Alarcón, L. (2013). El adelanto excepcional a la inspección administrativa del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo: casos y causas.

En Díez ,
J.. (Ed.) Función inspectora:Actas del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (pp.199-222). Madrid : INAP. (C66622)

EL ADELANTO EXCEPCIONAL A LA INSPECCIÓN

ADMINISTRATIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL
A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO:
CASOS Y CAUSAS
Luda Alarcón Sotomayor 1
Profesora contratada doctora de Derecho administrativo
Acreditada a Profesora Titular de Universidad
Universidad de Córdoba

l. I NTRODUCCIÓN: LA REGLA GENERAL ES QUE EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SI

MISMO NO RESULTA APLICABLE EN LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA.- 11. LA RELACIÓN
EXISTENTE ENTRE LOS DEBERES DE COLABORAR CON LA INSPECCIÓN EN LA INVESTIGA-
CIÓN DE HECHOS POSIBLEMENTE SANCIONABLES Y EL DERECHO A NO DECLARAR CON-
TRA SI MISMO: SOBRE SI COLISIONAN O RESULTAN COMPATIBLES.-Ill. ExCEPCIONAL·
MENTE, EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SI MISMO PUEDE ANTICIPARSE A LA
INSPECCIÓN EN FAVOR DEL IMPUTADO INMINENTE Y EXIMIRLE DEL CUMPLIMI ENTO DE
CIERTOS DEBERES DE COLABORA R.-IV. CONCLUSIONES.-V . B IBLIOGRAFÍA.

RE.sUMEN

Aunque la regla general sea que las garantías del procedimiento administrativo - in-
cluidas las singulares de los de carácter sancionador- no resultan aplicables en las dili -
gencias de inspección, alg unos de los derechos fundamentales propios de los procedi-
mientos punitivos -en concreto, el derecho a no declarar contra sí mismo- sufren en
ocasiones un adelanto excepcional, y se proyectan a las actuaciones inspectoras que
realiza la Admini stración. Con todo, este adelanto excepcional del derecho a no decla-
rar en perjuicio propio tiene lugar no en favor del mero inspeccionado como tal , sino en
la medida en que ya sea un acusado material o inminente que es el que amenaza con
serlo formalmente de una forma previsible y precipitada por contar ya la Admini stra-
ción con sospechas fundadas en su contra, aunque no haya iniciado todavía el procedi-
miento para sancionarle ni lo haya acusado en sentido estricto. Este criterio del imputa-
do material o inminente es el que viene aplicando la jurisprudencia - ta española, la
europea y la comunitaria- de un tiempo a esta parte y me parece aceptable, pese a que

1
Gru po de investigación de la Junta de Andalucía SE.1-196. Proyecto de investigación del Plan
Nacional «La nueva intervención en la economía», DER20 l2-35269, Ministerio de Economía y Com-
petitividad.

