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12313-Texto Del Artículo-48986-1-10-20150502
12313-Texto Del Artículo-48986-1-10-20150502
12313-Texto Del Artículo-48986-1-10-20150502
Arce Ortiz
Modificación de la prestación de
trabajo(*)
Un estudio sobre las modificaciones sustanciales
pueden ser modificaciones permanentes o uso de su poder organizativo. En este tramo el poder
accidentales; pueden ser modificaciones de organizativo es conocido como ius variandi ordinario,
condiciones establecidas por normas o por contratos; común, habitual, etcétera.
en fin, pueden ser modificaciones de aspectos b) Variaciones esenciales de las condiciones de
esenciales de la condición ya determinada o de la prestación de servicios ya determinada de carácter
aspectos no esenciales. permanente; son todas aquellas variaciones que
sobrepasan los límites razonables. De allí su mayor
2. Noción de ius variandi magnitud e impacto sobre los intereses de los
trabajadores, a efectos de adecuar la prestación a
Toda vez que una condición de la prestación de las necesidades normales de la empresa. El
servicios (lugar, funciones y tiempo) ya fue empresario transforma la relación jurídica en otra
determinada, el empleador podrá variarla distinta, al afectar sustancialmente las condiciones
unilateralmente solo si la legislación laboral lo determinadas con anterioridad, con carácter
permite. Repárese que de no ser así el empleador permanente. Por ejemplo, si el horario de trabajo se
podría variar o modificar toda condición sin límite extiende entre las 8 de la mañana y las 2 de la tarde,
alguno. Si el poder empresarial no se somete a la luego de la variación se extiende entre las 2 de la
ley, la empresa se convertiría poco menos que en tarde a las 8 de la noche. El poder organizativo en
una zona franca apartada de la sociedad, donde los este tramo es llamado ius variandi sustancial, radical,
intereses de los trabajadores no tienen significado esencial, etcétera.
alguno. c) Variaciones esenciales de las condiciones de
Ahora bien, no voy a clasificar el poder organizativo la prestación de servicios ya determinada de carácter
del empleador en nomenclaturas que poco o nada temporal; en estas también se sobrepasan los
aclaran la cuestión, pues la doctrina durante mucho límites razonables con el fin de adecuar la prestación
tiempo ha denominado ius variandi a casi todo poder a las necesidades normales de la empresa, solo
de variación unilateral del contenido de la prestación que ello ocurre de modo temporal. Por ejemplo, el
debida(3). Y ello, sin reparar que la variación de las abogado consultor de una gerencia de asuntos
condiciones ya determinadas de la prestación de jurídicos que debe reemplazar temporalmente a su
servicios algunas veces se origina en conflictos de jefe (director) por razones de vacaciones. Obsérvese
intereses de poca o nula importancia, mientras otras que aquí las razones son técnicas, organizativas o
veces en conflictos de intereses de gran envergadura. de producción, en la medida que las necesidades
Por ejemplo, no se puede llamar de la misma forma imprevisibles entran en el grupo siguiente.
al poder que decide un cambio de puesto dentro del Nuevamente, ius variandi sustancial, radical,
mismo centro de trabajo, que al poder que permite el esencial, etcétera.
traslado de un trabajador a otro centro de trabajo d) Variaciones esenciales de carácter
ubicado a 300 kilómetros. Del mismo modo, no se extraordinario o de emergencia, fundadas en
repara usualmente en que las variaciones pueden circunstancias imprevistas; aquí se debe incluir las
motivarse en necesidades permanentes o variaciones de gran magnitud con el objeto de
necesidades temporales. adecuar la prestación a un hecho imprevisible. Es
Me parece que lo más razonable sería formular decir, no se motiva en necesidades normales y
una tipología que divida el poder organizativo por rutinarias de la empresa, sino en situaciones
tramos, atendiendo a la intensidad del conflicto de inesperadas (externas a la empresa) que necesitan
intereses laborales/patronales existente en cada de una respuesta inmediata o urgente. Por ejemplo,
tramo. De este modo, el ius variandi tendrá distintos se accidenta el experto encargado de manejar una
nombres según la naturaleza del conflicto en que máquina textil en el centro de trabajo de Cusco, por
opera: lo que uno de los dos expertos del centro de Lima
a) Variaciones no esenciales de las condiciones tendrá que ir a reemplazarlo hasta que se recupere.
de la prestación de servicios ya determinada; aquí A este tramo del poder organizativo se denomina ius
variandi excepcional o de emergencia.
ius et veritas 34
(3) Para una descripción de esta confusión terminológica véase CRUZ VILLALON, Jesús. Modificaciones de la prestación de trabajo. 125
Madrid: Ministerio de Trabajo, 1983. p. 85.
