EL DERECHO

ADMINISTRATIVO

2000/2001

SERIE ESPECIAL

EL DERECHO
BUENOS AIRES
La función de asesoramiento legal en el Estado
“Precisam ente, el despotism o o la arbitrarie­
dad enseñoreados han pisoteado estos principios,
y con el a veces noble fin de propender a la feli­
cidad del pueblo, se h a descendido, insensible­
m ente, del incum plim iento de la ley, a la violen­
cia y a la tiranía”.
P a b l o A. R a m e l l a (La estructura del Estado)
Sumario: I. In tro d u c c ió n , - 2. La fu n c ió n de
ASESORAMIENTO LEGAL EN EL ESTADO. 2 .1 . ACTIVI­
DAD DE CONTRALOR. 2 . 2 . PREOCUPACIÓN POR LA
LEGITIMIDAD. 2 .3 . LEALTAD SIN OBSECUENCIA. 2 .4 .
A c tiv id a d de p re v e n c ió n . - 3 . La e s ta b ilid a d : un
REQUISITO CLAVE. - 4 . ¿ESTABILIDAD O PERIODICIDAD
DEL TITULAR DE LA FUNCION DE ASESORAMIENTO? -
5 . C o n c l u s ió n .
I dica, valor éste que resultaría ciertamente afecta­
introducción
La función de asesoramiento legal en el Esta­
do integra lo que se denomina “administración
consultiva”. En el marco de la actividad adminis­
trativa y de ia clasificación que de la misma hace,
el siempre recordado maestro M a r i e n h o f f ubica
a esta actividad “consultiva” de la Adminis­
tración en el ítem “naturaleza de sus funciones".
La conceptualiza como “una actividad ‘pre­
paratoria’ de la manifestación ‘activa’ de la Ad­
ministración... una función de colaboración”(>).
Se trata para el autor de una actividad eminente­
mente técnica. Concuerdan con ello, matices a
salvo, C a s s a g n c ( 2) , G o r d j i x o ( 3) , C o m a d i r a ( 4),
(1) M a r ie n h o ff, M ig u e l S„ Tratado de Derecho Admi-
nistratiw, (. I. Abcledo-PerroL Buenos Aires, 1977, pág. 94.
(2) C assacne, Juan C ariáis, Derecha Administrativo, t.
I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 212.
(3) GOF.DtLLO, AGUSTÍN, Tratada de Derecha Adminis­
trativo, 1.1. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos
Aires, 2000, pág. X-7.
(4) C o m a d ira , J u lio R ., Derecho Aáninisirativo, Abe-
ledo- P errol, B uenos A i ' '’ 996, pág. 31.
p o r A lberto M . S ánchez
E s c o l a ( 5), D r o m i( 6), L i n a r e s C 7), C a n a s i ( 8) y
B u j jM o n te ro (S ) .
M a n u e l M . D ie z coincide con esta caracteri­
zación, aunque acertadamente agrega un ele­
mento de suma importancia: la consideración de
la actividad consultiva como actividad de pre-
vención(10), aspecto que, como veremos más
adelante, asume una dimensión decisiva.
Además de lo dicho, es menester enfatizar
que la actividad consultiva imprime a la marcha
de la Administración un carácter de cierta conti­
nuidad en el tiempo en cuanto a los criterios que
la informan. Por provenir en gran proporción de
órganos o agentes no sometidos a la periodicidad
propia de las funciones de neto corte político,
tales criterios adquieren un grado de estabilidad
que incide en forma directa en la seguridad jurí­
do si cada cambio de gobierno implicara una
modificación sustancial de las consideraciones
esenciales que dan sustento a las decisiones de
los órganos de gobierno. No se trata éste de un
dato menor, habida cuenta de nuestra inveterada
costumbre de remover los funcionarios técnicos
de nivel medio, “politizando” la estructura orga­
nizativa de la Administración más allá de lo
aconsejable(i').