199
 FUNCIÓN INSPECTORA
no sea del todo satisfactorio. Tampoco este problema ha encontrado una solución per-
fecta en el proceso penal . Así que menos es nada.
I. INTRODUCCIÓN: LA REGLA GENERAL ES QUE EL DERECHO
A NO DECLARAR CONTR A SÍ MISMO NO RESULTA
APLICABLE EN LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA
Como el profesor REBOLLO Pum explica en su ponencia («La actividad ins-
pectora», pp. 40-44) y yo estudié en su momento2, una de las cuestiones más
polémicas de la inspección es la relativa a la vigencia o no de las garanúas
procedimentales en el desarrollo de sus actuaciones, sobre todo, del principio
contradictorio y del derecho de defensa. La cosa se complica porque la actua-
ción inspectora puede detectar irregularidades, sobre todo, la comisión de in-
fracciones -administrativas o penales- que, normalmente, origi nan la incoación
de un procedimiento administrativo sancionador o un proceso penal; y, espe-
cialmente, porque lo descubierto por el inspector y debidamente reflejado en
sus actas puede valer como prueba de la acusación para fundamentar la sanción
en el procedimiento sancionador posterior.
La doctrina al respecto no es pacífica. Un grupo de autores propone que se
extiendan a la inspección las garanúas formales esenciales del procedimiento
administrativo ordinaric3. Otros, sin embargo, opinan lo contrario4 • Algunos
han ido todavía más lejos que los primeros, pues defienden que también resul-
ten aplicables en la inspección los derechos de defensa que el art. 24.2 CE ga-
rantiza en el desarrollo de los procedimientos administrativos sancionadoress.
Sin embargo, nuestros Tribunales afirman con carácter general que en las ac-
tuaciones inspectoras no deben respetarse los derechos de defensa propios del
procedimiento sancionador ulterior6. Asf que ni el mero investigado es intere-
sado ni disfruta del derecho a no declarar contra sf mismo en tales actuaciones 7 •
1
Lucía ALARCÓN ScrroMAYOR, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fun·
damentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 202 y ss.
' Julio BANACLOCHE PALAO, •La Inspección y los derechos del contribuyente», Impuestos, vol. 11,
1999, p. 51.
• Manuel REaou.o Puro y Manuel lzQUJEROO CARRASCO, Manual de la l n.spección de Con.sumo.
Con especial referencia a la in.spección local, Instituto Nacional de Consumo, 1998, Madrid, p. 158.
> José SuAY RINCÓN, «La discutible vigencia de los principios de imparcialidad y contradicción en
el procedimiento adminisLmtivo sancionador», RAP, nº 123, 1990, p. 178; Ricardo RlvERo ÜRTEOA, El
Estado vigilante, Tecnos, 2000, Madrid, p. 183; Severiano FERNANDEZ RAMOS, La actividad adminis·
trativa de in.spección. El régimen jurídico general de /a función inspectora, Comares, 2002, Granada,
pp. 111 -113; y José Eugenio SORIANO GARdA, Deruho Público de la Competencia , Man:ial Pons,
1998, Madrid, p. 437.
6
SAN de 1 de junio de 1998, Ar. 2043; STSJ de Madrid, de 13 de diciembre de 200 1, Ar. 783 de
2002; y SSTS , Sala de lo Militar, de 13 de septiembre de 2002, Ar. 8557; de 15 de julio de 2003, Ar.
6523; y de 16 de enero de 2004, Ar. 677.
7
STS de 27 de febrero de 2003, Ar. 2518; y STS de 1 de octubre de 2001, Sala de lo Militar, Ar.
4816 de 2002.
200
EL ADEU.ITTO EXCEPCIONAL A LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL
A NO DECLARAR COITTRA sr MISMO: CASOS y CAUSAS
De esta forma, resultaría que la garantía de la no autoi ncriminación consti-
tuye un derecho exclusivo de los procedimientos punitivos que, a mi entenderi
Y e~ contra .de lo declarado por nuestro TC, rige en el procedimiento adminis-
trat1v? sanc1?n~do~ de la misma forma que en el proceso penal o, a lo sumo, con
las ffilsmas hm1tac1ones en ambos casos.
Por lo que se refiere a Ja jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Hu~~os, ~poco ha garantizado el derecho a no declarar en la inspección
adffilrustratJva. ~probable que .de una interpretación literal y apresurada de
algunas de s~s pnmeras sentencias al respecto9 pueda inducirse lo contrario
pero, en realidad, tales pronunciamientos solo resuelven casos aislados y n~
establecen una solución general para este tipo de problemas. Además, tampoco
e~ esos supuestos específicos se consagra la eficacia del derecho a no autoincri-
~unarse en las act~aciones pr?pias de la inspección, sino algo mucho más ma-
tizad.o .. ~n sentencias más recientes, el TEDH ha suavizado y aclarado esa pos-
~ra 101c1al, acomodán.d~la a 1.as reglas generales que deben regir la actuación
mspectora de la Adffilrustrac1ón que, desde luego, no tienen como límite el
respeto de los d.erechos de defensa del art. 24.2 CE. De esta manera, las SSTE-
DH de 8 de abnl de 2004 (caso Weh contra Austria) y de 4 de octubre de 2005
(caso S~~on contra Reino Unido) han concluido que e l derecho a no declarar
con.tra .s1.ffilsmo noy~ohfbe la amenaza de un castigo para obtener información
perjud1c1al del admirustrado en procedimientos que no sean punitivos. Con ello
están ~cep~do de forma implícita que ese derecho fundamental no rige en I~
actuaciones mspectoras:
«En ( ...) asuntos en los que no existe ningún proceso (punitivo) diferente
al ~e carácter "coe~citivo" (al de i nvestigación) pendiente o emprendido, el
Tnbunal ha concluido con la no violación del derecho a no autoinculparse,. .
En definitiva'. con indepen.dencia de que en las actuaciones inspectoras de-
ban respetarse ciertas formalidades, el ámbito de aplicación de los derechos
f~nd~entales. del art . 24.2 es única y exclusivamente el procedimiento admi-
01strat1vo sancionador. Por tanto, la regla general es que el derecho a no decla-
rar contra sf mismo no rige en la inspección administrativa'º.
1
Lucía Al.ARCÓN SaroMAYOR, op. cit., pp . 184-190.
9
SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke contra Francia; y de 17 de diciembre de J996
caso Saunders contra Reino Unido. '
'º lgualme~te.' v.id. Ángel AGUAU.O Av1w, «Aproximación al contenido constitucional de Jos
derechos a la mllm1dad y a no autoincriminarse: una interpretación constitucional de las SSTC
l I0/ 1984 y 76/1990», Quincena Fiscal, n'" 2 1-22, 2003, pp. 17-19.
201
 FUNCIÓN INSPECTORA
Il. LA RELAOÓN EXISTENTE ENTRE LOS DEBERES DE
COLABORAR CON LA INSPECCIÓN EN LA INVESTIGACIÓN
DE HECHOS POSIBLEMENTE SANCIONABLES Y EL
DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO: SOBRE SI
COLISIONAN O RESULTAN COMPATIBLES
Es habitual que las potestades de inspección generen sobre los inspecciona-
dos el deber de colaborar en la investigación de los hechos examinados. Entre
tales deberes, siempre previstos por normas con rango de Ley, destacan los de
aportar la documentación requerida, facilitar la información solicitada y some-
terse a determinadas pericias. Estos deberes no generan una prestación simple-
mente negativa de dejar actuar a la Inspección sino que exigen la participación
activa del administrado: son, en consecuencia, deberes que imponen una pres-
tación de hacer algo.
La doctrina mayoritaria" considera que estos deberes de colaborar y el de-
recho a no autoincrirninarse son incompatibles porque el cumplimiento de
aquellos le puede ocasionar al inspeccionado unas consecuencias tan gravosas
que cabe considerar, incluso, que generan d~laraciones autoincrimantorias.
Así, cabe entender que el investigado ha de colaborar aportando un documento,
dando una información o sometiéndose a Ja realización de una pericia que, más
tarde, puede convertirse en la prueba de cargo para sancionarlo en un procedi-
miento punitivo posterior. A mayor abundamiento, el legislador suele tipificar
el incumplimiento de esos deberes, con la finalidad de asegurar su observancia,
como constitutivo de una infracción administrativa y/o penal, y castigarlo con
la imposición de una sanción y/o de una pena. Por eso, se dice que se trata de
deberes de colaborar coactivos: porque para hacerlos efectivos la ley amenaza
con un castigo al obligado que no lo cumpla voluntariamente.
El problema de Ja incompatibilidad entre los deberes de colaborar con la
Inspección y la garanúa de la no autoincriminación se ha planteado en nuestro
Derecho, sobre todo, respecto a los que establecen tres preceptos legales, aun-
que finalmente todos han sido declarados compatibles con el derecho a no de-
clarar por la jurisprudencia constitucional, la europea y la comunitaria, con
unos argumentos más o menos convincentes según el caso. Se trata de los de-
beres del conductor de un vehículo de someterse a la prueba de alcoholemia,
del propietario de un vehículo de identificarse a sf mismo como conductor del
vehículo infractor y del contribuyente de aportar la documentación contable
requerida a la Inspección tributaria.
Un sector doctrinal considera que el ejercicio del derecho a no declarar con-
tra sí mismo ampara la inobservancia de los deberes de colaborar en c ualquier
11
Vid. Severiano FERNANDEZ RAMOS, op. cit. p. 617; José SUAY RJNCÓN, op. cit., pp. 181 -184; y
Ramón PARADA VÁZQUEZ, Estudio Preliminar a la obra La extinción d~ las sanciones administrativas y
tributarias de Blanca l...ozANO CurANDA, Marcial Pons, 1990, Madrid, p. 15.
202
EL ADELAITTO EXCEPCIONAL A LA INSPECCIÓN ADMJNISTRATIVA DEL DERECHO FUNDA.l\.ffiNTAL
A NO DF.CLARAR COITTRA S( MJSMO: CASOS Y CAUSAS
actuación administrativa que pueda provocar un perjuicio al administrado, aun-
que no sea punitiva, sobre todo, en la actividad inspectora 12 • Otros autores sos-
tienen que el deber de colaborar con la Inspección~ aun siendo inicialmente
válido, tiene que cesar cuando la persona obligada aprecie que existe el riesgo
de autoincriminarse con la prestación a realizar13 , lo cual supondría dejar al
antojo del inspeccionado el cumplimiento de los deberes que una Ley prevé
para garantizar intereses públicos especialmente valiosos.
En contra de todas esas opiniones, no creo que la garanúa de la no autoincri-
minación pueda ser aplicable en actuaciones administrativas que, aun produ-
ciendo perjuicios, no sean estrictamente punitivas. Cierto es que el cum-
plimiento de esos deberes puede originarle al administrado consecuencias
perjudiciales y que su inobservancia supone la comisión de infracciones y , con
ello, la imposición de sanciones. Pero eso no justifica que pueda recurrirse a un
derecho fundamental en un ámbito en el que no resulta aplicable. A este respec-
to, importa resaltar, como el profesor REBOLLO PuIG expone en su ponencia
(p. 3), que la acción inspectora no está orientada en exclusiva a preparar el
posterior ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración o la repre-
sión penal de los jueces. Dicho de otra forma, su objetivo no es solo la detec-
ción de infracciones administrativas o penales , ni es una mera actividad auxiliar
de la punitiva. La actividad de inspección sirve también al ejercicio de otras
potestades administrativas, sobre todo, las que permiten adoptar medidas de
reacción no sancionadoras -denominadas medidas cautelares o de policía- ,
cuando se ponen en peligro o se perturban intereses públicos confiados a la
Administración. Estas medidas de policía - por ejemplo, el cierre de estableci-
mientos, la retirada de permisos, la imposición de deberes y prohibiciones adi-
cionales, la intervención de empn::sas, la liquidación de la deuda tributaria, la
revocación de la licencia de conducción de vehículos a motor, etc.- tienden a
tutelar los mismos bienes jurídicos que protegen las sanciones administrativas
pero su propósito no es castigar, por lo que cuando se investiga si conviene o no
acordarlas resulta evidente que no es necesario ni tiene sentido garantizar en
favor del sujeto obligado a colaborar el derecho a no declarar contra sí mismo.
Es habitual que las inspecciones se hagan con una finalidad genérica de control
y que, incluso cuando se detecte alguna irregularidad, finalicen sin Ja preten-
12 Aurelio MENWDEz, «Los derechos del administrado en los procedimientos de aplicación del
Derecho de la competencia,., REDA, nº77, 1993, pp. 20-21; Ricardo R1vERO ÜRTEGA,op. cit., pp. 169-
170 y 181-182; Ramón PARADA VÁZQUEZ, op. cit., p. 16; José Maria LAoo MoNrERO, «Procedimiento
sancionador separado del procedimiento de liquidación tributario. Reflexiones sobre el derecho a no
autoinculparse,., Impuestos, nº 15-16, 1999, p. 132; y Ramón FALCÓN YTELLA, «El carácter reservado
de la información tributaria: la sentencia Saunders y sus consecuencias sobre el ordenamiento interno,
Quincena Fiscal, nº 12, 1997, p. 7.
13 Carlos PA!.'.OTABOADA, «Lo blando y lo duro del proyecto de Ley de Derechos y Garantfas de
Jos Contribuyentes•, Estudios Financieros. Revista de Contabilidad y Tributación, nº 171, 1997, p. 33;
Severiano FERNANDEZ RAMOS, op. cit., pp. 320 y 322; y Pedro Manuel HERRERA MOUNA, «Los derechos
a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo en el procedimiento inspector», Impuestos, nº 15-16,
1997, pp. 151 y 159.
203
 FUNCIÓN INSPECTORA
sión de que se incoe un procedimiento administrativo sancionador. Así que, si
no hay un procedimiento punitivo incoado, si no existe una acusación contra
nadie, si el propósito específico de las actuaciones realizadas no es sancionar
ilícitos, mal puede defenderse la traslación al ámbi to de la inspección de un
derecho fundamental -no autoincriminarse- que solo cabe extender a procedi-
mientos estrictamente sancionadores, en los que se haya form ulado una acusa-
ción formal contra alguien y en los que la pretensión inicial y principal de la
Administración sea la imposición de un castigo.
Es por este motivo que los deberes de colaborar en la investigación de cier-
tos hechos y el derecho a no declarar conLra sí mismo son compatibles en la
inmensa mayorfa de los casos, porque por lo general cada uno opera en u n
ámbito diferente: los deberes en la inspección y el derecho en el procedimien-
Lo sancionador. Asf que son independientes y ni se oponen ni colisionan entre
sí. El derecho a no autoincriminarse no limita los deberes de colaborar porque
aquel no se aplica en la inspección, que es donde estos resultan exigibles. Por
tanto, el administrado no puede esgrimir ese derecho para evitar el cumpli-
miento del deber en las actuaciones inspectoras, ni tampoco para evitar la
sanción procedente en caso de que no lo satisfaga. En definitiva, no tiene
la facultad de incumplir esos deberes en virtud de su derecho a no autoincri-
minarse, sino que tiene que cumpli rlos, sin que ello suponga la vulneración
del derecho fundamental. Y al revés: no es posible esgrimir la existencia de un
deber de colaborar ni sancionar su incumplimiento una vez iniciado el proce-
dimiento sancionador pues lo prohíbe el derecho a no declarar contra sí mis-
mo••. Esos deberes únicamente pueden exigirse en actuaciones administrati-
vas no sancionadoras: de inspección o para adoptar medidas de policía no
punitivas.
III . EXCEP CIONALMENTE, EL DERECHO A NO DE CLARAR
CONTR A SÍ MIS MO PUEDE ANTICIPARSE A LA INSPECCIÓN
EN FAVOR DEL IMPUTADO INMINENTE Y E XIMIRLE DE L
CUMPLIMIENTO DE CIERTOS DE BERES DE COLABORAR
La jurisprudencia ha matizado la regla general de la ineficacia del derecho a
no declarar en las actuaciones propias de la inspección admi nistrativa, pues en
casos excepcionales ha declarado que el derecho también rige en ellas y que la
Administración ha de informar al inspeccionado de que Je asiste el derecho a no
declarar en perjuicio propio cuando las esté realizando.
" Joan Franccse PoNT CLEMENTE, «Separación, en vía de comprobación e investigación por la
inspección tributaria, del procedimiento de liquidación respecto del procedimiento sancionado..,., Re-
vista Técnica Tributaria, nº 27, 1994, p. 80; Begoña SESMA Sí.NCHEZ, «Aspectos críticos de la nueva
regulación del procedimiento sancionador tributario,., Revisra Ticnica Tributaria, nº 42, J998, p. J 30;
Y Florián GARCfA BERRO, Procedimientos tributarios y derechos de los contribuyentes, Marcial Pons,
2004, Madrid, p 184.
204
EL ADEl.AllITO EXCEPCIONAL A LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO FUNDAMEllITAL
A NO DECLARAR COllITRA Sf MISMO: CASOS Y CAUSAS
Ahora bien, en esos casos excepciones, el TS y el T ribunal de Justicia de la
Unión Europea no están garantizando, al contrario de lo que defiende la doctri -
na, el derecho a no declarar contra sí en actuaciones inspectoras no punitivas 1s.
En realidad, y como ocurre también en los supuestos enjuiciados por la juris-
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 16 , esas sentencias no le
están asegurando ese derecho al inspeccionado como tal, sino en la medida en
que sea un imputado material o inminente, es decir, en cuanto que ya es sospe-
choso por el hecho que se investiga y va a convertirse en acusado formal de una
forma previsible e inmediata.
En esos supuestos excepcionales, el derecho fu ndamental a no declarar con-
tra sí mismo prohíbe que en la inspección previa se obligue al inspeccionado
que ya es imputado material, en el sentido del art. 6.1 CEDH, a prestar un tes-
timonio contra sf mismo17 • Por eso, la jurisprudencia española ha concluido
que, en ciertos casos, el derecho a no declarar debe garantizarse no solo al su-
" Vid. las SSTJUE de 25 de e ne ro de 2007 (Dalmine contra Comisión); de 7 de enero de 2004
(Aalborg Portland y otros contra Comisión); de 14 de julio de 2005 (Thyssen Krupp contra Comi-
s ión); de 15 de octubre de 2002 (caso LVM , DSM y otras empresas farmacé uticas contra Comi-
sión); y de 18 de octubre de 1989 (Caso Orkem contra Comisión y Solvay contra Comisión). Tam-
bién , vid. las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 27 de septiembre
de 2006 (Archer Danicls Midland Co. contra Comisión); y de 20 de febrero de 2001 (caso Mannes-
mannrohren contra Comisión). En todas e llas, referidas al ámbito de la defensa de Ja libre compe-
tencia en el mercado comunitario, el TJUE o el Tribunal de primera instancia declaran que «la
Comisión tiene la potestad de obligar a una e mpresa, en su caso mediante decisión, a que le facilite
toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento, pero no
puede imponer a dicha e mpresa Ja obligación de dar respuestas que impliquen admitir Ja existencia
de una infracción cuya prueba incumbe a Ja Comisión». Especialme nte ilustrativas me parecen las
conclus iones del abogado general Paolo Mengozzi presentadas el 17 de febrero de 201 1 en el asun-
to Elf Aquitaine S.A. contra Comisión: el sr. Mengozi comparte que «seglln el Tribunal de Primera
Instancia, ... la Comis ión está obligada a proporcionar a la empresa afectada, ya en la fase de inves-
tigación preliminar, determinada información sobre el objeto y el alcance de Ja investigación ( ...).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha optado por la definición "material" y no "fonn al"
del concepto de "acusación" . Más allá del dato formal, investiga Ja realidad del procedimiento de
que se trata, fijando Ja fecha a partir de la c ual se aplican las garantías de un proceso equi tativo (y
la de no autoincriminarse) en aquella que coincide con Ja de la adopción por las autoridades de
actos que pueden tener "repercusiones importantes en la s ituación del sospechoso", tales como, por
ejemplo, un registro•.
16 Vid las SSTEDH Funke contra Francia, de 25 de febrero de 1993, ap. 44; Saunders contra
Reino Unido, de 17 de diciembre de 1996, aps. 67, 74 y 75; l. J. L., G. M. R., y A. K. P. contra
Reino Unido, de 19 de septiembre de 2000, aps. 82-83; Quinn y Heany y McGuinness contra Irlan-
da (dos), de 2 1 de diciembre de 2000, ap. 42 y 56 y 55-59, respectivamente; Lucii contra Italia, de
27 de febrero de 2001, ap. 33; J. B. contra Suiza , de 3 de mayo de 2001 , aps. 66-7; We h contra
Aus tria, de 8 de abril de 2004, aps. 41-44; Rieg contra Austria, de 24 de marzo de 2005, ap. 31;
Shannon contra Reino Unido, de 4 de octubre de 2005, ap. 38; Jalloh contra Ale mania, de 11 de
julio de 2006, aps. 116 a 123; O'Halloran y Francis contra Reino Unido , de 29 de julio de 2007 ,
aps. 53 a 63; Luckof y Spanner contra Austria, de 10 de e nero de 2008, aps. 40 a 46; Brusco contra
Francia, de 14 de octubre de 2010, aps. 44 y 50 a 53; y Chambaz contra Suiza, de 5 de abril de 2012,
aps. 35 a 49.
" Como dice la STJUE de 10 de noviembre de 1993, caso Ouo contra Postbank, si la Comisión
Europea formula preguntas cuya respuesta puede ser autoincriminatoria en un procedimiento de inves-
tigación preliminar es «porque ya tiene sospechas en contra del s ujeto interrogado,..
 FUNCIÓN INSPECrORA
j eto que ya ha sido imputado, sino también «al que razonablemente va a serlo
de forma inmediata>>1s.
Por tanto, puede afirmarse que la jurisprudencia del TJUE, del TS y del
TEDH ha consagrado , en casos aislados y como excepción a la regla general, el
derecho a no prestar un testimonio directo y expreso contra sí mismo en el ám-
bito de las actuaciones inspectoras: no en favor del investigado sino del acusa-
do material . En todos estos casos, el imputado inminente tendrá derecho a ser
informado de que ya le asiste el derecho a no declarar contra sf.
De toda la jurisprudencia examinada resulta que para que pueda entrar en
jueg_o el derecho a no autoinculparse es indispensable que se haya iniciado, en
senado formal o material, una actuación punitiva. Es decir, el deber de colabo-
rar en la investigación de un hecho perjudicial tiene que aparecer vinculado a la
pretensión de casti garlo de una forma inmediata y directa para que el ejercicio
del derecho a no autoincriminarse pueda justificar su inobservancia. y al con-
trario: el derecho fundamental no resultará eficaz cuando la conexión existente
entre el deber de colaborar y el posible procedimiento punitivo sea remota o
hipotética. Lo explica muy bien la STEDH Weh contra Austria, de 8 de abril de
2004, aps. 41-44:
«Sin un vínculo concreto suficiente con dicho procedimiento (sanciona-
dor) , el uso de la fuerza de la coacción (por ejemplo, la imposición de una
multa) para obtener infonnación no vul nera los derechos de la demandante a
guardar silencio y a no inculparse».
Al profesor REBOLLO («Actividad inspectora», p. 42) esta necesidad de que
exista una vinculación real y concreta entre el deber del inspeccionado de cola-
borar con la inspección y la pretensión de sancionarle para que el derecho a no
declarar se adelante a la inspección no le parece un criterio ni seguro ni comple-
to. Tampoco es que a mí me llene de entusiasmo, pero hoy por hoy la figura del
imputado inminente es la mejor forma que ha encontrado la jurisprudencia para
asegurar el derecho a no declarar en las diligencias de inspección en esos casos
excepcionales. Que la jurisprudencia se haya mostrado tan reticente a la hora de
acoger este criterio y lo haya descartado para defender que el deber legal del
propietario de identificarse a sí mismo como conductor del vehículo infractor no
vulnera el derecho a no declarar contra sí no me parece - al contrario que al pro-
fesor REBOLLO, p. 43- un argumento de peso, aunque sea muy ingenioso utilizar-
lo, para criticar una solución jurisprudencia! tan bien construida para resolver
otros muchos casos. Esa jurisprudencia sobre «la increíble historia del deber de
identificar al conductor-infractor» 19, que REBOLLO comenta, me parece un desati-
18
Vid. las SSTS de 9 de junio de 2006; de 6 de noviembre de 2000 y de 9 de diciembre de 2002,
Ars. 4-019, 670 de 2001 y 1580 de 2003 , las tres de la Sala de lo Militar; y SAN de 30 de septiembre de
2004, Ar. 281658.
19
Vid. Miguel CASINO Rue10 , La increfble historia del deber de identificar al conductor infractor,
Thomson-Civitas, 2010, Madrid, pp. 56-98.
206
EL ADEU!IITO EXCEPCIONAL A LA INSPECCIÓN ADMJNISTRATIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL
A NO DECLARAR CO!IITRA SI MISMO: CASOS Y CAUSAS
no de nuestros Tribunales, como algunos otros, y estoy pensando, aunque no
pueda entrar ahora en ello, en la jurisprudencia del TC que declaró que la pre-
sunción legal de certeza de las actas de inspección en el ámbito de las sanciones
administrativas no lesiona el art. 24.2 CE, tema del que, como no podía ser de
otra manera, también se ocupa el profesor REBOLLO en su ponencia (pp. 44-46) .
Volviendo a lo mío , la exigencia de que exista esa vinculación efectiva e ntre
el deber de colaborar del inspeccionado y la pretensión de sancionarle para
que el derecho a no declarar pueda anti ciparse a la inspección hace que sea
conveniente distinguir20, como se encarga de recordar REBOLLO (p. 43) , entre las
actuaciones que la inspección realiza en el ejercicio habitual de su función de
vigilancia y control y las que se acuerdan como etapa preliminar a la iniciación
propiamente dicha del procedimiento sancionador, con el carácter formal de
«actuaciones previas», «información reservada» o «información previa»21 . En
estas últimas, será mucho más habitual que el inspeccionado ya sea sospechoso
de haber cometido la irregularidad que se investiga y, como tal , acusado mate-
rial o inminente. Y, por tanto, en ellas es donde habrá que aceptar más frecuen-
temente la vigencia del derecho a no declarar contra sí mismo, sobre todo, para
no utilizarlas y alargarlas con el fin de hacer en ellas sin garantías lo que en el
ulterior procedimiento sancionador solo cabria realizar con ellas.
De cualquier forma, aunque el adelanto excepcional del derecho a no au-
toincriminarse en las actuaciones previas sea un problema casuístico, con ca-
rácter general puede sostenerse que el inspeccionado tiene el deber de colaborar
en la investigación de hechos - a lo más, de irregularidades- pero no de ilícitos
por los que ya exista la clara intención de sancionarle. Con otras palabras, la
potestad de exigirle el deber pertenece a la Inspección para investigarle pero no
a la autoridad sancionadora para castigarlo.
Y termino. Como el profesor REBOLLO explica en su trabajo (pp. 43-44), está
claro que aun en los casos de aplicación excepcional del derecho fundamental
en la inspección sigue siendo posible hacerle preguntas al inspeccionado, siem-
pre que no se le obligue a responder la verdad ni se le haga juramento o prome-
sa de decirl a ni se le amenace con un castigo si no responde. Por intentarlo que
no quede22 • Sin embargo, me temo que tengo más reparos a la hora de aceptar
que el silencio o las mentiras del imputado puedan servir en combinación con
20 Lucía A LARCÓN SaroMAYOR, op. cit., pp. 227.
21 Por ejemplo, las del art. 692 Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Pllblicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 12 Reglamento del
Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 139811993 , de
4 de agosto, o el art. 28 Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administra-
ción del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero.
n Asf se deduce, lambién, de las conclusiones del abogado general Sr. L. A. Geelhocd presentadas
el 12 de septiembre de 2006 en el Asunto Dalmine SpA contra Comisión: «las empresas no están obli-
gadas a dar respuesta a meras solicitudes de infonnación enviadas al amparo del articulo 11 , apartado
1, del Reglamento nº 17. No pueden alegar, ea consecuencia, una vulneración de su derecho a no de-
clarar contra sf mismas por el hecho de haber respondido, voluntariamente, a una solicitud de ese tipo» .
207

