LcrsJuEcss yt¿'poúTrcÁ

tanto, los Estados Unidos, Inglaterra, Francia, Alemania, Ita-

lia, España y-, sólo en algunos aspectos, Portugal, casos todos
Le uecrsrRATURA
ellos que presentan diferencias significativas incluso por el
modo de organizary repartir el poder entre las instituciones
políticas, hecho que no deja de influir en la ubicación insti-
tucional de la justicia y, por lo tanto, en las relaciones que
mantiene con su entorno político.

S, ., crecimiento de la incidencia política de la justicia es

i1.: un dato que se encuentraya en las democracias contemporá-
r',l rrneos, existen sinembargo no Pocas diferencias significativas
.'r en cuanto a la intensidad de este fenómeno y a la dirección en
que se mueve el activisrnojudicial, Se trata de diferencias que
I hay que relacionatr con distintos elementos, tanto internos
li corno externos al sistemajudicial. En este capítulo y en el si-
';t glriente nos detendremos en los internos, mientras que en el
ri tercero examinarernos las relaciones entre el sistemajudicial
y el político, partiendo de la constatación de que el primero
es después de todo parte integrante del segundo (Lavau,
' 1961; Marradi, 1971).
,n,t , 6gmgnzarnos, Pues, Por un elemento que asume un papel
;1.,rfundamental en la justicia: el personal que la administra, los
jueces. Los aspectos a considerar incluyen su formación, el sis-
iü ¿srn, de reclutamiento y las galantías de sfaúzsque les rodean
,r' en las principales democracias contemporánea§, Para poder
il,¿¡si v¿ó.at einivel de independencia En efecto, es evidente
¡que sin independencia +ntendida en el sentido estrictamen-
ite institucional del término (Friedman, 1994b: pp. 2&29)-ni
siquiera sería posible hablar de una intervención autónoma
i{e la magistratura en el proceso político. El análisis del mar-
'iao
orgatizativo en el que actúa la magistratura nos permitirá
idespués introducir un elemento adicional, que está cierta-
|ffiente influido por ese marco, o sea, la percepción del papel