(5) E s c o la , H é c to r !., Compendio de Derecho Admi­
nistrativo, Depalnia, Buenos Aires, 1984, pág. 263.
(6) Dkomi, R o d g rto , Derecho Administrativo, Ciudad
Argentina,, Bueuos Aires, 1998, pág. 175.
(7) L inares, J uan F., Derecha Administrativo, Astiea, Bue­
nos Aires, 1986. pág. 176.
(8) Can as ], J osé , Derecho Administrativo, vol. I. Depal­
ma, Buenos Aires, 1972, pág. 283.
(9) Bu; M ontero, M ónica, en: Manual de Derecho Admi­
nistrativo, F arramdo, I smael y Patricia M artínez (Direc­
tores), Depalmi, Buenos Aires. 1996, pág. 164.
(10) Diez, M an u el M., Manual de Derecho Administra­
tivo, t.t. Plus Ultra, Buenos Aires, 1991, pág. 59.
(11) Conf. Sánchez, A lb erto M., Empleo pública: situa­
ción actual y perspectivas", en “Contratos administrativos",
Ciencias de la Adminislracién, Buenos Aires, 2000, pág, 384.
758
Obviamente, la estabilidad aludida como ideal
no se refiere a un estatismo que origine una Ad­
ministración “autista”, que siga aplicando los
mismos criterios a situaciones que han variado
con el tiempo. Pero una cosa es el dinamismo
propio del devenir de los tiempos y otra muy dis­
tinta la anarquía que produce el cambio por el
cambio mismo, por pura pretensión de originali­
dad. En este aspecto, juega un papel preponde­
rante el concepto de idoneidad, que debe cualifi­
car el de estabilidad, aspecto al que rae he refe­
rido con anterioridadO2).
Dicho esto, estamos en condiciones de plan­
tear el objetivo de estas líneas, que no es otro
que el de proponer algunas reflexiones acerca de
la función de asesoramiento y su vinculación
con la estabilidad de aquellos funcionarios que
en cada jurisdicción la titularizan, intentando,
habida cuenta de la disparidad de esquemas pro­
pia de cada organización administrativa local,
llevar dichas reflexiones a un plano de universa­
lidad que permita abarcar la mayor parte de
supuestos posible.
2
La función de asesoramiento legal
en el Estado
En el camino que recorre la autoridad pública
para tomar las decisiones que materializan la
obra de gobierno se encuentra ia intervención de
los organismos de contralor de la legalidad de
ese accionar. Esta intervención, si bien es parte
de todo el esquema de colaboración técnica ten­
diente a preparar la manifestación de la voluntad
administrativa, adquiere una particular relevan­
cia, toda vez que se trata, nada menos, que de
asegurar que la acción de gobierno se mantenga
dentro de los cauces de la legalidad o, para de­
cirlo en términos más precisos, siguiendo a Co~
m a d ij i a , de la juridicidadP). La importancia de
esta tarca ha tenido, como sabemos, expresa
recepción legal en la ley 19.549 [ED, 42-917],
cuyo art. 7", inc. d) considera “esencial” el dic­
tamen proveniente de los servicios permanentes
de asesoramiento jurídico cuando el acto admi­
nistrativo es susceptible de afectar derechos sub­
jetivos o intereses legítimos.
(12) S ánchez , A lberto M .. ob, c i l , pág. 376.
(13) C o m a d j R a , J u lio R., o b . c¡L, pág. 123.
ALBERTO M. SÁNCHEZ
¿Cuál es entonces la naturaleza de esta tarea y
cuáles son los aspectos fundamentales a tener en
cuenta para desempeñarla?
2.1. A ctividad de contralor
En primer lugar, estamos en presencia de una
función de contralor, con todo lo que ello impli­
ca, Se trata de discernir, por una parte, si el ac­
cionar administrativo se desarrolla en el marco
de la ley y, por la otra, de advertir si los actos
administrativos que van a ver la luz se ajustan a
derecho. Hay, por tanto, una mirada retrospecti­
va, un examen a posteriori de lo actuado y, tam­
bién, una visión preventiva, a prio ri de lo que
acontecerá. Ambas son igualmente importantes,
pero tienen diferencias sustanciales, como se
verá luego.
