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25.08.20

FUENTES DEL DERECHO LABORAL

El art. 1 LCT si bien menciona algunas fuentes, no se titula propiamente como “fuentes del
derecho de trabajo“, porque si dijera eso, le falta incluir la CN.
En realidad lo que dice el mencionado artículo es que el contrato y la relación de trabajo se
rigen por las siguientes normas. Acá menciona claramente que las normas mencionadas son
las que rigen el contrato, pero no el derecho laboral en sí.
En los manuales de derecho del trabajo vamos a encontrar una distinción entre ​fuentes
nominadas ​(las del art. 1 LCT) ​y ​fuentes innominadas ​(las explicadas por la doctrina), así las
debemos distinguir.

1. Ley de Contrato de Trabajo.

2. Estatutos especiales. Muchos de ellos anteceden al régimen general del contrato de
trabajo; son fruto de la negociación colectiva de la primera etapa del Siglo XX, se
empieza a gestar toda una sustancia de negociación colectiva aun anterior a la Ley
de Negociación Colectiva, que va a ir dando como fruto estos estatutos.
3. Convenios colectivos de trabajo. ​Es una fuente normativa específica de nuestro
derecho laboral que se construye a través de la negociación colectiva, donde un
sujeto colectivo que es el sindicato va a establecer/concertar determinadas
condiciones laborales con otro sujeto colectivo que es la representación empresaria,
y eso a través de un acto de homologación por parte de la autoridad estatal (aca ya
vemos que actúan tres patas en esta norma particular) adquiere fuerza de ley. Es
tripartita (empleadores, trabajadores y el Estado).
El estado que en tanto hace un control de legalidad de lo convenido, superado ese
control de legalidad le otorga fuerza de ley y resulta aplicable no solo para los que
negociaron (que eso sería un contrato en sentido estricto), sino también para otros
sujetos que no están alcanzados por esa negociación, sino por el ámbito personal y
material determinado en ese convenio; en la medida en que los empleadores aun
cuando no hayan participado por sí o a través de una Cámara Empresaria en esa
negociación colectiva, van a resultar obligados por ese contenido del convenio por
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desarrollar una actividad que resulta alcanzada por ese ámbito material y personal
de aplicación.
4. Usos y costumbres En el derecho laboral se alude a los usos y costumbres
empresarios, son aquellos que adquieren fuerza vinculante, las mores en el viejo
derecho romano, es decir los usos y costumbres que no solo son actos que se
repiten sino el común de quienes los repiten los entienden necesarios. En el interno
de la empresa, detectar esos usos y costumbres como fuente normativa, hay que
discernir si por ejemplo la habitualidad es que la comunicación de la enfermedad
sea por vía telefónica o por mail. En la medida en que se dilusida que eso es un uso
y costumbre admitido como válido por esa comunidad de trabajadores y empresa,
entonces constituye fuente normativa y la violación de algunos de esos usos y
costumbres puede acarrear la invalidez de lo que sea parte de ese uso y costumbre.
5. Reglamentos de empresa​. Son aquellas disposiciones donde el propio empleador
ciñe sus facultades de dirección y establece una suerte de protocolo de actuación,
protocolo de aplicación de sanciones o protocolo de buenas prácticas para el caso
de los empleados. Es el empleador el que establece las conductas válidas e inválidas,
y de algún modo tipifica estas conductas. No es que no va a poder aplicar sanciones,
por ejemplo, para supuestos no previstos, pero para el caso de los sí previstos va a
tener que acotarse o resulta obligado por lo que ese empleador se impuso como
reglamento. Restringe la libre voluntad del empleador.
6. Doctrina​. Si bien no es fuente normativa formal, vamos a ver cuando abordamos el
tratamiento de algún tema jurídico siempre acudimos a la opinión de los autores
igualmente, entonces de algún modo nuestro paradigma, nuestra forma de
visualizar el derecho también está condicionada por los autores que leemos.
Entonces, si bien no es fuente formal condiciona la visión del operador jurídico y en
ese sentido también constituye una fuente de derecho.
7. Jurisprudencia​. Si bien en el sistema continental las sentencias dictadas en casos
precedentes no resultan vinculantes para el juez en los casos que siguen, lo cierto es
que igual es esperable que un juez que admite determinado criterio lo mantenga, y
solo se aparte muy fundadamente si hay una revisión, etc. Uno tiene que tener una
predictibilidad de lo que va a fallar el juez, y eso hoy por hoy es bastante público
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porque cualquiera de nosotros puede acceder al contenido o a las doctrinas

jurisprudenciales de los jueces que entienden en las causas. Nos da una cierta
seguridad jurídica para tener una idea de cuales van a ser sus criterios a la hora de
resolver un caso.

