de Constituciones y Leyes Provinciales que ya los
consagraban en su territorio. RUSCONI, D., “Manual de
Derecho del Consumidor”, Ed. Abeledo-Perrot, 2009.
(9) In re, “Marisol c. Carrefour”.
(10) CS “Ledesma c. Metrovías”, 22/04/2008.
(11) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “Bases consti-
tucionales del derecho de los contratos”, Ed. La Ley, 12 de
septiembre 2011.
(12) ROSATTI, H., op. cit., p. 51.
(13) SANTOS BRIZ, J., “Derecho civil, teoría y prác-
tica”, Introducción y doctrinas generales, RDP, Madrid,
1977, t. I, p. 14.
(14) NICOLAU, N. - HERNÁNDEZ, C. (dirs.) - FRUS-
TAGLI (coord.) “Contratos”, Ed. La Ley, 2016.
(15) Art. 957. Definición. Contrato es el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consen-
Vemos entonces que el principio constitu-
cional de razonabilidad va en el sentido de que
la convivencia social o el bienestar pueden re-
querir la limitación relativa de los derechos de
unos para salvaguardar el derecho de otros; y
permitir la armonía de todos no puede juzgarse
en abstracto, sino en una situación concreta.
II. La reforma del Código Civil y Comercial
Debido al cambio legislativo acaecido en la
Argentina a raíz de la sanción del Código Civil y
Comercial, creemos oportuno reseñar algunos
aspectos del panorama que enfrentamos.
Como hemos señalado en varias oportuni-
dades, la comisión reformadora señalaba en
su nota de remisión al Poder Ejecutivo ciertos
aspectos valorativos que deben ser tenidos en
cuenta para entender los cambios operados en
la dimensión contractual.
Expresaban que se podrían resumir en los
siguientes principios, los que consideramos
esenciales y no debemos perder de vista, pues
influyen decisivamente en la concepción, al-
cances y dinámica del contrato, entre los que
destacamos:
- La constitucionalización del Derecho privado.
La mayoría de los códigos existentes se ba-
san en una división tajante entre el Derecho
público y el privado; vemos que se recepta la
constitucionalización del Derecho privado y se
establece una comunidad de principios entre la
Constitución, el Derecho público y el Derecho
privado, posición ampliamente reclamada. Es-
pecíficamente en materia de contratos hemos
escrito hace tiempo propugnando esta situa-
ción (11).
- Ser un Código de la igualdad. Se busca la
igualdad real, desarrollando una serie de nor-
mas orientadas a plasmar una verdadera ética
de los vulnerables.
- Para la seguridad jurídica en las transaccio-
nes comerciales, pues se trata de la unificación
del Derecho civil y el comercial; también se
han adoptado decisiones para promover la
seguridad jurídica en las transacciones mer-
cantiles y regulando contratos de distribu-
ción, bancarios, financieros, fideicomisos, un
régimen contable de los comerciantes y otros
temas. Se ha tenido en cuenta la legislación
internacional y el aporte de numerosos espe-
cialistas
- Basado en un paradigma no discriminatorio y
para una sociedad multicultural; y también como
Código de los derechos individuales y colectivos.
Para Rosatti, puede afirmarse que existe una
reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el Derecho privado (12).
timiento para crear, regular, modificar, transferir o extin-
guir relaciones jurídicas patrimoniales. Art. 958. Libertad
de contratación. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres. Art. 959. Efecto vinculante. Todo contrato vá-
lidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su con-
tenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
(16) Art. 984. Definición. El contrato por adhesión es
aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la
otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya par-
ticipado en la redacción.
(17) Art. 1093. Contrato de consumo. Contrato de con-
sumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final
con una persona física o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes
o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por
objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios
por parte de los consumidores o usuarios, para su uso pri-
vado, familiar o social.
(18) Art. 959. Efecto vinculante. Todo contrato válida-
mente celebrado es obligatorio para las partes. Su conte-
Podemos, decir con Santos Briz, que “El en-
foque de lo social dentro del derecho civil ha
de partir de una visión del derecho fundamen-
talmente personalista (lo que no quiere decir,
en modo alguno, individualista), en la cual la
conciliación y armonía de los fines individuales
y sociales se realice sobre la base del reconoci-
miento, el respeto y el rango preferente, que en
la jerarquía de los valores corresponde a la per-
sona humana. Todo derecho se ordena en defini-
tiva al fin del hombre, aunque la vida de este se
desenvuelve siempre en los medios sociales” (13).
III. Encuadre del tema
El tema que vamos a tratar, debe articularse
con la 1ª Parte del Código Civil y Comercial, que
aborda los Principios Generales que regirán la le-
gislación; en el Título Preliminar, sobre todo los
caps. 1 y 3 y por supuesto con las normas espe-
cíficas en materia contractual, a partir del Libro
Tercero, Derechos Personales, Título II Contratos
en General a partir del art. 957.
Veremos, entonces, que se plasma la consti-
tucionalización del Derecho privado, la impor-
tancia del principio de la buena fe, del abuso de
la posición dominante y de la interpretación co-
herente de todo el ordenamiento, repudiando el
ejercicio abusivo de los derechos y reafirmando
que las convenciones particulares no pueden de-
jar sin efecto leyes en las que esté interesado el
orden público.
En la materia específica —Contratos— que
nos ocupa también observaremos varias nocio-
nes (14): el paritario en el art. 957 (15), el contrato
por adhesión a cláusulas generales predispues-
tas en el art. 984 (16) y el contrato de consumo
previsto en el art. 1093 (17).
Por lo tanto se reconocen diferencias en el
poder de negociación, lo que indefectiblemente
lleva a plasmar diferentes normas de interpre-
tación a fin de proteger la buena fe y corregir la
debilidad contractual.
En los contratos paritarios los jueces deben
articular los arts. 959, 960 y 961 (18) y tener pre-
sente el Cap. 10 específico de interpretación (19).
En los contratos por adhesión los arts. 986, 987,
988 y 989 (20) y en los contratos de consumo los
arts. 1094, 1095 (21) y concs.
Vemos aplicaciones concretas por ejemplo
de la buena fe que cubre las tratativas previas
(art. 991), con su correlato del deber de confiden-
cialidad (art. 992) (22); también en los contratos
de larga duración (art. 1011 in fine), aplicándose
lo previsto en el Título preliminar (23); y el abuso
es receptado, por ejemplo, en materia de cláusu-
las abusivas con un tratamiento específico tanto
para los contratos por adhesión (arts. 988 y 989)
como en los contratos de consumo. Aclaramos
que de igual modo sostenemos que la existencia
nido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé. Art. 960.
Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades
para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de partes cuando lo autoriza la ley,
o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden
público. Art. 961. Buena fe. Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo
que está formalmente expresado, sino a todas las conse-
cuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado
un contratante cuidadoso y previsor.
(19) Cap. 10. Interpretación. Art. 1061. Intención común.
El contrato debe interpretarse conforme a la intención co-
mún de las partes y al principio de la buena fe. Art. 1062.
Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o
convencional se establezca expresamente una interpreta-
ción restrictiva, deberá estarse a la literalidad de los tér-
minos utilizados al manifestar la voluntad. Esta regla no se
aplica a los contratos celebrados por adhesión y de consu-
mo regulados en este Código. Art. 1063. Significado de las
palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, excep-
to que tengan un significado especifico que surja de la ley,

de este tipo de cláusulas en los contratos pari-
tarios tiene solución judicial, cuando se vulnere
los principios generales o en los actos jurídicos
conexos (art. 1120).
IV. Impacto del Título Preliminar
Una de las funciones que cumple según High-
ton este título es la de aportar algunas reglas que
confieren significación general a todo el Código,
y que sería el núcleo que lo caracteriza (24).
Es necesario que los operadores jurídicos
cuenten con una guía para decidir en un sistema
de fuentes complejo en el que frecuentemente
debe recurrirse al diálogo de fuentes y a la uti-
lización no sólo de reglas, sino también de va-
lores. Se distingue en el Título Preliminar entre
Derecho como sistema y la Ley, que es una de
las fuentes.
En este sistema existe una relación ineludible
de la norma codificada con la Constitución Na-
cional, los tratados, leyes, jurisprudencia, usos
y costumbre, de modo que quien interpreta una
situación debe establecer un diálogo de un modo
coherente de todo el ordenamiento y su deciso-
rio debe estar razonablemente fundado (arts. 1º,
2º, 3º, Cód. Civ. y Com.).
El Código Civil y Comercial toma muy en
cuenta los tratados en general y en particular
los de Derechos Humanos y todos los derechos
reconocidos en el bloque de constitucionalidad.
Se establece así una comunidad de principios
entre la Constitución Nacional, el Derecho públi-
co y el Derecho privado, situación ampliamente
reclamada por la doctrina argentina, como ya lo
hemos expresado.
Se protege a la persona humana y los intere-
ses de incidencia colectiva a través de los dere-
chos fundamentales que son reflejados en nor-
mas particulares. Se receptan ciertos valores y
principios, como el de la constitucionalización
del Derecho privado, el respeto a una sociedad
multicultural, la ética de los vulnerables y el pa-
radigma no discriminatorio (25).
El principio de igualdad dimana por ejemplo
de los Principios de la Revolución francesa y de la
{ NOTAS }
del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar
de celebración conforme con los criterios dispuestos para
la integración del contrato. Se aplican iguales reglas a las
conductas, signos y expresiones no verbales con los que se
haya manifestado el consentimiento. Art. 1064. Interpreta-
ción contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan
las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido
apropiado al conjunto del acto. Art. 1065. Fuentes de inter-
pretación Cuando el significado de las palabras interpreta-
do contextualmente no fuere suficiente, se deben tomar en
consideración: 1) las circunstancias en que fue celebrado,
incluyendo las negociaciones preliminares; 2) la conduc-
ta de las partes, incluso la posterior a su celebración; 3) la
naturaleza y finalidad del contrato. Art. 1066. Principio de
conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o
de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sen-
tido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpreta-
ciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance
más adecuado al objeto del contrato. Art. 1067. Protección
de la confianza. En caso de duda, la interpretación debe
proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con
una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del
mismo sujeto. Art. 1068. Expresiones oscuras. Cuando, a
pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores,
persistan las dudas, si el contrato es a título gratuito se in-
terpretará en el sentido menos gravoso para el obligado y,
si es a título oneroso, en el sentido que produzca una ajuste
equitativo de los intereses de las partes.
(20) Art. 985.- Requisitos. Las cláusulas generales pre-
dispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La
redacción debe ser clara, completa y fácilmente inteligible.
Se tienen por no convenidas aquéllas que efectúen un re-
envío a textos o documentos que no se faciliten a la con-
traparte del predisponente, previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato. La presente disposición es aplica-
ble a la contratación telefónica o electrónica, o similares.
Art. 986.- Cláusulas particulares. Las cláusulas particu-
Declaración de los Derechos del Hombre y conecta-
rá con el principio de la no discriminación
Se dice que la persecución de la igualdad de
los individuos representa uno de los fines más
elevados de los ordenamientos democráticos y
han dado lugar modernamente a un refuerzo de
protección a los sujetos más débiles o hipervul-
nerables. Ya no hablamos de igualdad sólo for-
mal, sino se atiende a la realización de la igual-
dad real.
El principio de la buena fe (art. 9º Cód. Civ. y
Com.) se reconoce de modo amplio como prin-
cipio irrefutable, de que los derechos deben ser
ejercidos de buena fe; esto luego se aplicará a
todas las relaciones y situaciones jurídicas (26).
Se incluye tanto la buena fe como exigencia de
comportamiento leal, regla de conducta (buena fe
objetiva) como la buena fe creencia que incluye la
apariencia (subjetiva).
El abuso de derecho se regula en el art. 10,
Cód. Civ. y Com., estableciéndose que la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos: se
considera tal el que contraría los fines del or-
denamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, y se incluye situaciones jurídicas
abusivas y se regula además el abuso de posición
dominante en el mercado (art. 11, Cód. Civ. y
Com.), que en concordancia con la ley de Defen-
sa de la Competencia nos vincula directamente
con el art. 42, Const. Nac. y también con el lími-
te de los intereses colectivos (art. 14 y 240, Cód.
Civ. y Com.) en concordancia con los arts. 41, 42,
43, Const. Nac..
El orden público (y el fraude a la ley) se re-
gula en el art. 12, Cód. Civ. y Com., receptán-
dose la imperatividad de las normas de orden
público frente a las convenciones particulares.
Suele conceptualizárselo como el conjunto de
principios, jurídicos, políticos, morales y eco-
nómicos obligatorios para una comunidad en
una época determinada. La figura del fraude
apunta a su vulneración, la manipulación; se
persigue un resultado análogo al prohibido
por una norma imperativa, para hacerle decir
a una norma lo que no dice.
lares son aquéllas que, negociadas individualmente, am-
plían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula gene-
ral. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales
y particulares, prevalecen estas últimas. Art. 987.- Inter-
pretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una
de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente. Art. 988.- Cláusulas abusivas. En los con-
tratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos
por adhesión, se deben tener por no escritas: a) las cláusu-
las que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
b) las que importen renuncia o restricción a los derechos
del adherente, o amplíen derechos del predisponente que
resulten de normas supletorias; c) las que por su conte-
nido, redacción o presentación, no sean razonablemente
previsibles. Art. 989.- Control judicial de las cláusulas abu-
sivas. Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas.
Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, si-
multáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad. La aprobación administrativa
de las cláusulas generales no obsta a su control judicial.
(21) Art. 1094.- Interpretación y prelación normativa.
Las normas que regulan las relaciones de consumo deben
ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de
protección del consumidor y el de acceso al consumo sus-
tentable. En caso de duda sobre la interpretación de este
Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al
consumidor. Art. 1095.- Interpretación del contrato de con-
sumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcan-
ces de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
(22) Tratativas contractuales. Art. 990.- Libertad de
negociación. Las partes son libres para promover tratati-
vas dirigidas a la formación del contrato, y para abando-
narlas en cualquier momento. Art. 991.- Deber de buena fe.
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento
de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño
Recordemos que la sanción en caso de una
persona jurídica puede llegar hasta el corri-
miento del velo societario o despersonalización
(art. 144, Cód. Civ. y Com.).
También creo importante señalar que se alu-
de expresamente que el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afecti-
vo, terapéutico, científico, humanitario o social
(art. 17, Cód. Civ. y Com.).
Establece que sólo pueden ser disponibles res-
petando esos valores y conforme a lo que dispon-
gan las leyes especiales.
V. El Derecho contractual
Sabemos que el concepto del contrato no ha
permanecido inmutable en el tiempo y ha recep-
tado las diferentes corrientes filosóficas e histó-
ricas (27); es un concepto normativo cambiante
según las costumbres e ideas imperantes y con
él nos referimos a diferentes situaciones que no
siempre tienen muchos puntos de contacto.
Siempre decimos y continuamos creyendo
que el contrato está hecho por y para los hom-
bres; y debe ser un hábil instrumento en sus ma-
nos, pudiendo modificarse por las nuevas reali-
dades sin perder su esencia, porque el hombre
y la sociedad cambian, pero debe siempre poder
responder a su razón de ser de trascendencia, e
ir más allá del mero materialismo, conforme a la
ética y al principio de buena fe; y no sólo en la
aplicación de sus alcances, sino desde las nego-
ciaciones y en el momento de su extinción y de la
interpretación judicial cumplirse adecuadamen-
te con la realización de los principios fundantes
consagrados en nuestro ordenamiento.
El contrato está y estuvo vinculado al Derecho
constitucional: porque sus principios generales
son de raigambre constitucional, el orden públi-
co, la buena fe y la autonomía privada han tenido
su pleno reconocimiento tanto en la Constitu-
ción histórica como en la actual (28).
Se ha proclamado durante mucho tiempo
que la autonomía de la voluntad y la libertad
son la base necesaria del acuerdo de volun-
tades de lo que técnicamente denominamos
que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato. Art. 992.- Deber de confidenciali-
dad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita
a la otra una información con carácter confidencial, el que
la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla ina-
propiadamente en su propio interés. La parte que incum-
ple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por
la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la infor-
mación confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra
parte en la medida de su propio enriquecimiento.
(23) Art. 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpre-
tada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los trata-
dos sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Art. 9º.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejer-
cidos de buena fe. Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considera tal el que contraría los fines del ordenamien-
to jurídico o el que excede los límites impuestos por la bue-
na fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe orde-
nar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusi-
vo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar
una indemnización. Art. 11.- Abuso de posición dominante.
Lo dispuesto en los DOS [2] artículos anteriores se aplica
cuando se abuse de una posición dominante en el mercado,
sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas
en leyes especiales. Art. 12.- Orden público. Fraude a la ley.
Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia esté interesado el orden pú-
blico. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un
texto legal, que persiga un resultado sustancialmente aná-
logo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe some-
terse a la norma imperativa que se trata de eludir. Art. 13.-
Martes 27 de febrero de 2018 | 3
contrato, pero aclaramos que debe perse-
guir, como decimos siempre, un fin ético y
social (29); y hoy hablamos también de tra-
to digno: vemos una aplicación de ello en el
art. 1004, Cód. Civ. y Com., en objetos pro-
hibidos (...contra la dignidad de la persona
humana...).
Sostenemos, que el contrato en Argentina
mantiene su base fundamental en los arts. 19
(libertad de contratar o no, de elegir con quien
hacerlo, de la autorregulación del contenido de
la contratación), 16 (igualdad), y 17, Const. Nac.
(derecho de propiedad) (30), pero a los cuales les
sumamos los arts., 41, 42 y 43; y por supuesto el
75 inc. 22 de la Const. Nac..
V.1. La libertad
La Constitución Nacional, además del
art. 19, contiene una serie de normas relativas
a la libertad de comercio, la prohibición de
aduanas interiores, el libre tránsito de mer-
caderías; vemos que el art. 14, Const. Nac.,
lleva implícita la libertad de contratación.
La libertad implicaba la autonomía de la
voluntad consagrada en el Código Civil ar-
gentino y en la Constitución; y ello el derecho
de querer jurídicamente, el derecho de poder
por un acto de voluntad y bajo ciertas condi-
ciones crear una situación jurídica, y por esa
razón el contrato origina una modificación
jurídica de la esfera de los sujetos intervi-
nientes.