Por ser una actividad de contralor, participa de
las características de toda actividad de este tipo,
y quienes la ejercen deben reunir las condiciones
necesarias para un ejercicio eficiente y probo de
la misma. ¿Cuáles son estas características?
a) Honestidad: quien controla, en el ámbito de
la actividad pública, recibe el mandato de la so­
ciedad de verificar la adecuación de) ejercicio del
poder a la ley. Por ello, resulta doblemente obli­
gado a desempeñarse con absoluta honestidad y
lealtad para con el conjunto social, ya que la acti­
tud contraria configura la más grave burla a la
confianza social, con las graves consecuencias
de descreimiento y escándalo fáciles de prever.
b) Apartidismo político: quienes controlan la
legalidad de ejercicio del poder no deben estar
sometidos, en el ejercicio de su función, a la de­
pendencia de los partidos políticos. N o estoy
diciendo que no deben tener simpatías partida­
rias y ni siquiera que Ies deberían estar vedada
las afiliaciones. D igo que al momento de ejercer
la función no debe pesar sobre ellos ninguna
injerencia en tal sentido.
c) Imparcialidad: este valor se refiere a la ac­
titud del asesor frente a la realidad que le toca
evaluar. Su partido no debe ser más que por la
justicia, la verdad y el bien común, impidiendo
que consideraciones extrañas o ajenas empañen
su análisis.
d) Independencia^*): el asesor debe actuar con
libertad de criterio, sobreponiéndose a las presio-
(14) Está consagrada en la ley 24.667, art. 1“, con rela­
ción al Procurador del Tesoro de la Nación.
 LA FUNCIÓN DE ASESORAMIENTO LEGAL EN EL ESTADO
nes provenientes de cada circunstancia histórica,
aunque éstas no podrán estar ausentes en sus
consideraciones. Esa libertad de criterio debe lle­
varlo incluso a manifestar su disenso con los dic­
támenes vinculantes que pudiesen existir y obli­
garlo. Sin embaído, deberá cuidarse de asesorar
en función de lo que a él le pareciera debieran ser
las cosas, ya que debe ajustarse a la ley porque,
lo decimos de nuevo, no es un co-legislador.
e) Capacidad técnica: finalmente, la función
de asesoramiento extraña la necesidad de cono­
cim ientos específicos que no pueden estar
ausentes en quien la ejerce. Por otra parte, la ido­
neidad asume hoy la exigencia de una perma­
nente actualización, habida cuenta del carácter
naturalmente mutable del derecho positivo, de
los aportes provenientes de la doctrina y de la
variabilidad de la jurisprudencia.
Analizadas estas cualidades, resulta ciato que
ninguna de ellas puede faltar en quien asesora.
Se trata de un conjunto de condiciones que, en
realidad, deben encuadrarse todas ellas en el
concepto de “idoneidad”. Y, ya se sabe, la ido­
neidad es requisito insoslayable para el ejercicio
de la función pública.
2.2. Preocupación p o r la legitim idad
En el cumplimiento de esta doble función, el
asesor letrado debe tener la suficente amplitud
de miras para no perder la idea de lo legítimo por
ir detrás de lo legal. Con esto quiero significar
que la tarea de asesoramiento debe alejarse del
mero positivismo jurídico, siempre propenso a
creer que sólo es derecho lo que está envasado
en una norma formal. M e apresuro a aclarar nue­
vamente que no estoy propiciando que cada ase­
sor se convierta en un co-legislador, pretendien­
do que las normas dicen lo que a él le parece
justo. Simplemente, propugno que, en el análisis
de cada caso en particular, no puede estar ausen­
te una visión que también contemple el derecho
natural, los principios generales del derecho, la
equidad, etc.
