Garantías del Crédito

TEMA 1
TEORIA GENERAL DE LAS GARANTIAS DEL CREDITO
El CC en el art.1.088 nos explica en qué consiste una obligación, pero no nos da una
definición. “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Este
precepto no contiene una definición de obligación, sino que nos da una descripción del
contenido de la obligación, se limita a recoger en qué consiste el objeto de la obligación,
es decir, el deber de prestación que tiene el deudor respecto del acreedor.

Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se trata de una prestación
que debe realizar un determinado sujeto, deudor, a favor d otro, que recibe el nombre de
acreedor.

Ejemplo de obligación de dar: entregar una cantidad de dinero en un contrato de

compraventa. Comprador y vendedor son acreedores y deudores a la vez. Es una
relación sinalagmática. Entregar la casa (deudor) vendedor…comprador tiene derecho a
comprar la cosa comprador/acreedor. Entregar una cantidad de dinero vendedor. En
las obligaciones sinalagmáticas, mi causa de obligación es igual a la del otro. Una
obligación es causa de la otra, x eso se dice que son reciprocas.

Ejemplo de obligación de hacer: las que derivan del contrato de obra. El contratista
tiene que hacer una obra. Un cirujano plástico, puede realizar un contrato de obra, al
igual que un abogado, porque es una obligación de resultado.

Ejemplo de obligación de no hacer: servidumbres consistentes en no levantar una valla

o no construir en determinadas alturas. Lo que consiste es en no hacer la competencia.

FUENTES DE LA OBLIGACION

Art. 1089 CC: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los
actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.”

- Ley

- Cuasi contratos

- Culpa o negligencia: la obligación viene de cualquier hecho ilícito en los que

intervenga culpa o negligencia. Cuando un hecho ilícito es delito hay que ir al
1
 CC. En el derecho europeo la responsabilidad civil está regulada en el CC, x la
obligación de resarcir el daño.

En el dº español hay duplicidad de obligaciones. El legislador civil hizo una

remisión. Cuando el hecho es dañoso, la responsabilidad civil del empresario en
el CC y en el penal es dis

Artículo 1092: “Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán
por las disposiciones del Código Penal. La obligación nace del daño que se ha
ocasionado. Depende del daño y de la cuantía del daño.”
EL CONTRATO: es la principal fuente de obligaciones y la más importante. Se
generan relaciones sinalagmáticas.
CUASI CONTRATO: Es similar al contrato pero no tiene todos los elementos
esenciales del contrato. Se trata de realizar voluntariamente un acto que no era debido y
al realizarlo se producen determinados efectos jurídicos. Tanto el que el lleva a cabo el
acto como el que se beneficia.
Ejemplo: Antonio que se queda con las llaves del piso del vecino de al lado cuanto se
va de vacaciones y se estropea el lavabo y este voluntariamente llama al fontanero.
Aquí, faltaría por tanto el consentimiento como elemento y estaríamos ante el
cuasicontrato.
SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN
En toda obligación concurren 2 posiciones:
- Deudor posición pasiva. Tiene el débito, la deuda, obligación. El deudor o
sujeto pasivo es el que tiene el deber de realizar la prestación que se dé, es
decir, debe satisfacer el derecho del acreedor mediante una determinada
conducta.
- Acreedor posición activa. Tiene el crédito o el derecho. Tiene derecho a exigir
que se lleve a cabo la prestación. Es titular de un derecho subjetivo de carácter
patrimonial y podemos observar determinadas facultades. Posibilidad de exigir
el cumplimiento de la obligación x parte del deudor… posibilidad de que en
caso de incumplimiento puede pedir la responsabilidad del deudor con todos los
bienes presentes y futuros (art. 1911 “del cumplimiento de las obligaciones
responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”). El acreedor o
sujeto activo es el titular de un derecho subjetivo (de crédito), que tiene la
facultad de poder exigir una conducta o un comportamiento a otra persona.
- El cumplimiento puede ser innatura o forzoso.
- Disposición de su derecho de crédito.
- Facultades para exigir q los bienes del patrimonio del deudor se conserven como
garantía de su crédito. REVOCATORIA, PAULIANA.

DEBER DEL ACREEDOR:

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 - No obstaculizar el cumplimiento.
- Cooperar con el deudor para q pueda realizar este la prestación.
- Y procurar la liberación del deudor.
- Le ha de informar de cualquier vicisitud que pueda tener el crédito… los
intereses

POSICIÓN JURIDICA DEL DEUDOR

- Es el que debe cumplir con la obligación. Es el principal contenido de la
prestación.
- Está obligado no solo a lo expresamente pactado en forma y obligación sino
también a todo de lo q se derive de la ley, de los usos y de la buena fe. (1258
CC).
FACULTADES DEL DEUDOR:
- La principal facultad es la de liberarse de la obligación, con la correlación del
acreedor de facilitarle el cumplimiento.
- Tiene ciertos medios defensivos frente a las pretensiones del acreedor y se puede
acreditar procesalmente, mediante excepciones. Por ejemplo: el acreedor
pretende cobrar la deuda antes del vencimiento del crédito. El deudor podrá
defenderse y podrá decir que el crédito todavía no se ha vencido.
DIFERENCIA ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE
CRÉDITO
Las notas características que concurren en un derecho real y no en el crédito-
1. Inmediabilidad: el derecho confiere un poder inmediato sobre el bien, esté donde
esté. El derecho de crédito concede la posibilidad de exigir a una persona que
realice una determinada conducta, pero no confiere un poder inmediato.
2. Absolutibilidad: es un derecho absoluto, erga omnes. El de crédito es relativo
porque solo afecta a la otra parte y no al resto. En cambio, mi derecho de
propiedad frente a otros sí que afecta al resto y hay que respetarlo.
3. Vulnerabilidad: El derecho real puede ser vulnerado por cualquiera pero el
derecho de crédito solo lo puede vulnerar la otra parte.
DEUDA Y RESPONSABILIDAD
En toda la obligación hay 2 fenómenos:
Deuda: obligación que tiene una persona de realizar algo frente a otra.
Responsabilidad: en caso de incumplimiento queda sujeto el patrimonio del deudor
al poder coercitivo del acreedor. Podrá pedir que se active la responsabilidad
patrimonial del deudor (1911)
“El débito, que es la prestación debida viene recogido en el art. 1088CC y la
responsabilidad es la acción sobre los bienes del deudor en caso de
incumplimiento y viene recogida en el art. 1911 CC.”
De la combinación de los arts. 1088 y 1911 CC podemos dar un concepto técnico de
obligación: derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestación de

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 dar, hacer o no hacer alguna cosa garantizada con todo el activo patrimonial del
obligado tanto presente como futuro.
El problema se presenta a la hora de discutir si cabe disociar los 2 fenómenos y habla
del caso de responsabilidad sin deuda (la doctrina afirma que alguien que garantiza
una deuda ajena asume la responsabilidad, pero no debe).

La fianza es el caso que se pone de ejemplo de responsabilidad sin deuda, el fiador se

convierte en deudor porque responde con todos sus bienes presentes y futuros. La
hipoteca, el hipotecante no deudor. Los padres del niño que pide un crédito no son
deudores, esa hipoteca indica que el bien queda sujeto a responder. No hay deuda ni
responsabilidad del 1911 CC.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD UNIVERSAL (1911)

Del deudor. El deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros.

Características básicas:

1. La responsabilidad es patrimonial. No es personal, no se hace efectiva sobre la

propia persona del deudor.

2. Es universal. Indica que el deudor va a responder con todo su patrimonio, con

los bienes presentes y los que aparezcan en un momento posterior, en un futuro.

Quedan excluidos los bienes:

- Inembargables, de primera necesidad, el lecho cotidiano, las ropas o enseres de

uso personal, enseres necesarios para el ejercicio de una profesión en cuanto
exceden el mínimo salario. interprofesional.

No es una verdadera garantía porque una garantía significa reforzar ese principio de
responsabilidad patrimonial universal del deudor. La verdadera garantía es lo que se
añade a eso del 1911. Al acreedor le da seguridad que el deudor sea solvente pero no es
una garantía en sentido estricto, porque en el momento de conformar el crédito pueda
tener un patrimonio pero en el momento de finalizar el contrato, su patrimonio haya
variado.

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PACTOS DE EXONERACION DE LA RESPONSABILIDAD

¿Es posible incluir alguna clausula por la cual el sujeto excluya su responsabilidad? Se
admite la validez de las clausulas:

1. La responsabilidad sea por culpa, nunca se admitiría que la responsabilidad fuera

por una conducta dolosa. SOLO PARA INCUMPLIMIENTOS IMPUTABLES
A CULPA.

 Ejemplo de incumplimiento por conducta dolosa el deudor no cumple

el contrato de manera voluntaria e intencionadamente.

 Ejemplo de incumplimiento por culpa es consciente pero el

incumplimiento no es imputable a su intención sino a las medidas
necesarias, que son las que adoptaría un buen padre de familia.

2. La cláusula se imponga unilateralmente al consumidor, ya que en materia de

consumidores y usuarios se entienden abusivas y, por tanto, nulas.

DISTINGUIR 2 SUBTIPOS DE CLAUSULAS

1. Clausulas de limitación (no son d exoneración): moderan la cuantía

indemnizatoria o gradúan la diligencia exigible, solo se responderá por culpa
grave. En este caso, se admite la validez salvo que formen parte de algún
clausulado destinado a los consumidores que hayan sido impuestas
unilateralmente por el empresario.

2. Clausulas de agravación: aumentan la cuantía indemnizatoria, se responde más

ampliamente que el daño que se ha sufrido o a aquellas que imponen
responsabilidad en casos que normalmente no la originan. Una clausula de
agravación por fuerza mayor o caso fortuito seria valido.

GARANTIAS DEL CREDITO

Cualquier medida que está destinada a reforzar o a asegurar la efectividad de un crédito.

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Este refuerzo se puede obtener de 2 maneras distintas y de ahí la clasificación de las
garantías. Dado que por el refuerzo el deudor responde por el art. 1911, puede consistir
en ampliar el número de deudores que van a responder o también puede consistir en
sujetar algún bien de manera especial a los que dice el 1911.

Garantías personales: aquellas en las que se confiere al acreedor de naturaleza personal,

que no se dirige hacia una cosa concreta sino hacia la persona del deudor o de un
tercero.

Hay 2 modos básicos: cabe atribuir al acreedor un derecho de crédito contra un tercero
que asume la deuda junto con el deudor o con independencia de éste. Por ejemplo: el
aval, la fianza, cuando se construye una obligación de manera solidaria y también otra
forma consiste en conceder al acreedor una facultad subsidiaria contra el mismo deudor,
al que se le impondría una prestación adicional. En caso de incumplimiento vamos a
imponer al deudor un plus respecto de lo que debía. Figura de la pena convencional.

Garantías reales: aquellas que conceden al acreedor un poder jurídico que recae sobre
cosas determinadas. Conceden al acreedor contra el bien ese poder que atribuye que
consiste en que puede oponerse erga omnes, frente a terceros y, además, implican la
realización del valor de los bienes, de sus frutos, productos o de ambas cosas.
Comprenden los derechos de prenda, anticresis y la hipoteca.

Hay otras más atípicas que se incluyen en determinados contratos el pacto de reserva de
dominio. El vendedor se reserva el dominio del bien en tanto en cuanto el comprador
paga. Están pensando en las ventas a plazos. Implica una excepción a la teoría del título
y el modo. Está garantizado que si el comprador no paga, se queda con el bien.

Constituyen una facultad adicional al que ya tiene el acreedor en virtud del derecho de
crédito. Por ello, se dice que existe una relación de subordinación entre el crédito y la
garantía, de tal manera que puede hablarse de un derecho principal para referirse al
derecho de crédito y de un derecho accesorio para referirse al derecho de garantía.

- Accesoriedad que significa que el derecho subordinado depende en cuanto a su

existencia, extinción del principal.

- Legalidad siempre que operen dentro de los límites del art. 1255: ley, moral y
orden público.

OBLIGACIONES ASEGURABLES CON UNA GARANTIA

Únicamente serian aquellos derechos de crédito valorables económicamente. La

prestación en si se tiene que valorar en dinero

PROHIBICION DEL PACTO COMISORIO. IMPORTANTE

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El art. 1859 CC dice “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o
hipoteca, ni disponer de ellas”. Este es el principio de prohibición.
El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca ni disponer de
ellas. El acreedor en caso de que el deudor incumpla, tiene que someterse a los
procedimientos legalmente establecidos y cobrarse con el crédito. En los negocios en
los que se incluyen un contrato en el que el acreedor se reserva el derecho de quedarse
con la cosa, ese pacto no sería válido.
La razón de ser era el temor de que se ofreciera como garantía un bien de mucho más
valor que la deuda. La ratio es evitar las presiones cuando las cosas reciban una
valoración inferior a la real.
No solo beneficia al deudor, sino que también protege al resto de acreedores porque si
hay más acreedores que pueda tener el deudor, satisfaciendo así su deuda.