Estas son las fuentes mencionadas que no agotan todas las fuentes normativas que operan
o inciden en la regulación del contrato de trabajo, porque no menciona algunas que son de
aplicación evidente como es la ​norma constitucional​.
El ​art. 14 bis ​es fuente normativa operativa para nosotros, al punto es tal que a partir de la
reforma constitucional del 94 no solo es el texto constitucional sino toda la serie de tratados
de DDHH del art. 75, inc. 22 que tienen jerarquía equiparable a la CN y después los Tratados
Supralegales (por ejemplo los convenios ratificados de la OIT, es decir tienen jerarquía
infraconstitucional pero superior a la ley) que nos obliga a los operadores jurídicos ante el
caso concreto, ante el cuestionamiento de una norma, a hacer todo tipo de controles:
- Control de constitucionalidad​. Para ver si la norma se ajusta a la previsión
constitucional protectorio.
- Control de convencionalidad​. Esto que se incorporó al texto constitucional a
partir del 94 empieza a tener proyección en la jurisprudencia recién unos cuantos
años después (año 2004). Se incorpora este bloque de legalidad que también
resulta norma operativa y de aplicación para el derecho del trabajo.

Respecto de los estatutos especiales.

Respecto de ellos, va a haber algunos estatutos especiales que resulten de algún modo
excluyentes de la aplicación de la LCT, la vinculación entre estatuto especial y régimen
general se puede dar a través de dos formas:
- Que el estatuto por su naturaleza o por la actividad que regula, resulte
excluyente de las disposiciones de la LCT, como puede ser por ejemplo el
régimen de la construcción que plantea una situación de un principio general de
inestabilidad (son actividades donde el contrato no tiene vocación de
continuidad que sí hay en el régimen general), o
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- Que por las condiciones en las que se prestan (por ejemplo servicio doméstico o
trabajo rural) resultan de algún modo incompatibles, entonces ahí el régimen
especial desplaza al general.

En otros supuestos, cabe hacer una correlación entre ambos regímenes, a veces porque el
propio régimen especial remite en forma expresa a las disposiciones de la LCT, hay una
norma expresa del estatuto que dice “lo que aquí no se regula, se regirá por la LCT“. Esta
aplicación supletoria o subsidiaria de la LCT está expresamente contemplada; y a veces
aunque no esté contemplada, se infiere por esta relación del régimen general de ley
especial. Entonces, la aplicación de las disposiciones en el caso de ley y estatuto especial,
hay que hacer un cotejo que se denomina análisis de compatibilidad: cuando uno está ante
un estatuto especial lo que hay que ver respecto del régimen general es qué disposiciones
van a resultar aplicables en función de este régimen de compatibilidad.

RÉGIMEN DE COMPATIBILIDAD

¿Cómo se hace este régimen de compatibilidad?​ Se hace por instituciones.

El instituto en general de esos aspectos/de esa faceta del contrato, van a estar regulados de
una forma u otra en el estatuto y en la ley general.
En lo que no está regulado por el estatuto va a regir supletoriamente la LCT en la medida en
la que sea compatible.

Ejemplo​: En el régimen del estatuto de la construcción en vez de tener protección contra el

despido arbitrario, que se traduce en el pago de una indemnización de monto equivalente a
un mes por año de antigüedad, la situación de desempleo en estos casos está contemplada
de otra forma. El trabajador acumula por cada día de desempeño un fondo en el que aporta
al empleador día por día laborado y al que va a “echar mano“ en el momento que cesa por
cualquier motivo el vínculo. No se requiere la justificación de la ruptura del contrato si no
que basta el simple cese de la actividad y ese trabajador sea con causa o sin causa accede a
su indemnización (a su fondo de desempleo) que es esa indemnización de pago acumulado.
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Este régimen que expresa de un modo distinto la protección ante el despido arbitrario es
incompatible con el instituto del preaviso, o la integración del mes de despido, por ejemplo.