2 3 . L ealtad sin obsecuencia
Por otra parte, el asesoramiento debe encon­
trar un equilibrio nada fácil entre la posibilidad
de encontrar caminos que viabilicen la acción de
gobierno y la fidelidad a la verdad. Todos sabe­
mos que el derecho se interpreta y conocemos de
memoria la teoría de las “dos bibliotecas”. Pero
(t. 2000) 759
una cosa es interpretar las normas y otra muy
distinta retorcerlas de tal modo que queden con­
vertidas en una caricatura de lo que en realidad
son. Recuerdo, por ejemplo, haber leído un dic­
tamen en el que un letrado, en su afán por encon­
trar una “salida favorable” a una situación en la
que se discernía el derecho a jubilación preferen­
cia! de una docente, interpretaba que la expre­
sión “al frente directo de alumnos", contenida en
la norma de aplicación, también comprendía a
esta docente, quien se desempeñaba com o direc­
tora de una biblioteca destinada a maestros, por­
que algunas veces también concurrían alumnos a
consultar textos. Esto no es inteipretar la norma;
es manipularla groseramente para conseguir un
resultado exactamente opuesto a la ratio legis.
Resulta evidente, entonces, que el asesor le­
trado, para poder ser leal con la sociedad que
deposita en él su confianza y con el funcionario
que espera de él una respuesta adecuada, debe
comenzar por ser leal consigo mismo y no dejar­
se traicionar por la actitud facilista de elaborar
dictámenes “por encargo”, en un sentido distin­
to a sus más íntimas convicciones. Actuar de
este último modo es lisa y llanamente prostituir
una tarea que exige de quien la titulariza la ente­
reza de manifestar siempre lealmente su parecer,
con fundamento en la ley de aplicación.
Támbién existe, es cierto, la actitud opuesta:
la de aquellos que, olvidando que son asesores
del Estado, pretenden encerrarse en un recinto
de absoluta asepsia y emitir opiniones “de labo­
ratorio”, com o si las acuciantes circunstancias
de tiempo y lugar fueran elementos contaminan­
tes que pueden enviciar la pulcra ecuanimidad
de sus dictámenes.
Lo aconsejable, como se ha dicho, es encon­
trar un equilibrio que permita conciliar, siempre
que sea realmente posible, el derecho con la ac­
ción de gobierno. Dicho esto, creo que se im­
pone aclarar que el asesor letrado no es un fun­
cionario obligado a recorrer obstinadamente los
laberintos del derecho en pos de algún atisbo
normativo que avale lo hecho o por hacer, pero
tampoco alguien a quien le compete, cual César
en el circo romano, subir o bajar el pulgar a las
acciones políticas.
2.4. A ctividad de prevención
lin a de las facetas fundamentales de la fun­
ción. de asesoramiento, y una de las más olvi­
760 ALBERTO M. SÁNCHEZ
dadas y menos valoradas, es la preventiva. Ha­
bitualmente se pone el acento en la tarea de
asesoramiento sobre la legalidad del trámite ad­
ministrativo o sobre el dictamen acerca d e la
adecuación del acto administrativo a derecho,
aspectos también vitales de la función. Sin em­
bargo, es en la tarea preventiva donde esta pecu­
liar labor adquiere su mayor relieve.
Así como en medicina “es mejor prevenir que
curar", en derecho es mejor "asesorar antes que
litigar después”. Por ello, en la casi totalidad de
la legislación aplicable a ios organismos de con­
tralor, de cualquier naturaleza que fueren, se
encuentra la función de asesorar en materia de
sus competencias.
En el específico ámbito del asesoramiento al
Estado, el asesor debe indicar, en dictamen o
fuera de él:
a) todas aquellas modificaciones normativas
que estime convenientes;
b) todas aquellas actitudes de funcionarios o
empleados que atentan contra la celeridad, eco­
nomía, sencillez y eficacia en los trámites;
c) las instrucciones que convendría circulari-
zarpara optimizar el funcionamiento de la admi­
nistración;
d) los vicios procedimentales que deben erra­
dicarse.