Elmer G. Arce Ortiz
a los efectos conflictivos que genere. De un lado, en entre trabajador y empresario, no habrá derecho para
los más intensos, el ius variandi podrá ser que este último dirija la actividad del primero(5). Será
condicionado a una autorización administrativa previa, el contrato de trabajo el que faculte al empleador a
a un acuerdo con los representantes de los organizar, supervisar y sancionar la actividad del
trabajadores o, incluso, podrá ser prohibido. De otro, trabajador(6).
en los conflictos menos intensos y con efectos poco Del mismo modo, creo que el segundo párrafo
gravosos para los trabajadores, el poder de variación del artículo 9 de la LPCL tampoco constituye el
normalmente será admitido sin otra condición que la fundamento directo de la facultad de variación o
expresión de la voluntad unilateral por parte del modificación del empleador, por lo que su presencia
empresario. no era del todo necesaria. Y ello, por dos razones
En todo caso, el objeto de este epígrafe es principales. De un lado, porque el fundamento original
determinar si todos los tipos de ius variandi del poder de variación está en el contrato de trabajo y
mencionados, cuentan con fundamento jurídico en no en la ley. Y de otro, porque bastaba el primer párrafo
el Perú. Eso sí, en este momento hay que recordar del artículo 9 para entender mencionada la facultad
que de no existir fundamento jurídico que respalde el de variación. Es decir, al reconocer al empresario la
poder de variación, este no podrá ser utilizado por el facultad de reglamentar unilateralmente las labores
empleador. Repetimos, el ius variandi es un poder del trabajador (ya imponiendo nuevas reglas o ya
excepcional(4). modificando las ya existentes), la ley ya se ocupa de
la misma.
3.1. El ius variandi común o habitual: fundamento Creo más bien que la trascendencia del artículo
contractual 9 de la LPCL hay que encontrarla en los límites que
El artículo 9 de la Ley de Productividad y se impone al poder de dirección, en general, y al
Competitividad Laboral (LPCL) señala que “Por la poder de variación unilateral del empresario, en
subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo particular. Sobre este tema, volveremos en un
dirección de su empleador, el cual tiene facultades momento.
para normar reglamentariamente las labores, dictar Ahora bien, si el fundamento del ius variandi
las órdenes necesarias para la ejecución de las común o normal lo encontramos en el contrato y la
mismas y sancionar disciplinariamente, dentro de LPCL solo lo reconoce y lo regula, de ello es fácil
los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o deducir básicamente dos cosas en torno a sus
incumplimiento de las obligaciones a cargo del límites. Primero, que la facultad de variación de las
trabajador”. Como se ve, el poder de dirección en el condiciones de trabajo por voluntad unilateral del
ordenamiento peruano está compuesto de tres empresario no puede derogar normas jurídicas, por
facultades: (i) organización; (ii) supervisión o control; su mayor jerarquía (artículo 51 de la Constitución).
y, (iii) sanción. Hay que tener presente que muchas jornadas u
Asimismo, en el segundo párrafo del mismo horarios de trabajo se fijan por convenios colectivos,
artículo 9 se hace una referencia expresa al poder de por ejemplo. El poder de adaptación de la prestación
adaptación, modificación o ius variandi del empleador. que goza el empresario no puede modificar, ni
Se dice que “El empleador está facultado para siquiera de manera accesoria, condiciones de trabajo
introducir cambios o modificar turnos, días u horas determinadas en leyes, decretos legislativos,
de trabajo, así como la forma y modalidad de la convenios colectivos, etcétera.
prestación de las labores, dentro de los criterios de Segundo, cuando la determinación de la
razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades prestación se lleva a cabo a través del contrato de
del centro de trabajo”. trabajo, hay que anotar que su límite viene pautado
Me parece que si se mira bien el artículo 9 de la por el mismo. Dicho de otra forma, la facultad para
LPCL salta a la vista que el verdadero fundamento introducir los cambios o las modificaciones a que se
del poder de dirección se encuentra en el contrato de refiere el segundo párrafo del artículo 9 de la LPCL
trabajo y no en la ley. Y esto es fácilmente demostrable solo abarca cambios accesorios o secundarios de
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en la medida en que si no hay relación jurídico laboral las condiciones de la prestación de servicios ya
(4) ERMIDA URIARTE, Oscar. Modificación de las condiciones de trabajo por el empleador. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. p. 56.
(5) CRUZ VILLALON, Jesús. Op. cit.; pp. 105 y 106.
(6) Respaldando el fundamento contractual del poder de dirección, se ha dicho que “es esa doble perspectiva la que de alguna manera late
tras las dos notas caracterizadoras del contrato de trabajo: por una parte ese elemento organizativo, de necesaria coordinación de
actividades que se manifiesta en la especificación continua del trabajo y que da lugar a la dirección de este por una voluntad que no es
la del trabajador, configurando todo ello, genéricamente hablando, la nota de dependencia. Y por otra parte esa finalidad última del
empleador en rentabilizar la prestación de trabajo, obteniendo la máxima utilidad de este con vistas al fin o beneficio productivo,
126 económico o patrimonial que pretende obtener y en la que encajaría la nota de la ajenidad”. ROMAN DE LA TORRE, Maria Dolores. Poder
de dirección y contrato de trabajo. Valladolid: Grapheus, 1992. p. 87.