Hay una figura por la que se puede eludir el pacto comisorio (ES ILICITO), el pacto de
retro. Consiste en que el prestatario concierta la venta de un bien con el prestamista,
reservándose el derecho de recuperarla en un plazo determinado y por un precio
determinado, siempre que al expirar el plazo el deudor-vendedor no haga uso del
retracto. En ese caso, el acreedor comprador adquirirá irrevocablemente el dominio. SE
TRATA DE UN PACTO COMISORIO. Es un negocio en fraude de ley.
LA FIANZA
CONCEPTO Y CARACTERES
En un sentido amplio se habla de fianza para hacer referencia a cualquier tipo de
garantía, caución. Sin embargo, en sentido estricto la fianza es un tipo de garantía
personal consistente en que un tercero se compromete a ejecutar una prestación debida
por el deudor al acreedor.
Caso más típico de las garantías personales. Una persona que va a cumplir por otra. El
fiador garantiza una deuda ajena y se obliga personalmente respecto del acreedor. El art.
1822 CC dice que “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el
caso de no hacerlo este.” La deuda que se obliga a pagar el fiador es la misma que debe
el deudor, es la deuda principal. Lo que ocurre es que el fiador la asume por medio de
una obligación propia.
En ocasiones, la doctrina se ha planteado que si hay 2 deudas con 2 deudores o una sola
deuda con pluralidad de sujetos. Podríamos distinguir:
- Doctrina tradicional: señala que el fiador es un deudor subsidiario, dentro de esa
obligación principal que existe entre deudor y acreedor.
- Doctrina actual: dos obligaciones o relaciones obligatorias. Se distingue entre la
relación principal o la obligación de garantía o fideusoria. Es una relación
obligatoria creada como garantía de la principal.
CARACTERISTICAS DE LA FIANZA

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Distinguir:
- Accesoriedad: implica que la relación obligatoria que hay entre acreedor y
deudor es accesoria de la principal, de base.
1. Se traduce en la idea de subordinación y ello significa que para que sea
válida la relación fiador-creador la relación principal tiene que ser válida.
2. La deuda fideusoria no puede ser de mayor extensión que la deuda principal.
3. Las vicisitudes o alteraciones de la obligación garantizada afectará a esa
obligación fideusoria.
- Subsidiariedad: la obligación fideusoria tiene una función de refuerzo de la
obligación garantizada. El fiador solo pagará en caso de no hacerlo el deudor
principal.
La fianza (su regulación) se considera como una especie de derecho supletorio respecto
de lo que vienen a ser las garantías personales. Hay otras garantías de carácter personal
(pena convencional, derecho de retención…). La fianza es la más general e importante
de las garantías personales.
NATURALEZA JURIDICA DE LA FIANZA
Hay que distinguir 2 puntos de vista:
1. Desde el punto de vista d la relación entre la obligación del fiador y la
obligación garantizada. Entre la obligación que tiene el fiador para con el
acreedor y la obligación garantizada. La obligación que asume el fiador se
caracteriza: La obligación se convierte en un refuerzo de la garantía de
cumplimiento de la obligación principal. El fiador refuerza el crédito que tiene el
acreedor en la obligación principal.
2. Desde el punto de vista de la fianza considerada en sí misma. A lo que es la
garantía en si misma considerada. ¿Cómo se constituye la fianza? Y según como
se constituya la fianza, podremos hablar, de un tipo u otro de fianza. La manera
más usual de constituir una fianza es por medio de un contrato.
CLASES DE FIANZA
1. La que se crea por medio del contrato Fianza convencional, la que se crea
por medio de un negocio jurídico, no es imprescindible la intervención del
deudor (A presta dinero a B, porque quiere que le garantice el cumplimiento de
la obligación mediante una fianza… aunque es el deudor el que pide su garantía
al fiador, aunque el contrato se realiza entre fiador y acreedor. El consentimiento
es entre fiador y acreedor.
2. Fianza Legal: la ley obliga o señala que en determinados supuestos de hecho, se
ha de prestar fianza. Por ejemplo en el art.167CC se contempla un supuesto de
fianza legal. “Cuando la administración de los padres ponga en peligro el
patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de
cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime
necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza
para la continuación en la administración, o incluso nombrar un

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 Administrador.”
Lo mismo ocurriría en el art.160 CC, el juez puede obligar a una fianza legal. “Los
progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse
con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en
resolución judicial.
No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos
y otros parientes y allegados.
En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados,
resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas
que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la
infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de
los menores con alguno de sus progenitores.”
3. Fianza judicial: hay veces en que en el seno de un proceso se puede obligar a
una de las partes a constituir una fianza. Esto ocurre cuando el juez quiere
garantizar la protección de los bienes. Art. 613, 614 LEC.
Art. 613 LEC “Efectos del embargo. Anotaciones preventivas y terceros poseedores.
1. El embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo
que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe
de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de la
ejecución.
2. Sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e intereses de su
crédito y de todas las costas de la ejecución, no podrán aplicarse las sumas realizadas
a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en
tercería de mejor derecho.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartado anteriores, cuando los bienes sean de
las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de
los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá
como limite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas,
aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito
su adquisición.”
4. El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de
embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados
durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la
cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.
Artículo 614. Tercería de mejor derecho. Finalidad. Prohibición de segunda tercería.
1. Quien afirme que le corresponde un derecho a que su crédito sea satisfecho con
preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer demanda de tercería de mejor
derecho, a la que habrá de acompañarse un principio de prueba del crédito que se
afirma preferente.
2. No se admitirá la demanda de tercería de mejor derecho si no se acompaña el
principio de prueba a que se refiere el apartado anterior. Y, en ningún caso, se

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permitirá segunda tercería de mejor derecho, que se funde en títulos o derechos que
poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera.

ESTRUCTURA DE LA FIANZA
1. LOS SUJETOS
- FIADOR: persona que presta la garantía. Hay de 2 tipos:
 Cualificados, profesionales que se dedican a los mercados o negocios
financieros. Bancos, entidades aseguradoras que pueden prestar
cauciones o fianzas.
 Los no cualificados o no profesionales, cabe incluir cualquier particular
aunque normalmente serán amigos o familiares del deudor.
Sobre los bienes del hijo menor de edad, la fianza será distinta. El fiador
seria el cónyuge. Con esto otra garantía de la fianza sería evitar la fuga del
otro cónyuge con los bienes o evitar que el otro cónyuge ponga a su nombre
todos los bienes. Es una manera de evitar el fraude de acreedores.
Un menor de edad no emancipado no puede ser fiador, pero si está emancipado sí. La
capacidad jurídica la tienes desde que naces y la capacidad de obrar, se adquiere a los 18
años o con la emancipación. El menor emancipado es tratado como el menor de edad y
tiene la misma capacidad de obrar que él. SÓLO LOS MENORES DE EDAD
EMANCIPADOS PODRÁN CONTRATAR. Si contratara un menor de edad no
emancipado, sería un contrato anulable, durante un plazo de 4 años. Con el menor
emancipado hay discusión doctrinal.
El art.323 CC establece una serie de límites en unos actos en los que el menor
emancipado necesita la autorización del curador para poder disponer, no puede gravar o
enajenar bienes inmuebles, mercantiles o de extraordinario valor…
Art. 323 CC “La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como
si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar
dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta
de ambos, sin el de su curador.
El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido
judicialmente el beneficio de la mayor edad.”
Hay autores que se basan en este art, para decir que un menor emancipado no puede ser
fiador, porque respondería con todos sus bienes presentes y futuros.
Hay otro sector mayoritario que defiende lo contrario porque dice que la regla general,
en el art.323 CC es que es la equiparación del menor emancipado con el mayor de edad
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y que las limitaciones de la capacidad de obrar siempre poseen un carácter excepcional,
con lo cual habría que admitir que un menor emancipado sí que puede ser fiador.
Las relaciones familiares no siempre son estables. En ocasiones, se ha nombrado fiador
a un cónyuge y después se plantea una demanda de divorcio.
EL ACREEDOR: en la relación principal es aquella persona a quien se le va a garantizar
el cumplimiento de su crédito.
EL DEUDOR: Se rige por las reglas generales de las obligaciones. Es como un deudor
sin fiador, porque responde igual.
OBJETO
Obligación sobre la que recae la fianza, es decir, la relación afianzada. Los únicos
requisitos que establece el CC sobre la relación afianzada es que sea válida,
determinable en cuanto a su objeto y que el contenido obligatorio de la relación
fideiusoria no puede ser más intenso/grave que el de la obligación garantizada. El fiador
nunca puede obligarse a más de lo que estuviera el deudor.
Normalmente, la obligación garantizada suele ser de dar una cantidad de dinero, pero la
doctrina se plantea una obligación de hacer o no hacer que sea principal, garantizada
con una fianza del mismo tipo ya que nunca el fiador puede obligarse a más de lo que
estuviera el deudor principal.
El fiador garantiza no solo la deuda inicialmente asumida o existente entre el acreedor y
el deudor sino también las consecuencias propias del incumplimiento, es decir, la
responsabilidad contractual.
¿Qué ocurre cuando la relación garantizada es ineficaz? El art. 1824 CC dice que la
fianza no puede existir si la obligación principal no es válida. Cabría concluir que si la
obligación garantizada no es válida, seria nula la fianza. Pero hay que matizar:

1. Si la obligación garantizada es anulable habría que decir que la fianza

subsistirá en tanto en cuanto no se declare la anulabilidad. Si en el plazo de 4
años no se declara.

2. Se admite la fianza que garantiza las consecuencias derivadas de la

ineficacia o invalidez de la obligación principal. Esa obligación de restituir
las prestaciones cuando se declara una obligación principal, se podría
asegurar con la fianza.

3. El art.1302 CC dice que “pueden ejercitar la acción de nulidad de los

contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las
personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de
aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o
violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su
acción en estos vicios del contrato.”

Eso de subsidiariamente, podría hacernos pensar en el fiador, pero la doctrina entiende

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que cuando se trate de una causa de anulabilidad basada en vicios del consentimiento o,
en la minoría de edad o incapacitación del deudor principal, en estos casos no cabría que
el fiador interpusiera la acción de anulabilidad. Sin embargo, cuando la causa de la
anulabilidad pueda ser alegada por un tercero, (el cónyuge que no se tuvo en cuenta para
celebrar un contrato, el fiador podría oponer una excepción personal ante la reclamación
del acreedor basada en la existencia de esa causa de anulación). De modo que se
suspenderá el pago por parte del fiador hasta que el contrato se ha anulado o se ha
confirmado.

FIANZA DE LAS OBLIGACIONES FUTURAS

El art. 1825 CC dice que puede prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo
importe no sea aun conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la
deuda no se haya liquidado. Se permite la fianza de deudas que todavía no han sido
constituidas.

Un banco puede solicitar la fianza por un préstamo que va a hacer al deudor. La doctrina
lo admite siempre y cuando se determinen un conjunto de circunstancias referidas a la
situación del acreedor y del deudor que permita fijar después la obligación futura
garantizada en virtud de un proceso de revisión.

CLAÚSULA PENAL

- Obligación accesoria (exige una obligación principal –art. 1155CC-.)

- Causa: función de garantía de la satisfacción de los intereses del acreedor en la

obligación principal.

- Contenido:

 Establece un régimen de responsabilidad por incumplimiento o

cumplimiento irregular distinto al legal (a salvo las normas imperativas)
y sustitutivo de éste, salvo que expresamente se configure como
cumulativo (art. 1152 y 1152 CC).

 El deudor se compromete a realizar una prestación de carácter

generalmente pecuniario en el caso de incumplimiento o cumplimiento
irregular de la obligación principal. Queda independizada de la
existencia y montante de los daños realmente producido. Habrá que
pagar la pena aunque sea superior a éstos y sin necesidad de probarlos.
Habitualmente se pacta como pena una cantidad más alta que el
montante previsible de los eventuales daños derivados del
incumplimiento.

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  En atención a lo anterior, se diferencia de los pactos anticipados de
indemnización, que persiguen una simple fijación anticipada de la
indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de
la obligación principal, facilitando su prueba y agilizando su pago. Se
respeta el régimen legal de responsabilidad, pero se liquida por
anticipado el daño. La cuantía pactada deberá reajustarse a los daños
realmente producidos, aunque hasta dicha cuantía se presume iuris
tantum la existencia de los mismos y es el acreedor quien tiene la carga
de probar que no se han producido (alteración de la carga de la prueba).

 Hay que interpretar cada negocio para ver si estamos ante una verdadera
cláusula penal, o ante una liquidación anticipada de los daños y
perjuicios procedentes de acuerdo con el sistema legal.

- Si el deudor no paga, puede el acreedor pasar de la pena o hacer valor el sistema

de responsabilidad sin necesidad de pactarlo. Pero le convendrá más hacer valer
la pena que el sistema legal de responsabilidad.

- ¿puede exigir el cumplimiento de la prestación debida y además la pena? Como

regla general no, exijo la pena y ya está, pero hay casos en los que sí que podría
que se cumpla la prestación debida, la pena y la indemnización por daños y
perjuicios. Ejemplo: yo tenía que entregar el 1 de enero pero entrego en mayo.
He cumplido pero no de manera regular. Si yo he pactado una clausula penal
moratoria. Si te retrasas en el pago del precio, pagaras 100 euros cada vez que
te retrases. Cuanto más te retrases más montante tendrá la pena. En nuestro
caso, podremos pedir la prestación debida, la pena y la indemnización.

La ley nos permite pactar una pena cumulativa (art.1152 y 1153CC multa
penitencial, parecido a las arras penitenciales). Nosotros expresamente decimos
que en caso de incumplimiento pagará la pena y el sistema de responsabilidad.
Se ha de pactar con claridad en el contrato, porque si no la pena será sustitutiva.

Multa penitencial funciona de forma distinta a la clausula penal que está

vinculada al incumplimiento, la multa penitencial está vinculada a la facultad de
desistimiento. Nosotros hemos pactado que te entregaré un chalet y tú me
pagaras 400.000 euros, en principio no se puede desistir de un contrato, pero se
puede pactar que una o ambas partes desistan y el contrato de deshaga.
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 Normalmente, para poder ejercitar la facultad una parte deberá pagar un precio a
la otra parte por arrepentirse.