30 31
 g_.i,
*,
Los ¡uecr,s v r"l roúrrce
del juez. Para que la magistratura intervenga en el proceso
político no basta que sea institucionalmente independiente,
es preciso también que tenga lavoluntad de serlo (Friedman
y Rehbinder, 7976: p. 33).
El sr¿rusor Los.luECES
EI reclutarnimto y ln formación
El modo en que se reclutan losjueces influye no sólo en la
composición social y profesional del cuerpo judicial sino
también en las relaciones que se establecen entre la magistra-
tura y los otros actores políticos. Esá claro que este segundo
aspecto eslá más estrechamente ligado al tema que nos inte-
resa pero, como veremos, también la morfología del cuerpo
.judicial tiene repercusiones ocasiones eüdentes- so-
bre las relaciones que en un -encontexto dado se producen en-
tre lajusticia y su entorno.
Para afrontar el análisis conviene partir de la posición insti-
tucional de las autoridades a las que corresponde escoger a
losjueces. Más en concreto, el dato importante es el de si tales
actores se ubican en el interior o en el exterior del sistemaju-
diciat. De esa manera es posible fijar un primer punto de refe-
rencia, importante aunque no exclusivo, paravalorar el grado
de intervención del poder político respecto a las garantías de
independencia reconocidas a la magisratura, sinllvidar que
también esta última suele estar implicada en el proceso de se-
lección. Siguiendo esta perspectiva, los casos concretos pue-
den colocarse a lo largo de w continuur?zen cuyos extremos se
sitúan dos modelos opuestos de reclutamiento: mientras que
el primero está controlado en gran parte por el sistema políti-
co, el segundo en cambio se confía a la propia magistratura y
tiende a resolverse en una especie de cooptación interna o,
mejor dicho, de autorreclutamiento.
Pero el proceso de formación y selección del cuerpojudi-
cial presenta también otros aspectos importantes referidos a
32
C¡nro Gu¡¡NIrnr Y PATRIaA PEDERZoLI
nuestro tema. Muchos de los elementos que concurren a de-
finir la posición deljuez dentro de la organización de la que
forma parte, en especial su sfafzsy las garantías que se le atri-
buyen, se encuentran de hecho estrechamente vinculadas al
tipo de reclutamiento. Entre estos elementos están la presen-
cia o no de una carrera competitiva y sobre todo los Procesos
de socialización profesional, en los que hay que distinguir
una vez más entre los internos y los externos al sistemajudi-
cial. Por ejemplo, está claro que un reclutamiento Por concur-
so abierto ajóvenes licenciados, o sea a personas en su mayor
parte sin anteriores experiencias profesionales, tiene como
corolario casi inevitable su inserción en la base de la pirámi-
de organizativa y, por tanto, la previsión de mecanismos de
ascensos en la carrera (Merryman, 1985). Yeso expone aljuez
no sólo a evaluaciones más o menos frecuentes sino también
a traslados de sede o dejuzgado, que pueden debilitar las ga-
rantías de independencia, particularmente ante aquellos a
los que corresponde tomar esas decisiones. Por el contrario,
la misma idea de carrera no tiene casi razón de ser en los sis-
temas que practican un reclutamiento lateral, que cubren los
puestos vacantes recurriendo a profesionales considerados
idóneos por su experiencia y requisitos específicos.
Sin embargo, los mecanismos institucionales que regulan
el reclutamiento no son siempre caPaces de describir un pro-
ceso selectivo que es en ocasiones más bien largo y articulado
y que puede contemplar la participación de numerosos acto-
res. En algunos casos, en efecto, el ingreso deljuez en la or-
§anización es sólo la etapa final de una trayectoria que tiene
su inicio en una Facultad de derecho y que sigue después en
distintos ambientes, profesionales o incluso políticos. Por esta
tazón es importante considerar también la colocación y el
número de los actores que, sobre la base de praxis consolida-
das, parecen capaces de influir en ese proceso (Gates yJohn-
son, 1991: pp.172 ss.). Haciéndolo así se pueden identificar
algunos puntos importantes de contacto entre la magistratu-
ra y su entorno que, aunque no sean tan inmediatos o visi-
bles como el reclutamiento en sentido estricto, pueden sin
.)J
 Los JUECEs Y LA PoLíTrc"\
embargo influir sobre la percepción del papel y sobre los
comportamientos del cuerpo judicial. Resulta eüdente, por
ejemplo, que un ingreso precoz y en la base de la pirámide
jurisdiccional provoca un proceso de socialización profesio.
nal esencialmente controlado por la organización judicial.
Por el contrario, esas capacidades de control se relajan sensi-
blemente si el reclutamiento es lateral y abierto a personas
que ya han madurado la experiencia requerida para ejercer
como juez. En este caso, aun sin infravalorar la "resocializa-
ción" interna a las nuevas funciones, los nuevos reclutados
tenderán a importar en la organización un conjunto de valo.