Esta nómina, que dista de ser taxativa, preten­
de simplemente ilustrar acerca de un importante
conjunto de facetas que debe abarcar el asesor
letrado, más allá de su opinión fundada acerca de
un caso en particular. Esta actitud implica tam­
bién el compromiso del asesor, ya que denota
iniciativa y empeño por mejorar e l status quo.
3 Todas estas reflexiones son desde luego apli­
La estabilidad: un requisito clave
Que los asesores que integran la planta per­
manente de la Administración deben tener esta­
bilidad, es algo que, en principio, no es materia
de discusión(15). En realidad, todo funcionario
(15) Me reitero a lo que en doctrina se denomina “estabi­ para despedir al trabajador, es decir, para rescindir unilateral-
lidad impropia", que es la que tienen, a mi juicio, los agentes
públicos. Parle de la doctrina, encabezada por Ekm£kd; ian,
sostiene en cambio la estabilidad “propia". El autor citado
afirma: “La estabilidad propia o simplemente estabilidad con­
siste en el derecho dc¡ trabajador a no ser despedido (tupluca
de la relación laboral, por decisión unilateral del empleador) a
menos que incurra en ta comisión de un hecho que la norma
preve como causal de dicha ruptura, que éste sea imputable a
que controla debe tenerla, ya que si su perma­
nencia en el cargo depende del funcionario que
controla, no existe garantía alguna de imparcia­
lidad en el ejercicio de la función.
Sin embargo, he dicho antes “en principio”,
ya que algo que parece tan evidente ya ha sido
desvirtuado en la ley 24.156 [EDLA, 1992-364],
de "Administración Financiera y de los Sistemas
de Control del Sector Público Nacional” y sus
normas reglamentarias, de las que se desprende
que los integrantes de las Unidades de Auditoría
Interna carecen de estabilidad y son nombrados
y removidos por resolución de la máxima auto­
ridad de la jurisdicción pertinente. Esta norma
implica lisa y llanamente el debilitamiento de la
función de control del gasto público a niveles
insospechados, ya que cualquiera puede prever,
sin estar dotado de poderes extrasensoriales es­
peciales, que estos funcionarios muchas veces
verán jaqueada su continuidad si se deciden a
controlar en serio.
Se dirá que estamos hablando de control in­
terno y, por lo tanto, de una instancia en la que
el funcionario es el principal interesado en que
se revea su actuación para ser advertido de cual­
quier desvío contraproducente. Pero este pensa­
miento peca de una ingenuidad y de un error
conceptual. La ingenuidad consiste en suponer
que el hombre es naturalmente bueno -c o m o el
liberalismo desde R o u s s e a u repite sin concien­
cia de la realidad- y, por ende, puede simple­
mente equivocarse. El error conceptual está en
olvidar que, en un sistema republicano, es la
comunidad la principal interesada en que el con­
trol, interno o extem o o de cualquier tipo, sea
eficiente.
cables a la función de asesoramiento legal. Si
con estabilidad muchas veces algunos asesores.
¿I y que su acreditación se efectúe otorgando al imputado el
derecho de ser oído, de producir prueba de descargo y de con­
trolar la producción de la de cargo... En cambio la estabilidad
denominada impropia, no cercena d derecho del empleador
mente la relación laboral, sino que en tal caso, pone a cargo
d d principal d pago de una indemnización forti Liria, nor­
malmente proporcional a la antigüedad del trabajador en d
empleo” (Ekmexdiian, M tcua. A ngel, La estabilidad deI
empleado público en el nuevo Estantío del Persona! Civil de
la Administración Pública Nacional, LL, 150-968. Ver tam­
bién, del mismo autor, De nuevo sohtr-^.derecbo a la eilabi-
lidad propia del empleado público,' 50-C-1085).
 LA FUNCIÓN DE ASESORAMIENTO LEGAL EN EL ESTADO
ceden a las presiones del funcionario de tumo,
resulta fácil imaginar cómo sería la historia si no
la tuviese.