En la clausula penal tengo pagar si incumplo la obligación y en las arras

penitenciales tendré que pagar si desisto.

La esencia de la pena es que queda absolutamente independizada de los daños

derivados que ese incumplimiento ha producido del acreedor. Al contrario de lo
que ocurre en el sistema legal de responsabilidad. El acreedor tiene que
demostrar los daños y perjuicios y la cuantía. En caso de incumplimiento
pagaras 10.000 euros con independencia de los daños, yo acreedor demostraré el
incumplimiento del deudor y porque la pena es independiente de los daños reales
y tendrá derecho a la pena pactada. Lo normal es pactar una cantidad muy
superior a los daños previsibles. Aunque no fuera así, el hecho de no demostrar
los daños para el acreedor y tener derecho a la pena es muy ventajoso para él.

No confundir una clausula penal con un pacto anticipado con la indemnización

de los daños y perjuicios. El contenido prevalece sobre el nomen. Diferencias: el
pacto anticipado respecta el sistema de responsabilidad, lo mantiene y liquida
por anticipado la indemnización. Fijamos en el contrato de forma anticipada la
liquidación pero no con la voluntad de que eso sea una carga penal, sino para
alterar la carga de la prueba con lo cual se presume que hay deudas reales pero el
deudor puede probar que no y pagará sólo los reales.

Hay que atender a cada contrato, he interpretarlo.

FINALIDADES PRINCIPALES QUE PUEDEN CONDUCIR AL ACREEDOR

CON EL ESTABLECIMIENTO DE LA CLÁUSULA PENAL

- Evitar incertidumbre en cuanto a la cuantía de la eventual indemnización de

daños y perjuicios por incumplimiento

14
 - Evitar problemas de prueba

- Agilizar el procedimiento para la ejecución forzosa

- Compeler al deudor a cumplir fijando una cantidad superior al montante de los

daños previsibles o estableciendo como pena una obligación de dar cosas
distintas al dinero que tengan un efecto disuasorio sobre el ánimo del deudor (su
valor sentimental).

- Agravar la responsabilidad legal, pactando, una pena cumulativa.

CON TODO…

La garantía que supone la clausula penal encuentra como limite la insolvencia del
deudor, desde el momento que no contribuye a evitarla, ni tampoco constituye un
crédito preferente o privilegiado. En este sentido se muestra menos efectiva que una
prenda o unja hipoteca, e incluso una fianza.

CLAUSULA PENAL…. PENA CONVENCIONAL… PENA PRIVADA

¡CUIDADO!

- No siempre es una clausula inserta en un contrato. El art.1108 CC está regulando

una pena convencional.

- No es nunca una verdadera pena en el sentido de castigo o aflicción.

- En ocasiones no es convencional (puede derivarse de un negocio jurídico

unilateral –testamento).

Suele utilizarse en contratos cuyo cumplimiento se halla sometido al FACTOR

TIEMPO. Compraventa, leasing.

FUNCION DE LA CLAUSULA PENAL

- Función de garantía, no es una sanción en el sentido de castigo, sino garantizar

los intereses del acreedor.

- No es resarcir, aunque puede servir para ello.

- Obsérvese que digo garantía de la satisfacción del acreedor, mas que el

cumplimiento de la obligación.

EJEMPLO

15
Ticio se ha comprometido a entregar a Cayo 10 caballos para que este participe en un
festival con un número circense en el que aparecen 2 carruajes que deben ser tirados- el
día del festival Ticio entrega 8 pero debía entregar 10- se ha cumplido un 80% de lo
cumplido. El interés del acreedor se ha cumplido en un 50%( el montante de la pena
debe reducirse a la mitad) porque solo puede utilizar un carruaje. Y si hubiera
necesitado 2 carruajes, no se hubiera satisfecho su interés.

Art. 1154 CC; solo será aplicable en los casos de incumplimiento parcial o irregular.

Es una norma dispositiva para las partes; las partes pueden excluir expresamente la
moderación judicial. Se trata de mantener la medida en que las partes se han querido
alejar del régimen legal de responsabilidad por incumplimiento.

Parte del presupuesto, de que cuando las partes han pactado la pena en un
incumplimiento total y en una total insatisfacción de los intereses del acreedor. Por eso,
para respetar la voluntad de las partes, en el caso de que acreedor haya visto satisfechos
en parte sus intereses, el juez debe moderar la pena, en proporción al grado de
satisfacción obtenida.

PACTO DE LEX COMMISSORIA Y CLAUSULA PENAL

- Compraventa hecha de un chalet con precio aplazado. Se pacta que si no se

satisfacen los plazos en la fecha pactada, se resolverá el contrato. Devolviéndose
las partes sus reciprocas prestaciones y reteniendo el vendedor, en concepto de
cláusula penal, la parte del precio ya pagada.

- De algún modo es con el propio objeto del contrato con el que se cumpla la
función de garantía.

- Los jueces moderan este tipo de penas con base en el art.1154 CC por tratarse de
un cumplimiento parcial cuando se había pagado algún plazo.

- Límite: no se moderará por debajo del valor de renta del bien si lo había estado
disfrutando el comprador.

- Obsérvese: ¡Cuánto más cumple el deudor, más elevada es la pena! ¡pero

también ha estado disfrutando más tiempo del bien!

16
CONSTITUCIÓN DE LA FIANZA

Formas de constitución que depende de la modalidad de la fianza:

El contrato de fianza es un contrato que puede tener partes distintas, no siempre tiene la
misma estructura. Lo habitual es que se constituya por un acuerdo entre acreedor y
fiador. Este contrato es válido y eficaz aunque no haya una aprobación expresa del
deudor. En este contrato debe quedar claro cuál es el negocio jurídico que se está
celebrando. Para que después surta todos los efectos deberá conocer todos los detalles.

1. Solo se puede recuperar (art.1158 CC “Puede hacer el pago cualquier persona,

tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo
apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podrá
reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su
expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le
hubiera sido útil el pago.”). El que pagare por cuenta de otro… si el negocio
jurídico del contrato de fianza lo hacen acreedor y fiador:
Dado que el fiador está garantizando la deuda de una tercera persona, debe quedar claro
que es lo que estamos asegurando aunque en ese momento no esté consistiendo.

Para que la fianza despliegue todos sus efectos es necesario que el deudor esté de
acuerdo. En caso de oposición del deudor, solo podrá repetir el deudor aquello que solo
fuera útil en el pago.

2. El contrato de fianza se celebrase entre el deudor y el fiador: para que después

surta efectos como negocio jurídico con contrato de fianza, será necesario que el
acreedor lo acepte. Porque si no solo generaría obligaciones interpartes entre
deudor y fiador.

3. Hay ocasiones en los que la fianza no se configura como contrato, si no como un

negocio jurídico plurateral. Que quedaría formado por la voluntad de 3 partes:
acreedor, fiador y deudor.

Sea como fuere, en lo que a la forma se refiere que la fianza no se presume nunca.
Es decir, la fianza debe ser expresa, debe de haber una declaración de voluntad en
ese sentido del fiador de convertirse en tal, no podemos presumir si no se declara
expresamente porque la fianza es por naturaleza expresa.

17
 DERECHOS DEL FIADOR: SU CONTRAPRESTACION

La fianza normalmente es un contrato que se constituye a titulo oneroso, con lo cual

el fiador tiene derecho a contraprestación (comisión, prima….) tiene derecho a una
indemnización en virtud del 1138 CC que dice que esa indemnización tiene derecho
el fiador aunque la fianza se hubiera dado sin conocimiento del deudor.

CONTENIDO DE LA FIANZA

1. Relación entre fiador y acreedor

Dado que como tenemos 3 personas que intervienen, distinguiremos distintos planos.
Dentro de esta relación, ¿Qué ocurre con la pretensión de cobro del acreedor frente al
fiador?

a) El acreedor según el 1827 (“Si fuere simple o indefinida, comprenderá no sólo la

obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio,
entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan
devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago.) párrafo 2º
dice que si la fianza fuera simple… podemos deducir q únicamente se van a
incluir al fiador los gastos que se hubieran devengado desde el momento en q
hubiera sido requerido para el pago. Solamente se le pueden requerir esos gastos,
no los anteriores y además de eso se le puede exigir la obligación principal (al
fiador) y no solo esto sino también todos sus accesorios.
PRINCIPAL+ACCESORIOS+ GASTOS DE HABER SIDO REQUERIDO.

b) La fianza en el CC si no se dice otra cosa se configura como subsidiaria. Solo

será solidaria cuando las partes expresamente lo pacten y el hecho de que sea
subsidiaria, solo podremos exigir el cumplimiento al fiador cuando el deudor no
pague. Sin embargo, si el acreedor lleva a juicio al deudor, puede aprovechar esa
demanda contra el deudor para hacerla extensible al fiador y no entablar otro
procedimiento judicial por economía procesal.

El acreedor que quiera cobrar la deuda y el deudor no ha cumplido, cita al fiador. Si el

juez entiende esto así, dictará sentencia (art. 1824 “la fianza no puede existir sin una
obligación válida. Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda
ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de
la menor edad. Exceptúase de la disposición del párrafo anterior el caso de préstamo
18
hecho al hijo de familia.) Se podrá dar contra los 2 pero para ejecutar la sentencia, en
virtud del principio de beneficio de excusión, vamos a ir contra los bienes del deudor
principal. Sólo cuando no hemos obtenido suficientes bienes, podremos acudir al fiador.
(SOLO EN ESE CASO) si fuera solidaria, iríamos contra los 2.
FIADOR CONTRA ACREEDOR:

El beneficio de excusión es el primer medio de defensa contra la reclamación del

acreedor. Dice el art. 1830 que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin
hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor. Por tanto, si el acreedor requiere
del pago al fiador sin haber perseguido los bienes del deudor, este podrá obligarle a que
persiga previamente todos los bienes del deudor. La doctrina ha concluido que el hecho
de que el fiador disponga de este beneficio, no significa que no pudiera el acreedor
demandar a él sólo.

¿Cómo funciona el beneficio de excusión? No se aplica en los casos previstos en el art.

1831 CC, es decir, que dice que no procederá la excusión en los siguientes casos:

1. El beneficio de excusión admite pacto en contrario. Es dispositivo para las

partes.

2. Cuando la fianza se haya constituido como solidaria.

3. Cuando haya una situación de quiebra o concurso del deudor, porque se da una
insolvencia judicialmente declarada. Con lo cual, el deudor no va a tener bienes.

4. Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro del reino.

Justificación histórica. Ya que lo lógico es que si es español, pueda ser
demandado en España.

Cuando hablamos de beneficio de excusión hay un señalamiento de los bienes del

deudor. De hecho, el art. 1.832 CC (“Para que el fiador pueda aprovecharse del
beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el
pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean
suficientes para cubrir el importe de la deuda”.) Indica…que sean bienes suficientes
para cubrir el importe de la deuda.

RELACION DEUDOR Y FIADOR

2 tipos de problemas:

1. Acción de cobertura que es la que compete al fiador antes de haber pagado: la

acción que se deduce del 1843 indica que el fiador aun antes de haber pagado en
determinados casos puede proceder contra el deudor principal. la finalidad puede
ser distinta:
19
  Obtener una relevación de la fianza por parte del fiador

 también obtener una garantía que lo proteja del peligro de la insolvencia

del deudor, y que lo ponga a cubierto de los procedimientos que pueda
entablar contra él el acreedor.

El fiador puede conseguir la extinción de la fianza. Casos que tendrán cierta gravedad o
que se le garantice que dado ese peligro de no pagar que se le garantice (quiebra,
concurso o insolvencia). En esos casos, si el deudor no cumple pensará que sea
reclamado y no se cumplirá exitosamente la acción de regreso.

2. Derecho del fiador de ser reembolsado e indemnizado por el deudor: este

derecho significaría que el fiador una vez ha pagado al acreedor, tiene derecho a
dirigirse contra el deudor para que este le satisfaga lo que pagó por él. Aquí la
doctrina incluye unas acciones distintas:

-Subrogación y regreso o reembolso. En ambas la persona que las va interponer el

fiador contra el deudor principal. La justificación residirá en que una vez satisfecho
el pago el fiador se convierte en acreedor del deudor. El principal problema se
plantea a la hora de resolver si son iguales o distintas las acciones, la doctrina ha
debatido mucho acerca de la autonomía o no de estas dos acciones respecto de sí
mismas. El art. 1838 (el fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado por
éste) y el 1839 CC (el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que tenía
el deudor).

Parte de la doctrina considera que son las mismas acciones, entablada una acción
inmediatamente, incluías a la otra. La posición actual sí que distingue entre la
subrogación y la acción de repetición. Se piensa que son distintas que pueden actuar
de forma autónoma y que juegan en campos diferentes. Habrá que ver cuando el
fiador puede oponer una u otra acción. La subrogación es más amplia, aquí
solamente no puede solo repercutir, sino que además todas las garantías que tuviera
el deudor, las va a tener ahora el fiador. El fiador se va a poner en la posición que
tenía el acreedor. En la repetición, el fiador solo tiene derecho a dirigirse contra el
deudor para satisfacer algo en concreto, pero no recibe el crédito intacto.

- ¿cuando al fiador le corresponde subrogarse o entablar una acción de repetición?

