CAPITULO VI

PROCEDIMIENTO PRECONTRACTUAL

1. INTRODUCCION

Cualquiera sea el tipo de contrato que desee celebrar el Estado en

cualquiera de sus manifestaciones, se trate de un contrato de los que
hemos denominado "preponderantemente regido por el derecho priva-
do", o de un "contrato administrativo", estemos en el ámbito nacional,
provincial, municipal o de una entidad autárquica, siempre se aplicará un
procedimiento previo. Cuando el Estado contrata la provisión de bienes
muebles, la prestación de servicios, la constnjcción de una obra o la
compra de un inmueble, invierte dinero público, obtenido mediante la
contribución de los habitantes (impuestos, tasas, tarifas). Resulta de
toda lógica y necesidad que estos fondos rindan sus mejores f mtos o, en
otras palabras, que los contratos en cuestión resulten los mejores en
función del mercado existente, balanceando razonablemente calidad a
recibir con precio a abonar. Este es el sentido que cabe asignar a la
expresión "oferta más conveniente", a la horadedecidirporquién se opta
en una puja de aspirantes a contratistas del Estado.
Al mismo tiempo, el fabuloso poder de gasto de las reparticiones
públicas puesto a disposición de unos pocos funcionarios (más allá de
los sistemas de control existentes) debe contraponerse con mecanismos
que impidan, o al menos dificulten, los actos de coraipción administrati-
va.
Para arribar a la mejor contratación posible bajo el manto del interés
general, optando por la propuesta más conveniente y proscribiendo la
arbitrariedad y los negociados, existen mecanismos de selección de los
contratistas particulares. Se trata de procedimientos administrativos