Se exterioriza en tres aspectos:
a) Libertad de elegir el co-contratante.
b) Libertad de celebrar el contrato.
c) Libertad de determinar el contenido del
contrato.
Esto se ha visto afectado por las transfor-
maciones sociales y económicas y vemos que:
a) celebramos contratos sin poder elegir,
como en el caso de servicios públicos mono-
pólicos.
Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes.
Los efectos de la ley pueden ser enunciados en el caso par-
ticular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.
(24) HIGHTON, E., “Título preliminar del Código Civil
y Comercial”, DPyC, Claves del Código Civil y Comercial, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Número Extraordinario, 2015, p. 11 y ss.
(25) HIGHTON, E., ibídem, p. 31 y ss.
(26) NICOLAU, N. - HERNÁNDEZ, C. (dirs.) - FRUS-
TAGLI (coord.), op. cit.
(27) GARRIDO CORDOBERA, L., “Contratos en ge-
neral”, Ed. Hammurabi, 2015, vol. 3, Incidencias del Có-
digo Civil y Comercial, p. 31. GARRIDO, R. F. - ZAGO J. A
- GARRIDO CORDOBERA, L. M. R, “Contratos Civiles
y Comerciales”, Ed. Hammmurabi, 2014. GARRIDO, R.
F. - ZAGO, J. A., “Contratos Civiles y Comerciales”, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1985, 1ª ed. ALTERINI, A. A.,
“Contratos. Teoría General”, Ed. Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1998, 1ª ed. LORENZZETTI, R., “Tratado de los
Contratos Parte General”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Rosario,
2004, 1ª ed. MOSSET ITURRASPE, J. - PIEDECASAS,
M. A., “Contratos-Aspectos Generales”, Ed. Rubinzal-Cul-
zoni, 2005, 1ª ed. DIEZ PICAZO, L. - GULLÓN, A., “Siste-
ma de Derecho Civil Madrid”, Ed. Tecno, 2005, 9ª ed. LÓ-
PEZ DE ZAVALÍA, F., “Teoría general de los Contratos”,
Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1971, 1ª ed.SPOTA, A. G., “Insti-
tuciones de Derecho Civil- Contratos”, Ed. Depalma, Bue-
nos Aires, 1980, 2ª ed.
(28) NICOLAU, N., “Fundamentos del derecho con-
tractual”, Ed. La Ley, 2009, p. 41 y ss.
(29) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “La buena fe
como pauta de interpretación en los contratos”, en Tra-
tado de la Buena fe en el derecho, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2004, 1ª ed. GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A. - GARRIDO
CORDOBERA, L. M. R., op. cit., Ed. Hammmurabi, 2014.
(30) Se puede recordar los clásicos fallos de Corte Su-
prema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y más reciente-
mente los referidos a la emergencia económica, Smith, San
Luis, Bustos.
4 | Martes 27 de febrero de 2018
b) obligatoriedad de celebrar ciertos contra-
tos, como los del seguro de RC.
c) la regla son los contratos por adhesión y de
consumo.
Recuerda Rosatti que el rol proactivo del po-
der público para corregir inequidades y generar
condiciones de igualdad y solidaridad se mani-
fiesta en leyes que afectan a los contratos, por
ejemplo la ley 20.680 o Ley de Abastecimiento
—agrego la ley de PMO que obliga a brindarlas
sin costo a las empresas de medicina prepaga—,
citando el caso “Rinaldi” donde dice que el Esta-
do es parte de todos los contratos (31).
En el Código Civil y Comercial la libertad de
contratación tiene explícito reconocimiento en el
art. 958 (las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido).
Se consagra en las tratativas contractuales la
libertad de negociación (art. 990 Cód. Civ. y Com.)
diciendo que las partes son libres para promover
las tratativas dirigidas a la formación del contra-
to y para abandonarlas en cualquier momento.
Se aclara que se debe obrar de buena fe y su vul-
neración genera responsabilidad, regulándose
también el deber de confidencialidad.
Recordemos que en otro plano la oferta con-
lleva la intención de obligarse, art. 972, Cód. Civ.
y Com.; y lo mismo ocurre con la aceptación: am-
bas son manifestaciones libres y pueden ser re-
vocadas en las condiciones que establece la ley.
La propia definición del contrato celebrado
por adhesión del art. 984, Cód. Civ. y Com., nos
da la pauta de que habiendo decidido contratar,
no habiendo tenido libertad en general para la
autorregulación, sólo se evidenciará la libertad
en las cláusulas particulares que son negociadas
individualmente (art. 986, Cód. Civ. y Com.).
En consumo, con respecto al tema de la liber-
tad de contratar, tenemos el art. 1099, Cód. Civ.
y Com.; vemos que están prohibidas las prácti-
cas que la limitan al contratar, en especial las de-
nominadas ventas atadas, que son consideradas
prácticas abusivas.
V.2. La igualdad
Debemos tener presentes los fenómenos de
la globalización y la internacionalización del
Derecho, la presencia de contratos realiza-
dos por Internet y de los contratos conexos o
vinculados; la tendencia a establecer normas
estatutarias de protección (contratos de ad-
hesión, consumidores) y el auge de la autorre-
gulación mediante los contratos atípicos, que
configuran las transformaciones que ha sufri-
do y sufre el instituto que nos ocupa (32).
El Derecho parte de igualdad ante la ley y esto
exige trato de igualdad en iguales circunstancias
(conf. al art. 16, Const. Nac.), pero los hombres
no somos iguales, ni siquiera puede considerár-
senos fungibles y aun en la masificación mante-
nemos el principio de identidad, por lo que en
realidad estamos frente a una ficción de las que
se consideran ficciones necesarias.
El hecho de que una parte tenga menor poder
de negociación (33) que otra puede ser decisivo;
el mero consentimiento de las partes, si ellas
{ NOTAS }
(31) ROSATTI, H., “El Código Civil y Comercial desde
el derecho constitucional”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016,
p. 431. CS 15/03/2007, “Rinaldi Francisco A. c. Guzmán To-
ledo, Ronal y otra S/ Ejecución Hipotecaria”.
(32) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A. - GARRIDO COR-
DOBERA, L. M. R., op. cit., Ed. Hammurabi, 2014. ALTE-
RINI, A. A., op. cit., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, 1ª ed. LORENZZETTI, R., “Tratado de los Contra-
tos. Parte General”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Rosario, 2004,
1ª ed. MOSSET ITURRASPE, J. - PIEDECASAS, M. A.,
“Contratos-Aspectos Generales”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
2005, 1ª ed. NICOLAU, N., “Fundamentos del derecho
contractual”, Ed. La Ley, 2009. NICOLAU, N. - HERNÁN-
están en situaciones demasiado desiguales, no
basta para garantizar la justicia del contrato.
En esta corriente jurídica Josserand señaló que
la defensa del débil jurídico es la preocupación
esencial del Derecho moderno.
Hemos sostenido siempre que el Derecho
debe atender a las diferentes realidades y distin-
guir entre los megacontratos, los negocios entre
quienes se hallan en igualdad jurídica y los con-
tratos entre quienes son desiguales.
La función de protección de la debilidad jurí-
dica es llevada a cabo muchas veces mediante la
coordinación, como un mínimo inderogable que
condiciona la autonomía privada sobre el que se
construirá el contrato, estableciéndose ciertas
normas cargadas de orden público que no pue-
den ser vulneradas, como ser, por ejemplo, las
normas que prohíben la dispensa de dolo o de
las cláusulas exonerativas de responsabilidad en
materia de consumo o en contrato por adhesión.
Se señala que lo justo en los contratos entre
iguales consistirá en el sometimiento estricto a
los términos del pacto; y en los contratos entre
desiguales el mantenimiento del equilibrio de la
relación de cambio. En el primero la libertad
exige el reconocimiento de la plenitud de efectos
para el albedrío; y en el segundo la reafirmación
a favor del débil jurídico (34).
En nombre de una igualdad, según Larrou-
met, desde hace tiempo muchos contratos son
sometidos al dirigismo argumentándose que
la desigualdad de hecho es óbice de la libertad
contractual en la determinación del contenido
del contrato; cuando una parte puede abusar,
es necesario reglamentar el contrato mediante
disposiciones legales imperativas (35).
La debilidad ante una posición dominante
determina soluciones especiales, que se evi-
denciará en cuestiones de interpretación (36) o
directamente en la recepción expresa del abuso
de posición dominante (art. 11, Cód. Civ. y Com.),
los contratos por adhesión y la temática de los
consumidores (37).
El “orden público de protección” tiende a res-
guardar a una de las partes contratantes consi-
derada la más débil y a mantener el equilibrio
interno del contrato, haciendo a la justicia del
contrato o mejor dicho a la justicia conmutativa.
El Código Civil y Comercial plasma este
principio en la facultad autorregulatoria de
las partes que surge del concepto mismo de
contrato (art. 957), para determinar su con-
tenido (art. 958) con fuerza obligatoria para
las partes (art. 959).
El límite está dado por la ley, el orden público,
la moral y las buenas costumbres (art. 958, Cód.
Civ. y Com.), la buena fe (9, 961, Cód. Civ. y Com.)
y los otros institutos.
Nosotros creemos que los contratos negocia-
dos siguen vigentes para una categoría de suje-
tos y tipos contractuales; y plasman una porción
de la realidad (38).
En la Argentina el denominado dogma de
la autonomía de la voluntad es considerado un
principio general de derecho de fuente cons-
titucional (39).
DEZ, C. (dirs.) - FRUSTAGLI (coord.), “Contratos”, Ed. La
Ley, 2016.
(33) VALLESPINOS, C. G., “El contrato por adhesión a
condiciones generales”, Ed. Universidad, 1983, 1ª ed. GA-
RRIDO R. F. - ZAGO J. A. - GARRIDO CORDOBERA, L.
M. R., op. cit., Ed. Hammurabi, 2014.
(34) ALTERINI, A. A. - LÓPEZ CABANA, R. M., “La
autonomía de la voluntad en el contrato moderno”, Ed.
Abeledo-Perrot, 1989, p. 80 y ss.
(35) ALTERINI, A. A., op. cit., Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, 1ª ed.
(36) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “La buena fe
como pauta de interpretación en los contratos”, en Tra-
Esta libertad de autorregulación del contrato
implica no sólo la fijación de su contenido, sino
también la facultad de modificarlo y de extin-
guirlo unilateral o bilateralmente (art. 959, Cód.
Civ. y Com.).
Se habla de contrato negociado, contrato ple-
namente consensuado y hasta de contrato rela-
cional (40), pudiendo referirse tanto a personas
físicas como jurídicas y siempre teniéndose pre-
sentes los límites tradicionales de orden público
y los otros principios.
La evolución técnica del contrato nos enfrentó
al contrato-formulario; es en realidad una moda-
lidad de contratación que no siempre implica un
desequilibrio, sino que evidencia una pre-redac-
ción por una de las partes o de un tercero para
bajar los costos de transacción.
Con respecto a los contratos celebrados por
adhesión, ellos sí constituyeron una nueva forma
de contratación, en que el consentimiento tiene
matices diferentes (41).
En la Argentina se había desarrollado desde
la década del ‘80 tanto por los civilistas como
por los comercialistas una profusa doctrina y
jurisprudencia, estableciéndose pautas para la
interpretación de esta categoría contractual (42);
el Código Civil y Comercial se hace eco de ello y
del Derecho comparado regulándolo.
Su aplicación es de suma importancia para los
contratos de pequeñas empresas con las gran-
des, por las normas protectorias que el Código
Civil y Comercial tiene tanto en interpretación
como en cláusulas abusivas.
Para Vallespinos el contrato por adhesión es
aquel en el cual el contenido contractual ha
sido determinado con prelación por uno solo
de los contratantes y al cual deberá adherir el
otro co-contratante que desee formalizar una
relación jurídica (43).
Se establecen requisitos para las cláusulas ge-
nerales predispuestas: deben ser comprensibles
y autosuficientes; su redacción debe ser clara,
completa y fácilmente legible; se tienen por no
convenidas aquellas que efectúen un reenvío a
textos o documentos que no se faciliten a la con-
traparte del predisponente, previa o simultánea-
mente a la conclusión del contrato.
Estos requisitos se extienden a la contrata-
ción telefónica, electrónica, o similares. Su in-
terpretación es en sentido contrario a la parte
predisponente.
Los problemas que se podría suscitar con re-
lación a la aplicación del principio protectorio es-
tán solucionados al admitirse el control judicial
en los vínculos celebrados por adhesión a condi-
ciones generales de la contratación.
Los códigos clásicos no se ocuparon específi-
camente del consumidor, no obstante se lo con-
sideraba el comprador de la cosa en el contrato
de compraventa, el locatario en la locación; y la
jurisprudencia fue dándole perfiles propios a
una categoría (44).
La reformulación que realizó el proyecto ar-
gentino partió del reconocimiento de que los
derechos del consumidor tienen rango constitu-
tado de la Buena fe en el derecho, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2004, 1ª ed.
(37) En la República Argentina primero en la ley 24.240
de Protección al Consumidor y en 1994 con la Reforma
Constitucional en el art. 42 de nuestra Carta Magna.
(38) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. en actualiza-
ción de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., op. cit.
(39) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. actualización
de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., “Contratos Civiles y
Comerciales”. ALTERINI, A. A., “Contratos. Teoría Ge-
neral”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, 1ª ed. LO-
RENZZETTI, R., “Tratado de los Contratos. Parte Gene-
ral”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Rosario, 2004, 1ª ed. MOSSET
cional y, consecuentemente, la unificación de los
contratos civiles y comerciales requería incor-
porar también a la relación de consumo y a este
contrato en el Código de fondo, asegurando los
aspectos fundantes de la tutela del consumidor.
La categoría de los contratos de consumo es-
tablece en el Código Civil y Comercial las direc-
tivas fundantes de los mínimos no disponibles de
las partes y que debe articularse con la Constitu-
ción Nacional y la ley 24.240.
Se observa una simetría en muchos aspectos
entre el Código Civil y Comercial y lo dispuesto
por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC),
pero existen regulaciones que se profundizan y
se despliegan en varios artículos como por ejem-
plo el de las prácticas abusivas, la publicidad o
las modalidades especiales.
En materia de consumidor en el Código Civil
y Comercial se encuentra el denominado núcleo
básico indisponible que se complementa con las
legislaciones especiales que tienen la función
protectoria conforme al 42, Const. Nac.
Relación de consumo es el vínculo jurídico en-
tre un proveedor y un consumidor. Se consi-
dera consumidor a la persona física o jurídica
que adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, siempre que no tenga
vínculo con su actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional.
Queda equiparado al consumidor quien, sin
ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o
utiliza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, siempre
que no tenga vínculo con su actividad comer-
cial, industrial, artesanal o profesional.
El contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona físi-
ca o jurídica que actúe profesional u ocasional-
mente con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que
tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los
bienes o servicios por parte de los consumidores
o usuarios, para su uso privado, familiar o social,
siempre que no tenga vínculo con su actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional.
Se consagra una obligación general de infor-
mación, que hace a la transparencia informativa
en los contratos de consumo. Preceptúa la nor-
ma que los proveedores deben poner en cono-
cimiento del consumidor, en la medida de sus
conocimientos, las características esenciales del
bien o del servicio y toda otra circunstancia rele-
vante para la celebración del contrato.
Esta disposición no es igual a la existente en
los contratos en general, donde la parte que ob-
tiene información a su costo no tiene, por regla
general, que compartirla.
Se establece la regulación de las prácticas
abusivas, se incorpora la equiparación de con-
sumidores a personas expuestas y se establecen
normas generales.
Se regulan modalidades especiales que cons-
tituyen prácticas muy extendidas en la contrata-
ITURRASPE, J. - PIEDECASAS, M. A., “Contratos-As-
pectos Generales”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, 1ª ed. NI-
COLAU, N., “Fundamentos del derecho contractual”, Ed.
La Ley, 2009, p. 41 y ss.
(40) PORTO MACEDO, JR. R., “Contratos relacionales
y defensa del consumidor”, Ed. La Ley, 2006.
(41) GARRIDO R. F. - ZAGO, J. A. - GARRIDO CORDO-
BERA, L. M. R., op. cit., Ed. Hammmurabi, 2014.
(42) VALLESPINOS, C. G., “El contrato por adhesión a
condiciones generales”, Ed. Universidad, 1983, 1ª ed.
(43) VALLESPINOS, C. G, ibídem.
(44) ALTERINI, A. A., op. cit., Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, 1ª ed.

ción de consumo: Contratos celebrados fuera de
los establecimientos comerciales, celebrados a
distancia y celebrados por medios electrónicos.
Se los define, se fijan las reglas generales apli-
cables y se establecen algunas específicas deri-
vadas del control del medio que, habitualmente,
ejerce el proveedor.
Especial importancia tiene el derecho irre-
nunciable a la revocación, con el plazo de 10
días (art. 1110, Cód. Civ. y Com.) y sus efectos
(arts. 1113, 1114, Cód. Civ. y Com.).
Se define la cláusula abusiva conforme a un
criterio general: es abusiva la cláusula que, no
habiendo sido negociada individualmente, tiene
por objeto o por efecto provocar un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligacio-
nes de las partes, en perjuicio del consumidor.
También se define la situación jurídica abusi-
va, diciendo que ella se configura cuando el mis-
mo resultado se alcance a través de la predisposi-
ción de una pluralidad de actos jurídicos conexos,
de acuerdo con lo dispuesto en materia de ejerci-
cio abusivo en el título preliminar y de contratos
conexos en la parte general de contratos.
La interpretación conforme a los arts. 1094 y
1095 Cód. Civ. y Com. será siempre la más favo-
rable al consumidor y de acuerdo al principio del
consumo sustentable.
V.3. El derecho de propiedad
El art. 965, Cód. Civ. y Com., expresamente
nos dice que los derechos resultantes del contra-
to integran el derecho de propiedad del contra-
tante art. 17, Const. Nac.
Para Rosatti esto es válido como regla pero
debe ceder frente a hipótesis de emergencia o
razones de orden público legalmente consagra-
das que ponen en tensión el interés particular
con el interés general (45).
Se plantean las discusiones respecto a la fun-
ción social y ambiental y recordemos que debe
respetarse el límite del art. 41, Const. Nac..