El fiador puede pagar aún ignorándolo el deudor. La clave está en la ignorancia
que tenía el deudor de la ignorancia del fiador, la subrogación procederá
siempre y cuando el fiador hubiera hecho el pago ignorándolo el deudor
principal. La subrogación atribuye al subrogado – fiador- el mismo derecho que
tenía el acreedor. Con el derecho a los intereses, prestaciones accesorias, a las
garantías que tuviera el crédito, a los privilegios. El reembolso procede en
cualquier caso, aunque haya ignorancia del pago hecho por él. Cuando un fiador
20
 paga ignorándolo el deudor solo tiene derecho al reembolso, pero no a la
posición de subrogarse a la posición del acreedor.

- ¿Qué puede hacer el deudor sobre las acciones que le interpone el fiador? Las
excepciones que puede interponer el deudor al fiador son (art.1840 al 1842 CC):

1. El fiador pagase sin ponerlo en conocimiento del deudor, el deudor podrá

hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al
acreedor, al tiempo de hacerse el pago. El fiador tiene como carga la de
comunicar el pago al deudor, porque si no tendrá una serie de repercusiones:
no se pueda subrogar… el deudor hubiera ganado del acreedor un
aplazamiento del pago, si el fiador paga el deudor se la podría oponer. ART.
1840.

2. Si el fiador pagó sin ponerlo en conocimiento del deudor y éste ignorando el

pago lo repite por su parte, no queda al primero recurso alguno contra el
segundo, pero sí contra el acreedor. el fiador paga no se lo comunica al
deudor, este ignorando el pago paga a su vez al acreedor. el fiador no tendrá
acción de repetición contra el deudor principal. porque ha pagado sin
conocerlo el deudor, y este ha vuelto a pagar. Tendrá una acción contra al
acreedor por enriquecimiento injusto. Contempla una privación legal de la
acción de reembolso. ART. 1842 CC

COFIANZA cuando hay varios fiadores (mirar por manual).

Artículo 1844.
Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que
de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que
proporcionalmente le corresponda satisfacer.
Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma
proporción.
Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se haya
hecho pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado
de concurso o quiebra.
Artículo 1845.
En el caso del artículo anterior podrán los cofiadores oponer al que pagó las mismas
excepciones que habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no
fueren puramente personales del mismo deudor.
21
Artículo 1846.
El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, queda responsable a
los cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador.
LA EXTINCION DE LA FIANZA

Art. 1847 y siguientes del CC:

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las
mismas causas que las demás obligaciones

2 grupos de causas de extinción de la fianza:

- Casos de extinción de la deuda principal garantizada. Desaparecida la deuda

principal, se extingue la deuda garantizada.

Por cualquier causa se puede extinguir la deuda principal, se extinguirá la fianza. Se

extingue por las mismas causas de las demás obligaciones (art. 1156 CC). No todas las
causas son aplicables a la fianza.

1. Artículo 1182. Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una

cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes
de haberse éste constituido en mora.

2. Operaría respecto de la obligación principal, siempre que se cumplan los requisitos

de la obligación principal.

3. Por la condonación de la deuda, hay una regla especial en el art. 1850 CC piensa en
un supuesto donde hay un… está admitiendo que cabria la condonación por parte
del acreedor.

4. Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor, el art. 1848 contempla un

supuesto en el que produce confusión entre la persona del deudor y el del fiador.
Uno de ellos hereda al otro, en tal caso, la fianza quedaría extinguida. El
arrendatario pasa a ser propietario del bien. Se extingue la fianza. También cabria la
confusión entre el fiador y el acreedor en la misma persona. Recibe una herencia, o
inter vivos.

5. Por la compensación de deudas según el art.1197 CC el fiador puede oponer al

acreedor por la compensación de aquello que este último debiera a su deudor
principal. Además, sobre el art.1847 si por medio de la compensación el deudor ha
obtenido el pago de la deuda, esto beneficiará al fiador.

Supuestos de extinción de la obligación del fiador pero con subsistencia de la obligación

principal garantizada. En el art.1851 CC dice que cuando el deudor principal se

22
beneficia de un aplazamiento sin que el fiador lo consienta o con oposición del mismo,
se extinguiría la fianza. Con este instrumento no contaba el fiador y le podría perjudicar.

LA SUBFIANZA

Aquella situación en la que una persona – subfiador- se convierte, a su vez, en garante

de la obligación del fiador frente al acreedor. Admitida la figura en el art. 1823 CC.
Puede constituirse no solo del deudor principal.

Hay una serie de reglas especiales para el subfiador, por ejemplo en cuanto al beneficio
de excusión, goza tanto del fiador como por el deudor principal. En materia de
extinción, con la confusión de derechos tendrá aquí un régimen especial. Aquí la
subfianza no subsistirá porque seguirá habiendo una deuda que garantizar.

LAS ARRAS
Arra significa garantía. Las arras, en materia de obligaciones, consisten en la entrega de
una suma de dinero que un contratante hace al otro, en el momento de celebración del
contrato. Sea cual sea la finalidad que se persiga. Característica fundamental es que se
entreguen en ese momento de celebración del contrato. Por eso se califica de figura real
porque consiste en la entrega de un bien, con independencia de su finalidad porque
puede ser asegurar la existencia del contrato, esto es, confirmarlo. Garantizar el
cumplimiento o la de otorgar a uno de los contratantes el poder rescindirlo libremente
con la única consecuencia de perder la cantidad entregada. El desistimiento (en la
multipropiedad te dejan que te lo piensen…).

Hay un tipo de arras que permite rescindir el contrato, con una punición. Las arras
podrían llevar a tener 3 funciones.

1. Arras penitenciales: o precio de arrepentimiento, prueba del contrato ya

perfeccionado allanándose. Art.1454 CC (“Si hubiesen mediado arras o señal en
el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el
comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas .) en sede de
compraventa. El vendedor lo que pone de su patrimonio es la misma cantidad
que le dio el comprador. Es la de permitir el desestimiento, permitir liberarse de
23
 ese contrato firmado.
2. Arras confirmatorias: señal de un contrato o de prueba de su perfección. Manera
de demostrar que ese contrato existe. En este caso las arras son una parte del
precio y su función de garantía es servir de prueba. No serian una garantía
independiente, sino que las arras son parte de ese precio.

3. Arras penales: estas no facultan a desistir. El cumplimiento podría ser exigido

coactivamente. Aunque se pueda pedir el cumplimiento del contrato, las arras se
perderían o se devolverían doblemente. El comprador podría hacer que el
vendedor perdiera las arras y recibirlas él. Estas están garantizando el
cumplimiento de la obligación asumida en el contrato y presentan una similitud
con la cláusula penal porque si no consta la voluntad son confirmatorias. El
carácter penitencial de las arras es excepcional y se admiten solo cuando
expresamente se hayan pactado y es de interpretación restrictiva porque facultan
al desistimiento.

GARANTIAS INDEPENDIENTES DEL CREDITO

Surgen en nuestro derecho como garantías personales para suplir las deficiencias que
presenta la fianza. La fianza, sin embargo tiene 2 notas características son accesoriedad,
dependen de una obligación principal, con lo cual todo le afectará. Y subsidiariedad, que
solo en caso de incumplimiento y no hayan bienes (incumplimiento forzoso: una vez se
le han perseguido los bienes, no cumple). La subsidiariedad no significa solo que el
deudor no pague.

Esta garantía es lenta por todo el procedimiento que conlleva. Antes de reclamar al
fiador, tenemos que perseguir los bienes del deudor. Por ello han surgido otras garantías
distintas que se nutren de la fianza, intentan flexibilizar la ejecución de la garantía.
Intentan sobretodo que no se apliquen las reglas de la fianza en lo que se refiere al
beneficio de excusión, a la accesoriedad y por ello están garantías reciben el nombre de
aval en sentido amplio.

Cuando se trata de relaciones entre familiares y amigos se le aplica las reglas de la

fianza. El aval es para personas jurídicas o empresas. Estas figuras se dan en el tráfico
mercantil.

Un aval a primer requerimiento surge para suplir las deficiencias de la fianza, para
evitar las notas de subsidiariedad y notoriedad porque implica que el garante se obliga a
pagar al acreedor a la primera reclamación que este le hace sin que puedan oponer las
24
excepciones derivadas de la obligación principal. Según el art.1853CC el fiador sí que
puede oponer, en cambio en el aval a primer requerimiento habría una desvinculación
de garantía respecto de la obligación garantizada. Este tipo de garantía son de tipo
bancario y son clausulas que se incorporan a los contratos de préstamo, aunque puede
ser autónomo también y tienen una delimitación máxima de la cantidad que se puede
exigir al garante y del tiempo de vigencia durante el cual se puede ejecutar la garantía
en cuestión.

Las notas características:

1. Singularidad: esta garantía se considera distinta porque es una garantía

autónoma respecto de la obligación principal, no es accesoria. Con lo cual, no
está garantizando el pago de ninguna deuda sino la indemnidad que el
beneficiario que es el acreedor no sufra el daño derivado del incumplimiento. No
es una garantía de una obligación principal sino que se está garantizando que el
acreedor no sufra daños del incumplimiento.

2. Principio de autonomía de la voluntad: no tienen un régimen legal previsto y se

pueden regir por la autonomía de la voluntad porque el régimen de la fianza es
dispositivo para las partes y aquí ha sido posible crearse así esta figura.

3. El garante no podría oponer las excepciones (relación de valuta) que el deudor

tenga con el beneficiario o acreedor: porque no se da la accesoriedad. La única
excepción que podría imponer el garante contra el acreedor es que haya habido
un fraude o un abuso de derecho conforme al art.7 del CC. que haya habido una
actuación estafadora o que el acreedor reclame infundadamente al garante. Pero
serian las únicas excepciones que podría entablar frente a la reclamación del
acreedor.

La jurisprudencia ha perfilado los contornos de la misma. Hay clausulas que no

están claras o contratos que tampoco lo están. Sería importante determinar los
perfiles entre la fianza y el aval a primer requerimiento. No hay una regulación
general del aval a primer requerimiento. A la hora de distinguir la fianza del aval
a primer requerimientos hay sentencias que dicen que en realidad la principal
diferencia residiría en la inversión de la carga de la prueba del incumplimiento,
porque claro el siniestro por el cual intentamos dejar indemne al acreedor es por
los daños del deudor, pero en la fianza también tiene que haber un
incumplimiento.

25
 Con lo cual la diferencia sería según la jurisprudencia señala que residiría en la
carga de la prueba, porque en la fianza quien ha de probar el incumplimiento el
acreedor para exigir la fianza ha de demostrar que el deudor ha incumplido. En
cambio aquí, el acreedor no tiene que demostrar nada sino es el garante es que
debe probar para no tener que pagar que ha habido cumplimiento por parte del
deudor. La prueba recae en el avalista.

La conclusión es que las garantías son autónomas (con el primer requerimiento) y

atípicas que no operan como accesorias con lo que el avalista solo puede oponer frente a
la reclamación del acreedor la prueba de que el deudor ha pagado y, además, también
puede oponer las garantías que se derivan de la propia garantía.

En ocasiones basta que el acreedor declare que el deudor ha incumplido para poder
reclamar al garante. Este lo único que puede oponer el garante es la excepción de que el
deudor sí ha cumplido.

¿Qué intereses protege esta garantía? Protege a los garantes profesionales, porque el
avalista paga a primer requerimiento y luego puede repercutir directamente en el deudor
por vía de regreso. Por ello, la garantía agrava la posición del deudor porque deberá
reembolsar al garante en vía de regreso sin poderle oponer las excepciones derivadas de
la relación de valuta. Y también se protege al acreedor y a los avalistas que
profesionalmente se dedican a esto.

EL SEGURO DE CAUCION

Se encuentra en el art. 68 de la ley de contratos de seguros. Es una práctica comercial

entre empresas por medio de la cual las compañías de seguros emiten determinados
contratos (pólizas) de caución, consiste en el que el asegurador garantiza al asegurado el
cumplimiento de determinadas obligaciones contractuales que con él ha asumido una
tercera persona. El riesgo aquí es que el deudor no paga.

La figura, seria como en todo contrato de seguro:

Asegurado beneficiario de la póliza. Acreedor.

Tomador deudor. (el que contrata la póliza).

26
Aquí la compañía aseguradora se compromete a pagar al asegurado, que es el acreedor,
una cantidad de dinero establecido en la póliza. Por ello, se dice que es un seguro de
daños porque tiende a proteger la indemnidad del asegurado y no sufra daños. Aquí el
daño no es realmente lo que se va a indemnizar al asegurado, sino la cantidad fijada en
la póliza.

Rasgos característicos:

1. Seguro por cuenta ajena porque el tomador del seguro es el que asume las
obligaciones derivadas de este contrato del seguro y no es el beneficiario del
seguro, pues le pertenecen al acreedor o asegurado. El tomador (deudor) deja de
pagar una prima al asegurado-acreedor, ¿podría la compañía oponer las
excepciones del asegurado al tomador – deudor? claro que sí, porque los
derechos del asegurado derivan del contrato que ha pactado la otra persona con
la compañía aseguradora.

2. Es un seguro de daños aunque en realidad no deja indemne completamente al

asegurado, porque el asegurador no está indemnizado el daño sino pagar
subsidiariamente por el deudor.

CARTAS DE PATROCINIO

Son unas cartas por medio de las que se expresa la condición de grupo de varias
empresas dentro de ese grupo la empresa que redacta esa carta ocupa una posición de
preponderancia seria la sociedad matriz. Redacta una carta a favor de un futuro deudor
que es una sociedad o varias sociedades filiales de ese grupo respecto del cual ella es la
sociedad matriz. Con, lo que hace es tranquilizar al acreedor para que confíe en la
seguridad de la operación. De lo que se trata es de animar al concedente del crédito para
que lleve a cabo esa operación y para que se fíe de la seguridad de la misma.