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especiales, de tipo precontractual durante el cual se perfecciona el
acuerdo de voluntades y, por añadidura, queda acordado el negocio
jurídico.
Los procedimientos más difundidos, en nuestro país y en el exterior
son los siguientes:
1.1 Contratación directa. El contratante se elige libremente
mediante un acto fundado de la Administración. Sin embargo, existen
procedimientos internos tendientes a explicar las razones por las cuales
se apela a esta elección directa y no se dan en la especie las circunstan-
cias que imponen la licitación pública o la licitación privada.
Los autores discuten si la contratación directa constituye el principio
general al cual puede acudir el Estado salvo que una norma expresa
imponga otro mecanismo de elección, o si por el contrario, la regla es la
licitación en cualquiera de sus formas y solamente por excepción de
interpretación restrictiva, puede emplearse la libre elección.
En la provincia de Buenos Aires por efecto del artículo 25 de la ley
7.764, todo contrato debe efectuarse previa licitación o remate. Este es
el principio general que, como veremos, reconoce numerosas excepcio-
nes. También consagran la obligatoriedad de la licitación en materia de
obras municipales la Constitución local (art. 193, Inc. 7), la LOM y la OG
165. En materia de obras públicas provinciales, la licitación viene
impuesta por la LOP. Tratándose de suministros la establece el RCE, y,
en todos los casos, la exige el reglamento de contabilidad del Tribunal de
Cuentas (art. 161).
En la Nación, en cambio, la CSJN ha entendido que no existe una
norma genérica que imponga un procedimiento de selección para todos
los contratos estatales. Si estamos frente a un contrato atípico, carente
de legislación específica, no hay norma expresa que exija la licitación y
rige el principio de la libre elección ("Meridiano", Fallos: 301-292 y
LL: 1979-C-84).
En cualquier caso, la Administración puede contratar directamente
en aquellos supuestos en que se encuentra expresamente habilitada por
la legislación específica de cada contrato: licitación anterior fnjstrada,
bienes de fabricación exclusiva del proveedor, obras artísticas, venta de
productos perecederos, razones objetivas de extrema urgencia y otros.
PROCEDIMIENTO PRECONTRACTUAL 55
Por supuesto que nada impide que la Administración autorizada a
contratar directamente renuncie a esa posibilidad y acuda a la licitación.
Así ha ocurrido en el ámbito de las sociedades del Estado: han continua-
do empleando aquél procedimiento de selección aun cuando la ley
20.705 habilitaba el mecanismo de la contratación directa.
1.2 Licitación pública. Se trata del procedimiento de selección
más difundido. La convocatoria estatal es amplia, dirigida a todos
quienes tengan aptitud según los registros oficiales, publicitada en el
Boletín Oficial y en todos los medios de prensa. La Administración invita
públicamente a competir a todos los interesados, a diferencia de lo que
ocurre en materia de licitación privada donde solamente se invita a
algunas firmas registradas en el rubro que se desea contratar.
Las características del llamado a licitación aparecen establecidas
en los pliegos de bases y condiciones, de naturaleza reglamentaria (en
cuanto fijan normas generales de actuación para los competidores) y a
la vez contractual (porque definen cláusulas operativas del futuro nego-
cio jurídico). El pliego licitatorio obliga a los proponentes y al órgano
público que lo redactó e interviene en el procedimiento. No es posible
variar sus reglas con lá licitación en marcha ni introducir excepciones a
su régimen (CSJN, Fallos; 241-313).
Si el acto administrativo de adjudicación -aquel que al final del
trámite se pronuncia sobre la oferta más conveniente- se apartara de las
previsiones del pliego aparecerá viciado por ilegitimidad. La propia
validez y eficacia del contrato posterior queda supeditada al cumplimien-
to de las condiciones del pliego, durante el procedimiento previo (CSJN,
"Vicente Robles", 30/3/93, RAP: 177-154).
En la licitación, aparecen en juego principios tales como el de
"igualdad" entre los oferentes y de "concurrencia" o amplitud en la
recepción de propuestas. La igualdad, está garantizada por el respeto
irrestricto a las condiciones del pliego. "La omisión de alguno de los
requisitos allí exigidos descalifica la oferta y hace procedente su rechazo
porque lo contrario implicaría violar el principio de igualdad" (AGG,
Dictámenes: 4-26). Sin embargo, no es prudente propiciar una aplicación
estricta de los pliegos para eliminar concursantes que incurren en
falencias meramente formales con agravio del principio de concurrencia
y perjuicio para el Estado, interesado en el más amplio cotejo posible
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para contar con un mayor abanico de propuestas. En este sentido,
resulta atinado el criterio de la Suprema Corte bonaerense: "Si bien el
contenido de las ofertas debe conformarse a las bases de la contrata-
ción, o sea a los pliegos de bases y condiciones, el mero desajuste en
detalles intrascendentes no autoriza sin más la necesidad de rechazar-
las, como en aquellas licitaciones que, razonablemente, aparezcan
como susceptibles de pronta y eficaz subsanación"(D'Onof rio", B.46.311,
23/8/77, AS: 1977-11-985). En sentido concordante la Procuración del
Tesoro de la Nación ha dicho que "las disposiciones de los pliegos deben
ser interpretadas de manera tal que, frente a la alternativa que excluya
al oferente de aquella que permita su participación, ante cualquier norma
dudosa debe prevalecer la admisión de la oferta, lo que no importa emitir
juicio de valor sobre su conveniencia que ha de ser objeto de pondera-
ción en cada caso particular. De este modo, se facilita la concurrencia al
proceso de selección del cocontratante estatal, ayudando igualmente a
lograr una mayor competencia" (Dictamen del 5/1/89, exp. 55.423/88,
RAP: 134-215).
Si una propuesta resultara ¡legalmente repudiada por la entidad
licitante, es decir si fuera considerada "inadmisible" por defectos
inexistentes o por aplicación de un excesivo rigor formal violatorio del
principio de concurrencia, la cuestión puede ventilarse en un juicio
contencioso administrativo en el que se impugnará el acto declarativo de
la inadmisibilidad de la propuesta. La Suprema Corte de Buenos Aires ha
entendido que quienes concurren a una licitación tienen "derecho" y no
sólo "interés" de que sus ofertas, regularmente hechas, sean considera-
das y apreciadas en el momento de la adjudicación. Ese derecho puede
ser protegido judicialmente, pues se basa en una norma jurídica preexis-
tente como es el pliego de la licitación, a diferencia de la pretensión de
ser adjudicatario que remite a cuestiones técnicas ajenas a la competen-
cia del Tribunal ("Transportes Lujan", AS: 1963-111-182).
Este es, por otra parte, el criterio que más se compadece con el
principio del "informalismo" propio de todo procedimiento administrativo
y el que se ha impuesto en tos pliegos de las licitaciones más recientes
y más importantes en el ámbito nacional
(6)Gofdillo: "El inlormalismo y la concurrencia en la licilación pública'. ROA: i l - S e t y 0 i c . 9 2 , pág. 293.
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Si la pretensión de violar el principio de concurrencia aparece
manifiesta en el propio pliego licitatorio resulta procedente la vía judicial
del amparo, para que el Poder Judicial anule la cláusula ilegítima'^'.
Cabe recordar que las previsiones de los pliegos no pueden preva-
lecer sobre lo dispuesto en las leyes. Por el contrario, el sentido, la
validez y la eficacia de los pliegos quedan subordinados a lo establecido
en la legislación general aplicable al contrato que los pliegos tienen por
finalidad reglamentar (CSJN, E.286, "Espacio S.A.", 22/12/93, RAP:189-
152).
2. SISTEIMA DE LA LOP
La ley 6.021 y sus reglamentos imponen el mecanismo de la
licitación pública como regla general para contratar la construcción de
cualquier tipo de obras, cualquiera sea el sistema de medición y pago
(arts. 9 y 12). Excepcionalmente puede recurrirse a la licitación privada
o al concurso de precios en aquellas obras de menor cuantía, cuando se
trate de obras artísticas, exista necesidad de reserva, se presenten
razones de urgencia o ya se hubiera intentado sin éxito una licitación
pública (art. 9)™.
Las oficinas técnicas de las reparticiones licitantes (generalmente el
Ministerio de Obras Públicas, la Administración General de Obras
Sanitarias, la Administración de Vialidad y el Instituto de la Vivienda)
calcularán el presupuesto oficial de la obra, confeccionarán sus planos
y redactarán los pliegos de bases y condiciones, incluyendo los requisi-
tos legales y las especificaciones técnicas del proyecto (art. 5).
Es posible que se licite no solo la construcción de la obra, en base
al proyecto oficial sino también el propio estudio de la mejor solución
técnica para la satisfacción de la necesidad pública que la motiva
(art. 6).
(7) Ampliar en: Botassi: 'Demanda de amparo para cuestionar un pliego de licitación'^ fallo de la Cám.
Civ. y Com. de San Martin. Sala II. "Transportesy Construcciones'. alK anotado. LL; 4/5/94. pág. 2.
(S) En materia de obras públicas la legislación vigente (por ejemplo art. 9 de la LOP) parece emplear
las expresiones "licitación privada" y concurso de precios" como sinónimas. En la práctica se utilizan
con frecuencia los térmirxjs "concurso de precios' para referirse a la adquisiaón de materiales de
construcción mediante invitación a los proveedores del ramo. También en matena de obras públicas se
alude a "concursos" cuando se liata la presentación de diseños o proyectos para futuras obras. En
realidad, empleando el vocabulario con cierto rigor, la palabra 'concurso' debería reservarse para la
puja entre interesados para acceder a un cargo público, en base a la oposición de sus antecedentes,
exámenes, clases públicas, en materia docente, etc.

