LA DEROGACION DE LA LEY
Articulo I.- La ley se deroga solo por otra ley.
La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la
nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por
aquella.
Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado
Análisis
A partir, pues, de la Constitución Política de 1993 han quedado establecidas las
maneras de derogar la ley: por imperativo de otra ley y por efecto de una
sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la
constitucionalidad como consecuencia de la interposición de una acción de
inconstitucionalidad.
Como se sabe, la acción de inconstitucionalidad puede promoverse no solo
contra las leyes en sentido formal sino también contra todas las normas que
tienen rango de ley, aun en sentido material, como los decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso de la
República, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales,
preceptuando el artículo 204 de la Carta Política que, declarada la
inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El. Peruano y, a
partir del día siguiente, la norma queda derogada en todo o en parte, según lo
dispuesto por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo.
La derogación por sentencia del Tribunal Constitucional no genera la problemáti-
ca que sí genera la derogación por el imperativo de otra ley, pues, en este caso,
la ley derogatoria surte sus efectos desde su entrada en vigencia, ya sea desde
el día siguiente de su publicación o desde que queda cumplida su vacatío legís.
El carácter reglamentario que la norma bajo comentario tiene respecto del
artículo 103 de la Constitución Política no le ha hecho perder su relevancia. Por
el contrario, es la premisa de las normas que la complementan y continúa siendo
la reafirmación del íus scríptum como característica fundamental de nuestro
sistema jurídico y conduce a la inferencia irrefragable de que ni la norma
consuetudinaria ni la desuetudo afectan la vigencia de una norma legal.
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Si bien el precepto constitucional y la norma contenida en el numeral cuya exége-
sis venimos haciendo se refieren a la ley, ésta debe ser entendida en sentido
genérico, como toda norma jurídica escrita y emanada del Estado y, en
consecuencia, proclaman el principio general para la conclusión de su vigencia
temporal.
Este principio, por lo demás, debe aplicarse con observancia del orden jerárquico
de las normas, lo que determina que una norma solo puede perder su vigencia
por efecto de otra norma de igualo mayor jerarquía.
El artículo 1, que precede en el tiempo al artículo 103 de la Constitución Política,
como sus antecedentes de los Códigos de 1936 (artículo 1) y de 1852 (artículo
VI), ha optado por el vocablo derogar y no el de abrogar, a los que si bien el
Diccionario de la Lengua Española les da el mismo significado la doctrina jurídica
les señala algunas diferencias que consideramos que son irrelevantes en razón
del inveterado uso de la derogatío en nuestra codificación civil como indicativa
de la extinción de la vigencia temporal de las normas. El uso del vocablo, por lo
demás, la Carta Política y el Código Civil lo hacen extensivo a toda modalidad
de supresión de la vigencia de una norma legal.
La derogación expresa es la que se produce por la "declaración expresa" de la
nueva ley. En este caso no se genera problema alguno y, por eso, constituye
una sana política y una buena técnica legislativa, que las nuevas normas legales
que van a entrar en vigor hagan una referencia explícita a las que van a ser
derogadas.
La derogación tácita es la que resulta de la nueva norma que no tiene
"declaración expresa" pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia.
A esta derogación se refiere la norma exegetizada cuando hace mención a que
la derogación se produce "por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o
cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla", lo que hace de
aplicación las máximas romanas ius posterius derogat priori y generi per speciem
derogatum, pese a que esta última es cuestionada por la doctrina y la legislación
no la ha receptado plenamente.
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Ejemplos.
Si la norma A, derogó a la Norma B, que a su vez en tiempo pasado había
derogado a las normas C y D; al quedar derogada la norma B, no vuelven a tener
vigencia las normas C y D, que quedaron sin efecto legal por la norma B.
Cuando mediante decreto supremo se declara en emergencia a algunos
departamentos del Perú, se suspende el ejercicio de los derechos
constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad
del domicilio y la libertad de reunión y de transito comprendidos en el articulo 2,
incisos 9, 11, 12 y 24 apartado f de la Constitución. Es decir que, por mandato
del artículo 137, inciso 1 de la Constitución, se suspenden las normas antes
referidas y las leyes relativas a la protección de estos derechos como el Código
Procesal Constitucional. Al terminar el estado de emergencia vuelve a tener
plena vigencia y eficacia todas estas normas suspendidas.