Lo cierto es que la normativa nacional y pro­
vincial confiere esta estabilidad, por lo que nues­
tra mirada debe centrarse en otro aspecto del
problema: ¿es conveniente la estabilidad tam­
bién de quienes ejercen la titularidad de los orga­
nismos de contralor de legalidad de la actividad
administrativa del Estado?
Este es, en mi opinión, el elemento clave de
todo el sistema de asesoramiento legal del Esta­
do y, por tanto, el núcleo central de este sencillo
trabajo.
4 b) La garantía de inamovilidad no ha sido ins­
¿Estabilidad o periodicidad del titular
He la función de asesoramiento?
La pregunta formulada tiene diversas res­
puestas en e) ordenamiento jurídico argentino.
Simplemente para consignar que no existe uni­
formidad al respecto, destaco a manera de ejem­
plo regional que posee estabilidad el Asesor de
Gobierno de M endoza(16) y carece de ella el
Asesor Letrado de Gobierno de San Juan(n ).
Como he expresado que no me adentraré en
normativa particular alguna, dada la diversidad
existente en este campo, intentaré responder al
interrogante “en abstracto”, aunque para ello uti­
lizaré un caso paradigmático, de reciente data,
que reúne la totalidad de los elementos a tener en
cuenta para ensayar dicha respuesta. Se trata de
la situación generada en tomo del Asesor de Go­
bierno de la Provincia de Mendoza, quien, go­
zando de una estabilidad que le otorga la propia
Constitución provincial, fue tenazmente presio­
nado por el gobierno entrante para presentar su
renuncia.
La situación fáctica, que vale la pena consi­
derar, es la siguiente. El Asesor de Gobierno de
Mendoza tiene estabilidad por imperio del -art.
180 de- la Carta Magna de esa provincia. Para
ejercer dicho cargo fue designado en 1987 el Dr.
César M osso Giannini. Con motivo de la elec­
ciones generales de 1999, cambió el signo polí­
tico que gobierna esa provincia, y el gobernador
entrante, Ing. Iglesias, solicitó públicamente la
(16) Constitución cb-Mcndcza, art. 180.
()7) Ley 5557
(t. 2000) 761
renuncia de dicho funcionario aduciendo que un
hombre de bien presentaría la renuncia al cargo.
El Asesor de Gobierno se negó a renunciar,
siendo apoyado en su posición por la casi totali­
dad del espectro jurídico y político de Mendoza.
En el momento más álgido de la situación, el Dr.
M osso Giarmini publicó un artículo titulado En
defensa de ¡a Consti!ución(ts), en el que daba las
razones por las cuales se negaba a renunciar y
defendía su estabilidad con argumentos que, a
mi juicio, expresan con toda claridad y exactitud
los motivos por los cuales debe sostenerse la
estabilidad de estos funcionarios.
Dichos argumentos, básicamente, son:
a) No debe confundirse lo que es el Asesor de
Gobierno con un mero asesor de Gabinete.
tituida en beneficio de alguien en particular, sino
en resguardo del funcionamiento correcto del
Estado de Derecho.
c) La continuidad en el cargo asegura la con­
tinuidad y uniformidad de la doctrina sentada en
los dictámenes, lo que brinda seguridad jurídica
a la Administración y garantías a los administra­
dos.
El Asesor de Gobierno de Mendoza resistió
las fuertes presiones y se negó a renunciar, adu­
ciendo que hacerlo "...importaría privilegiar mi
comodidad o, incluso, el.legítim o derecho a la
privacidad y resguardo del honor personal, sobre
la defensa de la Constitución y la investidura del
cargo que ocasionalmente ocupo”.