Modificación de la prestación de trabajo
pactada (por ejemplo cambios de puestos de trabajo de la empresa, en cuyo caso se podría extender el
que no exceden del centro de labores o cambios de fundamento al ius variandi sustancial o esencial, sino
funciones dentro de la misma categoría) (7). Es una que es una facultad cuyo fundamento jurídico ha de
facultad de especificación, de individualización, de encontrarse en el propio contrato de trabajo. Como
concreción de la condición determinada con ya se dijo, el solo hecho de tener una empresa no da
anterioridad en el contrato(8). Por más determinada derecho al ejercicio del poder de dirección sobre el
que esté la prestación de trabajo, la vida de la relación trabajador, pues será necesario que exista un vínculo
jurídica y las necesidades organizativas de las jurídico: el contrato de trabajo.
empresas obligan a reconocer al empleador un poder Ahora bien, descartada la idea de que el ius
de adaptación permanente. variandi sustancial o esencial tenga su fundamento
De este modo, toda vez que se suscriba un jurídico en el contrato de trabajo, resta analizar si las
contrato de trabajo, el empresario tendrá derecho a normas peruanas admiten la licitud de las
modificar unilateralmente las condiciones ya modificaciones sustanciales o esenciales. De este
previstas teniendo como límites la razonabilidad de modo, hay que buscar si las normas, no así el
la medida y las necesidades del centro de trabajo contrato, sirven de fundamento jurídico a este tipo de
(segundo párrafo del artículo 9 de la LPCL). ius variandi.
Es aquí, precisamente, donde se ha planteado
3.2. El ius variandi sustancial o esencial un debate doctrinal de gran envergadura. Como se
Una vez admitido que el fundamento del poder sabe, el artículo 9 de la LPCL en su segundo párrafo
de dirección, y por ende, de la facultad de variación señala que el empleador está facultado para
de la prestación debida ( ius variandi normal o introducir cambios o modificar turnos, días u horas
habitual), radica en el contrato de trabajo, se debe de trabajo, así como la forma y modalidad de la
descartar que el mismo contrato sirva de fundamento prestación de las labores. Pues bien, a partir de esta
a las variaciones sustanciales o esenciales. Y ello disposición un sector doctrinal ha entendido que “el
por dos motivos fundamentales. En primer lugar, artículo 9 de la LPCL alude a todas las modificaciones
admitir que el empresario pueda llevar a cabo de las condiciones de trabajo que, unilateralmente,
variaciones unilaterales que desconozcan las son introducidas por el empleador en la relación
cláusulas que determinan la prestación de servicios laboral. El dispositivo prevé un concepto amplio sin
sería como restar toda importancia al acuerdo de que exista una delimitación acerca de la naturaleza
partes entre trabajador y empleador. Me explico, ¿para de las modificaciones que se pretenden
qué se han determinado las condiciones de la implementar” (10) . Esta postura, además, ha sido
prestación si luego se pueden variar unilateralmente recogida sin mayor crítica por la Corte Suprema de la
por el empresario? Contra este sinsentido hay que República en cuanto ha señalado que el artículo 9 de
oponer el pacto o contrato como límite al poder la LPCL “debe ser interpretado en concordancia con
empresarial. En segundo lugar, si el fundamento de el artículo nueve del Decreto Legislativo 757 -Ley
la facultad de variación nace en el contrato de trabajo, Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada-,
entonces es imposible admitir que tal facultad pueda en cuanto dispone que toda empresa tiene derecho
operar contra condiciones de trabajo determinadas a organizar y desarrollar sus actividades en la forma
en normas jurídicas. Es que sería ilógico creer que que juzgue conveniente” (sentencia de la Corte
el empresario dentro de la empresa puede modificar Suprema de la República del Perú publicada en el
unilateralmente las normas del Estado (leyes, Diario Oficial El Peruano el 1 de julio de 2004 recaída
decretos legislativos, etcétera) y/o las normas en el Expediente de Casación 624-2002).
convencionales (convenios colectivos)(9). El principio Me parece que la opción interpretativa tanto de
de jerarquía normativa no admite excepciones parte de la doctrina como de la jurisprudencia resulta,
(artículo 51 de la Constitución). además de peligrosa, antidemocrática. Para
Repárese que el ius variandi no es una facultad empezar, el sobredimensionamiento del poder de
empresarial que se fundamenta solo en la titularidad modificación lo único que logra es convertir la
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(7) En este mismo sentido, se ha dicho que “el objeto sobre el que recae el ius variandi es designado como las modalidades de prestación
de las tareas del trabajador, con lo cual se pretende señalar que la variación solo puede recaer sobre modalidades de trabajo, es decir,
sobre aspectos secundarios o accidentales, no esenciales o fundamentales, y que generalmente se refieran a la forma, manera o modo
de realizarse el trabajo -la prestación de trabajo-”. ERMIDA URIARTE, Oscar. Op. cit.; p. 34.
(8) El profesor Cruz Villalón llega a decir que se “debe separar radicalmente, en sede teórica, las facultades unilaterales de modificación de
la prestación y las meras facultades de modalizar la ejecución del contrato”. CRUZ VILLALON, Jesús. Op. cit.; p. 104. Esto es, ni siquiera
considera como parte del ius variandi a lo que venimos llamando ius variandi normal o habitual.
(9) El peligro de que ello implique una abdicación absoluta del Estado a favor de las facultades del empleador ya fue puesto de manifiesto
por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. p. 200. 127
(10) Ibid.; p. 212.
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(11) En una reciente y magnífica tesis de licenciatura, Martín Candela ha advertido que una interpretación amplia del artículo 9 de la LPCL
sería inconstitucional, pues “otorgar al empleador la facultad de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo significa la creación
de una nueva relación jurídica laboral sin que el trabajador haya tenido la libertad para determinar con quién trabajar (libertad de contratar)
y participar de la fijación del contenido de la obligación (libertad contractual), lo cual genera la vulneración del derecho constitucional del
128 trabajador a la libertad contractual”. CANDELA ROSAS, Martín. Las modificaciones de las condiciones de trabajo. Lima: Tesis para optar
el título de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006. pp. 182- 183.