Sería como un respaldo que da la sociedad matriz a la filial. En la que hace valer su
posición. En esa carta aparece el grado de vinculación, negocios que llevan en el
mercado… aparecen las circunstancias descritas que revelan la disponibilidad con la
filial para el cumplimiento.

DERECHO DE RETENCIÓN
27
Se encuentra en el CC para casos concretos y como regla general es la facultad otorgada
por la ley a la persona obligada a la entrega o restitución de un bien, para retardar su
cumplimiento, es decir, esta persona detentaría la posesión del bien hasta que la otra
parte cumpla con el crédito. El crédito que tiene el retenedor debe ser cierto y exigible.

 Caso del art. 1600 CC que permite al que ha ejecutado una obra en un bien
mueble, le permite retenerlo hasta que se le pague el precio de la obra. Eso
significa que como la otra parte debe al constructor un precio hasta que no se lo
pague, podemos retrasar el cumplimiento de la obra ejecutada, facultad de
retención que se le concede al retenente para garantiza el cumplimiento de un
crédito para

 Caso del art. 522 que permite al usufructuario retener la cosa por los gastos de la
cosa usufructuada y que se los puede exigir al nudo propietario, si no se lo paga
puede retener la cosa. Art. 1730 CC respecto del mandatario (“El mandatario
podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el
mandante realice la indemnización y reembolso”).

TEMA 3
LAS GARANTIAS REALES INMOBILIARIAS.
LA HIPOTECA INMOBILIARIA
Es la reina de las garantías por la cantidad de veces que en la práctica se constituyen
hipotecas, pero no solo por eso, sino que el hecho de que se celebren muchas es que
reportará cierta utilidad, sino no tendría tanta aplicación práctica.

Les reporta ventajas a todas las partes. El crédito hipotecario ofrece una serie de
ventajas, al igual que la hipoteca. El acreedor prefiere La contraposición entre garantías
personales y reales:

Personales:

- Fianza RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL. ART.1911 CC

deudor y fiador responden a este principio.

Reales:

- Hipoteca.

La garantía personal aumenta del número de personas a las que se les puede exigir el
cumplimiento de la obligación, porque aparte del deudor, podemos reclamar al fiador. Si
28
el deudor no cumple siempre puede dirigirse contra el fiador, se trata de un aumento en
el ámbito subjetivo. Con la garantía real no hacemos eso, sino que sujetamos un bien,
con una carga/gravamen, es algo que sujeta el bien de forma inherente, porque al sujetar
el bien le está garantizando al acreedor que podrá cobrarse con este bien.

En el caso de que haya dilapidado todos los bienes, la hipoteca del bien sigue. Es un
crédito privilegiado, por lo que tiene preferencia a la hora de cobrarse.

CONCEPTO, CARACTERES Y NATURALEZA

Art.1876 CC y 104 de la LH:

La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone
cualquiera q sea su poseedor al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue
constituida.

ROCA SASTRE criticó el precepto indicando que es defectuoso porque se deja fuera
algunas de las notas que permiten identificar a la hipoteca y es que es muy importante
tener en cuenta que en la hipoteca (a diferencia de la prenda) no hay desplazamiento
posesorio sino sujeción registral. La inscripción en el Registro de la Propiedad es
constitutiva.

Los derechos reales nacen fuera del registro, como regla general. Se constituyen
mediante titulo y modo, art. 609 CC (“la propiedad se adquiere por la ocupación. La
propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley,
por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.”)
porque si no estaremos transmitiendo un derecho de crédito.
En la hipoteca esto no es así, porque ningún mecanismo de los que se mencionan en el
art. no son aplicables aquí porque en la hipoteca no solo hay un contrato, sí que hay una
traditio que es la escritura pública, es necesario que se inscriba en el Registro de la
Propiedad para su constitución.
CARACTERES

- Se trata de un derecho real de garantía porque su función primordial es

garantizar una obligación principal. la hipoteca está garantizando a un crédito
que siempre le acompaña. Dentro de la clasificación de los derechos reales
limitados.
29
- es un derecho real de garantía de los llamados de realización de valor, porque en
caso de incumplimiento de la obligación principal, el acreedor para cobrarse la
deuda podrá instar la ejecución d la hipoteca y obtener la realización del valor
del bien para con ese dinero cobrarse la deuda. Por tanto, hay que descartar la
idea de que el acreedor incumplida la obligación se queda con el bien
hipotecado, solo permite realizar el valor del bien. De hecho está prohibido que
el acreedor adquiera inmediatamente la propiedad del bien. Se pretende evitar
los abusos. El crédito puede ser muy inferior al valor del bien. La ley permite
mediante los procedimientos legalmente establecidos para instar.

- La hipoteca sujeta el bien y permite realizar su valor con independencia d quien

sea su titular dominical en ese momento.

- Si es garantía será garantía de una obligación principal, un crédito, que según el

art. 105 LH, será para todo tipo de obligaciones. Sin embargo, dado que por su
naturaleza la obligación garantizada debe ser siempre dineraria o traducible en
dinero. es decir, valorable económicamente.

- Es de constitución registral, se constituye solo cuando se inscribe en el RP. Art.

1875 CC y 145-149 de la LH. Es necesario dar una publicidad erga omnes de la
inscripción registral, porque el derecho odia los gravámenes ocultos porque esto
entorpece la seguridad jurídica y el trafico jurídico. Esto es así, porque a
diferencia de la prenda aquí no hay desplazamiento posesorio. En la prenda, el
deudor transmite la posesión al acreedor. esto es un rasgo distintivo. Las
hipotecas presuntas o tacitas no requieren la inscripción registral.

- Es indivisible, es integra mientras no se cancele en el Registro. Nace en el

registro y muere allí, no se cancele aunque se reduzca la obligación garantizada.
La hipoteca se mantiene integra sobre los bienes garantizados.

- Es un derecho accesorio, es decir, inseparable del crédito al que garantiza y al

que asegura. Le viene de su carácter de garantía, por eso tiene un carácter
accesorio. La extinción de la obligación principal llevará consigo la extinción de
la hipoteca. Y no se puede transmitir sino es con el crédito que está
garantizando.

- Grava bienes inmuebles, o derechos reales sobre bienes inmuebles. Como regla
general sobre bienes inmuebles (la ordinaria).

- No implica la desposesión de los bienes. Por ello, el propietario de los mismos

sigue con su disfrute y puede seguir explotándolos económicamente.

- Sujeta directa e inmediatamente los bienes, de modo tal que incumplida la

30
 obligación el acreedor podrá ejecutarla para cobrarse el crédito.

La hipoteca tiene importancia capital para la transmisión del crédito territorial, es la

que más se utiliza en la práctica y las ventajas son obvias para las partes, ya que para
el acreedor va a poder ejecutarlo para cobrarse el crédito dando igual quien sea la
persona y en segundo lugar, para el propio propietario del bien garantizado porque
le permite seguir disfrutando del bien y no pierde la posesión del mismo.

CLASES DE HIPOTECAS INMOBILIARIAS

Por su origen podemos distinguir entre las hipotecas:

- Voluntarias (bilaterales y unilaterales): en general, han de ser siempre expresas

no se pueden presumir. Requieren siempre de una inscripción registral. aparecen
el art. 138 LH, que dice que son convenidas entre las partes (bilaterales) o
impuestas por disposición del dueño de los bienes (unilaterales). Las bilaterales
requieren de un negocio jurídico que se va a celebrar entre el propietario del
inmueble y el acreedor hipotecario. (no siempre el hipotecante es el deudor) hay
que hablar entre el acreedor y el propietario del bien.

Un contrato de hipoteca se constituye mediante escritura pública + inscripción

en el R.P.

Las unilaterales son las constituidas por el titular del bien gravado. Solo la
pueden constituir los que tengan la libre disposición de sus bienes. Está regulada
en el art. 141 LH. Es necesario para que quede constituida es necesaria que haya
una aceptación por parte del acreedor. El dueño de la finca no tiene un plazo
para pedir al acreedor que acepte, pero una vez requerido el acreedor dispone de
2 meses para aceptarla y si no lo hiciere, el hipotecante-dueño podrá pedir la
cancelación.

La aceptación del acreedor se hace constar en nota marginal en el Registro y, una

vez aceptada, los efectos se retrotraen a la fecha de constitución de la hipoteca.
Es decir, empezarían a desplegarse desde que se han constituido.

Ejemplo: P es propietario de un bien y lo que hace es constituir unilateralmente para una

obligación que tiene con un acreedor. Sin necesidad del consentimiento del acreedor va
al R. e inscribe la hipoteca sobre el b1. Lo hace el 14 de abril. En realidad, P no tiene
plazo para pedirle al acreedor que acepte. El 16 de mayo requiere a A, para la
aceptación. A puede aceptar o no, o no hacer nada pero tiene un plazo de 2 meses para
que A acepte. Si acepta los efectos de constitución se retrotraen al 14 de abril. Será
como si la hipoteca se ha constituido así, lo cual es importantísimo, EL QUE PRIMERO
INSCRIBA MEJOR DERECHO TIENE (prior tempore, potior iure)
31
Si no acepta o han pasado los 2 meses, el propietario del bien cancela la hipoteca.

- Legales: hay 2 tipos; las tacitas y las expresas.

Las expresas no se constituyen necesariamente por ministerio de una ley, pero se les
llama legales porque hay un precepto legal que autoriza a una persona a exigir a otra
que constituya una hipoteca a su favor, pero no la crea la ley automáticamente.
Ejemplo: art.168 LH, que contempla el caso de la hipoteca que puede exigir los
menores o incapacitados sobre los bienes que tutelen sus tutores que administren y
por la responsabilidad en la que estos incurrieren, (sobre los bienes del tutelado).

Funcionan como una hipoteca normal será necesario un titulo para su constitución
que habrá de ser inscrito en el Registro de la Propiedad.

Las tácitas, hay una constitución ope legis, porque la ley lo dice de que su
constitución implicará que no es necesario para la constitución de la hipoteca ni el
titulo ni su inscripción en el registro de la propiedad. Son hipotecas que no tienen
ninguna publicidad, son odiosas, subsisten como privilegios que tienen algunos
acreedores. Solo cabrá admitirlas cuando estén reconocidas por el legislador.

Beneficia al Estado como garantía del impago de impuestos. El estado tiene

reconocido (art.168 LH) para el cobro de la anualidad corriente o la ultima no
satisfecha de las contribuciones o impuestos que graven los bienes inmuebles. No se
refiere el legislador a cualquier impuesto, sino que si se impaga hay como una carga
sobre ese inmueble que permitiría al estado quedarse con él.

Estas hipotecas no necesitan la escritura pública + inscripción y por ese motivo se

admiten de manera muy excepcional.

ORDINARIAS O DE TRAFICO E HIPOTECAS DE SEGURIDAD

Ordinarias o de tráfico: es aquella en la que el crédito garantizado está perfectamente

fijado, la obligación garantizada aparece claramente cierta, fijada la cuantía, está
32
reconocido todo muy detalladamente.

Aparecen todas las determinaciones posibles, las condiciones y la responsabilidad

coincide claramente con la deuda, hay una adecuación perfecta entre el crédito
hipotecario y la garantía que lo garantiza. Ejemplo: tenemos una deuda de 400.euros
(sin intereses) es un préstamo entre amigos y se garantiza con una hipoteca, cuando se
inscribe en el R.P aparecerá una anotación de la hipoteca sobre el inmueble y
responderá de esos 400.000 euros. SON LAS MAS SENCILLAS Y MENOS
FRECUENTES. Es imposible saber de qué va a responder el inmueble debido a los
intereses que existen (intereses remuneratorios que hacen que el préstamo no sea
gratuito sino oneroso, los moratorios, retraso en el cumplimiento del pago). Es
imposible fijar por la cantidad que va a responder el inmueble.

De seguridad: en el registro solo consta la existencia de un crédito garantizado en sus

líneas básicas, pero sin especificar su cuantía exacta. Queda indeterminada por tanto la
cuantía. Estas circunstancias, la existencia y la cuantía, se determinan extra
registralmente con posterioridad.

Ejemplo: caso de la tutela. Hipoteca de seguridad porque vamos a establecer una carga
sobre un bien del tutor pero hasta que no haya rendición de cuentas no lo podemos
saber, pero ya estamos asegurando.

Aquí tenemos las hipotecas de máximo, que garantizan únicamente la existencia de un

gravamen sobre una finca, pero no de su importe cierto ni de las peculiaridades del
crédito. Normalmente por la existencia de intereses cuya cuantía no puede determinarse.
Son hipotecas que garantizan la existencia de un capital o principal, y también de unos
intereses moratorios y remuneratorios variables además de los demás gastos producidos
por la constitución de la hipoteca y su ejecución en caso de incumplimiento por parte
del deudor.

Se les llama así porque establece un tope máximo de responsabilidad hipotecaria, del
cual no nos podremos exceder en caso de ejecutarse la hipoteca. En base al principio de
especialidad, deberá quedar fijado en el Registro de la Propiedad para que el tercero
pueda saber a cuánto asciende la hipoteca del inmueble. Es muy importante saber hasta
cuando responde el inmueble y será también importante no solo en el caso de que una
tercera persona vaya a comprarlo sino también puede ocurrir que un mismo inmueble
pueden haber varias hipotecas. Entonces al acreedor hipoteca que llega después, le
interesará saber cuál es la responsabilidad que se dio en la primera, porque será la que
se ejecutara con preferencia.