FUNCIÓN INSPECTORA
otros elementos para formar un juicio sobre su culpabilidad, pues en esto los
Tribunales se han mostrado extremadamente exigentes y en virtud de la regla
de que del ejercicio de un derecho fundamental no puede derivarse ningún per-
juicio para su titular solo en casos extremos, sobre todo aunque no solo relacio-
nados con delitos de terrorismo, han aceptado esa posibilidad. Lo que también
comparto -de hecho, de la propia jurisprudencia del TJUE parece deducirse
esta solución- es que el derecho a no declarar contra sí solo se proyecta sobre
las declaraciones - no sobre otro tipo de diligencias- por lo que, en la medida en
que se anticipe a la inspección, creo que no justificará el incumplimiento ni del
deber legal de someterse a determinadas pericias -estoy pensando, por ejemplo,
en la prueba de alcoholemia- ni del de aportar documentos, al menos de los que
el inspeccionado hubiera de disponer antes de realizarse la inspección.
En definitiva , el problema no está bien resuelto. Pero quizá pueda encontrar-
se un consuelo en que tampoco lo está en el proceso penal, en el que muchas
veces las imputaciones se producen ad cautelam, es decir, para garantizar de
ante mano y por si acaso el derecho a no autoincriminarse.
IV. CONCLUSIONES
Como excepción a la regla general, en algunos casos el derecho a no decla-
rar contra sí mismo puede adelantarse y aplicarse en las diligencias propias de
la inspección administrativa en favor no del simple inspeccionado sino en cuan-
to ya sea sospechoso de haber cometido el ilícito investigado y, como tal , im-
putado material o inminente, que es el que amenaza con serlo formalmente de
una forma previsible y precipitada. &ta eficacia excepcional del derecho en la
inspección, que es más común en las actuaciones que formalmente se realicen
como previas al procedimiento sancionador, ampara la resistencia del investi-
gado a la hora de cumplir algunos de sus deberes legales de colaboración con la
Inspección administrativa.
V. BIBLIOGRAFÍA
AGUALLO Av11~. A., «Aproximación al contenido constitucional de los derechos a la
intimidad y a no autoincriminarse: una interpretación constitucional de las SSTC
110/ 1984 y 76/1990», Quincena Fiscal, n"' 21 -22, 2003.
ALARCÓN SOTOMAYOR, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos
fundamentales, Thomson-Civitas, 2007, Madrid.
ANEIROS PER.EIRA, J., «El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse cul-
pable a la luz de la jurisprudencia del TEDH», Quincena Fiscal, nº 17, 2002.
Vid., también, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Euro pea de 8 de julio de
2004 (caso Dalmine SpA contra Comisión y caso Corus UK Ltd contra Comisión) .
208
EL ADELANTO EXCEPCIONAL ALA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL
ANO DECLARAR CONTRA sr MISMO: CASOS y CAUSAS
BANACLOCHE PALAO, J., «El derecho a ser informado de la acusación, a no declarar con-
tra sí mismo y a no confesarse culpable», Cuadernos de Derecho Público, nº 10,
2000. .
BMlo LEÓN, J . M., Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Dere-
cho español de la competencia, McGraw-Hill , 1996, Madrid.
CANO CAMPOS, T., !As sanciones de tráfico, Thomson-Aranzadi , 2011, Cizur Menor.
CASINO RUBIO, M., lA increfble historia del deber de identificar al conductor-infractor,
Thomson-Civitas, 2010, Madrid.
FALCÓNYTEUA, R., «Un giro trascendental en la jurisprudencia del Tribunal de Estras-
burgo con incidencia inmediata en el procedimiento inspector: el derecho a no de-
clarar», Quincena Fiscal, nº 22, 1995; «El carácter reservado de la información
tributaria: la sentencia Saunders y sus consecuencias sobre el ordenamiento inter-
no», Quincena Fiscal, nº 12, 1997.
FAYOS GARDO, A., Los derechos fundamentales a no declarar contra uno mismo y a no
confesarse culpable en la LECRIM», Justicia 93, 1993, n"' I-II.
FERNÁNOEZ RAMOS, S., lA actividad administrativa de i11Spección. El régimen jurídico
general de la función i11Spectora, Comares, 2002, Granada.
FROMMEL, S. N ., «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el derecho del acusado
a no declarar: ¿puede ser invocado por los contribuyentes?», Revista de Derecho
Financiero y de Hacienda Pública, n° 236 , 1995.
GARdA ARovERos, J., «Una nueva Ley General Tributaria. Problemas constituciona-
les», REDF, nº 90, 1996.
GARC!A DE ENTERR!A, E. y FERNÁNDEZ RooRlGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administra-
tivo, vol. íl , 8ª edic., Civitas, 2002 , Madrid.
GARC!A URETA, A., lA potestad inspectora de las Administraciones Públicas, Marcial
Pons, 2006, Madrid.
Gu1UÉN CARAMts, J., Régimen Jurídico de la Inspección en Derecho de la Competen-
cia, Thomson-Aranzadi, 2010, Cizur Menor.
HERRERA MOUNA, P. M., «Los derechos a guardar silencio y a no declarar contra sí
mismo en el procedimiento inspector», Impuestos, nº 15- 16, 1997.
LAGO MONTERO, J . M., «Procedimiento sancionador separado del procedimiento de li-
quidación tributario. Reflexiones sobre el derecho a no autoinculparse», Impuestos,
nº 15-16, 1999.
LAGUNA DE PAZ, «Las potestades administrativas de investigación en materia de defen-
sa de la competencia», Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución,
nº 5, 2009.
LASAGABASTER HERRARTE, l., Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario
sistemático, Civitas, 2004.
LóPEZ MOLINO, A.M., «Articulación entre los procedimientos de inspección y los de
imposición de sanciones tributarias», Impuestos, nº 2 , 1998.
209
 FUNCIÓN INSPECíORA