Otros casos:
- Trabajadores en altamar, el trabajador que está embarcado no tiene posibilidad
de tener el mismo régimen de jornada que el que tiene el trabajador de tierra,
quien se retira del establecimiento y se desconecta de su trabajo. En el buque si
bien tienen horarios de actividad y horarios de descanso, hay como una especie
de guardia pasiva porque esa persona no está haciendo su vida personal
libremente sino que está ahí a la espera de su próximo turno.
Las vacaciones y muchas instituciones más se calculan de una forma distinta en
estos regímenes.
- Tripulantes de cabina.
- Pilotos de líneas aéreas.

Hay que diferenciar a las actividades regidas por estatutos especiales donde uno maneja
este concepto de la compatibilidad y el carácter supletorio de la LCT.
Del mismo modo en que el estatuto especial se integra con lo no previsto por el estatuto
con el régimen de la LCT, a su vez el régimen de la LCT en algunos aspectos que hacen a la
capacidad, a la teoría general del derecho, se aplica en forma supletoria el CCyCN.

En relación a las disposiciones constitucionales.

Algo dijimos en el raconto histórico sobre la aparición del constitucionalismo social, y lo que
significó respecto de la Constitución original que aludía a un estado liberal de derecho, y las
introducciones a mediados del Siglo XX que fueron virando las constituciones hacia esta
visión social, donde se incorporan otros derechos distintos al de propiedad, como son los
derechos económicos, sociales, culturales y políticos; y asimismo entre los derechos sociales
está el derecho laboral.
Entonces, la primera constitución que se sanciona con ese contenido es la del 49 en período
de la primera presidencia de Perón, y producida la denominada Revolución Libertadora del
55 se deroga esa constitución que era revolucionaria en el punto de que establecía el
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carácter social / la función social de la propiedad; es decir había toda una serie de revisiones
de los conceptos a la luz de este constitucionalismo social y de todos modos, si bien se
deroga la CN del 49 y se restaura la de 1860 se incorpora el ​art. 14 bis que establece en sus
tres párrafos las garantías de protección:
- Ordena al legislador la protección del derecho de trabajo, en su primer párrafo
referido al derecho individual del trabajo.
- En el segundo párrafo está referido al derecho colectivo del trabajo.
- El tercero está referido al derecho de la seguridad social.

Artículo 14 bis CN​.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las
que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de
la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por
la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo
de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la
familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna.

Estas disposiciones que consagran lo que son las condiciones laborales básicas, se entiende
como un derecho humano o una garantía constitucional básica.
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Esto aunado a los tratados internacionales que refieren a los derechos humanos y las
normas supralegales, integran lo que se denomina el ​bloque de legalidad federal​, que
obliga al doble control constitucional y convencional.
El ​art. 2 LCT excluye algunas actividades laborales del campo de aplicación, con lo cual hay
que diferenciar aquellas actividades que están alcanzadas por estatuto de aquellas
actividades que resultan excluidas de la LCT.
En las que resultan excluidas, la LCT le da el margen, entonces no hay que hacer este análisis
de compatibilidad, solo va a ser respecto a aquellas que resulten regidas por estatutos
especiales.

ORDEN PÚBLICO LABORAL - IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Nosotros hasta acá vimos el principio protectorio, y como expresión del mismo hablamos de
la irrenunciabilidad.
Vamos a especificar que como el derecho laboral establece contenido imperativo a los
contratantes, se impone esta legislación o estos beneficios y de algún modo muchas veces
los empresarios al tratar de esquivar la aplicación de esa norma incurren en simulaciones o
fraudes laborales, que son el ocultamiento de contratos de trabajos bajo la apariencia de
otro contrato, o en forma total o parcial.
A su vez, eso nos pone de frente en cuanto al instituto de la irrenunciabilidad porque en
muchas de estas instrumentaciones o apariencias interviene el trabajador interviene
prestando su propia voluntad, porque es el que suscribe un contrato diciendo que es socio o
es locador, y se plantea en esos casos la posibilidad de invalidar esos actos de expresión de
voluntad, cuando se evidencia que los hechos califican en un contrato de trabajo, se priva a
esas expresiones de voluntad de eficacia jurídica, por vía de la irrenunciabilidad de
derechos.
Así como en materia civil se invoca la doctrina de los actos propios o la autonomía de la
voluntad, todos esos institutos, conceptualizaciones, en materia de derecho laboral no
tienen cabida cuando se está hablando de la voluntad del trabajador.
En esos casos la voluntad del trabajador tiene que ser apreciada bajo esta otra óptica,
paradigma, que es el de la irrenunciabilidad de los derechos; por más que haya consentido
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el fraude o haya tenido participación activa en ese simulación de un contrato de trabajo