33
SUJETOS DE LA RELACION JURIDICA HIPOTECARIA

1. Vamos a distinguir los sujetos de la relación obligatoria (obligación,

principal). ACREEDOR Y DEUDOR, con independencia del número.
PARTE ACTIVA Y PARTE PASIVA.

2. Los sujetos de la hipoteca (es un derecho real). Distinguimos posición activa

y pasiva. El acreedor hipotecario (titular de un derecho real de garantía,
POSICION ACTIVA) coincide con el acreedor de la relación obligatoria
principal.

Facultades: en caso de incumplimiento de la obligación principal podrá ejecutar el bien

para poder cobrarse con la deuda.

La posición pasiva o titular del gravamen será el titular o propietario del bien. Es el
titular de la carga como ocurre en el usufructo, tiene que soportar el gravamen en caso
de incumplimiento del pago de la deuda. En esta posición no siempre coincide las
posiciones porque el propietario del bien puede ser igual o distinto al deudor e implica
distinguir entre el hipotecante-deudor y el hipotecante- no deudor. Hay casos en los que
una persona constituye una hipoteca a favor de otra. No se convierten en fiadores, sino
que constituyen una garantía real para garantizar una deuda ajena, porque no se
convierte en deudor y, además, se limita al bien dado en garantía y no responde con el
resto de bienes, cosa que pasaba con el fiador.

¿Será necesario que el deudor consienta la constitución de la hipoteca? Pues no. De

hecho muchas veces se constituyen de forma gratuita, no necesariamente tiene porque
concurrir al acto el deudor y por tanto no se requiere su consentimiento.

Al deudor hipotecante le exigiremos que tenga libre disposición sobre la cosa y al no

deudor hipoteca voluntariamente un bien propio en garantía de una deuda ajena.

Tercer poseedor: es el tercer adquirente. El que vigente la hipoteca adquiere el bien

hipotecado. No es el adjudicatario. El hecho de que un bien este hipotecado no merma
la capacidad de su propietario. El que adquiere, adquiere el bien con la hipoteca porque
está sujeta al bien a donde vaya (a no ser que la deuda se pague). Con lo cual se puede
encontrar:

A veces el valor económico del bien hace que se compren bienes hipotecados. El deudor
(el de la obligación principal) cumpla y se extinga la obligación. El problema viene
cuando el deudor no paga, porque se ejecutará la hipoteca. Pero antes de eso el acreedor
te exigirá la parte del crédito más los intereses para que tú valores. Por ello es muy
importante que estén inscribas en el Registro de la Propiedad.

34
El acreedor una vez comunicado al tercer poseedor de que el deudor no pague que
pague.

Otra opción que el tercer poseedor es desamparar el bien.

Si no hace ni una cosa ni la otra, hay una conversión de esta figura porque el tercer
adquirente va a responder con sus propios bienes además de los hipotecados, de los
intereses devengados en los que hubiera sido requerido además de las costas.

Si por el contrario la ejecución habría seguido adelante, se obtiene una cantidad se le

paga al acreedor hipotecario y el resto para el tercer adquirente.

La doctrina discute si es deudor o no. En ocasiones, se ha dicho que es un caso de deuda

sin responsabilidad. Pero responde limitadamente, no por el art.1911 CC.

ART. 34 LH está pensando en la persona que compra un bien, es el propietario. “El

tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición,
una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del
tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del
Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que
la que tuviere su causante o transferente.”

Casos de pluralidad de sujetos. Existen varios acreedores hipotecarios:

- Parciario. El crédito se presume dividido en tantas partes como haya. Y si no se

entiende dividido en partes iguales.¿ Cuando los acreedores tienen garantizado
un crédito por una hipoteca, hay una o más hipotecas? Cada acreedor tiene
garantizada su parte del crédito por una hipoteca. Son hipotecas distintas.

- Crédito solidario. Cualquiera de los acreedores puede reclamar el crédito, por lo

que con una hipoteca cualquiera podrá ejercitar la acción hipotecaria.

- Mancomunado. Todos deben reclamar el crédito a la vez. Ejercitado por todos

los acreedores.

5. Constitución

Capacidad para constituir la hipoteca. Se requiere ser propietario y tener capacidad

de obrar y de disposición del bien. La hipoteca es un acto de disposición del bien.

35
El menor o incapacitado que recibe por herencia una finca no tiene capacidad, necesita
actuar por medio de sus representantes legales.

El menor emancipado no puede constituir una hipoteca. Según el art. 323 para actos de
gravar y enajenar inmuebles se necesita el consentimiento de sus progenitores o su
curador.

Se habla del curador porque asiste, no representa.

La hipoteca no puede ser constituida por el menor emancipado por sí solo.

Si un bien pertenece a una comunidad, ¿quién tiene capacidad para constituirla? Según
el art. 337 deben constituirla todos los comuneros por un acto unánime. Pero pueden
cada uno hipotecar su cuota de participación.

En la sociedad de gananciales, según el art. 1375 uno solo de los cónyuges no puede
hipotecar un bien, necesita el consentimiento del otro, ya que si no tiene el
consentimiento el acto será anulable en virtud del art. 1322. Existe el caso especial de la
vivienda familiar: si es ganancial, los dos deben consentir; si es privativa de uno de los
cónyuges también deben consentir los dos por ser la vivienda habitual, aunque uno de
los dos tenga la propiedad.

Capacidad del acreedor. Capacidad general para contratar.

6. El objeto de la hipoteca

El objeto de la hipoteca es garantizar una obligación de cualquier clase siempre de

contenido económico.

Bienes que pueden ser objeto de hipoteca. Art. 106 y 107 LH:

- Los bienes inmuebles, susceptibles de inscripción.

- Los derechos reales enajenables.

Según el art. 107 LH pueden ser también el derecho de usufructo, el derecho de

superficie…

- Usufructo. Respecto al usufructo, la hipoteca queda extinguida cuando el

usufructo quede extinguido por causa ajena al usufructuario (ajena a su
voluntad). Cuando el usufructo se extingue por causa del usufructuario la
36
 hipoteca no se extingue.

- Nuda propiedad. Cuando el usufructo se consolida, la hipoteca subsiste se

extiende a la nuda propiedad.

- Pactos de bienes que no se vuelven a hipotecar. Estos pactos se eliminan.

- Hipotecar el derecho de hipoteca voluntaria, quedando pendiente la subhipoteca.

Como garantía ofrece su derecho de hipoteca.

- Derecho de superficie, pastos, leñas, aguas…No se podrán hipotecar con

independencia del fundo donde existen.

- Concesión administrativa.

- Los bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia, si el comprador limita
la hipoteca a la cantidad que deba recibir. Si ejercita el pacto de retro lo debe
comunicar al acreedor hipotecario para que sepa que ya no hay bien, sino que
grava el dinero.

- Derecho de retracto convencional. El vendedor hipoteca su derecho de retracto.

Si antes de la venta, ejercita el retracto, vuelve el bien y la hipoteca grava el bien
y no sobre el pacto de retro. Si no ejercita el derecho de retracto y debe ejecutar
la hipoteca le devuelve el dinero al comprador y éste ejecuta la hipoteca sobre el
bien.

- Bienes litigiosos. Incluidos en un proceso, un juicio…Siempre y cuando la

demanda se haya anotado preventivamente o se hiciese constar que el acreedor
tiene conocimiento del juicio. Queda pendiente de la resolución del pleito.

- Bienes sujetos a condición resolutoria. Se deja sin efectos al cumplirse la

condición, por lo que se extingue la hipoteca. El acreedor debe conocer la
condición, y esta condición debe inscribirse.

- Pisos en régimen de propiedad horizontal.

- El derecho de remanente sobre los bienes adquiridos en subasta

Bienes que no se pueden hipotecar, art. 108 LH:

- La servidumbre, a no ser que se hipotequen sobre el predio dominante. Excepto

37
 en aguas, que siempre puede ser hipotecada.

- Usufructos legales. Excepto el concedido al cónyuge viudo.

- Uso y habitación. Son personalísimos e intransferibles.

- ¿El arrendatario puede hipotecar su derecho de arrendamiento? Partimos de un

contrato, por lo que es un derecho de crédito. Pero muchas de sus características
se asemejan a un derecho real, por el uso y disfrute, porque se pueden inscribir
en el RP donde solo se inscriben derechos reales… Algún autor piensa que si
está inscrito se podría hipotecar, pero se mantiene que no.

EXTENSION OBJETIVA DE LA HIPOTECA

Cuando vamos a ejecutar la hipoteca, tenemos que determinar los bienes sobre los que
va a recaer. Saber cuándo procede la ejecución, si se puede ejecutar el bien o estaba
cuando se ejecutó la hipoteca. En ese sentido, hay que distinguir:

1. entre la llamada extensión legal de la hipoteca, art. 110 (“Las mejoras que
consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de
reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los
edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de
terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios
donde antes no los hubiere. Las indemnizaciones concedidas o debidas al
propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el
siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución
de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles
por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera
hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya
de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la
hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados”).
El art. 109 LH dice que la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, el
incremento del terreno producido por la naturaleza, a las mejoras y al importe de
las indemnizaciones debidas o concedidas al propietario. Igual que la agregación
favorece al acreedor hipotecario, el fenómeno inverso le perjudica. Las
segregaciones de terrenos le perjudican.
Excesos de cabida: implica que una finca esté inscrita en el Registro de la
Propiedad con menos metros de los que en realidad tiene. Tiene una realidad
física mayor. Cuando se ejecuta la hipoteca beneficia al acreedor hipotecario
porque grava toda la extensión.

Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe,

obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación
38
 de los edificios o cualesquiera otros semejantes… se extiende a la elevación del
edificio

 no se extiende, sin embargo, a la nueva construcción de un edificio en un

nuevo terreno. Como la hipoteca estaba sobre el terreno no puede
alcanzar al edificio (art.110). Solo el importe del valor correspondiente
se destinará a la satisfacción del crédito. El acreedor hipotecario solo
recibirá solo el valor del suelo más no a la edificación.

 Tampoco se extenderá la hipoteca a la agregación de terrenos, excepto

por accesión natural. Es decir, la agregación convencional no se verá
afectada por la hipoteca. El acreedor hipoteca se cobrará con el importe
con el valor correspondiente a ese terreno.

 Indemnizaciones: la hipoteca se extenderá a las indemnizaciones

concebidas o debidas a los inmuebles hipotecados por razón de los
mismos.

- Por expropiación forzosa, daños causados en su terreno. Aquí el bien ha

desaparecido físicamente o jurídicamente, pero en estos casos se permite que
la hipoteca se extienda a la indemnización, pero en puridad no puede recaer
sobre bien mueble y el dinero es un bien mueble, la hipoteca se convierte en
una garantía, una prenda es una transformación y sujeta el dinero de tal
modo que llegado el vencimiento de la obligación y sólo en ese momento si
el deudor incumple, el acreedor hipotecario podrá ejecutar esa garantía.

Hay un depósito del dinero. Hay un artículo, el 42 de la ley de contrato de seguro que
permite siempre que haya pacto entre los interesados que ese dinero se destine a la
reparación o reconstrucción siempre y cuando además de pacto se pongan de acuerdo
con que la cosa siniestrada quede afectada a la reconstrucción. Se permite que
propietario y acreedor pacten que el propietario pueda reparar el inmueble pero
garantizando que luego la hipoteca quedará sujeta a todo lo que reparemos.

- De la extensión convencional, art.111 LH: en este caso, las cosas son distintas
porque hay que observar cual es el acuerdo o pacto de las partes al respecto. Y es
que las partes podrán pactar que la hipoteca se extienda a los llamados bienes
inmuebles por destino o bienes muebles de carácter pertenencial. Maquinaria, un
pozo, animales…el art. 111 son los bienes muebles colocados permanentemente
en la finca hipoteca por decoración, adorno, comodidad servicio, o servicio a
una industria. A no ser, que no puedan separarse sin quebranto de la materia.
Entonces será como una mejora. Se admite que se pacte la ejecución de la
39
 hipoteca con ellos también.

También se extiende si hay pacto a los frutos cualquiera que sea la situación en
la que estos se encuentren y se incluyan los pendientes, separados o cogidos.

También se extiende la hipoteca a las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo

de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada. Rentas que deben ser
por razón del inmueble hipotecado, renta de un arrendamiento…

Art. 111 LH:

Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera

que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá:

1. Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca

hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el
servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de
la materia o deterioro del objeto.
2. Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la
obligación garantizada.

De la extensión de la hipoteca cuando la finca ha pasado a manos de un tercero,

art 112,113. Contienen disposiciones concretas acerca del ámbito objetivo de la
hipoteca.

Art. 112 LH: Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor no será
extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios,
ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o
transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo
dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia

40
 del mismo.

Art. 113 LH: El dueño de las accesiones o mejoras que no se entiendan

hipotecadas según lo dispuesto en el artículo anterior, podrá exigir su importe
en todo caso o bien retener los objetos en que consistan, si esto último pudiera
hacerse sin menoscabo del valor del resto de la finca.
Si exigiere su importe no podrá detener el cumplimiento de la obligación
principal bajo el pretexto de hacer efectivo su derecho, sino que habrá de cobrar
lo que corresponda con el precio de la misma finca cuando se enajene para
pagar el crédito.
Si las accesiones o mejoras no pudieran separarse sin menoscabo de la finca, el
dueño de las mismas cobrará su importe, aunque la cantidad restante no
alcance para cubrir el crédito hipotecario; mas si pudieran ser separadas sin
dicho menoscabo y aquél hubiere optado, sin embargo, por no llevárselas, se
enajenarán con separación del predio, y su precio, tan sólo, quedará a
disposición de dicho dueño.