LóPEZ MENUOO , F., «Principios del procedimiento sancionador», DA, n"" 280-281 ,
2008.
LUNA RoDRfGUEZ, R., «Consolidación de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo
sobre el derecho a no autoincriminarse en los procedimientos tributarios. La nove-
dosa Sentencia J. B. contra Suiza», Quincena Fiscal, nº 1, 2002.
MARTfN VALDIV!A, S., «El derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse cul- ¿CABE EL EMPLEO DE ENTIDADES
pable en el procedimiento sancionador administrativo. Doctrina Constitucional (a
propósito de las Sentencias del Tribunal Constitucional 154/ 1994, 197/1995 y COLABORADORAS EN LA SUPERVISIÓN SOBRE
8/1996)», Poder Judicial , nº 54, 1999. ENTIDADES DE CRÉDITO?
MENémEZ, A., «Los derechos del administrado en los procedimientos de aplicación del
Derecho de la competencia» , REDA, nº77, 1993. Manuel Izquierdo Carrasco'
PAu.OTABOADA, C., «Lo "blando" y lo "duro" del proyecto de Ley de Derechos y Ga- Catedrático de Derecho administrativo
rantías de los Contribuyentes», Estudios Financieros. Revista de Contabilidad y Universidad de Córdoba
Tributación, nº 171,1997; El derecho a no autoinculparse en el ámbito tributario,
Thomson-Civitas, 2008; Madrid.
PARADA VÁZQUEZ, R., Estudio preliminar a la obra La extinción de las sanciones admi-
l. I NTRODUCCIÓN.-JI. LA CALIFICACIÓN DE LA NATURALEZA JURfDICA DE LAS FUNCIO-
nistrativas y trib111arias de LozANO ClITANDA , B., Marcial Pons, 1990, Madrid.
NES DESEMPEÑADAS POR ESTAS ENTIDADES Y SU TRASCENDENCIA EN EL PLANO DOOMÁ-
PoNT CLEMENTE, J. F., «Separación, en vía de comprobación e investigación por la ins- TICO: VERDADERAS FU NCIONES PÚBLICAS.-111. REQUISITOS NECESARIOS PARA LA AD-
pección tributaria, del procedimiento de liquidación respecto del procedimiento MISIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES COLABORADORAS. l. Habilitación legal
sancionador», Revista Técnica Tributaria, nº 27, 1994. expresa. 2. Garantía de los derechos constitucionales y de terceros. 3. Regula-
ción suficiente del rigimen de actuación de las hipotéticas entidades colabora-
PoNT MESTRES, M., Derechos y deberes en el procedimiento de inspección tributaria, doras. - lV. CoNCLUSIÓN: si, PERO CON CONDICIONES.-V. BIBLIOGRAFÍA.
Marcial Pons , 2006, Madrid.
REBOLLO PuIG, M. e IZQUIERDO CARRASCO, M., Manual de la Inspección de Consumo.
Con especial referencia a la inspección local, Instituto Nacional de Consumo,
1998, Madrid. REsUMEN