Modificación de la prestación de trabajo
o esencial de condiciones(12). Es más, la derogación Si bien se ha dicho que en este tipo de modificación
del Decreto Ley 25921 en 1995 no enerva la de condiciones de la prestación debida se reproducen
posibilidad de utilizarlo como un antecedente modificaciones sustanciales o esenciales, también
interpretativo importante a efectos de aclarar el se ha dicho que son decisiones empresariales
significado del segundo párrafo del artículo 9 de la tomadas en situaciones extraordinarias,
LPCL. excepcionales o de emergencia. Son decisiones que
Tercero, si el artículo 9 de la LPCL permite, han de tomarse con rapidez o urgencia a efectos de
según la jurisprudencia, toda clase de modificaciones evitar grandes males inminentes o remediar
de las condiciones de la prestación de servicios ya accidentes sufridos(13).
determinadas (incluso, las sustanciales o Estas medidas excepcionales que debe tomar
esenciales), la pregunta es ¿por qué el legislador unilateralmente el empresario no encuentran su
laboral peruano se ha preocupado por regular cierta fundamento jurídico ni en el contrato de trabajo ni en
clase de modificaciones sustanciales? ¿No era la ley, sino en la tutela de intereses superiores con
suficiente el artículo 9 de la LPCL? Así, el artículo 2 trascendencia social (14). Por ejemplo, se puede
del Texto Único Ordenado (en adelante TUO) de la admitir la modificación sustancial de lugar (traslado
Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en fuera del centro de trabajo) o de funciones (cambio
Sobretiempo, se refiere a los “procedimientos para de categoría profesional), siempre que de no tomarse
la modificación de jornadas, horarios y turnos”. O, esta decisión se afecte el derecho a la vida de otras
¿por qué en el procedimiento de extinción colectiva personas. O cuando la modificación sustancial de
de contratos por causas objetivas (artículo 48.b de la condiciones evitaría la paralización de la actividad
LPCL) se permite que el empresario acuerde con empresarial, con los riesgos y costes que ello implica.
los representantes de los trabajadores la O cuando la modificación sustancial de condiciones
disminución de turnos, días u horas de trabajo o la permite que el servicio de limpieza o saneamiento
modificación de las condiciones de trabajo, como público (servicio público esencial) se siga prestando.
paliativo de la medida extintiva? ¿Es que en este caso En suma, la trascendencia del interés colectivo obliga
no sería suficiente que el empresario tome medidas a sacrificar el interés a la inamovilidad del trabajador
unilateralmente? ¿No se puede pensar, acaso, que individual.
el legislador busca que las modificaciones La eventual omisión legislativa no lo convierte
sustanciales se pacten colectivamente y no sean un en ilícito en nuestro marco normativo. Como ya se
ejercicio unilateral del empresario? Creo que estas dijo, el fundamento jurídico de esta facultad
opciones legislativas solo revelan que las excepcional de variación de condiciones no está en
modificaciones sustanciales decididas por el un reconocimiento expreso de la ley o el contrato,
empresario son lícitas cuando el legislador admite sino en la tutela de intereses superiores.
expresamente su juego. Eso sí, el carácter excepcional de este tipo de
En suma, el artículo 9 de la LPCL no constituye ius variandi obliga a los jueces a tener especial
fundamento jurídico del poder de variación sustancial cuidado al momento de evaluar la licitud de estas
o esencial. De este modo, si el ius variandi sustancial decisiones unilaterales del empresario. En términos
no cuenta ni con un fundamento contractual ni con un generales, hay que tener presente cuatro cosas
fundamento legal, entonces su ejercicio siempre será fundamentales: (i) debe existir una causa no
ilícito. Salvo, claro está, en los casos de imputable a las partes ni a la actividad normal de la
modificaciones sustanciales de la condición de empresa que justifique la toma de una decisión
tiempo, en cuyo caso la propia ley funciona como empresarial. En otras palabras, ha de ser
fundamento jurídico y regula su actuación. A ello, imprevisible; (ii) la causa debe ser urgente, esto es,
precisamente, nos referiremos más adelante. que requiera una decisión rápida y efectiva; (iii) debe
Para realizar una modificación sustancial o existir un riesgo inminente contra derechos
esencial, el empresario deberá acudir al contrato de fundamentales de otras personas o, con matices,
trabajo como instrumento de novación contractual. contra la continuidad de la actividad productiva de la
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(12) En el mismo sentido, BOZA PRO, Guillermo. La modificación sustancial del las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano,
breves notas al Decreto Ley 25921. En: Asesoría Laboral. Lima, marzo de 1994. p. 17.
(13) Véase PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo II. Volumen I. Montevideo: Acali, 1978. p. 178. Véase, además,
ERMIDA URIARTE, Oscar. Op. cit.; p. 56. 129
(14) BAYON CHACON, G. y E. PEREZ BOTIJA. Manual de Derecho del Trabajo. 8va edición. Volumen I. Madrid: 1972-1973. p. 403.