Declarar sin efecto, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la República se
pronuncie en virtud del artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y
considerando la sentencia 009-2001-AI/TC y el precedente vinculante
establecido en la sentencia 4227-2005-AA/TC por el Tribunal Constitucional, las
siguientes resoluciones judiciales:
- La resolución de fecha 12 de setiembre de 1997, emitida por el Primer Juzgado
Corporativo Transitorio Especializado de Derecho Público, en el proceso de
amparo (Exp. N.° 408-1997) seguido por Compañía Hotelera Lima S.A , contra
el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
La resolución de fecha 22 de mayo de 1998, emitida por el Primer Juzgado
Corporativo Transitorio Especializado de Derecho Público, en el proceso de
cumplimiento (Exp. N.° 1265-1997) seguido por Corporación de Inversiones
Santa Fe S.A., La Silueta S.A., Textilco S.A., Diversiones y Entretenimiento del
Perú S.A., Fantasy Club del Perú S.A., y Empresa de Entretenimiento Grupo
Andina S.A., contra el Ministerio de Comercio Exterior y de Turismo. Etc.
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EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
Análisis
El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institu-
ción jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En
el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la
buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (Ruiz
Serramalera, García Amigo, Diez-Picazo, Gullón, Breccia, Bigllazzi Geri, Natoll,
Busnelli, entre otros) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del
Derecho (como lo sostiene Fernández Sessarego).
En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a
los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay
amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos
encontramos frente a una pretensión procesal abusiva) (Gambaro).
El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en
1962 se produjo una separación de hecho. En 1982 el "esposo" separado de
hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de
gananciales, el mismo "esposo" ya había entablado relaciones convivenciales
desde 1963 con otra persona, la cual también había contribuido a la adquisición
del mencionado inmueble.
Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la
"esposa" separada de hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad
de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, declara
infundada la demanda de la "esposa".
La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92
(comentada por Espinoza Espinoza), confirma dicha sentencia, aplicando el
principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca una
desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".
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No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho
en las situaciones jurídicas patrimoniales (Fernández Sessarego).
Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable,
con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (Espinoza
Espinoza), referente a la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial por
parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no
solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio
(derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al denominado cónyuge
inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del artículo 354 C.C.), no
obstante no habían posibilidades de reconciliación: la situación abusiva (por
omisión) carece de connotación patrimonial. La experiencia jurídica e~ mucho
más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico.
Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que
se asimila perfectamente al ilícito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad
práctica de introducir la figura de la ilicitud sui géneris, frente a la ilicitud tout
court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los
mismos.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución
Nº 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del
abuso del derecho:
"Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es
necesario que: 1) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento,
2) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, 3) que al causar tal
perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una
específica prerrogativa jurídica y 4) que se desvirtúe manifiestamente los fines
económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que
se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".
El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D. Leg. Nº 613, del
08.09.90, establece en su artículo 141 lo siguiente:
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"En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del
artículo 11 del Título Preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de
derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar
o suprimir el abuso solo podrán ser apelables en efecto devolutivo"
El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se
vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de
justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez
que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y
patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden
inmovilizar
Por ejemplo
Constituirá abuso de derecho el propietario de una casa que la pinte con dibujos
obscenos perjudicando el legítimo interés de terceros que quieren vivir en un
vecindario decente.
Los jardineros en un vivero, es innecesario que se encuentren durante todo el
día en el centro de labores, entonces un empleador si puede contratar
ilimitadamente a varios jardineros para que laboren en horas determinadas
porque así lo permite la norma, es decir, la aplicación de la norma de la mano
con principios que inspiran al derecho del trabajo
Un trabajador entra faltando cinco minutos para que su compañero termine su
jornada de “casi cuatro horas”, para poder reemplazarlo, lo mismo sucedería
después de “casi cuatro horas” con él, es decir, su reemplazó vendrá
rotativamente. Puede observarse claramente el ejercicio abusivo de este
derecho.
Muchas empresas pueden llegar a establecer jornadas parciales diarias de tres
horas con cincuenta y nueve minutos y cincuenta y nueve segundos, o sea, están
a un segundo de poder obtener sus derechos elementales en una relación
laboral, como: CTS, estabilidad laboral y vacaciones (contradicción de esta
última con el convenio 52 de la OIT), o en todo caso, pueden establecer mediante
jornada semanal un promedio de menos de 24 horas.
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En los casos en los que no existan otras armas sustantivas y procesales, el
levantamiento del velo permite evitar el perjuicio a intereses públicos o privados
o el uso de la personalidad jurídica como camino del fraude en daño ajeno o de
los derechos de los demás, o haciendo un uso antisocial del derecho.
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BIBLIOGRAFÍA
Fernández Sessarego. El abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. 1990
Espinoza Espinoza. Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los
excesos de la doctrina, en Diálogo con la Jurisprudencia. Año 11. Gaceta
Vega Mere. Apuntes sobre el denominado Abuso del Derecho, en Thémis. 1992.
Vega Mere El abuso del derecho en la reforma introducida por el Código Procesal
Civil, en Advocatus.
Espinoza Espinoza. Una aplicación de "los abusos de derecho en la experiencia
jurídica: el problema del abuso de la personalidad jurídica. en Gaceta Jurídica.
Tomo 17. WG Editores. Lima, 1995