Nuestra historia reciente recuerda los proble-
mas con los depósitos bancarios (plan Bonex) la
{ NOTAS }
(45) ROSATTI, H., op. cit. Ed Rubinzal-Culzoni 2016,
p. 444.
(46) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “La negociación
contractual y el análisis económico del Derecho en Análisis
Económico”, Ed. Heliasta, 2006; NICOLAU, N., “Funda-
mentos del derecho contractual”, Ed. La Ley, 2009.
(47) Se reconoce como fuentes el art. 1197 Cód. Civil
José Domingo Ray
VIENE DE TAPA
Por razones de conciencia, y del disenso que
mantenía con el clima universitario existente
al tiempo de su graduación, postergó la pre-
sentación de su tesis doctoral que finalmente
entregó al jurado en 1958 y que versó sobre
“Particularismo y Autonomía del Derecho de
la Navegación”. Fue calificada sobresaliente y
recomendada al Premio Facultad.
En 1957 inició su carrera como catedrático
de Derecho de la Navegación que culminó con
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Discurso de despedida pronunciado por el académi-
co Alberto Rodríguez Varela en el sepelio de los restos del
Doctor José Domingo Ray.
pesificación de los depósitos y la convalidación
de las leyes de emergencia.
Sin embargo por nuestra parte seguimos sos-
teniendo que no puede alterar las garantías de
los arts. 14 bis y 17 y el art. 21 del Pacto de San
José y que el art. 28, Const. Nac. no puede ani-
quilarlos.
V.4. La dignidad
Se dice que el trato es digno cuando se respe-
ta la condición humana en un sentido genérico y
en un sentido concreto y específico, teniendo en
cuenta las particularidades o heterogeneidades
de la edad, formación cultural, experiencia etc.
El Código Civil y Comercial contiene una serie
de normas que aluden a ello, por ej., el artículo de
objetos prohibidos; y en consumidores art. 1097,
de trato digno, y el art. 1098, de trato equitativo,
no discriminatorio.
Además encontramos leyes específicas de
protección con base de los tratados de Derechos
Humanos que hemos ratificado.
Recordemos, como ya lo dijimos, que en la ac-
tualidad el contrato tiene un fin ético y social; y
no es sólo un instrumento de realización de inte-
reses económicos, sino que tiene una dimensión
distinta que debe conllevar la realización del
progreso económico, ético y social de las comu-
nidades (46).
V.4.a. Alcances del efecto vinculante
El actual art. 959, Cód. Civ. y Com. (47), se se-
para de la redacción anterior en su referencia a
la ley pero no en sus alcances, la obligatoriedad
del contrato deriva de la adecuación del mismo a
los requisitos de validez del acto.
Del mismo se extraen (como también de la
redacción anterior) las siguientes consecuencias
que vienen a definir el concepto y alcance prác-
tico del principio de autonomía de la voluntad:
1. De no poder las partes sustraerse al deber
de observar el contrato según su tenor, pues ha
sido producto de su libertad de autorregulación
y conforme a las normas del ordenamiento vi-
arts. 964 y 965 del Proyecto del ‘98 y va a concordar con los
arts. 957, 958, 970, 989, 1021, Título Preliminar, Cap. 10 (in-
terpretación), Cap. 13 (extinción).
(48) Se deriva de los arts. 21, 953, 1071, 954, 1198 y ccds.
del Cód. Civil art. 907 Proyecto 1998 y concuerda con los
arts. 957, 958, 959, Título Preliminar, Cap. 10 (interpreta-
ción), Cap. 13 (extinción).
su designación como Profesor Ordinario Titu-
lar de Derecho de la Navegación. Muchos años
después, el Consejo Superior lo nombró Profe-
sor Emérito.
En forma paralela y constante, fue publican-
do importantes libros y artículos que no puedo
reseñar en esta breve evocación. Apenas recor-
daré los cuatro volúmenes de su “Derecho de la
Navegación”, que contribuyó a cimentar su fama
de figura destacada de dicha disciplina, no sólo
en la Argentina sino también en el exterior. Con
ese bagaje intelectual representó a nuestro país
en numerosas conferencias del Comité Marítimo
Internacional como las celebradas en Amster-
dam, Mónaco, Nueva York, Tokio, Amberes,
Bruselas, Hamburgo, Singapur y Vancouver.
A esa notable actividad intelectual debemos
sumar los cursos, seminarios y clases de doctora-
do que dictó en la Facultad de Derecho y su par-
ticipación en comisiones diversas, especialmente
en el Consejo Académico que tuve el honor de
presidir y que estaba integrado por consulares
como Aquiles Guaglianone, Alberto Rodríguez
Galán, Hugo Caminos, Víctor Tau Anzoátegui,
gente, es un acto válido que los obliga al cumpli-
miento a menos que el contrato esté, por alguna
razón, destinado a caer.
2. De poder de mutuo acuerdo modificar su
contenido o extinguirlo, lo que reafirma la auto-
nomía de las partes y el concepto amplio de con-
trato del art. 957, Cód. Civ. y Com.
V.4.b. Las facultades de los jueces
No existía una norma similar al art. 960, Cód.
Civ. y Com. (48), referido a las facultades de los
jueces en materia contractual, donde se estable-
ce que los jueces no tienen facultades para modi-
ficar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de partes cuando lo au-
toriza la ley o de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden público.
Este artículo refuerza el principio de autono-
mía de voluntad de las partes y establece el prin-
cipio de no intervención por parte de un tercero,
aunque este sea un juez, salvo que se esté en los
supuestos comprendidos por la norma, de afec-
tar de modo manifiesto el orden público o cuan-
do lo autoriza la ley.
La máxima sostenida es que los jueces y
tribunales deben hacer respetar y cumplir las
convenciones y estipulaciones de los contra-
tos, entendiéndose en el sentido de lo que en
doctrina se denomina respeto por la ley particu-
lar del contrato.
Pero, a fin de resolver las cuestiones a
que los contratos den lugar, tienen la fa-
cultad de interpretarlos y determinar su
alcance, conforme con los principios en
esta materia, si bien careciendo de faculta-
des para limitar o rectificar el alcance de
las convenciones o estipulaciones, so pre-
texto de ser ellas contrarias a la equidad
o a la justicia, salvo que una de las partes
lo solicitara, estando facultado por la ley a
peticionarlo o actuara de oficio cuando se
encuentre comprometido el Orden público,
conforme al principio iura novit curia.
En este último supuesto el art. 960 pare-
ciera limitar a las cuestiones de violación
ostensible y manifiesta, pudiendo ser total o
parcial si afecta sólo a una cláusula y no al
contrato en su integridad o su dinámica.
En virtud del principio de la fuerza obliga-
toria de la voluntad prestada libremente y
valida, que respeta los límites impuestos por
el ordenamiento jurídico, se da nacimiento
a los contratos innominados o atípicos y a
la inserción de las cláusulas en materia con-
tractual que hacen a la dinámica del contrato
moderno.
Fernando Barrancos y Vedia y otros profesores
de la casa. Ray fue un protagonista importante
en esos debates inolvidables en los que intercam-
biábamos ideas, coincidíamos frecuentemente, a
veces discrepábamos, pero siempre guardando
el respeto y la consideración mutua. Allí todos
forjamos lazos muy sólidos de amistad que des-
pués se intensificaron cuando la discordia se
acentuó en nuestro país y quedamos afuera de
la Universidad, tanto la Academia, que fue expul-
sada en 1973 de su histórica sede, como sus in-
tegrantes, que renunciamos a nuestras cátedras.
Toda esa actividad desplegada con celo
ejemplar por Ray lo condujo naturalmente, en
1975, a nuestra Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales, para la que fue propuesto
en nota que firmaron los académicos Manuel
M. Diez, Miguel Marienhoff, Carlos Juan Zava-
la Rodríguez y Federico Videla Escalada.
Fue electo por unanimidad para ocupar el
sillón que lleva el nombre de Manuel Obarrio
y cuyo anterior titular había sido, hasta su la-
mentado fallecimiento, el Doctor Atilio Dell
Oro Maini.
Martes 27 de febrero de 2018 | 5
El contrato, en sí, produce el efecto de no po-
der ser disuelto y ni siquiera parcialmente mo-
dificado, por voluntad unilateral, salvo los casos
expresamente admitidos por la ley (revocabi-
lidad unilateral y rescisión unilateral), porque
como el contrato es el resultado de la voluntad
concorde de las partes, hace falta el concurso de
las mismas voluntades para efectuar su disolu-
ción o modificación. Es el principio de la intangi-
bilidad del contrato.
Recordemos, pese a la aparente valla del
art. 960 Cód. Civ. y Com., que el rol de la judica-
tura es sumamente importante en materia con-
tractual, para evitar los resultados disvaliosos o
abusivos del desequilibrio contractual paliando
dichas situaciones a la luz de los institutos co-
rrectores y de los principios generales.
En el caso de solicitud de una de las partes
deberemos correlacionar este tema según se
trate de un contrato discrecional, uno predis-
puesto, a condiciones generales, por adhe-
sión o de consumo, pues cambiará la exten-
sión de las facultades del juez.
VI. Reflexión final
La legislación argentina de contratos tiene
sin duda vasos comunicantes con la Constitu-
ción Nacional; y el Código Civil y Comercial nos
obliga a vivir tiempos de ajustes y de revisión
hasta encontrar como el río el cauce madre; se-
rán épocas sin ninguna duda fructíferas, como
lo fueron el nacimiento de nuestros códigos
de Vélez y Acevedo y luego la Reforma de la
ley 17.711.
De todos dependerá que algunos institutos no
sean letra muerta o se desvíen en interpretacio-
nes antojadizas y no correctivas, pues creemos
y aspiramos lograr seguridad jurídica pero sin
sacrificar la justicia contractual.
Recordemos ciertos dichos que antes se oían
a menudo: nadie es bueno si no es un buen hijo, un
buen padre, un buen hermano, un buen amigo y un
buen cónyuge; a lo que Santos Briz agregaba: y un
buen contratante.
Siempre decimos que el contrato está hecho
por y para los hombres; y debe ser un hábil ins-
trumento en sus manos, pudiendo modificarse
por las nuevas realidades pero sin perder su
esencia, dado que el hombre y la sociedad cam-
bian. Debe siempre ir más allá del mero mate-
rialismo, conforme a la ética y al principio de
buena fe; y cumplirse adecuadamente con la
realización de los principios fundantes consa-
grados en nuestro ordenamiento. l
Cita on line: ar/doC/198/2018
En la Academia Ray fue, en distintos perío-
dos, secretario, tesorero, vicepresidente y final-
mente presidente en el período comprendido
entre 1995 y 1998. Además, a lo largo de cuatro
décadas, continuó publicando trabajos de su es-
pecialidad. Los anales guardan en sus páginas
el texto de sus disertaciones y dictámenes.
No quiero cerrar estas líneas de despedida
sin recordar que José Domingo Ray fue un
hombre de firmes principios morales y religio-
sos, que nunca ocultó, y de los que dio testimo-
nio con su vida personal, familiar y profesional
irreprochable. No le faltaron, empero, dolo-
rosas tribulaciones que soportó con entereza
ejemplar.
Pedimos, por ello, al Señor Misericordioso,
en quien él creyó y esperó con Fe sincera, le
conceda el reposo eterno y que la luz perpetua
lo ilumine.
Querido Pepe: ¡descansa en paz! l
Cita on line: ar/doC/312/2018
6 | Martes 27 de febrero de 2018
José Domingo Ray
VIENE DE TAPA
autonomía del derecho de la navegación, reco-
mendada al Premio Facultad.
Desde 1966 fue Profesor Titular de Dere-
cho de la Navegación, designado por con-
curso y desde 1987 fue Profesor Emérito de
la Universidad de Buenos Aires. Ocupó un
sitial en la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, a la que
presidió, y también fue Académico Titular
de la Academia Nacional de Ciencias de Bue-
nos Aires. Omito detallar el curriculum vitae
de Ray, porque me llevaría treinta páginas.
Ray fue un hombre bueno, un hombre serio y
un hombre alegre. Siempre estuvo acompañado
por su esposa y rodeado de su familia y amigos,
siempre cumplió con dedicación y eficacia las
tareas que asumió, y siempre que tuvo ocasión
de socializar, de pasarla bien y de cantar, lo hizo.
Sin competir con De Vicenzo ni con Messi, jugó
al golf y al fútbol. Era hincha de Racing.
Afrontó el más duro golpe de la vida, el
golpe que muy pocos reciben. Lo afrontó con
admirable resignación y entereza.
Decididamente volcado al Derecho maríti-
mo (1), fue un gran jurista, un gran profesor y
un gran abogado.
II. El jurista
Los tres tomos y un apéndice de su tratado
titulado Derecho de la navegación (2) constituyen
una obra que cubre todo el Derecho de la nave-
gación argentino, enseña la historia del Dere-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Derecho marítimo es la denominación histórica del
área del derecho que regula las actividades vinculadas
con la navegación por mar. Derecho de la navegación es
la denominación del área del Derecho que regula tanto
las actividades vinculadas con la navegación como la na-
vegación en otras aguas, como son las fluviales y lacus-
tres, cual es el caso de nuestro país. De todos modos, es
frecuente que aún nuestro Derecho de la navegación sea
mencionado como Derecho marítimo.
NOTA A FALLO
Adopción
Personas que no pueden adoptar. Prohibi-
ción a los abuelos. Contacto de los jueces
con el menor.
Véase en página 7, Nota a Fallo
Hechos: El juez desestimó la guarda con fi-
nes de adopción de un niño peticionada por
la pareja de su abuelo paterno. Apelada la
decisión, la Cámara la confirmó.
1. - La declaración de la situación de adopta-
bilidad del menor no se puede declarar,
dado que éste tiene padres y el art. 607
del Cód. Civ. y Com. guarda concor-
dancia con la prioridad otorgada a la
familia biológica tanto por la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño como
por la ley 26.061; a lo que se suma que
el art. 601, inc. b), del Cód. Civ. y Com.
prohíbe que los abuelos sean adoptan-
tes, sustentado en el interés de evitar
la confusión familiar que traería apare-
cho marítimo en el mundo, y nos ilustra sobre el
Derecho comparado y el Derecho marítimo ex-
tranjero e internacional. Sin duda, en los años
‘90 del siglo XX fue la obra más actualizada en
nuestro idioma; y su actualidad se mantiene y
mantendrá por muchos años más.
Además de este tratado, su producción bi-
bliográfica fue maratónica. Escribió en —entre
otras— las revistas La Ley, Jurisprudencia Ar-
gentina y El Derecho, además de en las publi-
caciones de la Asociación Argentina de Dere-
cho Marítimo y en otras revistas argentinas y
extranjeras, como Le Droit Maritime Français, y
en varias obras colectivas, entre ellas la Enciclo-
pedia Jurídica Omeba y en Repertoire Méthodique
et Pratique de l’Assistence en Mer de Michel de Ju-
glart y Jaques Villeneau.
Una obra de gran impacto —luego adaptada
y recogida en su tratado— es Derecho de la na-
vegación. Particularismo y autonomía (3), su tesis
doctoral recomendada al Premio Facultad.
Cuando Ray escribió su tesis publicada en
1959, en nuestro país regía el Código de Comer-
cio, cuyo libro III contenía la regulación De los
derechos y obligaciones que resultan de la navega-
ción. Sin embargo, pese a que el Derecho de la
navegación era materia de un libro específico del
Código, su autonomía no era legislativamente
reconocida de un modo terminante.
Ray explica —en la línea de Antonio Scia-
loja— (4) que particularidades tales como el
fuerte peso de las costumbres, el tradicio-
nalismo de las soluciones, la estrecha rela-
ción entre los aspectos de Derecho público
y de Derecho privado, la internacionalidad
y la tendencia a la uniformidad del Derecho
marítimo, llevan a la autonomía. Pero el
mismo Ray señala que la autonomía es un
concepto relativo y que no se debe ignorar
la unidad del orden jurídico.
(2) RAY, José D., “Derecho de la navegación”, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. I, 1992, t. II, 1994 y t. III,
1997.
(3) RAY, José D., “Derecho de la Navegación. Parti-
cularismo y autonomía”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1959.
(4) SCIALOJA, Antonio, “Sistema del derecho de
la navegación”, Ed. Bosch y Cía., Buenos Aires, 1950,
Delia Viterbo de Frieder y Santiago Sentís Melendo
(trads.).
jada una modificación del estado de fa-
milia cuando se verifica un vínculo fami-
liar preexistente tan cercano y relevante
entre los futuros adoptante y adoptado,
así como en el derecho a la identidad del
niño o adolescente involucrado.
2. - El niño no debe volver a ser escuchado en
la sede del Tribunal, dado que es innece-
sario, máxime si se valora que es muy pro-
bable que el magistrado de grado anterior
deba proceder próximamente a la referi-
da escucha del niño en el marco de la ne-
cesaria evaluación previa a la determina-
ción de la figura jurídica que enmarcará
su vínculo y sus actuales guardadores.
120.828 — CNCiv., sala B, 18/10/2017. - B., L.
B. S. s / guarda.
[Cita on line: ar/JUr/77980/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LA LEY del 15/02/2018, p. 11, Atención al
Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
El reconocimiento de la autonomía procla-
mada, y sostenida por Ray, no es una cuestión
puramente académica. Es una cuestión defini-
toria en materia de interpretación y aplicación
del derecho a los casos concretos, que asigna a
las fuentes propias del derecho de la navegación
prelación por sobre el derecho común y así lo
dispone hoy el art. 1º de la Ley de la Navegación
sancionada en 1973.
La relevancia académica de Ray fue recono-
cida por la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, institución
que —como ya mencioné— lo incorporó y a la
que presidió. Su actuación como académico
fue brillante y prolífica. Su notable discurso de
incorporación en 1975 fue sobre El Derecho de
la navegación y el orden jurídico, al que siguieron
numerosas comunicaciones y contribuciones a
la Academia sobre varios temas del Derecho de
la navegación, y también sobre temas de otras
áreas del Derecho y de su enseñanza.