Elmer G. Arce Ortiz
empresario tome otro tipo de decisiones. Aquí, el juez 4 . 1 . ¿Qué es una modificación sustancial de
tendrá que hacer uso del criterio de razonabilidad. condiciones? como cuestión previa
Antes de calificar una modificación como
4 . Regulación de las modificaciones sustanciales sustancial el juez tendrá que analizar hasta dónde se
en el Perú extiende la facultad de variación común o habitual. Y
ello resulta de gran importancia porque, como ya se
En contra de la interpretación que la jurisprudencia dijo, de la distinción entre ius variandi normal o habitual
construye a partir de la lectura del artículo 9 de la y ius variandi sustancial o esencial dependerá la licitud
LPCL, que estima lícitas las modificaciones o, acaso, ilicitud de la orden empresarial.
empresariales de carácter unilateral y sustancial, Es decir, importa delimitar la frontera para
desde la lógica del razonamiento expuesto en este desenmascarar órdenes ilícitas (modificaciones
trabajo llegamos a la conclusión inversa. La sustanciales), tras la apariencia de órdenes lícitas
explicación es muy simple: el artículo 9 de la LPCL (modificaciones no sustanciales).
regula y limita el ius variandi normal o habitual, mas En la medida que los límites de lo que se puede
no alcanza a regular el ius variandi sustancial o considerar sustancial o no son normalmente
esencial. elásticos y flexibles, el legislador apela al criterio
Muy bien, al concluirse que el ius variandi razonable del juez para determinar la frontera en cada
sustancial o esencial no tiene fundamento jurídico caso concreto. Como ya se dijo, las modificaciones
en el artículo 9 LPCL, se tiene que concluir por fuerza no sustanciales conforman precisamente las
que todo uso de este por parte del empresario resulta facultades unilaterales del empleador en base a su
en principio ilícito. Las únicas excepciones a esta poder de dirección que ejerce en el marco de lo ya
conclusión han de encontrarse en las modificaciones pactado; mientras, las sustanciales, sobrepasan lo
sustanciales que cuentan con un fundamento jurídico determinado en el contrato, convirtiendo el mismo
específico en nuestro ordenamiento (como las en un acuerdo distinto. Aunque en teoría quede claro
modificaciones sustanciales de tiempo y que una modificación sustancial hay que medirla por
modificaciones sustanciales excepcionales o sus efectos, tanto así que afecte el núcleo esencial
extraordinarias). Es por esta razón que, desde nuestro de la materia que sea(15) o que transforme el contrato
punto de vista, el uso del ius variandi sustancial o de trabajo en otro distinto (novación contractual)(16),
esencial, fuera de las excepciones mencionadas, en los hechos confluyen otras circunstancias que
estaría prohibido. requieren un análisis de conjunto. Por ejemplo, habrá
Ahora, planteado así el problema de las que analizar si se trata de una condición principal o
modificaciones sustanciales en el ordenamiento accesoria del contrato, de una afectación individual o
peruano, me parece que el análisis de éstas debe colectiva, de una de tipo temporal o permanente, de
perseguir dos líneas muy claras. En primer lugar, se un perjuicio moral o económico, etcétera. El análisis
debe reflexionar acerca de la opción legislativa que por fuerza ha de ser caso por caso y de ahí la
prohíbe el uso de modificaciones sustanciales de lugar necesidad de recurrir a la razonabilidad del juez.
y funciones motivadas en razones organizativas de Ahora bien, supongamos que el juez decide que
las empresas, más todavía cuando en términos la modificación unilateral de condiciones de la
generales la ley reclama mayor flexibilidad de la prestación de servicios por parte del empresario se
gestión de mano de obra. Una regulación flexible ha efectuado fuera de las fronteras del contrato de
impediría, a lo mejor, que la jurisprudencia tenga que trabajo, es decir, declara la ilicitud de la medida.
forzar la interpretación de la ley hasta límites que lindan Recién en este momento se podrá decir que nos
con lo absurdo. En segundo lugar, es necesario hallamos frente una modificación sustancial.
penetrar también en las regulaciones que admiten
las modificaciones sustanciales a efectos de evaluar 4 . 2 . La necesaria regulación del ius variandi
el talante protector de los intereses de los trabajadores. sustancial o esencial
Pues, no basta que se creen procedimientos de
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(15) ROMAN DE LA TORRE, María Dolores. Modificación sustancial de condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales. Granada:
130 Comares, 2000. p. 14.
(16) CRUZ VILLALON, Jesús. Op. cit.; pp. 224 y siguientes.
Modificación de la prestación de trabajo
explico, si están prohibidas las decisiones de ius variación empresarial sin tener opción a imponerle
variandi sustancial, entonces la única vía que le queda límites. He ahí su contradicción. Es por eso que la
al empresario para realizar cambios que sobrepasen acción legislativa debería tener dos fines principales:
los términos del contrato de trabajo será la de firmar (i) de un lado, dotar de fundamento jurídico al ius
un nuevo contrato, ámbito individual, o llegar a un variandi sustancial o esencial (y, con ello, a los
acuerdo con los representantes de los trabajadores, pronunciamientos judiciales que las admiten); y, (ii)
ámbito colectivo. de otro lado, establecer ciertos límites a su uso
Esta opción legal, como es de suponer, (cuestión que, obviamente, omiten los
implica una pérdida de flexibilidad empresarial, en la pronunciamientos judiciales).