Efectos: EXAMEN EXTENSION DE LA HIPOTECA SOBRE EL BIEN

HIPOTECADO

1. cuando la hipoteca pase a manos de un tercer poseedor dice que la hipoteca no

se extenderá a los bienes muebles ni permanentemente colocados, tampoco se va
a extender a las mejoras excepto a aquellas que consistan en obras de reparación,
seguridad o transformación.

2. Tampoco se va a extender a los frutos pendientes ni a las rentas vencidas que

pertenezcan al tercer poseedor.

3. Si la hipoteca se ejecuta, el dueño podrá exigir el importe de los muebles y de

las mejoras así como el importe de las rentas vencidas.

4. También podrá retener los objetos en que consistan esas mejoras que pudieran
separarse sin menoscabo de la finca.

EL ALCANCE LA HIPOTECA RESPECTO DE LA OBLIGACION GARANTIZADA

Pueden ser garantizadas cualesquiera obligaciones con una hipoteca. Sin embargo,
41
aunque no es necesario que se trate de obligaciones dinerarias, sí que es verdad que
como la hipoteca implica una realización de los bienes, es necesario calcular su
equivalente económico. Por consiguiente, en ese caso la hipoteca más que garantizar,
garantiza la responsabilidad dineraria por incumplimiento de esa obligación.

En todo caso, insistiremos en la idea en que si nos está determinada la cuantía fijaremos
una hipoteca de máximo o de seguridad.

EXTENSION DE LA HIPOTECA EN RELACION CON LA OBLIGACION

GARANTIZADA PERO A SUS INTERESES DEVENGADOS

Debe determinarse cuál es el capital que queda garantizado con la hipoteca. Si como
suele ser normal en la práctica esa obligación devenga el pago de intereses, como regla
general se extiende la hipoteca a esos intereses que provoca o que se derivan de la
obligación garantizada, salvo que se pacte cosa distinta.

Si los intereses consisten en una cantidad porcentual o en una cantidad fija, en ese caso
no hay problema porque podremos determinar teniendo en cuenta los intereses que se
van devengando cada año. El problema se presenta cuando los intereses son variables,
que es lo que suele suceder en la práctica negocial. Estos se asegurarán mediante una
hipoteca de máximo en la que se establecerá el límite máximo de la responsabilidad
dineraria.

Problema que se plantea en los casos en que la finca hipotecada ha pasado a manos de
un tercero. Hay un tercer adquirente de esa finca hipotecada, el propietario sigue
teniendo poder de disposición. La persona que adquiere sabe cuál es el capital
garantizado de la misma, pero en el R.P no pueden aparecer cuales son los intereses que
no se han pagado ni a cuánto ascienden los impagados. Cuando se ejecuta la hipoteca a
cuánto ascienden todos los impagados provoca una gran inseguridad. El legislador dice
que estos casos se limitan la extensión de la hipoteca al pago de los intereses. Si no hay
perjuicio del tercero, como es el caso que adquiere una finca hipoteca en ese supuesto,
hay que decir que pueden asegurarse mediante la hipoteca todos los intereses vencidos y
no satisfechos siempre y cuando no hubieran prescrito, siempre que no se hubiera
pactado otra cosa.

En cambio, cuando hay perjuicio de tercero hay que acudir al art.114LH que dice (
“Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue
interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de
los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En
ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a
cinco años.”) Supuesto en el que se produce un perjuicio en un tercero, finca que se ha
vendido a un tercer adquirente, la extensión de la hipoteca a los intereses:
- Si no se ha dicho nada la hipoteca solo se extenderá a las 2 últimas anualidades y
42
 a la parte vencida de la anualidad corriente. Si estamos en el 2011 y vamos a
ejecutar la hipoteca y la finca ha pasado a un tercero adquirente, tendremos
como máximo 3 tres años suponiendo que haya empezado en enero. Se podrán
considerar incluidos para la ejecución los intereses a esas 2 anualidades más la
parte vencida de la anualidad corriente. Esto se hace para que el tercero se evite
pagar intereses de otros años. EXTENSIÓN LEGAL QUE PROVIENE DEL
ART. 114 LH.

- EXTENSION CONVENCIAL: En virtud de pacto la hipoteca podría garantizar

todos los intereses con un límite temporal de 5 años. Si no ha habido pacto,
legalmente la hipoteca se va a extender solo a esos dos últimos años y a la parte
vencida de la anualidad.

Con los intereses moratorios valdría lo mismo. Se pueden considerar también

incluidos, con los límites del art.114 LH. Si hay perjuicio moratorio la primera
regla general y si hubiera pacto la de los 5 años.

Como particularidad, ante el impago sucesivo de los intereses por parte del
deudor, el acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria y podrá solicitar
judicialmente la ampliación de la hipoteca. Que el deudor garantice la deuda con
otros bienes. Respecto de las costas del proceso de ejecución se extendería
siempre y cuando se pactase expresamente a través de una hipoteca de máximo.

CONTENIDO DE LA HIPOTECA Y EL CONTENIDO DEL DERECHO DEL

ACREEDOR HIPOTECARIO

El acreedor hipotecario está interesado en que los bienes hipotecados no pierdan valor,
porque en caso de producirse la ejecución de la hipoteca no es lo mismo encontrar un
bien inmueble deteriorado que uno que conserve las características. Es complicado
porque los bienes con el paso del tiempo pueden deteriorarse, estropearse.

Si el deudor deteriora conscientemente el bien, el acreedor hipotecario puede tomar las

siguientes medidas:

1. Acción de deterioro o devastación: se dan no solo cuando se produce un

deterioro o cuando hay una pérdida del valor del bien provocado por la acción
dolosa del deudor y por caso fortuito. Lo que pasa es que en esas circunstancias
el acreedor hipotecario podrá solicitar una administración del bien por otra
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 persona, que cese la posesión del bien y se puede solicitar una ampliación de la
hipoteca, puedo solicitar al deudor que aporte otros bienes para la hipoteca.

2. Vencimiento anticipado del crédito: se puede solicitar en los casos en que la

finca haya desaparecido porque se incluirían los supuestos de desaparición por
caso fortuito, fuerza mayor o por culpa y dolo del deudor. puede solicitar el
acreedor podrá solicitar el vencimiento anticipado del crédito cuando se
produzca la pérdida.

3. Posibilidad de que este pueda llevar a cabo una cesión del crédito garantizado
con una hipoteca, el acreedor hipotecario dispone de esas facultades de cesión y
disposición de su crédito. Lo que puede ceder es el crédito con la hipoteca
porque es un todo. Para la cesión del crédito hipotecario es necesario q se realice
dicha cesión por medio de escritura pública, y por tanto, la inscripción en el
Registro de la Propiedad. Además, debe comunicárselo al deudor. en ese sentido,
tenemos que tener en cuenta que para que la cesión sea válida se tienen que dar
dos reglas:

- El deudor no puede quedar obligado a más que el acreedor inicial.

- Que el cesionario se subrogará en todos los derechos que tuviera el cedente. Se

coloca en su posición. La cesión del crédito puede ser total o parcial. El
cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que tenía el cedente.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA

En el crédito hipotecario se pueden distinguir aunque sea un todo unitario, la relación

obligatoria de las que son partes deudor y el acreedor y en la hipoteca es el acreedor
hipotecario y el hipotecante que puede ser deudor o no deudor en la relación principal.
Incumplir a esa relación principal como en toda obligación que se ha incumplido:

Acción de incumplimiento que prescribe a los 15 años y exigiremos responsabilidad al

deudor y responderá con todos sus bienes presentes y futuros. La garantía hipotecaria
permite que en caso de incumplimiento de la obligación se proceda a través de los
procedimientos judiciales y legales establecidos para la realización del valor de bien, la
venta de la cosa, ya que esto provocará la satisfacción del interés del acreedor. Y ello
podrá hacerse a través de varios procedimientos:

1. Entablar la acción hipotecaria prevista en el LEC título IV libro III.

2. La venta extrajudicial del bien hipotecado por medio de notario.

3. Por medio de convenios de realización del bien.

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 4. Realización del valor del bien por persona o entidad especializada siempre que
lo haya acordado un tribunal y que después sea aprobada esa venta.

EFECTOS DE LA EJECUCION

Ejecutada la hipotecada, lo que obtenemos es un precio, cantidad de dinero, pagaremos

y cancelaremos la deuda y si sobra tendremos que mirar si hay más acreedores
hipotecarios.

Supongamos que ha vencido la obligación que garantizaba la hipoteca. Como hemos de

pagarlo, el acreedor insta la ejecución del bien.

Se soluciona con la regla prior tempore, potior iure. Quiere decir que el primero que
inscribe es el que mejor derecho tiene. Cuando se ejecuta el bien el efecto es el
siguiente: con la ejecución se purga el bien de todas las (hipotecas) cargas posteriores,
que se van a liquidar con el resto únicamente si lo hubiera, mientras continúa
subsistente la hipoteca con las cargas o gravámenes anteriores, el adquirente se va a
subrogar por esas cargas con respecto a ese bien. La hipoteca acarrea la extinción de
todas las cargas posteriores sin excepción alguna. Se extingue la hipoteca pero subsiste
la primera que se haya inscrito. En cambio, las demás desaparecen y sólo sí ha quedado
dinero se les podrá pagar. Esa deuda ya no estará garantizada con ese bien porque la
hipoteca purga el bien.

900.000 euros tenemos:

H1 300.000 euros acreedor hipotecario 1

H2 200.000 acreedor hipotecario (hemos pagado a este porque ha vencido en el 2008.

Las demás no han vencido). Se ejecuta por lo que se incumple.

H3 500.000

H4 200.000 euros.

Estas ordenaciones cronológicas reciben su rango, que en el principio de prioridad es

importante porque la primera que accede al Registro de la Propiedad tiene prioridad y
así sucesivamente. Si ejecutamos la primera hipoteca, el acreedor se cobra su crédito
íntegramente y si quedase quedaría para los acreedores hipotecarios por el rango que
tengan. Como es tan importante el rango el Ordenamiento Jurídico cabe la posibilidad
de hacer negocios jurídicos sobre el rango y pueden ser de distintos tipos:

1- Permuta de rango, que sería el negocio jurídico por medio del cual dos
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 acreedores hipotecarios intercambian entre sí sus respectivos rangos. Por
ejemplo: la primera pasa a ocupar el lugar del tercero. Para ello se necesita el
consentimiento de ambos que van a permutar y a su vez, del consentimiento del
segundo, acreedor hipotecario intermedio, porque sabe que si ejecuta se puede
quedar sin dinero.

2- Se admite la posposición, que consiste en que una hipoteca ya constituida

posterga su rango a favor de otra que se constituirá y que todavía no está inscrita
en el Registro de la Propiedad. Para ello, deberá señalarse un plazo para que se
inscriba esa hipoteca futura y transcurrido el mismo sin haberse producido la
inscripción caducará el derecho de inscripción haciendo constar en nota
marginal. Por ejemplo: H4 dice que posterga su rango a favor de un acreedor que
inscribirá el 14 de marzo del 2012. Si llega el plazo y no ha inscrito, la
posposición caducará.

3- La reserva es lo mismo pero la diferencia es que esa posposición de rango se

hace en la escritura pública de constitución de la hipoteca. En la posposición, la
postergación se hace en el registro y aquí en la escritura pública es donde se
manifiesta la intención de postergar.

EXTINCION DE LA HIPOTECA

- No habían cargas anteriores con lo cual el bien… para que se produzca la muerte
de la hipoteca habrá que cancelarla del Registro, porque sino sigue quedando
sujeta al bien.

- Vencida y cumplida la obligación.

- Renuncia

- Compensación de deuda

¿Qué pasaría si ha desaparecido el bien sobre el que recae la hipoteca? Se extingue la

hipoteca pero se extiende al pago de las indemnizaciones y a la expropiación forzosa.

Sujeta el dinero y seria una prenda.

TEMA 4.LAS GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS: LA PRENDA

1. LA PRENDA CON DESPLAZAMIENTO: Concepto. Caracteres. Constitución.

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Sujetos. Objeto. Contenido. Extinción.

Concepto. Es un derecho real de garantía y a diferencia de la fianza no recae sobre el

deudor sino que recae sobre bienes muebles y exige el desplazamiento de la posesión de
esos muebles, facultando al acreedor para proceder a la enajenación del bien pignorado
en caso de incumplimiento de la obligación garantizada y cobrarse así su importe.

Puede constituirse sobre cualquier tipo de obligaciones. El bien mueble pignorado se ha

de poner en posesión del acreedor o de un tercero, siempre que haya acuerdo al
respecto, por consiguiente a diferencia de la hipoteca el propietario pierde la posesión
del bien.

Este desplazamiento posesorio funciona como un control patrimonial y de publicidad.

Control patrimonial porque los bienes muebles son muy fácilmente transmisibles, y para
controlar esto de desproveo al propietario del bien y al pasar a manos del acreedor se
asegura que el deudor o propietario no la venderá como libre a un tercer adquirente de
buena fe, en fraude los derechos de buena fe. En la hipoteca no ocurre esto porque
todas están inscritas en el RP.

Con la publicidad de advierte a los acreedores de la solvencia del deudor.