Ray ha trascendido las fronteras de la Argen-
tina y de Sudamérica. Primero por la Asociación
Argentina de Derecho Marítimo, rama argenti-
na del Comité Marítimo Internacional; y luego
también, como miembro titular y Vicepresiden-
te de ese Comité, ha participado en trece de sus
conferencias internacionales, y en numerosos
coloquios y seminarios. Su intervención ha sido
decisiva, por ejemplo, con relación al régimen de
responsabilidad por los daños sufridos por los
pasajeros transportados por mar.
III. El profesor
Ray fue un profesor con gran dedicación.
Fue mi mejor profesor en la Facultad. Cuando
cursé Derecho de la navegación él era Profesor
Asociado y dirigía su curso acompañado por la
entonces Profesora Adjunta, la doctora Marta
Emilia Krom, y por el entonces Jefe de Trabajo
Prácticos, el doctor Luis Beltrán Montiel. For-
maban un equipo de lujo. Ray presidía todas las
clases, salvo unos pocos días durante los cuales
participó de la Conferencia Internacional del
Comité Marítimo Internacional en Nueva York.
Nos daba gran participación en las clases y dis-
cutía con nosotros las opiniones encontradas so-
bre diversos temas de la materia. Siempre consi-
deraba la jurisprudencia y recomendaba la me-
jor literatura. Era un profesor exigente, no sólo
con los alumnos (nos interrogaba en todas las
clases), sino también con él mismo (venía muy
preparado a las clases, con todas las novedades
jurisprudenciales y doctrinarias; y consideraba
los aspectos prácticos de la materia).
Adopción
Personas que no pueden adoptar. Prohibi-
ción a los abuelos. Constitucionalidad del
art. 601 del Cód. Civ. y Com.
Véase en página 7, Nota a Fallo
Hechos: La Cámara confirmó la constitu-
cionalidad del art. 601 del Cód. Civ. y Com.
que prohíbe adoptar el ascendiente de su des-
cendiente.
El art. 601 del Cód. Civil que prohíbe que
el ascendente adopte a su descendiente
—en el caso, los abuelos con respecto a
su nieta— es constitucional, dado que la
superposición de lazos fraternales y fi-
liales con todo lo que cada uno de ellos
implica en cuanto a contenido emocio-
nal, sentido de respeto y obediencia, e
incluso ubicación ante el grupo social
de los sujetos de dichos vínculos fami-
liares, no resultaría beneficiosa para la
formación del menor.
Cuando Ray ya era Profesor Titular, yo fui
—con mucho orgullo— Profesor Adjunto en
su cátedra. Él no era un profesor que tuviera
a sus colaboradores en un plano secundario,
que los opacara. Por el contrario, nos impul-
saba a progresar, nos apoyaba y nos daba un
lugar igual al suyo.
IV. El abogado
Ray integraba el estudio jurídico dedicado
al Derecho marítimo más importante más del
país, rodeado de muy distinguidos colegas.
He litigado mucho contra Ray. Era un ad-
versario temible por la profundidad de sus
conocimientos jurídicos, por su vasta expe-
riencia, y por el calor y destreza con que de-
fendía los asuntos que se le confiaban.
Pero no sólo era un adversario temible: so-
bre todo, era un adversario leal. Nunca una
actitud desleal, nunca un abuso procesal,
nunca siquiera una ligera zancadilla. Soste-
nía firmemente la posición de sus clientes y
lo hacía con toda rectitud y lealtad.
V. El recuerdo
José Domingo Ray nos deja a todos el me-
jor recuerdo. Su familia, sus amigos, quie-
nes lo conocieron, sus contemporáneos y
las generaciones venideras, lo tendremos
siempre como un gran hombre y un gran
jurista. He comprobado personalmente el
respeto intelectual y el cariño personal que
le profesan sus hijos y nietos, sus amigos y
sus colegas argentinos y de las más diver-
sas nacionalidades.
Su alegría personal y su seriedad como
académico, profesor y abogado, nos recuer-
da que seriedad no es sinónimo de tristeza ni
antónimo de alegría.
Creo que la mejor cualidad de un profesor
es transmitir conocimientos. Creo también
que la mejor cualidad de un abogado es de-
fender los casos que se le confían con los me-
jores conocimientos jurídicos y con lealtad a
sus oponentes. José Domingo Ray tuvo estas
dos cualidades.
Ya descansa en la paz del Señor. l
Cita on line: ar/doC/311/2018
120.829 — CCiv., Com., Fam. y Contencio-
so Administrativo 2a Nom., Río Cuarto,
19/12/2017. - V., S. C. y L., F. R. s/ guarda
adoptiva.
[Cita on line: ar/JUr/99267/2017]
COSTAS
se imponen por su orden.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
se declara constitucional el art. 601 del Cód. Civ. y
Com.
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en
Proview]

La prohibición de adoptar para los ascendientes
en el Código Civil y Comercial
La visibilización de las familias ensambladas de segunda generación
Rodolfo G. Jáuregui
SUMARIO: I. síntesis de los fallos comentados.— II. Coincidencias, curiosidades, desafíos.—
III. evolución legal de la prohibición de la adopción de descendientes; el derecho proyectado y
comparado.— IV. Las distintas opiniones doctrinarias a partir de la aparición del impedimento.—
V. Un polémico precedente.— VI. Conclusiones.
I. Síntesis de los fallos comentados
I.1. Cámara de Apelaciones de Río Cuar-
to, sala en lo Civil y Comercial, auto 367, del
19/12/2017
a) Dos cónyuges solicitaron la guarda con fi-
nes de adopción de su nieta (biológica de uno y
afín de la otra, respectivamente) de 5 años a la
época del fallo, que vivía con ellos desde de los
tres meses de vida. Ambos se hicieron cargo
desde entonces de satisfacer sus necesidades
materiales y afectivas.
En la SENAF se les concedió la guarda con
fines asistenciales para incorporarla como be-
neficiaria de su obra social. Según ellos la niña
los reconoció desde sus primeros momentos
como padres y los sigue reconociendo como si
fuesen sus progenitores (los llama por los tér-
minos de mamá y papá).
b) Los padres biológicos no han tenido jamás
interés en cuidar ni hacerse cargo de la niña, y
han manifestado que su intención y deseo es
mantener el actual estado de situación.
c) Requirieron la declaración de inconstitu-
cionalidad del art. 601, inc. b), del Cód. Civ. y
Com., en atención a las particulares circuns-
tancias del caso y a las pruebas que iban a in-
corporarse.
d) Subsidiariamente solicitaron la delega-
ción de responsabilidad parental (art. 643,
Cód. Civ. y Com.) y, en su momento, la tutela
(arts. 104 y ss., Cód. Civ. y Com.), además de un
régimen de contacto para la madre biológica
(a quien la niña aún no conoce). Consideraron
que el Sr. juez de grado, sin agregar prueba al-
guna, efectuó el control de constitucionalidad
en forma genérica y abstracta, rechazando el
planteo de inconstitucionalidad del art. 601,
inc. b), del Cód. Civ. y Com., que, al igual que
el art. 315, inc. b), del Cód. Civil derogado, pro-
híbe la adopción por el ascendiente a su des-
cendiente.
e) Endilgan error al sentenciante, que pro-
voca un daño irreparable y lesiona derechos
constitucionales, como el derecho a formar
una familia, el derecho a la identidad de la
menor, no respondiendo la interpretación al
principio rector en materia de niñez, que es el
interés superior del niño.
f) Expresan los camaristas, rechazando el
planteo recursivo, que “la vida muestra con gran
frecuencia el caso de abuelos que asumen —
como padres— la crianza de sus nietos, llevados
por distintas circunstancias de la vida, y, en este
contexto la norma, a priori, pudiera ser motivo
de objeciones, empero, luego de un análisis más
detallado y minucioso de este tipo de cuestiones
es posible llegar a la conclusión de que los funda-
mentos que el legislador pudo haber encontrado
para determinar este impedimento se muestran
con suficiente asidero que las circunstancias de
este proceso no habilitan a abandonar”.
g) Si los peticionantes adoptan a su nieta,
esta última perdería su calidad de hija frente
a sus progenitores, adquiriendo un empla-
zamiento familiar, frente a los restantes in-
tegrantes del grupo familiar que compone,
distinto al que hoy detenta, incluyendo a sus
abuelos, aun cuando éstos hayan asumido por
la fuerza de la realidad, y sin que esto pueda
verse como un caso de privación de identidad
a la niña, el rol de padres.
h) Conforme a los hechos narrados, no se
presentan razones de extrema necesidad que
eventualmente pudieran justificar la posibili-
dad de modificar el espíritu que el legislador
tuvo como horizonte para establecer tal prohi-
bición. La declaración de inconstitucionalidad
se erige como un remedio extremo y excepcio-
nal.
i) En síntesis, entendieron que la sentencia
de grado es ajustada en el contexto que brin-
da la extremísima particularidad de ese caso,
donde el niño quedó en pleno desamparo de
sus padres y con un contexto de conflictividad
que, por excepcional, desborda la posibilidad
de recurrir al caso para dirimir otras situacio-
nes que, como la de autos, no difieren de las que
suelen presentarse con cierta habitualidad.
Que la menor de autos tiene a sus abuelos;
no está desprotegida o abandonada; tiene un
ámbito familiar propio. La relación entrañable
que liga a los tres no depende ni se enriquece
con el agregado de otro vínculo jurídico, como
es el que surge de la adopción. Que resulta su-
ficiente la institución de la tutela para ejercer
la asistencia, resguardo y representación legal
que necesita la niña.
Ordenó a los peticionantes que ocurran por
la vía y ante quien corresponda para iniciar
los procesos que subsidiariamente solicitaron
y que se encuentran previstos en los arts. 643,
657 y 104 de la ley de fondo.
I.2. Cámara Nacional Civil, sala B, “B. L. B. S.
s/ guarda”, del 18/10/2017
a) El Sr. juez de primera instancia desestimó
la guarda con fines de adopción del niño peti-
cionada por los dos integrantes de una unión
convivencial. La mujer estaba en pareja con
el abuelo biológico del niño de 8 años actual-
mente. Por severas dificultades de sus padres
para hacerse cargo de su crianza —que se ori-
ginarían en su condición de drogodependien-
tes—, luego de ser alojado por un breve lapso
de tiempo en un hogar, se encuentra bajo el
cuidado personal de su abuelo paterno y de
la pareja conviviente de éste, desde mediados
del mes de enero de 2012, cuando contaba con
poco más de dos años de edad.
b) La recurrente alegó entre sus argumentos
que el juez no advirtió la necesidad de aplicar
una figura jurídica definitiva para la protec-
ción del niño, limitándose a una interpretación
estricta de las previsiones del art. 607 del Cód.
Civ. y Com., en un análisis restrictivo de la nor-
mativa vigente que deja de lado el caso concre-
to y el interés superior del niño. Expresó que
la institución de la tutela no refleja la realidad
del grupo familiar, en atención a que su pareja
(abuelo paterno del niño) y ella cumplen un rol
que excede el de tutores del mencionado niño.
Agrega que con la aplicación de esta figura ju-
rídica se privaría al infante de aquellos dere-
chos que sólo corresponden a los hijos por su
carácter de tales, tales como los derechos he-
reditarios, por el mero hecho de que el nuevo
Código no contempla el modelo de familia que
integran los tres.
c) La sala, al resolver sobre el punto, coin-
cidió con la Sra. asesora de menores en que la
petición de la guardadora se halla en oposición
a lo expresamente dispuesto por el art. 602 del
Cód. Civ. y Com., que establece que las perso-
nas casadas o en unión convivencial pueden
adoptar sólo si lo hacen conjuntamente. A lo
que se adiciona, en el caso, que el conviviente,
en su carácter de abuelo paterno del niño, se
encuentra impedido de adoptarlo por encon-
trarse comprendido en la restricción prevista
en el inc. b) del art. 601 del Cód. Civ. y Com.,
cuya inobservancia es sancionada con la nu-
lidad absoluta de la adopción (conf. art. 634,
inc. e], del Cód. Civ. y Com.).
d) Luego advirtió que por el contenido del
art. 607 del Cód. Civ. y Com., no es posible dic-
tar la declaración de la situación de adoptabili-
dad del menor. Puso de relieve que dicho pre-
cepto legal guarda concordancia con la priori-
dad otorgada a la familia biológica tanto por la
Convención sobre los Derechos del Niño como
por la ley 26.061. Reparó en que la aludida Con-
vención recoge el compromiso de los Estados
partes de respetar las relaciones familiares
del niño (art. 8º). A su vez, la ley 26.061 de Pro-
tección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes prescribe que la familia
es responsable en forma prioritaria de asegu-
rar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute
pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y
garantías (art. 7º), y reconoce el derecho de
los sujetos de esta ley a la preservación de sus
relaciones familiares y a crecer y desarrollarse
en su familia de origen (art. 11). En la misma
orientación, cabe recordar que, conforme a
la definición proporcionada por el art. 594 del
Cód. Civ. y Com., la adopción es una institu-
ción jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir
y desarrollarse en una familia que le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus nece-
sidades afectivas y materiales, cuando éstos
no pueden ser proporcionados por su familia
de origen. A su vez, en el inc. c) del art. 595 de
dicho ordenamiento legal se establece como
uno de los principios generales que rigen el
instituto de la adopción el agotamiento de las
posibilidades de permanencia en la familia de
origen o ampliada.
e) Sobre la cuestión sucesoria, la sala dijo
que en el caso la aplicación de la tutela legal
trae aparejada, en la realidad concreta, una
merma en los derechos del niño, vinculada a
la inexistencia de vocación hereditaria en la
sucesión de la pretensa guardadora, toda vez
que no se ha acreditado en la causa que la so-
licitante sea titular de bien alguno. Y, por otro
lado, si se modificara la situación patrimonial
de la nombrada, nuestro ordenamiento legal
ofrece otras opciones que, si éste fuera su de-
seo, le permitirán disponer de sus bienes para
después de su muerte a favor del menor.
f) Que no desconoce un modelo de familia
que no hallaría encuadre en el nuevo Código,
como alega la recurrente. Por el contrario, con
apego al principio de realidad que impregna el
nuevo Código Civil y Comercial en la materia,
se advierte que el niño tiene una familia am-
Martes 27 de febrero de 2018 | 7
pliada de origen, que integra junto a su abuelo
paterno y a la apelante, quienes lo han recibido
desde muy temprana edad y, según resulta de
las constancias de autos, han desempeñado las
funciones de crianza con amor y responsabili-
dad. En las circunstancias expuestas, el inte-
rés superior del niño no reside en dotarlo de
una nueva familia, sustituyendo los vínculos de
parentesco existentes por otros, sino en pro-
porcionar un encuadre legal adecuado a este
grupo familiar.
g) Que la figura jurídica más idónea para
amparar el vínculo que une al mencionado
niño con ella y con su abuelo, en consonancia
con lo dictaminado por el Ministerio Público
de la Defensa, tiene que ser la institución de la
tutela.
h) En virtud de las facultades oficiosas con-
cedidas por los arts. 706, 709 y ccds. del Cód.
Civ. y Com., dispuso: a) intimar a los guarda-
dores para que, dentro de los quince días de
quedar firme la presente, procedan a regu-
larizar la situación del niño que tienen bajo
su guarda, promoviendo el correspondiente
pedido de tutela y bajo apercibimiento de lo
que pueda corresponder conforme a derecho;
b) encomendar al juez de grado que, con la fi-
nalidad de que pueda certificar la viabilidad de
la tutela, ordene una evaluación integral de la
situación actual del grupo familiar de autos,
para lo cual contará, desde luego, con las fa-
cultades pertinentes para adoptar otras me-
didas que entienda aconsejables, una vez que
haya escuchado como corresponde a L. (conf.:
arts. 706, incs. a] y c], 707, 709 y ccds. del Cód.
Civ. y Com.; arts. 2º, 3º, in fine, 11, 29 y ccds. de
la ley 26.061; y arts. 3º, 4º, 8º, 12 y ccds. de la
Convención sobre los Derechos del Niño).
II. Coincidencias, curiosidades, desafíos
No es frecuente en la jurisprudencia que se
den este tipo de casos. Con un par de meses
de diferencia se dictaron dos precedentes que
presentan en común, como datos anecdóti-
cos, algunas casualidades: los abuelos varones
son los biológicos y las mujeres, parejas de
ambos, son abuelas “afines” (haciendo la sal-
vedad de que la unión convivencial no genera
técnicamente parentesco por afinidad por los
arts. 529, 536 y ccds. del Cód. Civ. y Com., y
que, dicho sea de paso, no están ninguna de
las dos abarcadas expresamente por la pro-
hibición de adoptar que indiscutiblemente sí
comprende a los otros dos). Además, ambas
criaturas (una niña y un niño) están con sus
respectivos guardadores desde el mismo 2012.
También se extienden las coincidencias, en
este paralelismo comparativo, a las soluciones
jurídicas dadas —y ya no por obra de la casua-
lidad— a favor del rechazo de la solicitud de de-
claración de la inconstitucionalidad de la nor-
ma contenida en el art. 601, inc. b), del Cód. Civ.
y Com., y a que los magistrados señalen como
destino final o como solución definitiva, blinda-
da de relativa estabilidad o certidumbre duran-
te la minoridad de los sujetos en cuya protec-
ción se diseñan los procesos, a la figura de la
tutela (arts. 104 y ccds. del Cód. Civ. y Com.).
Implica el remedio, hasta que sean discernidos
finalmente los cargos, un previo tránsito alter-
nativo, ya sea indistintamente por la figura de
la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental o por la de la guarda en favor de un pa-
riente (arts. 643 y 657 del Cód. Civ. y Com., res-
pectivamente), con la indispensable petición de
la declaración de inconstitucionalidad de esos
dos artículos para extenderlas a terceros (sólo
para el caso resuelto por la sala B y aceptando
8 | Martes 27 de febrero de 2018
que, más allá de los tecnicismos, quizás alguna
opinión considere “pariente”, para esos proce-
sos, a la mujer que integra una unión conviven-
cial con el abuelo biológico, y tal circunstancia
no haga necesario expulsar a esas normas del
ordenamiento jurídico por inconstitucionales).