medida que ralentiza los tiempos en la toma de
decisiones. Dado que en la actualidad las empresas 4.2.2. Pautas para una regulación del ius variandi
buscan adecuar rápidamente sus objetivos y sus sustancial o esencial
organizaciones a los continuos cambios del mercado, La primera regla a la que se somete cualquier
es lógico que la imposibilidad suponga un perjuicio regulación del ius variandi sustancial o esencial es
a su competitividad. Hoy en día, en medio de la la de encontrar su fundamento jurídico en la ley. A
sociedad globalizada, de nuevas tecnologías, de diferencia del ius variandi normal o habitual que
mercados saturados por la competencia, etcétera, encuentra su fundamento en el propio contrato de
resulta anacrónico ignorar este interés empresarial trabajo, las modificaciones sustanciales, por
por satisfacer necesidades técnicas, organizativas y sobrepasar la frontera contractual, requieren de un
productivas; no obstante, ello se debe equilibrar con respaldo legal para su implementación. Como ya se
la tutela de los intereses sociales y profesionales de dijo, sería ilógico que una de las partes (el
los trabajadores. empresario) tenga el poder suficiente para
El principal obstáculo dogmático que hay que desconocer las condiciones pactadas o la
superar para admitir las modificaciones sustanciales determinación del objeto de la prestación de servicios.
o esenciales con fundamento jurídico legal es el de La segunda regla a la que se somete la
entender que el contrato de trabajo se encuentra regulación del ius variandi sustancial o esencial es
inserto en la propia actividad empresarial. Es decir, la de contar con ciertos límites legales. Nuevamente,
aunque el contrato de trabajo debe respetarse como a diferencia del ius variandi normal o habitual donde
un negocio jurídico independiente de la empresa, no el poder de dirección empresarial se ejerce
puede negarse que aquel nace precisamente para libremente en la medida que se encuentre dentro de
cumplir los fines de esta (17). Eso sí, aunque las fronteras del contrato de trabajo, las
aceptemos que el contrato de trabajo puede modificaciones sustanciales requieren siempre del
adaptarse a las necesidades organizativas cumplimiento de un procedimiento determinado. El
empresariales, se debe diferenciar el tratamiento hecho de que las modificaciones sustanciales
legislativo del ius variandi normal o habitual y el del impliquen una novación del propio contrato obliga a
ius variandi sustancial o esencial. procedimentalizar la iniciativa del empleador. No
Una cosa más. A manera de reflexión integral existe, ni puede existir, facultad de variación de carácter
del tema, esto es, la necesidad de regulación de las sustancial fundada en la sola voluntad unilateral del
modificaciones sustanciales en el ordenamiento empleador.
laboral peruano, hay que tener presente que una Ahora bien, ¿con qué garantías cuenta
acción legislativa seria y profunda impediría normalmente un procedimiento de modificaciones
interpretaciones absurdas del artículo 9 de la LPCL sustanciales? Me parece que si el objetivo del
como las que promueve la jurisprudencia de los procedimiento es eliminar la arbitrariedad del
tribunales laborales. No obstante, creo que el empresario, sin lugar a dudas una garantía a
culpable de la situación es el legislador y no el juez cumplimentar es la de alegar una “causa justa” para
que aplica la ley. Me explico, el juez sabe que las llevar a cabo la modificación sustancial. Y esta causa,
necesidades organizativas empresariales en el precisamente, no puede ser otra que las
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beneficioso de las medidas propuestas por el empresario sobre la organización de los recursos empresariales”. CAMPS RUIZ, Luis
Miguel. La modificación de las condiciones de trabajo. Valencia: Tirant lo blanch, 1994. p. 57. Es decir, no basta la existencia de motivos
organizativos sino que es preciso que estos tengan por finalidad la mejora de la competitividad de la empresa y su mejor capacidad de
respuesta a las exigencias del mercado.
(19) Me parece que las medidas legales, o acaso los acuerdos alcanzados a través de convenios colectivos, deberían determinar las formas
en las que deba comunicarse la decisión modificativa a los representantes de los trabajadores, fijar la imposición de comisiones de
participación en la decisión empresarial, obligatoriedad en la entrega de información relevante e, incluso, instaurar procedimientos
arbitrales cuando se trata de modificaciones de carácter colectivo.
(20) No obstante, incluso los ascensos muchas veces pueden ser perjudiciales para ciertas categorías de trabajadores. Por ejemplo,
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pensemos en el caso de un dirigente sindical que es “ascendido” a un puesto de dirección o de confianza con el fin de que pierda la
protección del fuero sindical (artículo 30 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). En este caso, opinamos que en defensa de la
libertad sindical del trabajador, este podría oponerse a una promoción. En el mismo sentido, véase TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op.
cit.; p. 223.
(21) Quizás una regulación en este sentido borre de la jurisprudencia atisbos de autoritarismo empresarial que abren la puerta a eventuales
actos arbitrarios. Es sintomático de esta tendencia judicial la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación recaída
en el Expediente 575-97-ICA, considerando cuarto), donde se señala claramente que “mientras no existan instrumentos normativos
expresos, la organización interna del centro de trabajo es facultad exclusiva de la parte empleadora, incluyendo la promoción de
trabajadores o sus ascensos”. A pesar de que la Corte Suprema puede imponer límites a todo poder de variación empresarial cuando este
sea abiertamente fraudulento o contrario a derechos fundamentales, este órgano judicial prefiere dar un paso al costado y señalar en el
considerando siguiente de la misma sentencia: “no es posible que mediante una sentencia se obligue a una empresa privada a reconocer
132 a un trabajador en un puesto distinto al que le ha asignado su principal en tanto no exista, como se ha dicho, norma, contrato o convenio
que disponga lo contrario”.