- - - «Actuaciones previas al procedimiento administrati vo sancionador», Derecho
Administrativo sancionador, REBOLLO PulG, lzQUJERDO CARRASCO, AU.RCÓN Sorn-
MAYORy BUENO ARMUO, Lex Nova, 2010, Valladolid.
RIVERO ORTEGA, R. , El Estado vigilante . Consideraciones jurídicas sobre la función
inspectora de la Administración, Tecnos, 2000, Madrid.
RUJZ-JARABO CoLOMER, D., El derecho del inculpado a no declarar y a no decir la ver-
dad», Poder Judicial, nº 6 , 1983.
SANZ D!Az-PAU.CIOS, A., Derecho a no autoinculparse y delitos contra la Hacienda
Pública, Colex, 2004, Madrid.
SESMA SÁNCHEZ, B., «Aspectos críticos de la nueva regulación del procedimiento san-
cionador tributario», Revista Técnica Tributaria, nº 42, 1998.
SORIANO GARd A, J. E., La defensa de la competencia en España, lustel, 2007, Madrid.
SUAY RINcóN, J., «La discutible vigencia de los principios de imparcialidad y de contra-
dicción en el procedimiento administrativo sancionador», RAP, nº 123, 1990.
El sistema de infracciones y sanciones tributarias. Los principios
ZoRNOZA PÉIBZ, J . J.,
constitucionales del derecho sancionador, Civitas, 1992, Madrid.
En los últimos tiempos hemos presenciado la colaboración de entidades privadas en
la función de supervisión sobre entidades de crédito atribuida al Banco de España. Esta
comunicación tiene como objeto ofrecer un análisis jurídico de esta cuestión, identifi-
cando las lagunas actualmente existentes, la habilitación que supondría una normativa
europea en tramitación, y las exigencias de regulación necesarias (ex legeferenda) para
acomodar esta posibilidad con derechos constitucionales y de terceros, y los intereses
públicos en juego.
I. INTRODUCCIÓN
Recientemente, el Ministerio de Economía y Competitividad y el Banco de
España acordaron la contratación de unas entidades privadas de consultoría
(Roland Berger y Oliver Wyman) y empresas auditoras (Deloitte, PwC, Ernst
1
Grupo de investigación de la Junta de Andalucía SEJ- 196. Proyecto de investigación del Plan
Nacional «La nueva intervención administrativa en la economfa,., DER2012-35269, Ministerio de
Economía y Competitividad .