Tal sería —con matices— la respuesta jurídica
adecuada. Claro que estas sugerencias irrepro-
chables lógica y jurídicamente, formuladas en
abstracto por los jueces y como síntesis del cú-
mulo de normas que certeramente aplican, son
realizadas sin desmedro de considerar las vici-
situdes que se podrían eventualmente generar
en el futuro ante una asunción plena de sus de-
beres-derechos por parte de los progenitores,
de modificarse las circunstancias fácticas o a
despecho de las seguras demoras de los trámi-
tes judiciales, que atentan contra la celeridad,
y en definitiva contra la tutela judicial efectiva.
En efecto, siempre será necesario un litigio
contencioso (el solo allanamiento, en el mejor
de los casos, no es apto o suficiente) (1), de trán-
sito inevitable para privarlos del ejercicio de la
responsabilidad parental (art. 700, incs. b] o c],
del Cód. Civ. y Com.), para alcanzar en definiti-
va la apuntada tutela. Aunque, dependiendo de
la ruta por la que se opte, puede ser mayor el
insumo de tiempo, si previamente a esa acción
(que en ambos casos nada impide que ya sea
iniciada) se espera a que se agoten los plazos
de la delegación del ejercicio de la responsabili-
dad parental o de concesión de guarda judicial
(un año, prorrogable por otro año más, contado
desde las sentencias), además, obviamente, del
que ya transcurrió hasta aquí para estos dos
casos concretos (recordemos que están con los
peticionantes desde el 2012).
Otro asterisco pertinente para traer a esta
glosa sin ahondar minuciosamente en el tema
es el que plantea la rara paradoja de que los
abuelos biológicos tienen y tendrán deberes
alimentarios como abuelos (arts. 537, 668 y
ccds. del Cód. Civ. y Com.) y no como tutores,
y las futuras tutoras (hoy actuales abuelas afi-
nes) no los tienen (son sólo los progenitores afi-
nes quienes titularizan deberes alimentarios y
de carácter subsidiario, por el art. 676 del Cód.
Civ. y Com.) ni los tendrán cuando lo sean, se-
gún la letra del Código, cuestión ésta no abor-
dada por los jueces (2).
Quizás —y el tiempo se encargará de reafir-
marlo o negarlo— resulten doblemente repre-
sentativos este par de fallos: por un lado, el más
visible: una tendencia jurisprudencial que pa-
recería encarrilarse con cierta comodidad por
un viaducto despejado hacia una consolidación
pacífica y que se hace eco de la opinión de la co-
rriente doctrinaria mayoritaria, como se refleja-
rá en el punto IV. No es de soslayar el detalle de
que coinciden, sin desentonar, con las páginas
del Código los jueces de Cámara, los de prime-
ra instancia, fiscales y defensores públicos; en el
resumido en el punto I.1, con cierta timidez o me-
sura, pues deja la posibilidad latente de adopción
por ascendientes ante otro cuadro fáctico más
inhóspito, como el que se exhibe en el caso que
referiremos en el punto V de esta nota. La doc-
trina de los fallos en esencia enarbola a la tutela
como norte en estos casos, por ser la que, en teo-
ría, y en sus moldes, aloja la mejor solución jurí-
dicamente posible, compatible con la ingeniería
del nuevo digesto y, en su cotejo, armónica con el
derecho internacional de los derechos humanos
de fuente convencional. El interés superior del
niño (principio omnipresente) resulta triunfan-
te, la identidad cabalmente respetada y se logra
la protección de la persona menor de edad, con
una figura que al fin y al cabo es convocada para
ese tipo de situaciones. Del otro lado, y menos
perceptible, sirven de muestra de esta realidad
circundante que trasluce un crudo fenómeno
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Nada impide que el magistrado agote en esos jui-
cios la investigación, a fin de apreciar la validez de los
actos jurídicos aparentes. La voluntad de las partes se
halla, en esos casos, subordinada al interés público y su
connivencia no obliga al magistrado en virtud del pre-
sociológico creciente que se da en varias fami-
lias, conformando (y los mismos protagonistas
se encargan de decirlo en el caso de la sala B)
un nuevo tipo de familia, que merece protección
legal y constitucional.
Los abuelos cumplen, quizás en mayor can-
tidad de casos que antes, un rol muy activo en
la crianza de sus nietos, mucho más próximo y
cercano que el tradicional, comprometido al ex-
tremo con los cuidados cotidianos, que incluye
funciones nutritivas y normativas básicas que
son inherentes o características del elenco de
las funciones que las normas jurídicas les impo-
nen a los progenitores, a quienes directamente
reemplazan. Dificultades sociales de diversos
órdenes afectan a los progenitores: económicas,
culturales, laborales, de falta de oportunidades
de empleo, educativas, de salud (sobre todo por
la proliferación del narcotráfico y las crecientes
adicciones que genera, dejando como deletéreo
efecto un feroz daño irreparable del tejido so-
cial) y la adolescencia de los hijos que, según los
especialistas, tiene mayor duración; éstas po-
drían ser eventualmente las causas de este fe-
nómeno multicausal que expliquen las severas
disfunciones por las que se desvirtúan los roles.
Además, esa circunstancia se da concomitante-
mente con otra, que es el aditamento, que sí ya
es propio o particular de la época, causado por
la menor duración temporal en promedio de los
matrimonios y de las uniones convivenciales,
comparándolas con otros tiempos pretéritos.
Es fruto del mayor peso de autonomía de la vo-
luntad y de la igualdad de derechos imperantes
en el moderno derecho de familia.
La combinación de ambos factores atiza o
posibilita estos particulares ensambles o la
aparición de “familias ensambladas de segun-
da generación”: abuelos o abuelas divorciados
y vueltos a casar o que deciden conformar una
unión convivencial y que, con su nueva pareja,
se hacen cargo de la crianza de sus nietos, que
son hijos de sus hijos de una unión anterior. De-
ben ser visibilizadas.
La protección constitucional de las familias
(otro maleable principio omnipresente, hoy
robustecido) quizás reclame algún tipo de res-
puesta cualitativa diferente para que la tutela
judicial sea efectiva, apta para asegurar mayor
cohesión al grupo y que, sin caer en el extremo
que propone la adopción, sea superadora en
efectos jurídicos a la que brinda la tutela, cobi-
jando confortablemente el valor solidaridad que
ésta deja ensombrecida por ignorarla, quedando
derechos básicos de los sujetos (fundamental-
mente los que pertenecen a los débiles o vulne-
rables) a la intemperie (derechos alimentarios,
sucesorios, etc.). Por tales motivaciones, entien-
do —salvo que medien modificaciones del Cód.
Civ. y Com.— que no se adapta tan holgadamen-
te para arropar los cuadros fácticos narrados,
cubriendo o abrigando todos los espacios nece-
sarios. Allí estriba el desafío para la creatividad
de los jueces que titula la nota. Como siempre,
los hechos marchan raudamente, muy por de-
lante, y quedan lejos de las leyes. El codificador
no los imaginó y por eso no los plasmó en sus re-
gulaciones. Los jueces primero y los legisladores
después tendrán la difícil misión de acortar esas
distancias para que las soluciones de los casos
concretos sean iluminadas por la justicia.
En síntesis, este par de fallos nuevos colo-
can sobre el tapete el drama del abandono de
los niños o el de la imposibilidad de sus pro-
genitores biológicos de ahijarlos y la sustitu-
tiva contención que reciben por parte de sus
respectivas familias ampliadas, que forjan con
el correr del tiempo un trato humano tierno
y amoroso, construyendo un lazo potente, que
cepto jure publicum pacta privata non derogat. COUTU-
RE, Eduardo J., “El deber de decir verdad en el juicio
civil”, LA LEY, 9-30, Sup. Esp. “Páginas de Eduardo J.
Couture”, 2008 (agosto), 37.
(2) Aunque sí lo tendrían por aplicación de normas
constitucionales (arts. 3º, 18 y 27, CDN; 75, inc. 22, CN).
empuja, en estos casos, a los abuelos a inten-
tar el remedio de la adopción. Seguramente lo
hacen convencidos, impulsados porque sien-
ten en sus corazones que afectivamente son
sus hijos, yendo más allá de un mero consejo
de sus asesores jurídicos.
Con buen tino los jueces se escudan para ob-
turar el pedido en la prohibición legal expresa,
en el orden público familiar que les sirve de
base o sustento y en el fundamento axiológico
último que la explica: respetar el derecho a la
identidad del protagonista privilegiado en sus
derechos, y residualmente en la existencia de
otras figuras (en particular, la tutela), para po-
der garantizar al máximo y simultáneamente
derechos (art. 3º, ley 26.061). Con todo, tiene
sabor a poco.
III. Evolución legal de la prohibición de la adop-
ción de descendientes; el derecho proyectado y
comparado
La ley 13.252 (1948) no tenía prevista ningu-
na prohibición específica o expresa en relación
con el parentesco de ascendientes; sin embar-
go, impedía la adopción de un hermano a otro
(art. 5º, inc. d]). La adopción por parte de los
abuelos fue autorizada en algún fallo, ya que
no estaban incluidas normas que dispusieran
la nulidad ni absoluta ni relativa (art. 20), y
todo lo que no está expresamente prohibido
está permitido: permittiur quod non prohibetur
(se presume que está permitido lo que no está
prohibido).
La ley 19.134 (1971), en su art. 5º, disponía:
“No podrán adoptar: a) quien no haya cum-
plido 35 años, salvo los cónyuges que tengan
más de cinco años de casados o que aun no
habiendo transcurrido este lapso se encon-
trasen en la imposibilidad de procrear; b)
Un abuelo a su o sus nietos”. La violación
causaba la nulidad absoluta de la sentencia
(art. 30.1.b]). No reiteró la prohibición para
los hermanos, que contenía la anterior ley (3).
Por su parte, el art. 315 del Cód. Civil (versión
de la ley 24.779, de 1997) no la limitó a los abue-
los, sino que la hizo extensiva a los demás as-
cendientes y regresó al criterio de la ley de 1948
respecto de los hermanos: “No podrán adoptar:
b) Los ascendientes a sus descendientes. c) Un
hermano a sus hermanos o medio hermanos”.
La violación de las prohibiciones de los incs. b)
y c) causaba la nulidad absoluta (art. 337, pto. 1).
El proyecto de 1998 no contiene normas
prohibitivas. Recordemos que a la época de
su redacción estaban en boga los ecos favo-
rables del fallo al que haremos alusión en el
punto V de este trabajo.
El proyecto de los diputados María Lui-
sa Storani, Laura Musa y Enrique García
Méndez (2011) dispone: “ art. 327: Requisitos.
Quien pretende adoptar debe satisfacer los
siguientes requisitos: e) No ser ascendiente,
hermano o medio hermano del adoptado o
adoptada”. Congruentemente, el art. 340 bis
establece: “Sin perjuicio de las nulidades que
resulten de las disposiciones de este Código:
1. Adolecerá de nulidad absoluta la adopción
obtenida en violación de los preceptos legales
referentes a: inc. e) La adopción de descen-
dientes. Inc. f) La adopción de hermanos y
medios hermanos entre sí”.
En el derecho comparado encontramos: el
art. 175.3. del Cód. Civil español: “No puede
adoptarse: 1) A un descendiente. 2) A un pa-
riente en segundo grado de la línea colateral
por consanguinidad o afinidad”. El Código Ci-
Ver JÁUREGUI, Rodolfo G. - GASTIAZORO, Fernan-
do A., “Los deberes alimentarios del tutor y del curador:
una omisión del nuevo Código Civil y Comercial contra-
ria a la CDN y a la ley 13.944”, DFyP 2018 (febrero), 25.
(3) Borda, no obstante, consideraba que “los jueces
debían ser sumamente prudentes al conceder estas
vil Federal de México, art. 410.D: “No pueden
adoptar mediante adopción plena, las perso-
nas que tengan vínculo de parentesco consan-
guíneo con el menor o incapaz”. El Código de
Familia de Panamá en el art. 296, pto. 3, prohí-
be la adopción de los parientes en línea recta
y de hermanos.
No contiene la prohibición la ley paragua-
ya 1136; en el art. 11 la acepta, con este texto:
“Los adoptantes deberán tener: a) veinticin-
co años de edad como mínimo; b) no deberán
superar los cincuenta años de edad, salvo
convivencia previa con el adoptable de por
lo menos un año de duración, y c) una dife-
rencia de edad con la persona que pretendan
adoptar no menor de veinticinco años ni ma-
yor de cincuenta años. En caso de una pareja,
la diferencia se considerará respecto al adop-
tante más joven. No regirán estas limitacio-
nes de edad cuando se adopte al hijo o hija del
otro cónyuge o conviviente de más de cuatro
años de convivencia o de un pariente hasta el
cuarto grado de consanguinidad”.
El Código del Niño y Adolescente de Uru-
guay tampoco alude a ellas. En cambio, las
permite expresamente el Código de Familia
de Nicaragua (2014), art. 239: “Legitimación en
los procesos de adopción. La adopción puede ser
solicitada por: b) Los familiares del adoptado o
adoptada dentro del cuarto grado de consan-
guinidad o segundo grado de afinidad”.
IV. Las distintas opiniones doctrinarias a partir
de la aparición del impedimento
Belluscio, al comentar el artículo, atribuye el
precepto de la ley 19.134 a una reacción contra
la decisión de la sala D de la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Civil del 30/04/1969
(JA 16-1970-468), que concedió a los abuelos
la adopción del hijo extramatrimonial de su
hija legítima, sobre la base de la inexistencia
de impedimento y por presentarse, en el caso,
circunstancias especiales: vida irregular de la
madre, reconocimiento del menor como hijo
por quien convivía con ella sin ser el verdadero
padre y trato de hijo dado por los abuelos (4).
El mismo autor, refiriéndose al tema, dijo: “El
nuevo impedimento, que en el futuro obstará a
que situaciones similares sean resueltas con el
criterio jurídico y humano puesto de manifiesto
por la sala, es francamente deplorable” (5).
Zannoni coincide con la justicia de la prohibi-
ción. Sostiene que el abuelo, en ausencia de los
padres, tanto por la línea paterna como por la
materna, asume ministerio legis la tutela legíti-
ma (art. 390, Cód. Civil) y no requiere entonces
valerse del instituto de la adopción para crear
un emplazamiento familiar distinto, en cierto
modo incompatible con su calidad, para susti-
tuir al padre o la madre en el ejercicio de los
deberes y derechos que emergen de la patria
potestad (art. 377, Cód. Civil) (6). En esa línea
favorable a respaldar doctrinariamente el im-
pedimento, bien apunta Levi que resulta acer-
tada la modificación (ya no son únicamente los
abuelos los que no pueden adoptar, sino los as-
cendientes a sus descendientes), dado que pue-
de perfectamente suceder que con la elevación
de los índices de longevidad sean contemporá-
neas más de tres generaciones (7).
D’Antonio consideraba que la tutela consti-
tuye una institución proteccional idónea para
otorgar respuestas sin violentar la identidad
filiatoria y sus vínculos parentales de origen,
impidiendo la confusión de roles y revalorizan-
do la función que corresponde a los abuelos
como tales (8). Corfiati también es partidario
de mantener el impedimento, puesto que es
adopciones que vienen a alterar de una manera tan ra-
dical las relaciones propias de la familia natural”. Cfr.
BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil. Fami-
lia”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1989, t. II, p. 84.
(4) Cfr. BELLUSCIO, Augusto C., “Addenda del ma-
nual de derecho de familia”, Ed. Depalma, 1997, p. 10.

más adecuado a la naturaleza de las cosas y
además el ascendiente en tales casos no tiene
necesidad de crear el vínculo adoptivo porque
cuenta con el discernimiento de la tutela legíti-
ma, conforme a lo normado por el Código en su
art. 390 (9). Di Silvestri opina que el análisis de
la cuestión no puede estancarse en una mera
teorización jurídica desarrollada en abstracto,
y así establecer una prohibición genérica como
la que impone la norma en estudio. Critica a la
ley 24.779 porque estableció una prohibición
que no parece conveniente aplicar en todos los
supuestos, dado que no resulta posible dejar de
valorar las características y circunstancias es-
peciales que rodean cada caso en particular (10).
Para Lloveras, la expresión de la norma actual
(se refería en ese trabajo a la ley 24.779) es téc-
nicamente más correcta que la utilizada por la
ley 19.134. Se trata de prohibiciones que surgen
del parentesco originadas en el vínculo consan-
guíneo en línea recta ascendente y descendente
(con los descendientes y con los ascendientes),
y en el vínculo consanguíneo en línea colateral
sólo en el segundo grado. Asimismo, la prohibi-
ción de adoptar a los nietos resulta favorable al
interés del niño. Entiende que nos concentra-
mos en ese interés del niño, nos dirigimos a él,
cuando proyectamos una inserción familiar idó-
nea si no la tiene, y también cuando respetamos
y observamos cuidadosamente los vínculos que
ya incorpora a su vida (11).
V. Un polémico precedente
El 21/12/1995, la Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala III, en la
causa dictó un fallo que sin dudas concentró la
atención de gran parte de la doctrina (12).
El caso: los abuelos maternos iniciaron trá-
mite de adopción plena de un menor, quien al
momento de iniciarse la acción se encontraba a
cargo de los accionantes, puesto que su madre
—hija de los adoptantes— había fallecido como
consecuencia de un hecho por el que el padre del
niño había sido condenado (homicidio calificado)
a prisión perpetua. El juez de primera instancia
hizo lugar a la demanda, a pesar de la prohibi-
ción legal del precepto en estudio. La asesora
de menores planteó un recurso de nulidad con
apelación en subsidio. Solamente se concedió
el último. Por haber omitido la recurrente toda
alusión al recurso de nulidad en la expresión de
agravios, expresándolos solamente para sus-
tentar el recurso de apelación, la sala declaró
desierto el recurso de nulidad y se avocó al co-
nocimiento del fondo de la cuestión. Finalmente
confirmaron los camaristas el fallo apelado. El
primer voto —Dr. Rodolfo Weidman— manifes-
tó que las particularidades del caso, con facetas
{ NOTAS }
(5) Cfr. BELLUSCIO, Augusto C., “El doble régimen
de adopción”, LA LEY 144-733.
(6) Cfr. ZANNONI, Eduardo A., “Derecho civil. De-
recho de familia”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, 2ª ed.
act. y amp., t. 2, p. 575.
(7) Cfr. LEVY, Lea M., “Régimen de adopción.
Ley 24.779”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 48.