bajo la apariencia de otra cosa, toda esa actuación o expresión de voluntad del trabajador
carece de eficacia, o desde la óptica del derecho laboral se la priva de eficacia en tanto
resulte un perjuicio o se prive de derechos reconocidos por estas normas imperativas.
Lo que justifica esta irrenunciabilidad de derechos, desde la óptica de la doctrina, se
explica de diferentes maneras:
- Que constituye una limitación a la expresión de voluntad del trabajador, es decir
se la invalida.
- Que constituye un orden público laboral, es decir que no puede ser puesto de
lado por las partes.
- Que constituye un ius cogens, es decir un derecho imperativo, como se conoce
en el derecho internacional a aquel derecho que no puede ser desconocido por
las partes, no es disponible por las partes.
De una u otra forma en definitiva lo que provoca esta irrenunciabilidad de derechos es que
aquello que fue expresado por el trabajador no pueda serle opuesto en su perjuicio.
Aquello que perforara las disposiciones mínimas legales, convencionales, o mismo
contractuales, se las priva a esas cláusulas de eficacia por vía de nulidad, y esas cláusulas
resultan sustituidas de pleno derecho por las normas legales de aplicación imperativa.
Esta forma de restringir la voluntad del trabajador tiene que ver con la condición protectora
del derecho laboral.

Como dijimos, vamos a centrarnos en el trabajo entre privados en el marco de la empresa.

La LCT está en el marco del trabajo dependiente entre privados en la empresa.

Si no es empresa, la LCT a veces no se aplica (no tiene coherencia). Está pensada para la
típica empresa.
Recordemos que la ley piensa en la época de la empresa de los 70s, la empresa fordista.

Concepto de empresa.
No hay que confundir la empresa con una sociedad o persona jurídica.
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La empresa es una organización de medios materiales, inmateriales y personales.

Está destinada a un fin productivo: ese fin es producir bienes o servicios.
Para la ley hay medios personales involucrados en una empresa, entre ellos los
trabajadores.
Para la LCT esta definición está muy clara y está en el art. 5, establece lo que significa una
empresa.

Art. 5° — Empresa-Empresario. ​A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la

organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección para el logro de fines económicos o benéficos.
A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de
otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea
la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa".

Este concepto que se escribió en 1974 sigue vigente al día de la fecha y es perfectamente
aplicable a todo.
Es cierto que la ley piensa en una empresa más bien de este tipo (es decir, en la típica
empresa, que en la mencionada época era una fábrica).
La empresa tiene medios materiales e inmateriales.

Supuestos en donde no se aplica la LCT:

- Si no es oneroso.
- Si no hay relación de dependencia.
- Si no hay una empresa.
Todos estos elementos tienen que darse simultáneamente.

Ejemplo de caso donde no hay relación de dependencia:

Trabajador que presta sus servicios como autónomo. No hay un contrato de trabajo. Por
ejemplo, el abogado.
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Ejemplo de caso donde no hay un empleador / un empresario:

Es otro sujeto el que contrata ese trabajo, si no es un verdadero empresario en el marco de
una verdadera empresa, probablemente estamos en otro lugar, dentro del derecho del
trabajo si hay dependencia, pero no en el marco de una empresa. Por ejemplo el caso de los
empleados públicos, o el caso del servicio doméstico.

¿Cómo se distingue al empresario del titular de la empresa?