Modificación de la prestación de trabajo
tiempo de fundamento y de límite al ius variandi empleador, hubiera sido importante crear
sustancial o esencial. mecanismos de impugnación judicial rápidos y
Para empezar, y entrando de lleno a los eficaces, a efectos de evitar un resarcimiento
procedimientos de modificaciones sustanciales inmediato de los trabajadores contra actos
regulados en el TUO de la Ley de Jornada y Horario, arbitrarios y abusivos. Desgraciadamente, no fue esta
me parece que una crítica a los cambios de jornada la opción legislativa y el legislador peruano se inclina
es la relativa a la inexistencia de causa justa para el por derivar la impugnación ante la Autoridad
cambio propuesto por el empresario. El artículo 2 de Administrativa de Trabajo (en adelante AAT), para que
la Ley, en su primera parte, solo se dedica a describir se pronuncie en diez días sobre la procedencia de la
los tipos de modificaciones sustanciales de jornada medida que ya se está aplicando en la empresa. Me
que mediante el cumplimiento del respectivo parece criticable esta opción por dos motivos
procedimiento se pueden llevar a cabo. Mientras, en fundamentales. Primero, la AAT no puede exigir una
la segunda parte, el mismo artículo regula los pasos causa justa que fundamente la modificación en la
a seguir dentro del procedimiento. De esta forma, se medida que la ley no impone al empresario la
omite la obligación del empresario de alegar y probar obligación de motivar su decisión, con lo cual
una causa relacionada con la organización de su cualquier causa o motivo, hasta la más inverosímil,
empresa. Creo que esta omisión legal comporta un será suficiente. Segundo, en el procedimiento
alto riesgo debido a que según el procedimiento de administrativo que se abre ante la AAT no es posible
la Ley, el que veremos a continuación, es posible recurrir a medidas procesales que tutelen
que el empresario decida unilateralmente la inmediatamente los derechos de los trabajadores
modificación sustancial en caso fracase la perjudicados. No se podrán solicitar medidas
negociación con los representantes de los cautelares a favor de los trabajadores (medidas
trabajadores. La exigencia de causa, precisamente, innovativas) y la impugnación judicial se llevará a
evitaría la arbitrariedad del empresario. cabo por un contencioso administrativo.
Con referencia a los procedimientos en sí, En relación a la modificación del horario de
vamos a estudiar, en primer lugar, el referido a trabajo, también el TUO de la Ley de Jornada y
modificaciones sustanciales de jornada y, en segundo Horario instaura un procedimiento especial para
lugar, el referido a horario de trabajo. llevar a cabo modificaciones sustanciales en los
En cuanto al primero, el de jornada, hay que horarios de trabajo. Eso sí, el procedimiento de
señalar que el artículo 2 de la Ley faculta al modificación legal solo debe ser cumplido en el caso
empresario a “reducir o ampliar el número de días de una modificación colectiva de horario mayor a una
de la jornada semanal de trabajo, encontrándose hora y siempre que la mayoría de trabajadores
autorizado a prorratear las horas dentro de los afectados no estuviera de acuerdo con la medida
restantes días de la semana, considerándose las (artículo 12.a del Reglamento del TUO de la Ley de
horas prorrateadas como parte de la jornada Jornada y Horario). Por tanto, se admite que el
ordinaria de trabajo” o, más genéricamente, empresario ejecute unilateralmente su medida y solo
“modificar la jornada ordinaria de trabajo, diaria o en caso los trabajadores no estén de acuerdo podrán
semanal”. Eso sí, en caso se reduzca el número de recurrir a la AAT para impugnar la medida que ya fue
horas de la jornada no podrá originar una reducción ejecutada. A parte de la imprecisión terminológica de
en la remuneración que el trabajador haya venido la que adolece el artículo 6, en cuanto no define qué
percibiendo, salvo pacto expreso en contrario (artículo se entiende por carácter colectivo (¿dos, tres, cuatro
3 del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada y trabajadores o a todos?), hay que criticar la actuación
Horario). marginal de la AAT. Recién, con posterioridad a la
Ahora bien, el empresario propone la medida ejecución de la medida empresarial, la AAT evaluará
de modificación al sindicato, a los representantes de la causa justificante alegada por el empleador. Aquí,
los trabajadores o, a falta de estos, a los trabajadores al menos, se respeta el principio de causalidad para
afectados (artículo 2.2 de la Ley). Luego de pasados una modificación sustancial, no obstante subsiste la
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tres días desde la comunicación de la medida, los limitación de los procedimientos administrativos para
trabajadores pueden solicitar al empleador una tutelar inmediatamente el perjuicio causado a los
reunión para proponer una medida alternativa a la trabajadores.