JURISPRUDENCIA
Prisión domiciliaria
Dolencia del reo. Inexistencia de enferme-
dad terminal. Rechazo del pedido de prisión
domiciliaria. Condición de ex Juez Federal
del reo. Condiciones de seguridad personal.
Uso de pulsera electrónica. Rechazo del re-
curso de casación.
Hechos: La defensa del imputado interpuso
recurso de casación en contra de la resolución
por la que se rechazó el pedido de prisión domi-
ciliaria para su defendido, agraviándose por
tan marcadas, lo tornan casi irrepetible, al me-
nos si se intenta encontrar antecedentes que lo
parangonen en repertorios jurisprudenciales o
doctrina especializada. Más adelante refiere que
probablemente nunca podría sancionarse una
ley que en su articulado refiera específicamente
a un caso como el que nos ocupa. Dijo también
que los antecedentes de lo ocurrido indudable-
mente brindan ab initio una buena base para el
comienzo de todo lo luego devenido como conse-
cuencia de aquello, y que en buena medida pro-
ducirán también como efecto —siendo aquéllos
la causa no sólo fuente sino motivante— que los
ahora adoptantes, sus abuelos maternos, ha-
yan debido —no sólo cumpliendo con deberes
legales sino evidenciando lazos afectivos muy
fuertes— hacerse cargo total y absolutamente
de la criatura, de sólo 5 meses, sabiendo prácti-
camente desde ese preciso momento, en razón
de los hechos vividos y sufridos por ellos en par-
ticular, que se sucedieron a la brevedad, que de
hecho y en forma casi totalmente irreversible,
inexcusable y obvia tendrían de allí en más que
velar y cuidar por su nieto, hacerse cargo de su
alimentación, vestido, educación, enseñanza de
principios morales y religiosos, etc.
Previamente aludió a la operatividad de la
Convención de Derechos del Niño. Eludió de
esa manera la aplicación de la norma prohibi-
tiva, que, en el caso concreto, entendió que no
era aplicable.
Rechazaron la apelación fundándose, esen-
cialmente, en el art. 3.1 de la Convención de De-
rechos del Niño, incorporada ya en ese entonces
al art. 75, inc. 22, de la CN.
Jorge A. Mazzinghi, quien anota el deciso-
rio (13), se pronunció en contra del polémico
fallo. Lo califica de sorprendente porque no
puede dejar de serlo un pronunciamiento judi-
cial que dispone algo expresamente prohibido.
La posibilidad de desechar la aplicación de la
ley sólo puede darse cuando ésta es de una ini-
quidad tal, que contraría de manera abierta y
ostensible la justicia que da sustento al orde-
namiento jurídico, o cuando, sin llegar a ese
extremo, sea incompatible con normas de je-
rarquía superior, como son las contenidas en la
Constitución Nacional. Observa que si hubiere
algún choque entre las normas de la ley 19.134
y las de nuestro sistema constitucional, el tri-
bunal, requerido para ello, podría haber decla-
rado la inconstitucionalidad de la ley. Respecto
del interés superior del niño, como principio
general, que cumple una función orientadora,
no puede servir de escapatoria para dejar de
aplicar leyes que no están de ninguna manera
en conflicto con él. No dudaba de que los jueces
han creído interpretar el interés superior del
(8) D’ANTONIO, Daniel H., “Régimen legal de la
adopción”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997,
p. 62.
(9) CORFIATI, Rubén O., “Nuevo régimen de la adop-
ción”, Ed. Némesis, Buenos Aires, 1997, p. 63.
(10) Cfr. MEDINA, Graciela, “La adopción”, Ed. Ru-
binzal-Culzoni, t. 1, p. 110.
cuanto sostuvo que se encontraban acredita-
dos los extremos de procedencia del instituto
requerido. La Cámara confirmó, en lo sustan-
cial, el fallo recurrido.
1. - La falta de crítica a la consideración que las
dolencias del reo puedan ser tratadas en el
interior del establecimiento carcelario, y
que no revisten naturaleza de enfermedad
terminal, lleva a confirmar el rechazo del
beneficio de prisión domiciliaria.
2. - La circunstancia que el imputado hubiera
sido juez federal, o que hubiera tenido un in-
menor al acordar su adopción a los abuelos,
pero han olvidado que dicho interés ha sido
definido y precisado por las leyes que regulan
la institución y que apartarse de sus preceptos
significa, ni más ni menos, que fallar contra
legem. Con el mismo criterio se podría inter-
pretar que la autoridad paterna ha quedado
derogada en virtud del principio citado, o que
la incapacidad de hecho, con que la ley procura
protegerlo, ha sido superada por las declara-
ciones de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño. Calificó de temeraria
acrobacia interpretativa la senda seguida por
el tribunal para arribar a la solución conocida.
Germán Bidart Campos se mostró partidario
del criterio sustentado por el tribunal santafe-
sino. Escribía que con encomiable activismo ju-
dicial, y sin evadir el perímetro que el derecho
vigente traza al Poder Judicial, acudió a un axio-
ma elemental que siempre repetimos mucho,
pero que a la hora de hacerlo vigente suele ser
despreciado. Ese axioma enseña que por encima
de la ley está la Constitución, y desde nuestra
reforma constitucional de 1994, también aliados
de la Constitución y con su misma jerarquía, los
instrumentos internacionales revestidos de ese
nivel supremo por el art. 75, inc. 22, entre ellos
la Convención sobre los Derechos del Niño. En
otro pasaje de su nota al fallo decía: “damos fe
de que el tribunal tuvo en cuenta la singularidad
específica de esta adopción, a la que adjudica fa-
cetas muy marcadas, casi irrepetibles”.
Las sentencias de primera y segunda instan-
cia tan bien fundadas en el derecho aplicable
nos dejan la certeza de que también la moti-
vación en los hechos de la causa ha contado
con sobrado asidero. El Preámbulo obliga a
“afianzar la justicia”. Cuando la aplicación de
una ley a un caso es capaz de arrojar un re-
sultado injusto, esa ley no debe aplicarse, por
la sencilla razón de que si se aplica se relega la
fuerza normativa de la Constitución (que cubre
también a su Preámbulo) y no se dicta una sen-
tencia que venga a ser objetivamente justa de
acuerdo a las circunstancias de la causa. Esto,
y sólo esto —pero de primerísima trascenden-
cia institucional— es lo que hizo la Cámara. Los
tribunales de justicia han de ajustar sus deci-
siones a ese techo: Constitución y tratados in-
corporados al art. 75, inc. 22, y lo deben hacer
“sin ley”, “con ley” o —cuando, como en este
caso, es necesario— también “contra ley”. Con-
cluye deseando que ojalá esta lección quede
bien aprendida por jueces, abogados, docentes,
y por toda la sociedad, incluidos los operadores
gubernamentales (14). Referido a este mismo
fallo, la psicóloga Delia Grad de Ramos opinó
que el cambio de apellido implica un mandato
tácito para el niño de olvidar su anterior iden-
(11) LLOVERAS, Nora, “Nuevo régimen de la adop-
ción. Ley 24.779”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998,
ps. 134/135.
(12) CCiv. y Com. Santa Fe, sala III, 21/12/1995, “T., J.
A. y otra s/ adopción plena”, ED 1172-521.
(13) MAZZINGHI, Jorge A., “Adopción contra legem”,
ED 172-521.
cidente aislado con otros internos, no trae
aparejada la existencia un riesgo que pueda
representar un peligro concreto a su segu-
ridad, que lleve a justificar el beneficio de
prisión domiciliaria.
3. - La censura en torno al pedido de uso de
pulsera electrónica debe ser desestima-
da, toda vez que no se advierte que los
judicantes hayan incurrido en arbitra-
riedad o falta de motivación conforme la
pretensión de la asistencia técnica, habi-
da cuenta que se han pronunciado con-
forme al derecho vigente y a las circuns-
Martes 27 de febrero de 2018 | 9
tidad y con ella su historia. Que para acceder
a ello, seguramente éste apelará a mecanismos
tales como la represión, la desmentida, la nega-
ción y la escisión del yo. Lo considera un caso
de mutilación psíquica, que puede derivar en
patologías severas. Se pregunta: ¿cuál será el
destino de lo que no se pudo elaborar? ¿Habría
posibilidades de un nuevo ordenamiento que
permitiera un desarrollo más sano, o será un
adolescente en riesgo? (15).
VI. Conclusiones
El contenido coincidente y sólido de las solu-
ciones diseñadas en los fallos parece marcar un
rumbo pacífico en favor de no abrir fisuras en
el torso del Código Civil y Comercial en orden a
la inconstitucionalidad de la causal de impedi-
mento en razón de ser ascendiente uno de los
adoptantes, mediante remedios extremos.
El art. 3.1 de la Convención de Derechos del
Niño (art. 75, inc. 22) no creemos que sea una
suerte de ganzúa o llave de oro maestra, que
abra mágicamente todas y cada una de las
puertas para apartarse de la aplicación de le-
yes de orden público, previstas especialmen-
te para casos como los resueltos, derrum-
bándolas. No existe ninguna duda de que la
ley no es el techo del ordenamiento jurídico.
Mas no advertimos una norma irrazonable,
desproporcionada o ilógica.
Se deben integrar las normas constituciona-
les con las disposiciones del derecho interno, en
cuanto no sean incompatibles. Y especialmente
entendemos que se deben coordinar, armo-
nizar e integrar más aún con las de la misma
Convención, que también consagra el derecho
a la identidad (arts. 7º y 8º).
Sin embargo, el nuevo objeto de estudio
—estas peculiares familias ensambladas de
segunda generación en particular, y en ge-
neral aquellos casos de niños y adolescen-
tes que deben ser contenidos por un tiempo
prolongado por los integrantes de la familia
ampliada— plantea serias dudas sobre la su-
ficiencia jurídica, sin reformas, del antiguo,
cuando no anquilosado, instituto de la tutela.
Vuelve a empantanar el fluido paso de los ca-
sos hacia una tutela judicial efectiva la demora,
el tiempo que insumirán los procesos que, con-
forme al Código Civil y Comercial, recién de for-
ma previa deben forzosamente tramitarse hasta
llegar a ella, presentándose como un escollo difí-
cil, escabroso y resistente. l
Cita on line: ar/doC/299/2018
(14) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, “La ‘ley’ no es
el techo del ordenamiento jurídico (una muy buena sen-
tencia de adopción)”, LA LEY, 1997-F, 145.
(15) GRAD de RAMOS, Delia, “Otra mirada a una sen-
tencia de adopción: identidad, trauma y duelo”, DJ 1999-
2, 149.
tancias de la causa, analizando y teniendo
en consideración la situación personal del
imputado.
4. - El rechazo del pedido de utilización de pul-
sera electrónica, con el argumento de cons-
tituir una cuestión abstracta, resulta arbi-
trario, toda vez que el a quo omitió tratar un
planteo autónomo a la petición de arresto
domiciliario. (Del voto en disidencia parcial
de la Dra. Ledesma).
120.830 — CFCasación Penal, sala II,
15/12/2017. - R., R. J. s/ recurso de casación.
10 | Martes 27 de febrero de 2018
[Cita on line: ar/JUr/89349/2017]
Buenos Aires, diciembre 15 de 2017.
La doctora Ledesma dijo:
-I-
Llega la causa a conocimiento de esta Al-
zada en virtud del recurso de casación inter-
puesto por la defensa a fs. 205/210 vta. y por el
imputado in pauperis a fs. 233/234 vta., contra
la decisión de fecha 30 de junio de 2017, emi-
tida por el Tribunal Oral en lo Criminal Fede-
ral de Salta, en la cual resolvió: “1°) No hacer
lugar al pedido de detención domiciliaria so-
licitado por la defensa y por el encartado R.
J. R., conforme se considera. 2°) Disponer que
el Complejo Penitenciario Federal NOA III in-
forme semanalmente a este Tribunal acerca
de la evolución de los problemas de salud que
padece el interno R. J. R., debiéndose además
arbitrar las medidas necesarias para que pue-
da realizar actividades físicas conforme lo in-
dicado por el perito que lo evaluó, y continuar
con los tratamientos que prescriban los médi-
cos que lo asisten dentro del establecimiento
penitenciario de acuerdo a las patologías que
presenta. 3°) Ordenar al Complejo Penitencia-
rio Federal NOA III que informe la nómina de
internos que comparten pabellón con R. J. R.,
debiéndose también especificar las causas por
la que se encuentran cumpliendo detención y
extremar las medidas de seguridad atendien-
do que el interno era juez federal en la juris-
dicción, instando al Complejo que haga saber
de inmediato cualquier situación que sea con-
siderada un peligro para la integridad física
del imputado. 4°) Disponer que el Complejo
Penitenciario Federal NOA III, arbitre las
medidas necesarias y proceda al traslado del
interno R. J. R. todos los primeros días domin-
go de cada mes durante el lapso de seis horas,
con la debida custodia y medidas de seguridad
que requieran el caso, hacia el domicilio sito
en (...) de esta ciudad capital a fin que pueda
conservar el acercamiento familiar con su es-
posa la Sra. I. d. C. M., de conformidad, con
el dictamen del Ministerio Público Fiscal y
lo previsto en el art. 436 del CPPN [...]” (Cfr.
fs. 178/188).
El remedio deducido fue concedido a
fs. 236/237, y mantenido en ocasión de cele-
brarse, el día 25 de octubre del corriente año,
la audiencia que prevé el artículo 465 bis del
CPPN en función del 454 y 455 ibidem (texto
según ley 26.374). Así, la causa quedó en condi-
ciones de ser resuelta.
- II -
a. La defensa del imputado interpuso el re-
curso de casación por las dos vías que autoriza
el artículo 456 del CPPN.
En primer lugar, se agravió de que el tribu-
nal, pese a reconocer las patologías que padece
la esposa de R., no otorga el arresto domicilia-
rio de su defendido, sino que pone en cabeza de
sus hijas la responsabilidad de brindar la asis-
tencia requerida para aquella, cuando ellas no
viven con su esposa, estudian y tienen ocupa-
ciones laborales, y, a su entender, por imperio
del art. 431 del Cód. Civ. y Com. de la Nación
es deber del cónyuge ocuparse de ese asunto
(fs. 205 y vta.).
Por otra parte, invocó el interés superior del
niño, toda vez que el hijo menor del matrimonio
vive junto a su madre y también padece enfer-
medades (fs. 206).
Criticó que el tribunal no haya escuchado
al menor ni al representante de la asesoría de
menores, previo a resolver acerca de la petición
formulada por esa parte, cuando justamen-
te había un pedido expreso de ese Ministerio
(fs. 206 vta.).
A su vez, insistió en que está acreditado en
autos que las hijas del nombrado se encuentran
ocupadas, que incluso dos de ellas, por su profe-
sión (cantantes), “se ausentan periódicamente
de la Provincia de Salta” (fs. 207).
Agregó que la empleada doméstica “no es
cama adentro” (ibidem).
En otro orden, adujo que el tribunal rela-
tivizó las dolencias que presenta su asistido,
que dan cuenta que el encierro carcelario
puede provocar un agravamiento en su salud
(fs. 207 vta./208).
Por otra parte, afirmó que se ha acreditado
en el caso que su asistido ha tenido “incidentes,
problemas y/o percances que sucedieron den-
tro del penal que atentaron en contra [de su]
integridad física y psicológica” (fs. 208 vta.).
Hizo mención a una nota periodística pre-
sentada por esa parte en este legajo “que avala
lo expuesto por es[a] defensa técnica y que [no
fue] impugnada por los fiscales” (ibidem).
En otro carril, se agravió que el tribunal haya
declarado abstracto el planteo de esa parte
para la utilización de una pulsera electrónica,
cuando ello merecía un tratamiento diferencial
al de la solicitud del arresto domiciliario funda-
do en razones humanitarias (fs. 209 vta.).
En forma subsidiaria, y con invocación de los
arts. 56 bis de la ley 24.660 y 27 del “Reglamen-
to de Modalidades Básicas” solicitó la amplia-
ción de salidas para que sean efectuadas todos
los domingos del mes (fs. 210).
Hizo reserva del caso federal.
b. En la oportunidad prevista en el art. 465
bis, la defensa presentó breves notas e insis-
tió en los agravios invocados en su remedio
casatorio.
Puntualmente, alegó que “existe la posibi-
lidad de conceder a [su] asistido el derecho a
una vigilancia electrónica creado en el mar-
co del ‘Programa de Asistencia de personas
bajo vigilancia electrónica’ creado en la órbi-
ta [...] del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos [...]” (fs. 277 vta.).
Sostuvo que el tribunal al haber declarado
abstracta dicha cuestión “vulneró la garantía
de debido proceso y defensa en juicio” de su de-
fendido (fs. 278 vta.).
Finalmente, solicitó que, en caso de no tener
una decisión favorable a su pretensión, se exi-
ma a esa parte del pago de costas, con funda-
mento en haber tenido “razón plausible para
litigar” (fs. 278 vta.).
- III -
a. Previo a todo, corresponde señalar que en
el marco de la causa Nro. 60.000.709/2007,
del registro del Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Salta, se imputa a R. J. R. el de-
lito de asociación ilícita, en calidad de jefe,
en concurso real con el delito de concusión
(nueve hechos) y el delito prevaricato (seis
hechos), este último en concurso ideal.
b. Ahora bien, interesa recordar que la
búsqueda de alternativas para evitar las con-
secuencias que implica una medida cautelar
extrema como la prisión preventiva, es una de
las reglas por las que los jueces deben velar.
Por ello, evaluar siempre la posibilidad de
disponer medidas menos gravosas, resulta
ajustado a los enunciados constitucionales que
rigen en la materia.
En esta línea, Solimine explica que la
coerción resulta idónea —en términos de
legalidad— si se asegura la realización de
la ley sustantiva y si no existe otro modo de
intervención estatal menos intenso, es decir,
de menor gravedad (Solimine, Marcelo A.,
“Tratado sobre las causales de excarcelación
y prisión preventiva en el Código Procesal
Penal de la Nación”, Ed. Ad-hoc, diciembre
2003, p. 658).
c. Sentado cuanto precede, y teniendo en
mira de los lineamientos trazados en cuanto a
la subsidiariedad de las medidas de coerción
estatal, corresponde abordar la morigeración
del encierro peticionado.
Al respecto, cabe señalar que la defensa
postuló la aplicación del instituto en cuestión
en función de los arts. “a” y “f” del art. 32 de
la ley 24.660.