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La LOP establece la manera en que debe afianzarse la propuesta,
los contenidos documentarlos de esta última y los pasos a seguir en el
procedimiento de selección (arts. 16 a 18).
La adjudicación recaerá sobre la propuesta más ventajosa (art. 23).
En materia de contratos de concesión de obra pública la ley 9.254
también consagra la regla general de la licitación pública, autorizando la
contratación directa respecto de entes públicos o sociedades con capital
estatal (art. 3).
3. SISTEMA DEL REGLAMENTO DE CONTRATACIONES
Desde la LC se dispone que "todo contrato se hará por licitación
pública cuando del mismo se deriven gastos y por remate o licitación
pública cuando se deriven recursos" (art. 25). En aquellas operaciones
de escasos montos se autoriza la licitación privada y se deja habilitada
la posibilidad de contratar directamente, en supuestos semejantes a los
contenidos en la LOP (art. 26).
"En las licitaciones privadas se invitará a empresas del ramo con una
anticipación mínima de tres días a la fecha de apertura" o de hasta 24
horas por razones de urgencia o derivadas de un servicio público
(art. 31).
En caso de remate de bienes estatales deberá fijase una base con
el previo asesoramiento de las reparticiones técnicas competentes
(art. 32).
A su turno el reglamento de la LC (decreto 3.300/72), fija los importes
mínimos para diferenciar entre licitaciones públicas y privadas, los
cuales, por lógica, se actualizan periódicamente (art. 1).
Luego, se regulan las características de los avisos para las licitaciones
públicas y las condiciones de las invitaciones en materia de licitaciones
privadas (arts. 8 a 11). En las licitaciones privadas deberá invitarse, como
mínimo, a cinco firmas del ranrra inscriptas en el Registro de Proveedo-
res, con una antipación no inferior a tres días (art. 12).
El artículo 14 del reglamento enuncia los contenidos mínimos de los
pliegos de bases y condiciones que regirán las licitaciones. Resaltando,
en salvaguarda de la imparcialidad estatal y la libre competencia, que no
deberá solicitarse marca determinada, salvo casos especiales motiva-
dos en razones científicas, técnicas o de probada conveniencia.
PROCEDIMIENTO PRECONTRACTUAL 59
Seguidamente se establecen las características formales de las
propuestas que presentarán los interesados, aclarándose que su pre-
sentación implica el conocimiento y aceptación del pliego y que los
precios cotizados se considerarán "neto-neto" sin que, luego de la
adjudicación pueda reclamarse la suma de cargas impositivas o adicio-
nales de ninguna índole (arts. 15 y sigtes.).
El RCE regula todo lo atinente a las muestras en el contrato de
suministro y los medios de garantizar tanto el mantenimiento de la
propuesta como la efectiva ejecución del contrato. Más adelante descri-
be el desarrollo de la audiencia de apertura de las propuestas y el trámite
de preadjudicación.
Según el artículo 53, "resuelta la adjudicación por la autoridad
competente, el contrato queda perfeccionado mediante constancia de
recepción de la orden de compra o provisión por parte del adjudicatario".
Se aclara, además, que forman parte del contrato, el pliego licitatorio, las
ofertas, las muestras del proponente, el acto de adjudicación y la orden
de compra.
El decreto 3.300/72 destina varias de sus disposiciones al régimen
de ejecución del contrato de suministro (entrega de la mercadería,
trámites de recepción, deficiencias que pudieran aparecer en los bienes
suministrados, facturación, pagos, penalidades por incumplimiento, etc.).
El contrato de locación de inmuebles de particulares por parte de las
reparticiones públicas, merece especial tratamiento en los artículos
78 a 85.
Los artículos 86 a 100 organizan el "registro de proveedores y
licitadores". cuyas características serán expuestas en el cap. VII, pto. 2,
pág. 64.
4. REGIMEN DE INICIATIVAS PRIVADAS
La ley de reforma del Estado nacional 23.696 (BON: 23/8/89)
autoriza el otorgamiento de concesiones para la explotación de obras ya
existentes con la finalidad de que el concesionario obtenga los fondos
necesarios para la construcción o conservación de otras obras, vincula-
das física o técnicamente con aquellas. Simultáneamente reformó la ley
de concesiones de obras públicas 17.520, introduciendo en el derecho
argentino la figura de la "iniciativa privada" (art 58). Se trata.^como su
 PROCEDIMIENTO P R E C O N T R A C T U A L 61
60 CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION PROVINCIAL