La situación descripta mereció también un
agudo comentario del Dr. Bi a n c h i , quien afirmó
que “no hace falta ser muy lúcido ni muy sabio
par? comprender que cuando se intenta despla­
zar de su cargo a un funcionario a quien la Cons­
titución le reconoce estabilidad por medios no
previstos en aquélla, lo que está en juego es la
seguridad jurídica”( 15). Luego de distinguir en­
tre los funcionarios políticos, que carecen de es­
tabilidad y los que gozan de la misma por impe­
rio constitucional, el prestigioso jurista sostuvo
acertadamente: “La diferencia entre unos y otros
es sensible. Los primeros están dedicados a eje­
cutar las políticas de gobierno. Los segundos tie-
(18) Diario “Los Andes", Sábado II de diciembre de
1999.
(19) B i a n CKI, A l b e r t o B „La e.sfabiíidad del Asesor de
Gobierno, Revista del Foro de Cuyo. mayo/2QOO, púg. I,
762 ALBERTO M. SÁNCHEZ
nen la misión de controlar la legalidad en el
obrar de la Administración”^ 0).
Es muy poco lo que puede agregarse a lo pre­
cedentemente expuesto. Lamentablemente, en
nuestro país las fronteras de la legalidad y las del
mérito muchas veces se confunden. N o pocos
gobernantes pretenden que el ejercicio de la ac­
tividad política los habilita a obviar la ley, olvi­
dando, como lo ha señalado magníficamente
Bia n c h i , que “ ...lo que hoy se experimenta
como un límite, mañana puede tomarse en una
garantía’’^ 1). ¿Cómo pretender seguridad jurídi­
ca cuando se intenta, violentando expresas nor­
mas constitucionales, separar de su cargo a
quien tiene asegurada estabilidad?
Más allá del caso mendocino, lo cierto es que
las ventajas de la inamovilidad de quienes titula-
rizan la función de asesoramienlo son claras y
contundentes. Siguiendo el esquema antes ex­
puesto, destaco:
a) El Asesor de Gobierno no es un asesor de
gabinete. Estos últimos son quienes deben pose­
er la plena confianza del titular del Ejecutivo y
su función es asesorar a éste en materias de su
competencia. Siendo los dictámenes del Asesor
de Gobierno no vinculantes para el Ejecutivo,
puede éste perfectamente, en razón de un aseso-
ramiento distinto de su asesor legal de gabinete,
decidir en contraposición al dictamen de aquél,
con la debida fundam entaciónP).
b) Resulta paradójico en este sentido que
todos los asesores letrados del Estado gocen de
la estabilidad propia del empleo público y quien
los dirige esté sujeto a las contingencias de los
vaivenes políticos.
c) Por otra parte, no existen motivos para
“desconfiar” de quien titulariza la función de
asesoramiento. Por un lado, porque si bien es ha­
bitual que llegue al cargo alguna persona con
una determinada afiliación partidaria, es dable
suponer que con el tiempo irá asumiendo clara­
mente su función técnica y abandonando el per­
fil político. Si así no lo hiciere, y ello se mani­
festara en su actuación, seguramente incurrirá en
alguna causal de separación prevista en la ley.
(20) B ian ch i, A lberto B ., ob. cit., p íg . 2.
(21) B ia n ch i, Alberto B ., ob. c i t, p íg . 4.
(22) D e la no vinculaioriedad de los dictám enes con
relación a lo s funcionarios asesorados surge, en principio, la
falta de responsabilidad d e los asesores (conf. C assag .se,
J u a n C a r l o s , ob. c i t, p ig . 337).
Por otro lado, resulta descabellado suponer que
el Asesor de Gobierno asesorará incorrectamen­
te, a sabiendas, a un funcionario porque no per­
tenece al signo político del que él proviene. Para
que ello fuera posible, deberían confluir dema­
siados supuestos impensables: que el titular del
cargo carezca de la menor ética profesional y
republicana, que obviara por completo la doctri­
na ya sentada en los dictámenes del Organismo,
que tuviera la aviesa intención de atentar contra
el bien común, que no le importara su eventual,
separación del cargo por mal desempeño, etc.