En ese marco, seguidamente determinaré si
la resolución recurrida ha sido fundada.
1. Ahora bien, en cuanto a los problemas de
salud de R., el tribunal evaluó que “se despren-
de de la pericia practicada por el Dr. J. L. D.
que el imputado R. J. R. de 58 años de edad y
tiene como antecedentes clínicos desde hace 7
años diabetes; hipertensión, arritmias cardía-
cas, angustia y stress”.
Evaluó que “el examen físico practicado
arrojó como resultado que se encuentra ‘Lúci-
do, afebril, hemodinámicamente compensado,
orientado en tiempo y espacio y con discurso
coherente’, [que] ‘[n]o requiere internación
al momento del examen’ [pero que] ‘[e]s con-
veniente que se brinden las posibilidades para
que realice la actividad física que autoricen los
médicos tratantes”.
Que el perito concluyó que “‘No se encuen-
tra comprendido, desde el punto de vista de
su estado físico, en los supuestos médicos que
contemplan la necesidad de prisión domicilia-
ria’ [...] —ver fs. 142/143—” (fs. 181 vta.).
A su vez, tuvo en cuenta el resultado de “la
pericia psicológica realizada por la Lic. C.”
en cuanto a que “‘la modalidad de detención
carcelaria es posible considerar que la mis-
ma constituye un régimen restrictivo, nunca
exento de sufrimiento o padecimiento psíquico,
cuya eventual modificación excede el marco
pericial de opinión científica’ —ver fs. 129/132
vta.—” (ibidem).
También valoró “los informes producidos
por los profesionales médicos y psicológicos
del CPF III —ver fs. 81 y 82— los que bajo el
título de salud mental y médico respectiva-
mente, diagnosticaron que R. padece trastor-
no adaptativo, con pronóstico reservado, re-
comendando dar continuidad al tratamiento
psicológico, reflejando el informe médico que
‘no refiere signos o síntomas de alarma’ y que
‘puede permanecer en su celda individual de
alojamiento’” (fs. 182).
En virtud de ello, consideró que no se en-
contraban acreditados los supuestos “a” y
“b” del art. 32 de la ley 24.660 —reformado
por ley 26.472—.
Por un lado, afirmó que “las pericias practi-
cadas y analizadas dejan al descubierto que las
patologías” no encuadran dentro del concepto
de enfermedad terminal (“b”), y que, por otra
parte, estas “son de aquellas que pueden ser
tratadas en su actual lugar de alojamiento”
(fs. 182).
No obstante ello, el tribunal dispuso que “el
Complejo Penitenciario Federal NOA III in-
forme semanalmente a este Tribunal acerca
de la evolución de los problemas de salud que
padece el interno R. J. R., debiéndose además
arbitrar las medidas necesarias para que
pueda realizar actividades físicas conforme
lo indicado por el perito que lo evaluó, y con-
tinuar con los tratamientos que prescriban
los médicos que lo asisten dentro del estable-
cimiento penitenciario de acuerdo a las pa-
tologías que presenta” (punto dispositivo 2).
De acuerdo a lo expuesto, y dado que la de-
fensa únicamente se ha limitado a cuestionar
los argumentos dados sobre el supuesto “a”,
y no ha aportado elemento alguno que rebata
las circunstancias evaluadas por el tribunal
para descartar que las dolencias que padece
R. puedan ser abordadas y tratadas dentro
de la Unidad Penitenciaria, corresponde re-
chazar este agravio.
2. En lo que atañe al planteo sobre los inci-
dentes que habría tenido R. con otros internos
del establecimiento penitenciario, la judicatura
sostuvo que “se trató de un hecho aislado y con-
trolado por el personal de seguridad del Servi-
cio Penitenciario. No se obra en el incidente
ningún informe que nos permita considerar la
existencia de un riesgo concreto que justifique
modificar su lugar de alojamiento en base a lo
expuesto, teniendo presente que R. hizo saber
a fs. 154 vta., que varios de sus compañeros de
pabellón le ofrecieron sus disculpas, quedando
demostrado que más allá de ser un hecho ais-
lado, los internos que comparten pabellón con
R. comprenden y respetan las normas de con-
vivencia intramuros y no representan una ame-
naza concreta para el imputado” (fs. 183 vta.).
Respecto “a la nota periodística aludida por
la defensa cabe decir que se trata de una cues-
tión distinta y no comprensiva de la situación
de su ahijado procesal, tratándose de proble-
mas que se dieron en otros pabellones y que
fue resuelto por la Cámara Federal de Salta
al hacer lugar a un amparo presentado por los
defensores oficiales que atienden a los internos
alojados allí” (ibidem).
En función de todo ello, entendió que no se
ha acreditado que por “el hecho de haber sido
ex juez federal haya un riesgo que pueda repre-
sentar un peligro concreto a la seguridad del
R., encontrándose la situación controlada por
el Complejo quienes deberán continuar adop-
tando las medidas necesarias que garanticen la
integridad del interno” (fs. 184).
Sin perjuicio de ello, ordenó al Complejo Pe-
nitenciario “que informe la nómina de internos
que comparten pabellón con R. J. R., debiéndo-
se también especificar las causas por la que se
encuentran cumpliendo detención y extremar
las medidas de seguridad atendiendo que el
interno era juez federal en la jurisdicción, ins-
tando al Complejo que haga saber de inmedia-
to cualquier situación que sea considerada un
peligro para la integridad física del imputado”
(punto dispositivo 3).
Ahora bien, la defensa insiste en que existe
un peligro actual para su asistido, y se limita a
invocar la nota periodista aportada al legajo,
que fue adecuadamente analizada en la senten-
cia, conforme se describió con anterioridad, sin
aportar nueva información vinculada a la situa-
ción denunciada o demostrar un cambio en las
circunstancias oportunamente evaluadas por
el tribunal en la sentencia examinada.
En razón de lo expuesto, y toda vez que el
recurrente no ha demostrado que su asisti-
do en la actualidad padezca un riesgo para
su integridad física, corresponde rechazar
este planteo, más aún cuando el tribunal oral
ordenó al Servicio Penitenciario que adopte
las medidas necesarias para el adecuado res-
guardo del nombrado.
3. Respecto a la situación de la esposa, el tri-
bunal consideró que los informes agregados
al legajo, permiten tener por comprobado que
I. D. C. M. d. R. “padece una incapacidad que
requiere de cuidados permanentes, quedando
así su situación comprendida en el art. 9º de la
ley 24.901” (fs. 185 vta.).
En efecto, sostuvo que “ha quedado acredi-
tado que la Sra. M. padece una serie de pato-
logías, algunas de ellas invalidantes, y que su
hijo I. de 17 años de edad, al ser quien se ocupa
de atenderla, sufre de problemas psicológicos,
situación por la cual la Lic. C. recomendó en su
pericia un reordenamiento familiar” (fs. 186).
Sin embargo, consideró que, “en base a los
informes sociales y el resultado de las pericias
realizadas, es factible concluir que R. J. R. no es

la única persona que deba hacerse cargo de su
esposa la Sra. M.” (ibidem).
En este punto, ponderó “el informe social
realizado el Complejo Penitenciario y el Patro-
nato de Presos y Liberados de Salta los que dan
cuenta que la Sra. M. tiene dos hijas mayores
de edad que son independientes económica-
mente y que residen en el mismo edificio que su
madre, en un departamento que también es de
propiedad de la familia” (fs. 186 vta.).
En ese sentido, afirmó que “son ellas las que
deben asumir, junto a T., la responsabilidad de
ocuparse de su madre, no siendo una excusa el
hecho de que tengan que trabajar o estudiar.
Que son C. y C. R. las que están obligadas a co-
laborar activamente en el cuidado que necesita
su madre para que no sea su hermano menor el
único que tenga esa responsabilidad” (ibidem).
Además, tuvo en cuenta “la situación difícil
que atraviesa la familia, pero la ley es clara
y de interpretación restrictiva acerca de es-
tos supuestos, resultando relevantes los in-
formes [...] transcripto[s] y de los cuales se
desprende que existen otras personas que
pueden asumir el cuidado de la Sra. M., que
a criterio de es[e] Tribunal deben ser sus dos
hijas” (ibidem).
A su vez, tomó en consideración la “pericia
psicológica practicada por la Lic. C. en cuanto
concluyó que debe hacerse un reordenamiento
familiar para evitar que I. sea quien tenga a su
cargo la mayor responsabilidad en el cuidado
de su madre, y para ello deberán ser las hijas
quienes tomen a su cargo esa recomendación
efectuada por el perito” (ibidem).
Por último, el tribunal evaluó que “la familia
cuenta con ingresos que le permite tener una
empleada doméstica de confianza, la que in-
cluso fue ofrecida como garante en el caso de
otorgase la domiciliaria a R., quien sin lugar a
dudas también puede colaborar en los cuidados
que requiere la Sra. M.” (ibidem).
De esta manera, concluyó que “al no ser el
encartado la única persona que pueda hacerse
cargo de la Sra. M. no se da el supuesto previsto
en el art. 32 inciso f) de la ley 24.660 y su modifi-
catoria” (fs. 186 vta./187).
Ahora bien, la defensa discrepa con los ar-
gumentos del tribunal, con fundamento en que
sus hijas no pueden hacerse cargo, por sus ac-
tividades laborales y de estudio, y, además, el
deber conyugal que recae en R.
Sin embargo, esas cuestiones fueron alega-
das por el recurrente y fueron rechazadas por
el tribunal, con la base de que era razonable
que, entre sus dos hijas, que viven en el mismo
edificio que su madre, y su hijo podían hacerse
cargo, sumado a ello la colaboración extra que
brinda la empleada doméstica, no siendo deter-
minante que no sea de tiempo completo.
Por lo demás, tampoco resulta atendible la
invocación del deber conyugal, toda vez que la
medida cautelar implica, en cierto modo, una
limitación (y no una eliminación) a derechos del
imputado, entre los cuales están abarcadas las
relaciones maritales.
En el caso, si bien es cierto que no hay con-
troversia con relación a la calidad de discapa-
citada de la esposa del peticionante y que ello
requiere la asistencia permanente de terceras
personas, no obstante, y tal como está regulado
en el art. 32 de la ley 24.660, para la proceden-
cia del instituto en esos términos corresponde
que el solicitante sea la única persona capaz de
hacerse cargo, lo cual no sucede en el caso.
Conforme, se observó precedentemente, las
hijas del causante mayores de edad y su otro
hijo que en la actualidad ha adquirido esa ca-
lidad al cumplir 18 años de edad el 25 de sep-
tiembre del corriente, pueden encargarse del
cuidado de su progenitora, a lo cual se suma la
presencia de la empleada doméstica que ayuda
en ese escenario, de modo que, en el caso, no se
ha demostrado el supuesto del inc. “f”.
Por lo demás, la invocación del “interés su-
perior del niño”, en referencia al hijo del peti-
cionante y las restantes alegaciones referentes
a esa cuestión, han perdido vigencia, toda vez
que el joven, en la actualidad, ha cumplido 18
años de edad —el día 25 de septiembre de este
año— (cfr. fs. 37 y 119).
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar
este planteo.
4. Por otra parte, respecto a la utilización de
la pulsera electrónica, observo que el tribunal,
al tornar abstracta la cuestión, omitió darle el
adecuado tratamiento que merecía este plan-
teo, dado que era autónomo a la petición de
arresto domiciliario en los términos que esti-
pula el art. 32 de la ley 24.660 —reformado por
ley 26.472.
Consecuentemente, no habiéndose valorado
la totalidad de los antecedentes necesarios y
conducentes para la adecuada solución del
caso (Fallos 268:48 y 393; 295:790; 306:1095), la
decisión, sobre este punto, luce arbitraria y, por
tanto, corresponde invalidarla.
En virtud de ello, y ante la imposibilidad de
contar con información pertinente para resol-
ver este planteo y, al mismo tiempo, garantizar
el derecho al recurso del imputado contra la
eventual decisión que se adopte, corresponde
reenviar al tribunal de origen, para que previa
audiencia contradictoria entre las partes, re-
suelva esta cuestión (art. 18 de la CN, 8.2.H de
la CADH y 14.5 del PIDCyP).
Por último, respecto a la solicitud de ampliar
la salida extramuros mensual por una semanal,
considero que, al no haber sido materia de dis-
cusión entre la defensa y el fiscal, y máxime te-
niendo en cuenta los argumentos esgrimidos en
el remedio casatorio por el impugnante, corres-
ponde también que esta cuestión sea abordada
previamente en una audiencia entre las partes
y a la luz de ello, el tribunal de juicio dicte un
nuevo pronunciamiento, garantizando de esta
manera el derecho de orden superior citado.
- IV -
En función de todo lo expuesto, propongo
al acuerdo: 1) Rechazar el recurso de casa-
ción interpuesto por la defensa en lo atinente
al pedido de arresto domiciliario formulado
en los términos del art. 32 de la ley 24.660 —
reformado por ley 26.472— y confirmar los
puntos dispositivos 1, 2 y 3 de la decisión re-
visada con el alcance que surge de este pro-
nunciamiento; 2) Hacer lugar parcialmente
al recurso deducido, únicamente con relación
al agravio de la pulsera electrónica y las sali-
das transitorias, anular el punto dispositivo
4 (2) de la decisión examinada y devolver al
tribunal de origen para que, previa audien-
cia entre las partes, dicte un nuevo pronun-
ciamiento sobre estas cuestiones; sin costas
(arts. 456, 470 y 471, 530 y cc. del CPPN).
Tal es mi voto.
El doctor Slokar dijo:
Que, liminarmente, conviene en lo sustancial
con la solución que propicia la juez Ledesma
de rechazar los extremos de impugnación ten-
dientes a obtener el arresto domiciliario del en-
causado R., como así también la de hacer lugar
parcialmente al recurso exclusivamente con
relación al agravio de las salidas transitorias.
Por otra parte, considera que también cabe
desechar la censura que gira en torno al pedido
de uso de pulsera electrónica. Ello así, pues no
se advierte que los judicantes hayan incurrido
en arbitrariedad o falta de motivación confor-
me la pretensión de la asistencia técnica, habi-
da cuenta que, cuanto menos en los aspectos
referenciados, se han pronunciado conforme
al derecho vigente y a las circunstancias de la
causa, analizando y teniendo en consideración
la situación personal del imputado.
Así las cosas, en las concretas circunstan-
cias del sub examine, habida cuenta de la pon-
deración realizada en torno al rechazo del
pedido de arresto domiciliario, la mención de
la defensa a las regulaciones de morigeración
no resulta suficientes para enervar el tempe-
ramento denegatorio.
Así voto.
La doctora Figueroa dijo:
1) En primer lugar, respecto a la solicitud
de arresto domiciliario, coincido con la solu-
ción que propicia la señora juez que lidera el
Acuerdo, ya que el recurrente no logra de-
mostrar supuesto de arbitrariedad en el tra-
tamiento de las cuestiones planteadas, vincu-
ladas con el reclamo de prisión domiciliaria
sustentado en que la permanencia del impu-
tado en el establecimiento carcelario acarrea
graves consecuencias en su estado de salud,
para su seguridad personal y con relación a
la discapacidad de la esposa.
En tal sentido, la defensa en su presenta-
ción no demostró que la valoración efectuada
por el Tribunal a quo de los informes médicos
labrados por el Cuerpo Médico Forense de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
por los profesionales médicos y psicológicos
del CPF III, presente arbitrariedad alguna,
en tanto de su análisis conjunto se constata
que R. no se encuentra comprendido en los
lineamientos previstos por los incs. a y b del
artículo 32 de la ley 24.660.
Al respecto, cabe destacar que el a quo dis-
puso que la autoridad penitenciaria informe se-
manalmente la evolución de los problemas de
salud padecidos por el imputado, debiendo asi-
mismo procurar las medidas necesarias para
que pueda realizar la actividad física indicada
por el perito que lo evaluó y que se continúe con
los tratamientos que los médicos le prescriban
de acuerdo a las patologías que presenta.
2) Con relación a la situación de su esposa,
I. d. C. M. d. R., si bien ésta presenta una inca-
pacidad que encuadra en el supuesto del art. 8º
de la ley 24.901, se desprende de los informes
socioambientales practicados a fs. 1/2 y. 74/76
que los cuidados que requiere pueden ser brin-
dados por las hijas mayores de edad que habi-
tan en otro piso del mismo inmueble, las que
además podrían contar con el apoyo de su hijo,
actualmente mayor de edad, y de una emplea-
da de confianza, por lo que conforme la actual
situación no puede subsumirse en el inc. f) de
la ley 24.660.
3) En otro orden, el recurrente no logra
acreditar la situación de peligro que alega en
torno a la seguridad de R., siendo que el tri-
bunal valoró que el hecho aludido fue un in-
cidente “aislado y controlado por el personal
de seguridad del Servicio Penitenciario. No
obra en el incidente ningún informe que nos
permita considerar la existencia de un riesgo
concreto que justifique modificar su lugar de
alojamiento en base a lo expuesto, teniendo
presente que R. hizo saber a fs. 154 vta., que
varios de sus compañeros de pabellón le ofre-
cieron sus disculpas” (fs. 183 vta.).
Por ello, el a quo consideró que la circunstan-
cia de haber sido ex juez federal no generaba un
peligro concreto para su seguridad, sostenien-
do que la defensa no ha logrado rebatir, limi-
tándose a expresar alegaciones genéricas que
no modifican la sustancia de lo decidido. Sin
perjuicio de esto, el tribunal instó al complejo a
que, atento a lo alegado por la defensa, se infor-
me de inmediato cualquier situación que pueda
ser considerada un peligro para su integridad
física (ver punto dispositivo 3).
Estos extremos fueron valorados por el tri-
bunal al momento de dictar la resolución re-
currida, por lo que los agravios de la defensa
Martes 27 de febrero de 2018 | 11
configuran una disconformidad con la decisión
adoptada, aunque debe hacerse un estricto
seguimiento sobre la convivencia intra muros
para no someter a riesgos al procesado por las
características especiales por su condición de
ex juez federal de la jurisdicción.