Si se decidiera convocar a concurso de proyectos integrales los

nombre lo indica, de habilitar normativamente la posibilidad de que un
oferentes deberán proponer "todas las condiciones contractuales, técni-
particular (por lo general una empresa constructora) en lugar de aguar-
cas y económicas, incluyendo la estructura económico-financiera que
dar a que el Estado convoque a una licitación para contratar una
serán volcadas en el contrato de concesión y que regirán la construcción
concesión, tome la i niciativa y sea él quien proponga la contratación y sus
de la obra, su conservación o mantenimiento, o la prestación del servicio
condiciones. Este mecanismo tiende a facilitar la privatización de obras
y su explotación" (art. 15).
y servicios públicos y responde a la política de transformación del
Estado, encarada desde la Nación con su correlato en las provincias. La declaración de interés público de la obra o servicio sugerido por
el particular debe efectuaria el Poder Ejecutivo, previo dictamen de la
La iniciativa privada constituye un procedimiento administrativo
Comisión Bicameral creada por el artículo 39 de la ley 11.184. Esta
precontractual que configura un instnjmento o herramienta para elevar
Comisión se integra por cuatro senadores y cuatro diputados y produce
el porcentaje de participación privada en la administración de obras y
dictámenes vinculantes que se suman a los expedidos por la Asesoría
servicios de interés público.
General de Gobierno. El decreto declarativo de interés público determina
En nuestra Provincia, la ley 11.184 (BO 31/12/91), de "reconversión también si se opta por el procedimiento licitatorio o por la convocatoria
administrativa", dispuso -además de la venta de bienes estatales consi- a la presentación de proyectos en concurrencia. La efectiva
derados innecesarios-, la extensión del régimen del contrato de conce- implementación del mecanismo elegido por el Poder Ejecutivo está a
sión de obras públicas a la prestación de servicios públicos bajo ese cargo del Consejo Asesor de Iniciativas Privadas, creado por decreto
sistema. En cuanto respecta al tema bajo análisis, esta ley reformó el 585/92.
artículo 4 de la ley 9.754, estableciendo que "se admitirá la presentación
de iniciativas (privadas) que identifiquen el objeto a contratar, señalando
sus lincamientos generales".
Si el servicio u obra sugerido interesa al gobierno provincial, previo
dictamen de la Asesoría General de Gobierno, se declara de interés
público y con'esponde optar entre llamar a licitación para recibí r propues-
tas ajustadas a la obra o servicio del iniciador o convocar nuevas ideas
para la satisfacción de la necesidad referida en la iniciativa privada
(concurso de proyectos integrales).
Estos contenidos legislativos fueron precisados en el decreto regla-
mentario 585/92 que, en lo sustancial dispuso:
a) La creación, en el ámbito de la Secretaría General de la
Gobernación, del Consejo Asesor de Iniciativas Privadas, como órgano
de aplicación del sistema.
b) Los contenidos indispensables para que toda presentación de
iniciativa privada sea considerada.
c) Los mecanismos de evaluación de las propuestas recibidas.
El reglamento establece que si la Provincia optara por llamar a
licitación pública en base a la iniciativa recibida, deberá emplearse el
procedimiento previsto para la misma en la LOP. En caso de equivalen-
cia de ofertas tendrá prioridad la del autor del proyecto iniciador.