d) Todas las garantías de inamovilidad conte­
nidas en normas de diverso rango tienden a pro­
teger a determinadas personas de las presiones
de todo tipo y a garantizarles un ejercicio pleno
y seguro de sus funciones. A sí ocurre, entre
otros, con los jueces y los funcionarios de con­
tralor. Son normas tuitivas de la función, no de
quienes las ejercen ocasionalmente, que apuntan
a brindar al beneficiado las garantías suficientes
de que su actuación en pos del bien común no se
verá coartada por amenaza alguna, constituyen­
do así una garantía insoslayable de libertad de
actuación. Esto también debe ser entendido por
quien ejerce la función de asesoramiento, a fin
de evitar la tentación de creer que dichas garan­
tías le han construido una zona de impunidad. .
5
Conclusión
Conforme a lo expuesto, entiendo que urge
una nueva reflexión en nuestro medio acerca del
tema propuesto. La estabilidad de quienes ejer­
cen la función de asesoramiento en el Estado, y
sobre todo la de quienes la titularizan, resulta
una exigencia acuciante del bien común.
En un país como el nuestro, con una idiosin­
crasia en la que el cumplimiento irrestricto de las
normas no aparece com o uno de los baluartes de
la sociedad, surge como un imperativo insosla­
yable la necesidad de enviar señales muy claras
de que la ley es un principio básico de la convi­
vencia social que debe ser respetado a ultranza.
A sí como es preciso una educación en las virtu­
des -principios ordenadores internos- es igual­
mente importante una educación en el cumpli­
miento de las leyes -principios ordenadores
extem os-, sin las cuales no cabe lugar para otra
cosa más que para la anarquía.
 LA FUNCIÓN DE ASESORAMIENTO LEGAL EN EL ESTADO
En este marco, el punto de inflexión es la se­
guridad jurídica, de manera que quienes se dis­
ponen a cumplir responsablemente la ley no
estén sometidos al albur permanente de cambios
de rumbo, de marchas y contramarchas, de un
ordenamiento jurídico a la deriva.
Por ello, y parafraseando a la antigua y cono­
cida máxima que rt 2a “la ley es lo que los jueces
dicen que es”, podemos afirmar que, en sede ad­
ministrativa, “la norma es lo que el Procurador
General del Tesoro de la Nación o los Asesores
de Gobierno provinciales dicen que es”. Salvan­
do las distancias y solicitando licencia por la ana­
logía, lo cierto es que la práctica administrativa
se desenvuelve alrededor de esta idea. Ei criterio
de quien titulariza la función de asesoramiento en
el Estado, habitualmente vinculante para el resto
de los que la ejercen, es el eje alrededor del cual
se defme la juridicidad o antijuridicidad del ac­
tuar administrativo. Y si ello es así, es muy fácil
advertir cómo se vería afectada la seguridad jurí­
dica y, por ende aquella educación en el cumpli­
miento de la ley, si dichos criterios variaran cada
tanto, simplemente porque la alta función de ase­
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soramiento del Estado se ha incluido en la inago­
table lista de cargos políticos a repartir entre los
adláteres de quien ganó las últimas elecciones.
Gobernar con la ley en la mano y buscando
los grandes consensos sociales para las transfor­
maciones radicales que se necesitan es un signo
de madurez política, propia del estadista. Gober­
nar a partir de la ocupación de todos los espacios
de poder o de protagonismo posible a fin de im­
poner una idea, es señal elocuente de inseguri­
dad y falta de estatura política. La opción es de­
mocracia representativa, fundada en la participa­
ción y en la responsabilidad, o partidocracia
asfixiante, construida sobre el endiosamiento del
poder y la exclusión.
Gobernar con el poder de la ley o gobernar
transformando en ley el capricho de quien osten­
ta el poder. La estabilidad de quien titulariza la
función de asesoramiento en el Estado permite,
al menos, que quien oponga la ley al capricho
tendrá las garantías suficientes para cumplir su
cometido de recordar a quien gobierna que el
poder, cuando se ejerce fuera de la ley, se trans­
forma en avasallamiento y autoritarismo. «