4) En torno a la utilización de un medio de
control electrónico, coincido con el juez Slokar
en cuanto a que no se advierte la tacha de ar-
bitrariedad invocada por el recurrente, pues
el a quo se ha pronunciado sobre el tópico de
conformidad con el derecho vigente y con las
circunstancias de la causa.
5) Finalmente, respecto al pedido de ampliar
la salida extramuros, concurro a la solución
propuesta en los votos que anteceden, debién-
dose remitir la causa al tribunal de origen a fin
de que evalúe, a partir de las razones esgrimi-
das por la defensa, lo peticionado sobre la ma-
yor frecuencia del instituto concedido, confor-
me las particularidades del caso.
6) Por los motivos expuestos, considero que
corresponde hacer lugar parcialmente al recur-
so de casación interpuesto, respecto al agravio
relativo a las salidas transitorias, sin costas en
la instancia (arts. 471, 530 y 531 del CPPN).
Tal es mi voto.
Por ello, en mérito al resultado habido en
la votación que antecede el Tribunal, por ma-
yoría, resuelve: I. Rechazar parcialmente el
recurso de casación interpuesto por la defen-
sa en lo atinente al pedido de arresto domici-
liario formulado en los términos del art. 32 de
la ley 24.660 —reformado por ley 26.472— y al
uso de pulsera electrónica y, en consecuencia,
confirmar los puntos dispositivos 1°), 2°) y 3°)
de la decisión revisada; II. Hacer lugar parcial-
mente al recurso deducido, únicamente con
relación al agravio de las salidas transitorias,
anular el punto dispositivo 4°) de la decisión
examinada y devolver al tribunal de origen
para que, previa audiencia entre las partes, dic-
te un nuevo pronunciamiento sobre esta cues-
tión; sin costas (arts. 456, 470 y 471, 530 y cc.
del CPPN). Regístrese, notifíquese, comuníque-
se, y devuélvanse los presentes actuados al Tri-
bunal de origen a sus efectos. Sirva la presente
de atenta nota de envío. — Ángela E. Ledesma.
— Alejandro W. Slokar. — Ana M. Figueroa.
Medidas cautelares
Solicitud de rehabilitación de CUIT. Ausen-
cia de respaldo documental por parte de la
AFIP. Inexistencia de acto fundado. Arbi-
trariedad. Verosimilitud del derecho.
Hechos: El juez de primera instancia resolvió
desestimar la medida cautelar solicitada por
un contribuyente con el objeto de que se orde-
nara a la AFIP que, hasta tanto sea resuelta la
cuestión de fondo, proceda a la rehabilitación
de su CUIT y se lo excluya de la base de contri-
buyentes no confiables. Deducido recurso de
apelación, la Cámara lo admitió.
1. - La medida cautelar solicitada por un con-
tribuyente con el objeto de que se ordene a
la Administración Federal de Ingresos Pú-
blicos a que proceda a la rehabilitación de
su CUIT y se lo excluya de la base de con-
tribuyentes no confiables debe ser admiti-
da, pues más allá de la cuestión acerca de la
legitimidad de las disposiciones reglamen-
tarias que sustentaron la decisión del Fis-
co —en el caso, la RG AFIP 3832/2016—, se
advierte que prima facie éste no acompaña
constancia documental alguna de donde
surja el procedimiento llevado cabo a fin
de inactivar la CUIT ni tampoco adjunta
las copias pertinentes ni un acto adminis-
trativo donde consten las causales invoca-
das o las inconsistencias detectadas [1].
12 | Martes 27 de febrero de 2018
2. - La cancelación de la CUIT por parte de
la AFIP sin contar prima facie con el res-
paldo de una decisión fundada genera en
el contribuyente un perjuicio arbitrario
y desproporcionado en el giro comercial
de sus negocios, pues se advierte una
conducta de éste tendiente a dar cum-
plimiento con los requerimientos del
Fisco Nacional, sin que dicho organis-
mo acompañe un acto fundado del cual
surjan los motivos concretos por los que
lo mantiene en la base E-APOC y con su
CUIT inactiva.
120.831 — CNFed. Contenciosoadministrativo,
sala V, 28/12/2017. - Gargiulo, Omar Eduardo
c. EN-AFIP - DGI s/ amparo ley 16.986.
[Cita on line: ar/JUr/97289/2017]
JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Ver también. entre otros: Cámara nacional de
apelaciones en lo Contenciosoadministrativo fede-
ral, sala III, “Merener, Mariano Javier c. e.n. - a.f.I.P.
- d.G.I. s/ proceso de ejecución”, 31/10/2016,  ar/
JUr/73113/2016; sala V, “Gutiérrez, daniel Héctor
s.r.L. c. e.n. - a.f.I.P. - d.G.I. s/ amparo ley 16.986”,
20/10/2016, ar/JUr/73515/2016.
2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 28
de 2017.
Considerando: I. Que a fojas 73/74 el juez de la
anterior instancia resolvió desestimar la medi-
da cautelar solicitada por la actora, cuyo objeto
era que se ordene a la Administración Federal
de Ingresos Públicos (AFIP) que, hasta tanto
sea resuelta la cuestión de fondo, proceda a la
rehabilitación de su CUIT y se lo excluya de la
base de contribuyentes no confiables.
Para así decidir, recordó que en el sub lite se
había dado curso al amparo y que ello resultaba
determinante para denegar la medida solicita-
da, ya que la aceptación de la tutela cautelar
—en el corto plazo para la culminación de esta
acción— implicaría un grave perjuicio en orden
al derecho de defensa que le asiste a la acciona-
da, de neto raigambre constitucional.
Por otra parte, agregó que la admisión de
la medida peticionada importaría tanto como
conceder a la accionante aquello que resulta
ser —en definitiva— la cuestión central a dilu-
cidar en este pleito sin que se encuentren sufi-
cientemente acreditados ni la verosimilitud del
derecho ni la irreparabilidad de los perjuicios
que se aducen.
II. Que, contra dicha decisión, a fojas 75/89 la
actora interpone recurso de apelación y a fojas
91/105 expresa agravios.
En su recurso, sostiene que la Resolución Ge-
neral AFIP N° 3358/2012 lesiona y vulnera de-
rechos y garantías constitucionales de los ad-
ministrados, sin disponer de un procedimiento
en el cual los contribuyentes pudieran interpo-
ner una defensa ante el ente administrativo.
Aclara que la limitación de la CUIT impide
generar cualquier tipo de comprobante, como
las facturas, las cuales son necesarias para
ejercer el comercio y superar los controles que
requiere el mismo fisco, es decir, se lo excluye
de cualquier circuito comercial legítimo que
pudiera llegar a practicar.
Reitera los argumentos por los cuales con-
sidera acreditados los requisitos de admisibili-
dad de la medida cautelar requerida y manifies-
ta que la rehabilitación de la CUIT tiene como
objeto “que el contribuyente pueda continuar
con el normal funcionamiento de sus activida-
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
des comerciales, ya que nos encontramos en
una situación en la cual, numerosas personas
dependen de la solución de este inconveniente”
(fs. 86 vta.).
III. Que así planteada la cuestión, corres-
ponde examinar los agravios expresados por la
parte actora respecto de la resolución apelada.
A tal fin, resulta menester poner de resalto
que, en toda medida cautelar, la investiga-
ción sobre el derecho que se postula se limita
a un juicio de probabilidades y verosimilitud.
Declarar la certeza de la existencia del dere-
cho es función de la providencia principal;
en sede cautelar basta que la existencia del
derecho parezca verosímil. El resultado, de
esta sumaria cognición sobre la existencia
del derecho tiene, en todos los casos, valor no
de una declaración de certeza sino de hipóte-
sis y solamente cuando se dicte la providen-
cia principal se podrá verificar si la hipótesis
corresponde a la realidad (P. Calamandrei,
“Introducción Sistemática al Estudio de la
Providencias Cautelares”, Editorial Biblio-
gráfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 77).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha sostenido que siempre que se pre-
tenda la tutela anticipada proveniente de una
medida precautoria debe acreditar la existen-
cia de verosimilitud en el derecho invocado y el
peligro irreparable en la demora, ya que resulta
exigible que se evidencien fehacientemente las
razones que justifican resoluciones de esa na-
turaleza (art. 13 de la Ley N° 26.854, in re: “Or-
bis Mertig San Luis SAIC c. Provincia de Bue-
nos Aires s/ Acción Declarativa de Inconstitu-
cionalidad”, del 19/09/2006, Fallos 329:3890).
IV. Que sentado ello, e ingresando al caso
particular de autos, cabe recordar que en el sub
lite la actora solicita, como objeto de la presente
medida cautelar, que se ordene a la Adminis-
tración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)
que proceda a la rehabilitación de su CUIT y
se lo excluya de la base de contribuyentes no
confiables.
Ahora bien, de lo informado por la demanda-
da en las presentes actuaciones surge que, en
virtud de la fiscalización efectuada al contribu-
yente, éste fue incluido en la base E-APOC “sin
capacidad económica” y su CUIT fue limitada
en virtud de la Resolución General N° 3832/16
por estar categorizado como “sin capacidad
económica”. Concretamente, la Orden de Inter-
vención N° 1.434.218 hace referencia a que no
pudo ser localizado, no pudo constatarse la ac-
tividad “movimiento de suelos” y no aportó Li-
bros IVA Ventas y Libros IVA Compras (fs. 66
del informe del art. 4° de la Ley N° 26.854).
IV.1.- Dicha decisión del Fisco se encuentra
sustentada en la mencionada Resolución Ge-
neral N° 3832/16. En lo que aquí interesa, el
artículo 3° de dicha norma prevé que: “Para
todos los contribuyentes y responsables ins-
criptos ante esta Administración Federal, se
verificará su inclusión en la “Base de Con-
tribuyentes No Confiables”, que comprende
a los sujetos respecto de los cuales se haya
constatado o detectado inconsistencias con
relación a la capacidad operativa, económi-
ca y/o financiera, que difiere de la magnitud,
calidad o condiciones que exteriorizan sus
declaraciones juradas, los comprobantes
respaldatorios emitidos, o que no reflejan la
operación que intentan documentar, o la au-
sencia de éstos”.
Luego, el artículo 7°, en su parte pertinente,
establece que “será condición para lograr el
restablecimiento (de la CUIT) tener cumpli-
dos los siguientes requisitos: (...) 8. No encon-
trarse incluido en la “Base de Contribuyentes
No Confiables”. Por su parte, el artículo 9°
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
requiere que los sujetos incluidos en la “Base
de Contribuyentes No Confiables” presenten
una nota en los términos de la Resolución
General N° 1128 y aporten la documentación
pertinente, “a fin de solicitar el cambio de
estado administrativo de la Clave Única de
Identificación Tributaria (C.U.I.T.)”.
IV.2.- En virtud de ello, corresponde seña-
lar que en el sub lite el accionante acompaña
documentación donde acredita haber dado
respuesta a los requerimientos efectuados por
el Fisco Nacional. Concretamente, hace men-
ción de que el domicilio fiscal se encuentra co-
rrectamente constituido en el expediente base
de la presente cuestión, que el Fisco cuenta en
su base de datos con los Libros IVA Compras
y Ventas, que no se encuentra registrado en el
campo empleador del sistema registrado por-
que no cuenta con empleados ya que las ac-
tividades que desarrolla se emplean a través
de subcontrataciones de terceros y que posee
las declaraciones juradas de ganancias solici-
tadas en la base de datos del Fisco. Así, consi-
dera que responde a cada uno de los requeri-
mientos de la demandada y aclara los motivos
de los faltantes (fs. 132/133).
Es decir, que más allá de la cuestión acerca
de la legitimidad de las disposiciones regla-
mentarias que sustentaron la decisión del
Fisco —que deberá ser objeto de análisis en
la discusión de fondo de la presente acción—
se advierte que prima facie el Fisco no acom-
paña constancia documental alguna de donde
surja el procedimiento llevado cabo a fin de
inactivar la CUIT del contribuyente; tampo-
co adjunta las copias pertinentes ni un acto
administrativo donde consten las causales
invocadas o las inconsistencias detectadas.
Solo transcribe un extracto de una orden de
intervención donde analiza ciertas inconsis-
tencias que, dentro del limitado marco de co-
nocimiento de este tipo de medidas, estarían
contestadas con la copia de la presentación
que el accionante agrega a fojas 132/133.
Cabe señalar que dichos extremos se pun-
tualizan y se exigen a la demandada, ya que
tal como alega el accionante, la decisión de
inactivar la CUIT limita y restringe derechos
amparados constitucionalmente en la medida
en que se ve impedido de realizar su actividad
comercial. En efecto, el actor manifiesta que la
restricción no le permite trabajar, ya que el blo-
queo de la clave equivale a no existir o bien “es-
tar muerto comercialmente” (fs. 134 vta.) y que
dicha medida tampoco le permite cumplir con
todos los requerimientos de información que el
propio Fisco le exige.
Atento a ello, se advierte que el proceder
de la demandada de inhabilitar la CUIT del
accionante sin contar prima facie con el res-
paldo de una decisión fundada prolonga una
situación que afecta de modo concreto los in-
tereses invocados por el amparista. En otras
palabras, en el presente caso, y en este esta-
EDICTOS
el Juzg. nac. de 1 ra Inst. en lo Civ. y
Com. fed. n° 4, sec. n° 8, informa que
ManUeL JosÉ MatHeUs oroZCo, de
nacionalidad venezolana, empleado, d.n.I.
n° 95.500.329, ha iniciado los trámites para
obtener la Ciudadanía argentina. Cualquier
persona que conozca algún impedimento al
respecto deberá hacer saber su oposición
fundada al Juzgado. Publíquese por dos
veces en un lapso de 15 días.
Buenos Aires, 17 de noviembre de 2017
Mariana roger, sec.
LA LEY: I. 27/02/18 V. 27/02/18
ante el Juzgado nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial federal
Síganos en /thomsonreuterslaley @trLaLey
do preliminar del proceso, se advierte una
conducta del contribuyente tendiente a dar
cumplimiento con los requerimientos del Fis-
co Nacional, sin que dicho organismo acom-
pañe un acto fundado en el cual surjan los
motivos concretos por los cuales lo mantiene
en la base E-APOC y con su CUIT inactiva. Si
bien el Fisco Nacional ha hecho aplicación de
las disposiciones previstas en la Resolución
General N° 3832/2016 que contempla ciertas
situaciones con sus efectos y remedios, ello
no puede constituirse en el fundamento de
una decisión preventiva que se prolonga in-
definidamente en el tiempo sin un acto dic-
tado conforme a las normas que regulan el
procedimiento en cuestión.
V. Que en consecuencia, el Tribunal consi-
dera que si bien el Fisco Nacional debe desa-
rrollar con total plenitud sus facultades ten-
dientes a determinar la veracidad de las rela-
ciones económicas mantenidas por los contri-
buyentes o demás responsables que sean de
interés a los fines de la aplicación correcta y
puntual de los tributos a su cargo, prima facie
y con los elementos aquí reunidos, se advierte
que en el sub lite la cancelación de la CUIT de
la manera en que fue efectuada genera en el
contribuyente un perjuicio arbitrario y des-
proporcionado en el giro comercial de sus
negocios. Asimismo, el propio accionante ma-
nifiesta que la situación en la que se encuentra
le impide cumplir con los requerimientos que
el organismo demandado le exige, motivo por
el cual la medida también se dicta con la fina-
lidad de que el contribuyente pueda dar efec-
tivo cumplimiento a las exigencias del Fisco a
fin de que pueda resolver, con todos los ele-
mentos, la real situación del aquí accionante.
VI. Que en tales condiciones, se concluye
que el requisito de verosimilitud en el dere-
cho se encuentra prima facie acreditado y
que, tal como ha sido planteada la cuestión,
no puede soslayarse el peligro en la demora
alegado por el accionante en el sentido de que
con la medida adoptada por el Fisco Nacional
el contribuyente no se encuentra en condicio-
nes de cumplir con la totalidad de los requeri-
mientos efectuados por la demandada (fs. 134
y vta.) ni tampoco trabajar ni desarrollar sus
actividades comerciales.
En consecuencia, por las consideraciones
precedentes, el Tribunal resuelve: Hacer lugar
a la medida cautelar solicitada por el accionan-
te y, en consecuencia, ordenar a la AFIP-DGI
a que proceda a quitar la restricción impuesta
en la CUIT del Sr. Omar Eduardo Gargiulo de
conformidad con lo expuesto en el presente de-
cisorio. La medida se dicta bajo caución jurato-
ria que deberá prestarse ante los estrados del
Tribunal de primera instancia. Se deja cons-
tancia de que el Dr. Jorge Federico Alemany
no suscribe la presente por hallarse en uso de
licencia (art. 109 RJN). Regístrese, notifíquese
y devuélvase. — Guillermo F. Treacy. — Pablo
Gallegos Fedriani.
n° 6, secretaría n° 11, sito en la calle el Juzgado nacional de Primera Instancia en
Libertad 731, piso 5°, Cap. fed., tramita el lo Civil y Comercial federal n° 3, a cargo del
pedido de Carta de Ciudadanía de sarKIs dr. roberto r. torti, secretaría n° 6, a cargo de
tatIos donaYan, d.n.I. n° 92.749.077, la dra. María florencia Millara, sito en Libertad
nacido el 20 de enero de 1964, en siria, hijo 731, piso 4°, de esta Ciudad, hace saber que la
de taitos donayan y de anahide Wartan. sra. LUZ anGÉLICa torres tarrILLo,
según expte. n°, se hace saber que quien d.n.I. n° 94.296.096, de nacionalidad peruana,
conozca motivos que considere pueden ha solicitado la declaración de la “Ciudadanía
obstar a la obtención de la Ciudadanía, argentina”. Cualquier persona que conozca
p u e d e h a ce r l o co n o ce r a t ravés d e l algún impedimento para la concesión de dicho
Ministerio Público “Ley 24.533” (modif. beneficio podrá hacerlo saber a través del
por la ley 24.951). Publíquese por dos días Ministerio Público, dentro del plazo de quince
en el diario La Ley. días. Publíquese por dos días en “La LeY”.
Secretaría, 15 de diciembre de 2017 Buenos Aires, 30 de octubre de 2017
Pablo Vidal Claypole, sec. María florencia Millara, sec. fed.
LA LEY: I. 27/02/18 V. 28/02/18 LA LEY: I. 26/02/18 V. 27/02/18