modificación sustancial de jornada. Sin embargo, en Para las modificaciones sustanciales de horario
caso no se llegue a un acuerdo en la mencionada de carácter individual y que exceden de una hora, el
reunión, el empresario está facultado para introducir trabajador podrá acudir al poder judicial por la vía de
unilateralmente la medida. Nótese que la propia Ley un procedimiento de cese de hostilidad, tal como lo
no fomenta el acuerdo, al contrario, lo margina a la regula el artículo 30 de la LPCL. Es decir, el trabajador
consideración de un trámite más. Quizá, en este antes de accionar judicialmente deberá emplazar por
punto, donde la medida ya fue ejecutada por el escrito a su empleador para que este efectúe sus 133
Elmer G. Arce Ortiz
modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, artículo reglamentario vienen por el lado de la
pese a la existencia de la consabida razonabilidad y inexistencia de límites. Entiéndase, dado que se
resultar necesaria la modificación para adecuarla a está entregando un poder de variación de
las necesidades de la empresa”(23). modificaciones sustanciales al empresario, de
(22) En la legislación y doctrina española se ha bautizado a estos acuerdos con el nombre de “acuerdos de empresa”. Se les reconoce una
naturaleza distinta a los convenios colectivos, pero se admite igualmente su fundamento constitucional en el derecho de negociación
colectiva. Por lo demás, hoy en día es doctrina pacífica el reconocerles un poder derogatorio de los convenios colectivos. Sobre el
134 particular, ROMAN DE LA TORRE. María Dolores. Op. cit.; pp. 51- 60.
(23) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. cit.; p. 220.
Modificación de la prestación de trabajo
carácter casi unilateral, debería regularse de modo uno muy distinto al motivo imprevisible, urgente o de
riguroso las fronteras que ha de tener. Es cierto que crisis (causar perjuicio al trabajador). Como se ve,
se menciona el caso fortuito o de fuerza mayor como son dos casos aislados de conducta fraudulenta
motivo de procedencia del ius variandi excepcional, empresarial.
pero nada se dice respecto a la urgencia de la causa Finalmente, en cuanto a los límites del ius variandi
ni a la temporalidad de la medida. Nada se dice, excepcional hay que decir dos cosas. Primero,
además, de la relación del motivo con la protección cuando se produzca un conflicto entre derechos
de intereses relevantes del ordenamiento. En suma, constitucionales e intereses superiores del
un caso fortuito o de fuerza mayor puede ser utilizado ordenamiento, el juzgador tendrá que conciliar la
para realizar modificaciones sustanciales, incluso subsistencia de ambos. No se trata de preservar uno
permanentes, en casos en los que no hay ninguna a costa de la marginación total del otro. Por ejemplo,
urgencia. cuando el legislador señala que los representantes
Ahora bien, si esto sucede en las modificaciones de los trabajadores que gocen del fuero sindical no
sustanciales de jornadas de trabajo, donde hay una serán trasladados a otros establecimientos de la
regulación, huelgan los comentarios para los casos empresa, salvo que exista justa causa debidamente
de modificaciones sustanciales de lugar o funciones. demostrada (artículo 30 del TUO de la Ley de
Aquí, los límites vendrán dados por la aplicación del Relaciones Colectivas de Trabajo), no está
principio de razonabilidad que haga el juez que evalúe prohibiendo necesariamente el traslado. Al contrario,
la procedencia de la medida. Esto, claro está, si el lo admite como una excepción. El derecho de libertad
trabajador se atreve a impugnar la medida sindical cede ante la presencia de los intereses
empresarial excepcional. Y pongo en duda la superiores, como sucede en el caso del ius variandi
capacidad de impugnación del trabajador no tanto excepcional(24). Segundo, considero que a diferencia
por una falta de actitud beligerante, sino por la falta del ius variandi normal o habitual y del ius variandi
de medios procesales que el ordenamiento pone a sustancial o esencial, el ius variandi excepcional sí
su disposición. Así, el único medio procesal de podría modificar normas jurídicas de mayor rango
defensa que contiene suficientes garantías para el (leyes estatales o convenios colectivos), siempre que
trabajador es el proceso de cese de hostilidad se respete rigurosamente la garantía de
(artículo 30 de la LPCL). Si bien hemos dicho que a excepcionalidad, de temporalidad y de urgencia en
las modificaciones no sustanciales no se les aplica el motivo. Creo que la tutela de bienes jurídicos
este artículo por su escasa gravedad y que a las superiores en peligro es lo que sustenta esta postura.
sustanciales tampoco se les aplica por estar, en De todas formas, si esta puerta se abre a las
principio, prohibidas, el ámbito de operatividad natural decisiones unilaterales del empleador, hay que ser
del artículo 30 serán las modificaciones sustanciales concientes de que deben crearse paralelamente
de carácter excepcional. En esta línea, no procede la mecanismos procesales rápidos y eficientes que
disminución de categoría que no se funda en un admitan impugnaciones inmediatas a efectos de
motivo imprevisible, urgente o de crisis ni tampoco detectar en vía judicial cualquier atisbo de
procede un cambio de centro cuando el motivo es arbitrariedad por parte del empresario.
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(24) Quizá el tema que queda por discutir aquí es el de hasta dónde el dirigente sindical puede exigir que su traslado se realice solo si es
rigurosamente necesario. Es decir, si existen 4 trabajadores en las mismas circunstancias de posible traslado y uno de ellos es dirigente
sindical, ¿por qué habría que trasladar al dirigente si no es necesario? ¿Por qué en uso del ius variandi excepcional el empresario no
traslada a uno de los otros tres trabajadores? En este caso, el análisis del criterio de necesidad es fundamental para tutelar el derecho
de libertad sindical, más aun si no causa perjuicio al interés superior. Cuestión distinta sería si solo hay un trabajador en las circunstancias 135
del posible traslado y este trabajador es a su vez dirigente sindical con fuero.