210 211
 RJNC IÓN INSPECTORA
~ Young y KPMG2) como evaluadoras independientes para realizar una valora-
ción en dos fases de los balances del sistema bancario español3. En la primera
etapa, en ~anos de las c.onsultoras, se identificaron las necesidades de capital
que expenmentarfa el sistema bancario español tanto en un escenario base
como en un escenario estresado de empeoramiento de la coyuntura económica'.
La segunda etapa, a cargo de las auditoras, consistió en un análisis inclividuali-
~~o Y detallado de las carteras crediticias de las entidades de crédito. En defi -
nitiva, la sui:ia de ambas fases ha tenido como resultado final la determinación
de !ªsneces1~ades ~e capital y provisiones de las entidades de crédito españo-
las . En la ~ sma !mea, hace algunos años, la Junta de Andalucía contrató a
KPMG Aud1tores, SL, para una auditoría de las cajas de ahorro andaluzas. Por
tanto, ante estos antecedentes, cabe plantearse si es lícita la utilización de enti-
?ades colaboradoras de carácter privado como las mencionadas en la función
inspectora sobre entidades de crédito.
II . LA CALIFICACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS
FUNCIONES DESEMPEÑADAS POR ESTAS ENTIDADES y SU
TRASCENDEN9JA EN EL PLANO DOGMÁTICO: VERDADERAS
FUNCIONES PUBLICAS
. Para responder la pregunta que se acaba de formular debe analizarse en
pnmer lugar, la naturaleza jurídica de las funciones atribuidas a estas entid~des
colabo~do~: No se trata de una tarea fácil, dada la opacidad que ha rodeado
el tra?aJO d1ano de .estas en~idades, que no sus resultados. En principio, de las
mencionadas notas 111forn:at1vas del B~c~ de España, puede deducirse que , en
part7, la tarea de estas entJdades ha cons1stldo en un análisis técnico de la infor-
mación cont?ble de las entidades que el propio Banco de España les ha facilita-
do. Se podna ver aquí una mera extemalización de actividades administrati-
vas~. Pero, al mismo tiempo, es un hecho cierto que estas empresas han podido
1
No deja de ser ".amativo que el encargo se haga a las mismas empresas que auditan anualmente
d:
a las en_u~adcs crédito e~pañolas, por cuenta de estas, que han bendecido generalmente sus balances
en los ulu.m.os anos. Más aun, cuando alguna de ellas tienen en la actualidad abiertos procesos judicia-
les y adm1mstrat1vos por mala praxis en este ámbito.
3
En las notas de prensa oficiales no queda claro si el contratante ha sido exclusivamente el Banco
~e España •. aunque el ~ini~terio ha intervenido activamente en el proceso. Una crítica a las recientes
intc:rferenc1as del. M1m~teno de Economía y Competitividad en las funcio nes de supervisión sobre
ent1d.ades de crédito atribuidas legalmente al Banco de España, en IZQUIERDO CARRASCO, M ., «La ins-
pección ~el Banco de 8:Pañ~ sobre las entidades de cn!dito», en Derecho de la Regulación Económica.
Vol.¡<. Sistema Banc_arro, d1~. Ml!iloz .MACHADO, lustel, Madrid, 2013, pp. 464 y ss.
Vtd. I ~ notas informativas publicadas por el Banco de España el 21 de mayo de 2012 , «Roland
Berg~r Y.Oh ver \~yman evaluar.in los balances de la banca española», y e l 31 de julio de 2012, «Va-
loración mdepend1ente del sector bancario español».
'.Un análisis ~e ~te fenóme.n~ de la exte~~lizac.i ón administrativa, en LAGUNA DE PAZ, J .C., «Re-
g~lac1ó_n, .extem ahzac1ón de actividades adm1rustrat1vas y auto rregulació n», Revisia de Adminislra-
c1ón Publica (RAP), nº 185, mayo-agosto 2011, pp. 99 y ss.
212
¿CABE t:.L EMPLEO DE ENT!DADES COLABORADORAS EN LA SUPERVISIÓN
SOBRE ENTIDADES DE ciu:orro?
acceder a los establecimientos de las entidades de crédito, a sus sistemas infor-
máticos, y les han podido requerir documentación e información. Esto es, en la
práctica, han ejercido verdaderas potestades públicas. Pero más allá de esas
concretas potestades, lo verdaderamente importante es que han sido estas em-
presas las que han determinado las necesidades de capital y/o provisiones de los
distintos grupos bancarios españoles. Evidentemente-lo contrario hubiera sido
el colmo-, ha sido el Banco de España el que ha adoptado los correspondientes
acuerdos exigiendo a los grupos bancarios ese capital o provisiones, pero la
cuantía la han fijado esas empresas privadas. Más aún , las autoridades españo-
las habían asumido el compromiso más o menos explícito de aceptar los resul-
tados ofrecidos por estas empresas privadas6 • Con estos presupuestos , mantener
un criterio puramente formal en el que se defienda que , en último térmi no, el
acto administrativo exigiendo ese capital ha sido aprobado por el Banco de
España, es negar la realidad de los hechos. Han sido estas empresas privadas las
que han determinado la solvencia de los grupos bancarios españoles y ese es el
núcleo esencial de la función de supervisión sobre entidades de crédito atribui-
da por Ley al Banco de España. En definitiva, estas empresas han asumido la
función pública más relevante en la supervisión sobre entidades de crédito. Por
tanto, no se está ante una mera extemalización de funciones auxiliares, sino
ante el ejercicio de verdaderas funciones públicas por entidades colaboradoras.
Llegados a este punto, es habitual que la doctrina formule ciertos reparos de
carácter dogmático al ejercicio por entes privados de funciones públicas y, en
particular, a su colaboración en las funciones públicas inspectoras7 • Sin embargo,
6 En un interesante estudio donde se trata de trasladar a la regulación bancaria los mecanismos y
principios del derecho de gestión de riesgos tecnológicos, J . GARCíA-ANDRADE ofrece una visión algo
más favorable de la intervención de estas entidades privadas, aunque concl uye que no es esta la única
vía para garantizar la transparencia y la separación entre las fases de evaluación y decisión sobre los
riesgos bancarios («Fundamento y características de la reg ulació n bancaria», en Derecho de la regula-
ción económica, Vol. X , op. cit., pp. 104 y ss.).
7 Sobre el uso de sociedades mercantiles - incluso de titularidad pública-en funciones ins pectoras ,
RJ vERo ORTEGAconcluye que «res ulta difícil aceptar como válidas estas fó rmulas o rganizativas ya que
el ejercicio de poder administrativo en forma jurídico-privada no es compatible con el estatuto consti-
tucional de la Administración» (El estado vigilante. ConsideracioMs jurídicas sobre la función ins-
pectora de la Administración, Madrid, Tecnos, 2000, p. 148). Especialmente crítico con la posibilidad
de atribuir funciones inspectoras y de control a entidades privadas se muestra Bemard-Frank: MACERA,
quien considera que tal encomienda está e11presamente prohibida en el art. 155 LAP e implícitamente
prohibida en virtud de los principios generales del Derecho Administrativo, «pues la Administración
no puede renunciar a sus cometidos más elementales y encomendar el ejercicio de competencias nece-
sariamente públicas a personas privadas» (El deber industrial de respetar el medio ambiente. Análisis
de w1a situación pasiva de Derecho p1iblico, Madrid, Marcial Po ns, 1998, pp. 306-309). Igualmente,
S. DEL SAZ CORDERO, «Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional•, en
Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios, Madrid , Civitas, 1992, pp. 17 1 y ss.
Más recientemente, J .C. LAGUNA DE PAZ afirma que «las entidades colaboradoras no pueden ejercer
potestades públicas, que están reservadas a las entidades públicas», pues «Solo la Administración cuen-
ta con la legitimación, organización y régimen jurídico que justifica dicha atribución» (e.Regulación,
extemalizació n . .. », op. cit., p. 105).
Un completo estudio sobre la naturaleza y régimen jurídico de la colaboración privada en el ejer-
cicio de funciones públicas, en CANAL..S 1 AMETu.ER, D., El ejercicio por particulares de funcioMs de
213
 FUNCIÓN INSPECTORA
no se encuentra en la Constitución un respaldo claro y contundente a estos repa-
ros y, además, tradicionalmente han existido y existen en nuestro ordenamiento
figuras que pueden calificarse como de ejercicio privado de funciones públicas8.
No obstante, en el plano legislativo, es indiscutible que la legislación gene-
ral sobre el régimen de las Administraciones públicas mantiene una vinculación
entre funciones públicas y Administraciones públicas. En esta línea, resulta de
gran trascendencia el art. 15.5 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo
9
Común : «... sin que puedan encomendarse a personas o entidades de esta natu-
raleza (privada) actividades que, según la legislación vigente, hayan de reali-
zarse con sujeción al Derecho Administrativo». En el ámbito que ahora nos
ocup~ , e~te precepto debe ponerse en conexión con el art. 1.2 Ley 13/1994, de
1 de Juruo, de Autonomía del Banco de España (en adelante, LABE) donde se
proclama la naturaleza administrativa de los actos que dicte el Banco de España
autoridad. Control, inspección y certificación, Granada, Comares, 2003 , in totum . Esta autora analiza
el concepto de autoridad ~ública; expone el traslado de funciones de autoridad a entes privados en el
ámbito del conlrol de los negos de la técnica y las contradicciones existentes en nueslro ordenamiento·
Yefectúa algunas propuestas novedosas que, separándose o reformulando la tesis estatutaria del Ocre'.
c~o Ad~nistrativo, defienden l.a .aplicación del Derecho Adnúnistrativo a cualquier ejercicio de auto-
n~d, ~sm se~ u~ c.lemento dec1s1vo la ~aturaleza pública o privada de la personificación jurídica que
ac~ua dicho eJerc1c10» (p. 253). De ~a. m1 s~a autora, «El ejercicio de funciones públicas por entidades
pn_vadas colaboradoras de la Adnumstrac1ón», en El ejercicio de funciones públicas por entidades
privadas colaboradoras de la Administración, dir. A. GAúN GAúN y C. l'RIETo ROMERO Madrid
Huygens Editorial, 2010 , pp. 21 y ss. Igualmente, C. PADRós RE10, manteniendo la validez d~ la teorí~
subjetiva, sostien_e que «la rea l i~ción por m~dato colaborador de conductas de interés público gene-
ral hace que sea igualmente aplicable a ese tipo de actos los mecanismos garantizadores del Derecho
Administrativo» (La Administración invisible. Panorama general y ejemplos prácticos de entidades
colaboradoras de la Administración pública, Madrid, Dykinson, 2010, p. 427).
Una exposición critica del ejercicio privado de funciones públicas, aunque admitiendo su existen-
cia, la di~c~ltad_del estahlecinúento de límites dogmáticos y Ja aplicación de algunas reglas del Dere-
~ho ~dm1ms~~1vo, ~n lzQu1EROO_CARRASCO, M., La seguridad de los productos industriales. Régimen
¡urfd1co-a'!"Unzstra~1vo y protección de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 396-399.
Vid. también del mismo autor, La uguridad privada: régimen jurídico-administrativo, Valladolid,
Lex Nova, 2004, pp.148-153.
.
1
V~. ':U figuras estudiadas en el clásico trabajo de F. SAJNZ MoRENo, «Ejercicio privado de fun-
ciones publi~as», ~· 100-102, 1983, pp. 1780 y ss. El supuesto ahora analizado no podría encuadrar-
se en la noción estncta que este autor ofrece del ejercicio privado de funciones públicas. Igualmente,
JA . CARRILLO DoNAIRE rechaza que de la idea de soberanía tenga que derivar la existencia de una ac-
tividad positiva concreta por parte del poder político que además deba ser indclegable (El derecho de
la seguridad y de la calidad industria/, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 509 y ss.). En una línea favo-
rable a la colaboración privada en la función pública inspectora, aún sin renunciar a la necesidad de
establecer las debidas garantías, se muestra GARC!A URETA, A ., La potesrad inspectora de las Adminis-
rraciones públicas'. op. cir., pp. 237 y ss. En la misma línea, FERNÁNDEZ RAMos afirma que «en lugar de
apelar a la ortodoxia Y negar un fenómeno que, por su extensión no solo en nuestro ordenamiento sino
tam_bién en los de nueSlro entorno no parece que vaya a remitir, entendemos preferible intentar recon-
ducirlo para salvaguardar su dimensión jurídico-pública,. (La actividad admi11istrativa de inspección.
El rigünenjurúlico general de la función inspectora , Granada, Comares, 2002, p. 514).
' Un análisis sobre las consecuencias de este precepto y otros en la posibilidad de atribuir a los
particulares funciones inspectoras, en GARC!A URErA , A., La potestad inspectora de las Admi11istracio-
nes públicas, Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 253-256 .
214
¿CABE EL EMPLEO DE ENTIDADES COLABORADORAS EN LA SUPERVISIÓN
SOBRE ENTIDADES DE CRÉDITO?
en el ejercicio de las funciones de supervisión sobre entidades de crédito. Esto
es, la LABE establece expresamente la sujeción de la actividad de supervisión
bancaria al Derecho Administrativo, por lo que sería una actividad que, al me-
nos en sus manifestaciones jurídicas, no podría encomendarse a entidades pri-
vadas -aunque ello no impide que se pudiera llegar a un resultado similar me-
diante fórmulas jurídicas atributivas distintas de la encomienda-. En la misma
línea, el art. 275 .l Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
establece que «en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servi-
cios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos».
Sin embargo, debe recordarse la dificultad que estas leyes tienen para funcio-
nar como límite frente al propio legislador estatal'º e incluso las consecuencias
del principio de prevalencia del Derecho comunitario -una vez que se aprobara el
proyecto de Reglamento comunitario del que nos ocuparemos más adelante-.
III. REQUISITOS NECESARIOS PARA LA ADMISIÓN DE LA
PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES COLABORADORAS
Una vez admitida, no sin reticencias, la posibilidad de la intervención de enti-
dades colaboradoras de naturaleza privada en el ejercicio de verdaderas funciones
públicas y, en particular, en la función pública inspectora, la doctrina exige la
concurrencia de una serie de condiciones que pueden sintetizarse en las siguien-
tes11: lo prevea una Ley expresamente; se garanticen los derechos constituciona-
les y de terceros que pudieran estar en juego; y exista una regulación normativa
suficiente de su régimen de actuación. Analicemos cada una de esas condiciones.
1. HABILITACIÓN LEGAL EXPRESA
La exigencia de una habilitación por Ley deriva de la naturaleza pública de las
funciones que se atribuyen a estas entidades y de los mencionados límites que a
esta técnica impone nuestro ordenamiento 12 • A pesar de ello, a diferencia de lo que
'º Al respecto, vid. GóMEZ-FERRER MORAl'll", R., «Relaciones entre leyes: Competencia. jerarquía
y función constitucional», RAP, nº. 113, mayo-agosto 1987, pp.7 y ss.
11 Vid. RIVEROÜRTEOA, R.,E/ Estado vigilanre, op. cir., pp. 155 y ss; GARCIAURETA,A ., lapotes-
rad inspectora de las Administraciones públicas, op. cit., p. 301 .
12 Sobre esta reserva de ley, vid. CANALS 1AMETLLER, D., El ejercicio por particulares .. ., op . cit.,
pp. 310-314; o FERN.l.NDEZ RAMOS, S., La actividad administrativa de inspección ... , op. cir., pp.
515 y ss. Esta misllll\ exigencia de Ley formal es la mantenida con carácter general por la doctrina
alemana con respecto a las entidades privadas que actúan como agentes descentralizados de la Admi-
nistración (Beleihung). aunque en algún supuesto se ha admitido que esta transferencia de funciones
públicas se haya hecho a través de reglamento. Así lo expone M' Mcrce DARNACULLETA 1 GARDELLA,
«l..a colaboración de entidades privadas en Alemania: las entidades que actúan como agentes descen-
tralizados de la Administración», en El ejercicio defunciones públicas por enridades privadas colabo-
radoras de la Adminisrración, op. cit., p. 476.
215