A pesar de la desposesión del bien, el propietario sigue siendo el deudor o el dueño de la

cosa que ha aportado la garantía, ya que hasta que se haya vencido el crédito o se
produzca el impago del mismo, el bien no podrá ponerse a la venta ni pasar a manos de
otra persona. El acreedor mientras la cosa está en su poder no puede usarla mientras no
haya autorización del dueño, ni tampoco puede quedarse la cosa para cobrarse al deuda,
ni disponer de ella libremente.

Caracteres.

- La prenda es un derecho real de garantía y de realización de valor.

- Es accesoria. Existe solamente en tanto y cuando existe el crédito garantizado.

- Admite el desplazamiento posesorio

- Solo puede recae sobre bienes muebles

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 - Indivisibilidad. La prenda subsiste íntegra mientras subsiste el crédito. Si el
deudor efectúa un pago parcial la prenda no se extingue proporcionalmente, sino
que cuando se extinga toda la obligación se extinguirá la prenda.

Constitución. Se constituye normalmente por un contrato, pero algunos autores como

Albaladejo también admiten su constitución por medio de la usucapión.

La constitución por contrato no requiere de ninguna forma especial, sin embargo hay
que decir que se trata de un contrato real (es un contrato que se perfecciona con la
entrega de la cosa, a diferencia del consensual que solo requiere el consentimiento), ya
que hasta que no se entrega la cosa no se perfecciona el contrato, es decir que se pase la
posesión al acreedor o a un tercero.

No obstante para que el contrato sea eficaz, es decir tener efectos frente a terceros, es
necesario que se haga en escritura pública, según el art. 1865 CC.

Sujetos.

Hay que distinguir entre la relación obligatoria y la relación pignoraticia.

▪ Relación pignoraticia:

- Acreedor pignoraticio, que es además el acreedor de la obligación garantizada.

Es por tanto titular del derecho de crédito y del derecho de prenda. El acreedor
pignoraticio tendrá la posesión del bien a no ser que se haya determinado que la
tenga un tercero. Pero si está en manos de un tercero no le restará sus facultades,
ya que continúa siendo el acreedor pignoraticio.

- Propietario pignorante. El propietario puede ser el deudor o no. En el caso del

pignorante deudor la persona que constituye la garantía es la misma que el
propietario. En cambio en el caso del pignorante no deudor hay una persona que
constituye una garantía a favor del deudor. Los gastos de manteniendo de la cosa
corren a cargo del deudor, pero el acreedor tiene la obligación de mantener la
cosa de forma diligente y satisfacer los gastos que sean imprescindibles, no
obstante luego le puede pedir el reintegro al pignorante. El art. 1922 concede al
acreedor un derecho de cobro preferente para cobrarse esos gastos de la
conservación del bien, y puede retenerlo mientras no se le pague.

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Ejecución. Se dará la realización del valor del bien si el acreedor no paga, entonces el
acreedor podrá llevar a cabo. Lo que no puede hacer el acreedor pignoraticio es
quedarse con el bien, ya que está prohibido el pacto comisorio. Hay 2 procedimientos:

- Procedimiento judicial.

- Procedimiento especial extrajudicialmente notario. El bien se vende en pública

subasta con citación el deudor y del dueño de la prenda. Si en la primera no se
consigue se procede a una segunda subasta., Si en esta segunda tampoco hay
resultado el acreedor podrá hacerse con la propiedad pero estará obligado a dar
carta de pago de la totalidad del crédito.

Cuando se ejecuta la prenda se cancelan los gravámenes que se hubieran constituido con
posterioridad y se produciría la conversión de los derechos de prenda en una prenda
irregular sobre el precio obtenido en la venta forzosa según el orden de preferencia de
esos derechos.

Al cancelarse la primera, los otros acreedores en lugar de tener la garantía sobre el bien
vendido van a tener una prenda irregular sobre el resto de lo cobrado por el acreedor que
ha ejecutado la prenda.

Extinción. Como derecho accesorio se extingue al extinguirse la obligación garantizada.

Extinguido el crédito debe devolverse la cosa pignorada. Si la cosa no puede devolverse
por culpa del acreedor o del tercero que la tuviera, el pignorante podrá reclamar la
indemnización de los daños correspondientes.

Hay que tener en cuenta que al ser un derecho real que recae sobre bienes muebles,
puede ocurrir que la garantía desaparezca en los casos de destrucción o pérdida total del
bien. El acreedor responderá si esa pérdida se debió a culpa suya, pero no responderá
conforme 1182 y 1183 en los casos de caso fortuito. Pero hay que presumir que la
pérdida se produjo por su culpa y deberá probar el caso fortuito y la fuerza mayor.

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Si la cosa pignorada tuviera un seguro, y se produce la pérdida o destrucción total, lo
que ocurre que el acreedor pignoraticio tendrá un derecho sobre el derecho de crédito
que tiene el pignorante, y tendría un derecho de retener la indemnización.

Se presume la extinción de la prenda si la cosa vuelve a estar en posesión del deudor o

pignorante, art. 1191. Es una presunción iuris tantum de que se quiere extinguir la
garantía, cabiendo prueba en contrario.

Cuando se cumple la obligación también se extingue la prenda.

Prenda

Concepto: igual que la hipoteca, es un derecho real de garantía porque sujeta un bien, no recae
sobre la persona sino sobre un bien mueble y que exige (a diferencia de la hipoteca) el
desplazamiento de la posesión.

La prenda es un derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles.

Facultando al acreedor para pedir la enajenación del bien pignorado, en caso de

incumplimiento de la obligación garantizada y cobrándose así su importe.

¿Sobre qué tipo de obligaciones puede constituirse? Sobre cualquier tipo de obligaciones pero
luego para la ejecución es necesario realizar el valor de los bienes.

El bien mueble pignorado se ha de poner en posesión del acreedor o de un tercero siempre

que haya un acuerdo al respecto, por consiguiente a diferencia de la hipoteca el propietario
pierde la posesión del bien (en la hipoteca puedes seguir viviendo en la casa).

Función que desempeña este traspaso o desplazamiento posesorio: es una función de control
patrimonial y de publicidad.

 Función Control: porque los bienes muebles son fácilmente transmisibles, te puedes
deshacer de ellos, por eso para controlarlo se desposee al propietario del bien, así al
pasar a manos del acreedor, el deudor o propietario (cuando no sea deudor), no lo
podrá vender como libre a otro de buena fe.

En la hipoteca no existe este problema porque al ser de constitución registral→ siempre está

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inscrita porque si no está inscrita no existe, por tanto estará libre de cargas; (si está inscrito
cuando uno compra un bien, sabe que existe una hipoteca).

 Función Publicidad: advertimos a los demás acreedores del deudor, de la solvencia del
patrimonio de este.

No llevar a equivoco: a pesar de la desposesión del bien del propietario; el deudor o dueño de
la cosa que haya aportado en garantía (el que haya aportado la garantía). Hasta el
reconocimiento del crédito o impago del mismo el bien NO se puede vender, y no cabe que el
acreedor venda el bien pignorado por su cuenta.

El acreedor mientras la cosa este en su poder no puede usarla, mientras no haya autorización
del dueño. Ej los animales son bienes muebles y por tanto se pueden adquirir por ocupación.

Tampoco se puede quedar la cosa para cobrarse la deuda, por la prohibición del pacto
comisorio, ni disponer de ella libremente.

Caracteres

1. Es un derecho real de garantía y de realización de valor.

2. Accesorio: existe solamente en tanto en cuanto existe también el crédito garantizado.

3. Carácter principal de la prenda es que admite el desplazamiento posesorio, sólo puede

recaer sobre bienes muebles y determinados derechos sobre los mismos; igual que la
hipoteca tiene la nota de indivisibilidad porque la prenda existe integra mientras
subsiste el crédito garantizado.

Si el deudor efectúa un pago parcial la prenda NO se extingue proporcionalmente

(=que en la hipoteca) cuando se extingue toda la obligación se extingue la prenda.

El bien está en posesión del acreedor.

Como se constituye: normalmente mediante contrato, pero algunos autores como

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 Albaradejo admiten su constitución por medio de la usucapión.

Constitución por contrato es lo habitual, no requiere de ninguna forma especial.

Se trata de un contrato real requiere la enfrega de la cosa, se perfecciona con la entrega de la

cosa (contrato de prenda, de mutuo acuerdo), en contra de el contrato consensual.

Porque hasta que no se entrega la cosa, no se perfecciona, se entrega al acreedor pignoraticio

o a un tercero siempre que haya acuerdo, debe haber traspaso posesorio.

E s un requisito de eficacia: porque el contrato de prenda es válido aunque sea privado, para su
eficacia art 1865 CC ante un tercero debe constar en documento público, escritura pública (es
un req. De eficacia para que surta efectos para que sea oponible).

Ej. Se ha vendido el bien y no está inscrito el 3º que lo adquiere dirá que es de buena fe y no se
le pondrá oponer.

Sujetos

Relación obligacional: deudor/acreedor

Relación Pignoraticia:

Parte Activa: acreedor pignoraticio, que es además el acreedor de la obligación

garantizada, titular del derecho de crédito y del derecho real de prenda. Por consiguiente nos
encontramos con que en la parte activa el acreedor pignoraticio a diferencia de la hipoteca
tendrá la posesión del bien a no ser que se haya determinado que esa posesión pasa a manos
de un tercero (esto puede ser si se ha pactado)

Este hecho no le resta ningún ápice de protección al acreedor.

Parte Pasiva: propietarios del bien, pignorante deudor o no deudor.

Especialidad igual que en la hipoteca, que el hipotecante puede ser el deudor, aquí pasa lo

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mismo con el pignorante.

Hipotecante deudor: la persona que constituye la garantía, coincide con el que tiene la deuda.

Hipotecante no deudor: hay una persona que constituye la garantía a favor de la duda de otro
(padres que aportan una garantía para garantizar la deuda del hijo)

Cargas de los gastos porque es un bien mueble y está en manos del acreedor; corresponden al
deudor, no obstante como el acreedor o un 3º tiene el bien, tiene la obligación de conservarlo
diligentemente, por lo que si se le presenta la necesidad de satisfacer algún gasto
imprescindible debe hacerlo, ahora bien luego se lo puede repercutir al pignorante (pedir el
reintegro) art. 1922 Cc concede al acreedor pignoraticio un derecho de cobro preferente para
cobrar los gastos de conservación de la cosa; y tiene un derecho de retención sobre el bien
hasta que el deudor le pague.

Fase de realización de valor del bien: cuando llegado el vencimiento el deudor no paga, la
prenda lleva implícita la realización del valor del bien, sólo se da en caso de incumplimiento, el
acreedor podrá instar los procedimientos legales establecidos para realizar el valor del
bien→enajenación y cobrarse la deuda.

Acreedor pignoraticio: no puede quedarse con el bien art. 1859 Cc prohíbe el pacto comisorio.

Hay dos procedimientos:

Ejecución judicial

Ejecución extrajudicial ante notario: el bien se vende en pública subasta con citación
para el deudor y el dueño de la prenda (si es distinto).

Si en la 1ª subasta no se vende se procede a una 2ª subasta.

Particularidad: si en la 2ª subasta tampoco se vende el acreedor podrá hacerse dueño de la

cosa, en este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad del crédito, no puede
adquirirlo por un valor inferior.

Carta de pago: es un documento por el que extingues la obligación.

Extinción

Como derecho accesorio la prenda se extingue también al extinguirse la obligación garantizada,

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extinguido el crédito debe devolverse al pignorante la cosa, si esto no es posible por culpa del
acreedor ó del 3ª cuando lo tenga este, el pignorante podrá reclamar la indemnización de los
daños y perjuicios correspondientes.

La prenda = que la hipoteca es un derecho que recae sobre bienes, en este caso muebles,
puede ocurrir que la garantía desaparezca con independencia de la obligación.

Cuando hay una destrucción total o pérdida del bien, la deuda subsiste y se extingue la
garantía, el acreedor responde si la pérdida es por su culpa pero NO responderá conforme al
art. 1182-1183Cc en caso de que se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, PERO se presume
que la pérdida es por su culpa, por tanto el acreedor debe probar el caso fortuito o la fza
mayor.

Si la cosa pignorada que se ha perdido/destruido tenga un seguro el dinero de la indemnización

se la guarda como garantía, el acreedor pignoraticio tiene un derecho sobre el derecho de
crédito a cobrar la indemnización que tiene el pignorante.

Se presume la extinción de la prenda si la cosa vuelve a estar en posesión del

pignorante/deudor, es una presunción iuris tantum admite prueba en contrario art. 1191Cc ej.
Se la han dejado 3 días porque me voy fuera. Cuando se paga o se cumple la obligación la
prenda también se extingue.

No examen prendas especial; prenda irregular recae sobre dinero…

Se le olvido

Cuando se ejecuta la prenda se cancelan los gravámenes que se hubieran constituido con
posterioridad a la prenda, y se producirá la conversión de los derechos de prenda en una
prenda irregular sobre el precio obtenido en la venta forzosa, según el orden de preferencia de
esos derechos.

(Igual que pasa en la hipoteca la prenda se puede constituir otros gravámenes).

Bien mueble y hemos constituido una prenda y se constituyen otras, si se ejecuta la 1ª prenda
las otras se cancelarán y los acreedores ya no tienen la garantía sobre el bien porque se ha
vendido/ejecutado, se tendrá una prenda irregular (pq se convierte en dinero) sobre el dinero
obtenido con la venta (será el dinero que quede después de que el acreedor pignoraticio se

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haya cobrado).

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