El empresario es el sujeto, la persona jurídica, que dirige la empresa.
El mejor ejemplo es McDonalds. La empresa es McDonalds, el empresario es Arcos Dorados
S.A.; no es lo mismo la empresa que quien la dirige que es una persona jurídica.
Siempre hay una persona jurídica que dirige la empresa, es el gran organizador.

Por esto es que la LCT establece en su art. 2 ​las exclusiones.

Art. 2° — Ámbito de aplicación.

La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte
compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el
específico régimen jurídico a que se halle sujeta.
Las disposiciones de esta ley no serán aplicables:
a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto
que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones
colectivas de trabajo.
b) Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley
serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y
modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente.
c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de
aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y
modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario.
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La dependencia.
Es un tema que trae por lo general discusiones varias.
Es difícil de ver, tal como el concepto de empresa.
La LCT no tiene una definición de dependencia, y en los libros en general no se puede definir
muy fácilmente; es por eso que se la describe, no se la define.
Lo que hacemos es ver cómo se puede observar la dependencia en la realidad, ya que es un
concepto etéreo, una cuestión filosófica a veces, ¿cómo hacemos para verlo en la relación?
La idea de la dependencia es tratar de observarla con los rasgos que se ven en la realidad.
De hecho se ha dicho que la dependencia se puede observar como si fuera en un “haz de
luz“, como si fuera un “haz de indicios“.

La podemos visualizar de diferentes formas:

- Forma económica.
- Forma técnica.
- Forma jurídica.

¿Qué norma laboral es de orden público laboral?

Toda norma laboral, sea cual sea, es de orden público laboral, ya sea decreto, resolución,
convenios colectivos, lo que sea, todo es de orden público.
Al mismo tiempo nuestra norma tiene una particularidad muy interesante.
Como el orden público laboral es un orden público de protección, es decir establece
mínimos de protecciones que pueden ser mejorados por la parte, no es un típico orden
público, porque no podemos disponer del orden público general, por eso se habla en esos
casos de orden público absoluto.
El orden público laboral en cambio es un orden público de mínimos de protección.

Las ​leyes laborales ​tienen una doble característica, son a la vez:

- Normas de orden público y
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- Normas supletorias
Esto significa que en realidad la LCT (y todas las normas laborales) está pensada para decir
algo cuando las partes nada dicen.
Si por ejemplo las partes entran en un contrato y no dicen si va a haber vacaciones, ahí
entra la ley laboral como ley supletoria, y viene a integrar el contrato y decir que si nada
dijeron las partes, las vacaciones serán de 14, 21 días, 28, de acuerdo a la antigüedad.

Ahora, ​¿qué pasa si las partes dicen algo?

Si las partes ​expresamente ​dicen algo (expresamente = voluntad expresada sea en forma
verbal, escrita, mediante escribano, etc.) entonces la ley laboral ya no es más supletoria,
porque el carácter supletorio de una ley es para aquellos casos en donde no se dice nada.
Cuando las partes algo dicen, la ley automáticamente se convierte en orden público, porque
las partes pueden decir pero siempre y cuando sea mejor que la ley.

Entonces tenemos 3 posibilidades:

- Si nada dicen, la ley laboral es supletoria.
- Si algo dicen, y lo que dicen es mejor para el trabajador, la ley laboral está de
acuerdo y nada tiene que decir.
- Si las partes algo dicen y eso que dicen es peor para el trabajador, ahí la ley
protesta manifestando su orden público.

El orden público laboral impide a las partes negociar y disponer lo que dicen las normas
imperativas, que son:
- LCT
- Convenios Colectivos de Trabajo
Las partes si quieren pueden superar, pueden hacer el contrato de trabajo por arriba, pero
nunca van a poder pasar del orden público.
No hay que mezclar esto con la renuncia.
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La renuncia.
Es la imposibilidad jurídica de abandonar un derecho ya ganado, pero eso no significa que
por ejemplo el contrato sea de orden público, no lo es.
De hecho el contrato es lo que está en contra o a favor del orden público.
No hay que mezclar, pero sin embargo la redacción actual del art. 12 LCT impide ​toda
renuncia; la renuncia de los derechos de la norma de orden público y también la renuncia de
los derechos ganados en el propio contrato. No se puede renunciar a nada.