FUNCIÓN INSPECTORA
ocurre en otros ámbitos de la inspección administrativa, no hay en la legislación
regul~d?':l de la supervisión sobre entidades de crédito mención expresa alguna a
la posibilidad de que el Banco de España pueda utilizar con un carácter instrumen-
tal entidades y personal ajeno al mismo para el ejercicio de funciones inspectoras
y no resulta admisible que una Administración pueda acordar libremente con un
particular el traspaso de funciones que la legislación le atribuye. Sin embargo, hay
algunas previsiones normativas que podrían abonar una interpretación favorable:
- El art. 43 Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de
crédito y a su ejercicio (refundición), que habla de una inspección «por
mediación de personas a quienes haya otorgado (la autoridad de supervi-
sión) un mandato para ello ... » . Sin e mbargo, debe advertirse que se trata de
una pr~visi ón incorporada en una Directiva y no de una ley española; y que
ha de situarse en su contexto, que son las inspecciones transfronterizas. En
ese contexto, el art. 10 quáter.Lb) Ley 1311985 prevé que los colegios de
supervisores 13 podrán «acordar la atribución voluntaria de tareas y delega-
ción voluntaria de responsabilidades si procede». Esto es, el Banco de Es-
paña podría atribuir a otra autoridad de supervisión ciertas tareas de inspec-
ción que le corresponden a él. Por tanto, parece que el precepto solo está
pensando en esa posibilidad de cooperación entre autoridades de supervi-
sión, pero no en la delegación en otro tipo de entidades colaboradoras.
- La Disposición Adicional 15ª Ley 26/ 1988, de 29 de julio, sobre Disciplina
e Intervención de las Entidades de Crédito (en adelante LDIEC), reconoce
explícitamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas «en el
ejercicio de sus competencias en relación con cajas de ahorros u otras enti-
dades, recab(en) la colaboración de auditores de cuentas o sociedades de
auditoría de cuentas ... » 14 • Por tanto, se recoge así una habilitación legal
para el empleo de estas e ntidades auditoras. Además, acertadamente, el
mismo precepto añade algunas condiciones para garantizar la imparciali-
dad: esta colaboración será incompatible con la realización simultánea o en
los cinco años anteriores o posteriores de cualquier trabajo de auditoría de
cuentas en esas mismas entidades de crédito o sus sociedades vinculadas.
Con esta base, podría di scutirse si esta habilitación a las Comunidades Au-
tónomas para hacer uso de esas empresas de auditoría sería trasladable ana-
lógicamente a las competencias propias del Banco de España. No cabe
duda de que esa extensión no estaba en la mente del legislador que, más
bien, partía de que el Banco de España tenía los medios personales y técni-
cos suficientes para ello y que las dificultades solo estarían en el ámbito
u Sobre los colegios de supervisores, vid. IZQUIERDO CARRASCO, M., ~ La inspección del Banco de
España sobre las entidades de crédito,. , op. cit., p. 476.
" Esta disposición fue añadida por el art. 98 Ley 53/2002, de 30 de diciembre. Resulta curioso que
se añ.adi.e':" precisamente en el mis mo momento en que la Junta de Andalucía estaba teniendo proble-
mas JUd1c1ales, sobre los que volveremos más adelante, por el empico de empresas de auditoría en el
ejercicio de sus competencias de supervisión sobre cajas de ahorro.
2 16
¿CABE EL EMPLEO DE ENTIDADES COLABORADORAS EN LA SUPERVISIÓN
SOBRE ENTIDADES DE ClIBDITO?
autonómico. Sin e mbargo, una vez abierta esta posibilidad en una norma
española con rango de ley, decaen buena parte de los argumentos dogmáti-
cos que se pueden objetar a esta técnica y que se expusieron anteriormente,
y es difícil prever si los tribunales admitirían esta extensión o no.
- Mucho más clara, en la línea de la admisión de estas colaboraciones, es la
todavía hoy Propuesta de Reglamento del Consejo, que atribuye funciones
específicas al Banco Central Europeo en lo que respecta a las medidas
relativas a la supervisión prudencial de las entidades de crédito 15 • Así, en
su art. 11 se puede leer que «los agentes del BCE y demás personas acre-
ditadas por él para realizar inspecciones in situ podrán acceder a cuales-
quiera locales ... » (apartado 2) o que «los agentes de la autoridad compe-
tente del Estado miembro en cuyo territorio se vaya a llevar a cabo la
inspección, así como las demás personas que aquella haya acreditado o
designado, prestarán activamente asistencia, a petición del BCE, a los
agentes del BCE y demás personas acreditadas por él». Es evidente que
estas previsiones y otras similares que contiene dicha Propuesta de Regla-
mento admiten sin lugar a dudas la posibilidad de intervención de entida-
des colaboradoras en el ámbito de la supervisión bancaria, siempre que
estas gocen de la correspondiente «designación o acreditación».
En definitiva, a día de hoy y a salvo de la redacción final con la que se aprue-
be la mencionada propuesta de Reglamento -que consideramos que será muy
similar a la recogida, pues el Parlamento Europeo no ha presentado ninguna
objeción sobre esta cuestión-, solo existe una previsión legal expresa en nues-
tro ordenamiento que admita la intervención de entidades colaboradoras en la
supervisión sobre e ntidades de crédito, pero en lo relativo a las funciones de las
Comunidades Autónomas y no en las del Banco de España. En cualquier caso,
si la mencionada Propuesta de Reglamento se aprobara con la redacción co-
mentada, la misma sería habilitación normativa suficiente 16 •
2. GARANTÍA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y DE
TERCEROS
En cuanto a los derechos constitucionales y de terceros que pudieran verse
afectados en estas actuaciones de colaboración, deben tenerse en cuenta diver-
sas manifestaciones:
"COM(201 2)5 11final.de12de scptiembre .
•• No obstante, se podría discutir s i ese respaldo normativo solo sería válido en aquellas actuacio-
nes de supervisió n del Banco de España que se ven afectadas por la mencionad a Propuesta de Regla-
mento. Así podría mantenerse en una intefllretación estricta, pero ~l~o llevar(? a un resultado a~surdo
pues significarla que solo en una parte de sus funciones de superv1s1ón, precisamente las más impor-
tantes cualitativamente, el Banco de España podría contar con esa colaboración por parte de te.rceros.
En cualquier caso, ello muestra la necesidad de que esta posibilidad se incorpore en la legislación ge-
neral aplicable al Banco de España con las debidas garanúas.
217
 FUNCIÓN INSPECTORA
En primer lugar, aunque se hiciera un esfuerzo de separación entre la reali-
zación de una actividad meramente técnica de verificación contable o de balan-
ces y las verdaderas potestades administrativas que quedarían residenciadas en
el Banco de España, ambas realidades son difíci lmente escindibles, pues, por su
propia naturaleza, esa actividad técnica implica habitualmente el acceso a loca-
les, a documentación, a información, etc. Esto es, esa actividad supone el ejer-
cicio de potestades exorbitantes y correlativamente una restricción a la libertad
de empresa, lo que requiere la correspondiente base legal. Pero además, en el
supuesto que venimos analizando, la actividad de esas empresas privadas no ha
sido solo el análisis contable, sino que han fijado la solvencia y necesidades de
capital de las distintas entidades bancarias. Por tanto, es imprescindible el esta-
blecimiento de una serie de reglas de carácter garantizador frente a estas actua-
ciones , esto es, algo equivalente a todo el marco que el Derecho administrativo
ofrece a los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones públicas 17•
En segundo lugar, descendiendo a la manifestación de un concreto Derecho
constitucional como el de intimidad, la actividad de estas empresas privadas
choca hoy en día con el deber de confidencialidad en sus dos vertientes norma-
tivas: tanto el impuesto a las entidades de crédito, como el propio del personal
y órganos de dirección del Banco de España. Analicémoslas separadamente:
a) En su primera vertiente, la DA l ª LDIEC establece que «las entidades y
demás personas sujetas a Ja ordenación y disciplina de las entidades de
crédito están obligadas a guardar reserva de las informaciones relativas a
los saldos, posiciones, transacciones y demás operaciones de sus clientes
sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros u objeto de divul-
gación» . Se proclama así el tradicional deber de secreto bancario 18 • Con
este punto de partida, la misma Disposición matiza que «se exceptúan de
este deber las informaciones respecto de las cuales el cliente o las leyes
permitan su comunicación o divul gación a terceros o que, en su caso, les
sean requeridas o hayan de remitir a las respectivas autoridades de super-
visión». Esto es, se prevén unas excepciones, pero estas son que el clien-
te Jo permita o que las leyes así lo prevean (Ja de los requerinúentos de
las autoridades de supervisión se puede reconduci r a esta última). En el
supuesto que nos ocupa, ni sería posible pedir autorizaciones a todos los
clientes para acceder a esa información ni la ley Jo prevé expresamente
-el contenido de la mencionada DA 15ª LDIEC no es habilitación sufi-
ciente para ello-. Por tanto, no solo es que las entidades de crédito ten-
drían prohibido facilitar el acceso a estos datos a las mencionadas entida-
des colaboradoras, sino que, además, en caso de permitirlo, estarían
incurriendo en una infracción adnúnistrativa. En esta línea, resulta de
17
Vid. supra, nota a pie nº 6, sobre la aplicación del Derecho administra1ivo a las entidades priva-
das que ejercen funcio nes públicas.
11
Un análisis de este secreto bancario en VroA SERRANO, J .M ., La r~gulaci6n bancaria, Madrid,
La Ley, 2011 , pp. 202-223 .
218
¿CABE EL EMPLEO DE ENTIDADES COLABORADORAS EN LA SUPERVISIÓN
SOBRE ENTIDADES DE cRá>rro?
interés un auto del TSJA, de 20 de febrero de 2003 19 , en el que el tribunal
se enfrentaba a la petición de suspensión realizada por la entidad de cré-
dito CajaSur sobre las auditorías que la empresa KPMG Auditores esta-
ba realizando, por mandato de la Junta de Andalucía. El auto falla que
esta e mpresa debe cesar de inmediato en toda actividad inspectora , pues
se podría conculcar «el derecho a la privacidad de las personas físicas y
jurídicas que con ella (la entidad de c rédito) se relacionan, cuyos datos
habrán sido conocidos por Jos núembros de Ja auditora KPMG».
b) En Ja segunda vertiente, el art. 6 .1 LABE dispone que «los miembros de
sus órganos rectores y el personal del Banco de España deberán guardar
secreto, incluso después de cesar en sus funciones, de cuantas informa-
ciones de naturaleza confidencial tuvieran conocinúento en el ejercicio
de sus cargos». Este precepto debe ponerse en conexión con el art. 6.2
Real Decreto Legislativo 1298/1986 que dispone que «los datos, docu-
mentos e informaciones que obran en poder del Banco de España en
virtud de c uantas funciones le e ncomiendan las leyes tienen carácter re-
servado y no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad» . Por
tanto, los órganos rectores y el personal del Banco de España deben
guardar secreto sobre todos los datos, documentos e informaciones que
hayan obtenido en su función de supervisión e inspección. El precepto
prevé una serie de supuestos tasados en los que cede ese deber de ~eser­
va, pero, entre los núsmos, no se menciona el de una empresa pnvada
colaboradora de la Administración en estas tareas .
En definitiva, en atención a la regulación vigente del deber de ~onfidencia­
lidad, Ja colaboración que venimos analizando plantea más que sen as y funda-
das dudas sobre su legalidad. En un futuro próximo, Ja mera habilitación que
supondría la aprobación de la mencionada Propuesta de Reglament? ~ería insu-
ficiente para salvar las objeciones expuestas, por lo que se requen'.1~ las co-
rrespondientes previsiones por Ley que acompasaran esa colaborac1on con los
derechos constitucionales y de terceros mencionados .
3. REGULACIÓN SUFICIENTE DEL RÉGIMEN DE ACTUACIÓN DE
LAS HIPOTÉfICAS ENTlDADES COLABORADORAS
Tampoco hay nada en la normativa sobre supervisión de entidades de cré-
dito a propósito de las condiciones y requisitos con arreglo a los que se debe-
ría desarrollar esta actividad de colaboración , asf como sus efectos. En cuan-
to a las condiciones , como mínimo, además de lo dicho en el apartado anterior,
" No ha sido posible encontrar el mencionado auto en ninguna de las bases de datos ha~i1uales de
jurisprudencia. Por tanto, debido a su interés, se cita por las ':~roducc1~nes textua~es. del mismo -que
confiamos en que sean fidedig nas- que se recogen en una nou c1a aparecida en el D1ano ABC de A nda-
lucía, de 22 de fe brero, p. 40.
219
 FUNCIÓN INSPECTORA
habría que apli car analógicamente las restricciones que en aras a la garantía
de la imparcialidad impone la mencio nada Disposición Adicional 15" LDIEC.
Sin embargo, se trata de una previsió n claramente insuficiente y las lagunas
son amplísimas. Pero mayores problemas aún plantea lo rela ti vo a los efectos
y valor de las actuaciones de estas entidades privadas, por cuanto nada hay
previsto. Por tanto, si n esa previsión normati va expresa, res ulta inadmi sible
la posibilidad de que estas entidades adopten decisiones con valor jurídico. A
lo sumo , su actuació n será un juicio técnico más que la Ad ministración podrá
to mar en cuenta a la hora de acordar las verdaderas decisiones jurídicas. Ade-
más, a nuestro juicio, la colaboración de e ntidades pri vadas en tareas de ins-
pección tiene su ámbito más propicio en aquell os s upuestos en los que las
po testades que se ej ercen tie nen un marcado carácter reglado y no e n aquellos
otros, como e l q ue a ho ra nos ocupa, do nde el margen de apreciación es a m-
plfsimo20. A nuestro juicio, que sea una entidad privada la que fij e el nivel de
solvencia exigible a una entidad de crédito y no el Banco de España no resul-
ta acorde con los pilares mi smos de nuestra organización político-admi nistra-
tiva. Por tanto, en su mo me nto, habría que acotar esta colaboración e n el
ámbito de la supervisión ba ncaria a las tareas técnicas-contables y de carácter
más reglado.
Además, en esa regulación ex legeferenda sería tambié n necesario defi ni r el
título atri butivo de esas tareas de colaboración, dada la inexistencia en nuestro
ordenamiento de una fórmula jurídica expresa para articular dicho traslado (por
ej., un régimen abierto de autorizaciones o uno más restri ngido de naturaleza
más próxima a la concesional que es el que nos parece más adecuado a la actual
fase del desarrollo normativo y realidad del sector)21 •
Fi nal mente , a nuestro juicio, dado e l inmi nente marco e uropeo en el q ue se
van a desarroll ar las fu ncio nes de supervisió n sobre entidades de crédito, ente n-
demos que los elementos esenciales del régimen jurídico de la participación de
terceros también deben tener ese origen comunitario y con el rango suficiente
-como ocurre, por ej., con los denominados Organismos notificados en el ám-
bi to de las «Directivas Nuevo Enfoque» 22- , sin perjuicio de un posterior y ne-
cesario desarrollo interno.
'° En esla linea, muy acertada nos parece Ja posición de REINHARDT que, a propósito del debate
sobre el ejercicio de funciones administrativas por sujetos privados, deslaca que la «principal garantía
de seguridad jurídica y de protección de los sujetos inspeccioaados (es) el mantenimiento de una den-
s idad normativa suficiente para predeterminar la objetividad de la actuación inspectora" («Die
Überwachung durch Prívate in Umwelt und Technikrect» , AÓR, 1993) (Citado por RJvERo ÜRTEGA,
R., El estado vigilante, op. cit., p. 156).
21
Sobre el título habililllnte para el ejercicio de funciones inspectoras, vid. FERNÁNDEZ RAMoo, S.,
LA actividad admi11istrativa de i11Spección .. , op. cit., pp. 536 y ss; e IZQUIERDO CARRASCO, M., La se-
guridad de los prod11ctos i11dustriales ..., op. cit., pp. 41 1 y ss.
22
Vid. IZQLnERDO CARRASCO, M ., La seguridad de los productos industriales ..., op. cit., pp. 323 y
ss. Vid. el modelo de requisitos eslablecido en la Decisión 768/2008/C E, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 9 de julio de 2008, sobre un marco común para la comercialización de los productos y por
la que se deroga la Decisión 931465/CEE del Consejo.
220
¿CABE EL EMPLEO DE ENTIDADES COLABORADORAS EN LA SUPERVISIÓN
SOBRE ENTIDADES DE CRIODrro?
IV. CONCLUSIÓN: SÍ,PERO CONCONDICIONES
Tras la previsible aprobación de la comentada propuesta de Reglamento que
atribuye al Banco Central Europeo func iones específicas de supervisión banca-
ria, deberá admitirse la existencia de una habil itación normativa para la inter-
venc ión de e ntidades colaboradoras en ese ámbi to. Sin embargo , la protección
de derechos constitucionales y de terceros, así como los principios rectores en
nuestra organización político-administrativa y los intereses públicos en juego
obli gan a que tal posibilidad cuente con un desarrollo legal suficiente, no solo
en el plano del o rdenamiento español sino también en el comunitario, que co-
honeste dichas exigencias con la colaboració n de terceros en las actividades
s upervisoras.
V. BIBLIOGRAFÍA
CANALS 1 AMETLI..ER, Dolors, El ejercicio por particulares de fanciones de autoridad.
ConlTol, inspección y certificación, Granada, Comares, 2003.
- - - «El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la
Administración», en El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas co-
laboradoras de la AdminislTación, dir. A . GALÁN GALÁN y C. PRIETO ROMERO, Ma-
drid, Huygens Editorial, 2010.
CARRJU.O ÜONAIRE,Juan A ntonio, El derecho de la seguridad y de la calidad industrial,
Madrid, Marcial Pons, 2000.
OARNACULlEfA 1 GARDEUA, M• Merce, «La colaboración de entidades privadas en
Alemania: las Beliehene o entidades que actúan como agentes descentralizados de
la Administración», en El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas
colaboradoras de la Administración, dirs. A . GALÁN GALÁN y C. PRIETO ROMERO,
Madrid, Huygens Edi torial,2010.
Da SAZ CORDERO, Sil via, «Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva
constitucional» , en Nuevas perspectivas del Derecho Adminis1rativo. Tres estudios,
Madrid, Ci vitas , 1992.
FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, La actividad administrativa de inspección. El régimen
jurídico general de /a función inspectora , Granada, Comares, 2002.
GARCÍA URETA, A., lA potestad inspectora de las Administraciones públicas, Marcial
Pons, Madrid, 2006.
GARCfA-ANDRADE GóMEZ, J., «Fundamento y características de la regulación bancaria» ,
en Derecho de la regulación económica, Vol. X, Sistema Bancario, dirs. M uÑOZ
MACHADO y VEGA SERRANO, Iustel, Madrid, 20 13.
GóMEZ-FERRER M ORANT, Rafael , «Relaciones entre leyes: Competencia, jerarquía y
función constitucional», RAP, nº. 113, mayo-agosto 1987.
22 1
 FUNCIÓN INSPECTORA

lzQUJEROO CARRASCO, Manuel, La seguridad de los productos industriales. Régimen

jurúlico-administrativo y protección de los consumidores, Madrid, Marcial Pons,
2000.
- - - La seguridad privada: régimenjurfdico-administrativo, Valladolid, Lex Nova,
2004.
- - - «La inspección del Banco de España sobre las entidades de crédito», en Dere-
cho de la Regulación Económica. Vol. X. Sistema Bancario, dir. M ~oz MACHADO
y VroA SERRANO, rustel, Madrid, 2013.
LAGUNA DE PAZ, José Carlos, «Regulación, extemalización de actividades administrati-
vas y autorregulación», RAP , nº 185, mayo-agosto 2011 .
MACERA, Bcmard-Frank, El deber industrial de respetar el medio ambiente. Análisis de
una situación pasiva de Derecho público, Madrid, Marcial Pons, 1998.
PADRÓS REIG, Carlos, La Administración invisible. Panorama general y ejemplos prác-
ticos de entidades colaboradoras de la Administración pública, Madrid, Dykinson,
20!0.
RlvERo ORTEGA, Ricardo, El estado vigilante. Consideraciones jur(dicas sobre la fun-
ción inspectora de la Administración, Madrid , Tecnos, 2000.
SMNZ-MORENO, Femando, «Ejercicio privado defunciones públicas», RAP, 100-102,
1983.
VEGA SERRANO, Juan Manuel, La regulación bancaria, Madrid, La Ley, 2011 .

222