res y un ethos característicos de otros ambientes profesiona-
les, por lo general de la abogacía, y además a mantener lazos
con su grupo de origen, que pueden ser un importante punto
de referencia para el cuerpo judicial. Por esta razón resulta
útil considerar también las relaciones entre la magistratura y
las otras profesiones legales --que se estructuran de manera
diferente según si esán preüstas o no trayectorias formativas
comunes- así como la existencia de canales entre unay otras
destinados a favorecer la movilidad profesional.
Como se desprende de estas rápidas observaciones preli-
minares, los dos modelos a comparar üenen dados respecti-
vamente por el reclutamiento por concurso, o burocrático, y
por el reclutamiento profesional. Mientras el primero carac-
teriza a los países de la Europa continental, el segundo es tí-
pico de los sistemas anglo-americanos. Para afrontar el análi-
sis seguiremos, por tanto, la línea de vertiente que separa la
tradición jurídica del common lau de la del ciuil lau.
Siguiendo una uadición muy antigua, el sistema inglés se
apoya sobre un vínculo muy estrecho entre las profesiones
legales: los jueces de profesión se reclutan exclusivamente
entre los abogados de mayor experiencia y prestigio (Van
Caeneghem, 1987). El canal abierto así entre la abogacía y el
cuerpo judicial es con pleno derecho una de las característi-
cas distintivas de este entramado y produce una movilidad
que, por sus dimensiones, no encuentra paralelo en la Euro-
pa continental. Los jueces profesionales, o sea un reducido
._
34
CARLo GUARNIERI Y PATRIzIA Prornzou
número de unas 900 personasl, son nombrados formalmen-
te por la Corona, pero el proceso de selección está en reali-
dad controlado por el Lord Canciller. Este último, designado
generalmente entre abogados, concentra en su persona fun-
ciones muy diversas: es un juez,y et calidad de tal se sienta
en la Corte Suprema, pero es también speaher de la Cámara
de los Lores, miemt¡ro del Gabinete y, por último, responde
de Ia administración de justicia y de su personal. Esta espe-
cial posición hace del Lord Canciller el principal canal de co-
nexión institucional entre la magistratura y el sistema políti-
co. R.esulta pues comprensible que se le nombre no sólo por
su experiencia profesional sino también Por sus orientacio-
nes políticas. Aunque catzlizado por el Lord Cancille¡ el pro-
ceso de selección de losjueces contempla también la partici-
pación activade los propios magistrados, en particular de los
de más alto grado, así como de los miembros más influyen-
tes de la abogacía (Stevens, 1993: p. 181). La amplitud de es-
tas consultas, en gran parte informales, varía por supuesto en
función de la importancia de los puestos a cubriry llega a in-
cluir al Primer Ministro cuando se trata de nombrar los vérti
ces del cuerpojudicial. Los criterios de elección no eslán for-
malizados y resultan en general de praxis consolidadas, Pero
el poseer una prolongada experiencia forense, el prestigio y
la reputación son requisitos indispensables para resultar nom-
brados. Por esta razón losjueces ingleses llegan a asumir su
cargo con notable retraso en comparación con sus colegas
del otro lado de la Mancha y en todo caso tlo antes de los cin-
cuenta o sesenta años de edad (Waltman y Holland, 1988:
p.lla) . Tzrmbién la experiencia adquirida en calidad de juez a
tiempo parcial se ha convertido en una etapa ahora otrligada
de la *ayectoria que conduce a los tribunales superiores, pero
volveremos más adelante sobre este punto que supone un in-
dicio, aunque menor, de la lenta aparición de una carrera en
el seno de la magistratura británica. Un último aspecto a sub-
rayar, pero sin duda el más irnportante, es el claro declinar
de los criterios políticos de elección en favor de los propia-
rnente profesionales. En efecto, la práctica extendida tiempo
35
 w
Los JUECES Y LA PoLiTrc.{
atrás de seleccionar a los candidatos basándose en sus orienta-
ciones políticas ha perdido terreno progresivamente. Por otra
parte, en lo que se refiere al perfil sociocultural de losjueces,
la línea de fiontera entrejusticiay política parece sin duda di-
fuminada. Las desigualdades sociales que se pueden encon-
trar en el acceso a la abogacía (Abel, 19BB: p. 37) repercuten
de hecho en la composición del cuerpo judicial, que no es
más que su emanación directa. De hecho, losjueces ingleses
conservan hasta hoy una extracción elitista, caracterizada por
la presencia preponderante de cuadros superiores, y compar-
ten lalores de referencia que parecen básicamente homogé-
neos con los de la clase dirigente (Griffrth, 1991: p. 275).
La moülidad entre abogacía y magistratura caracteriza
también a los Estados Unidos, que sin embargo ofrecen un
panorama mucho más heterogéneo en cuanto a las modali-
dades de reclutamiento. Las soluciones adoptadas se mue-
ven sobre tres mecanismos fundamentales: el nombramien-
to, confiado a autoridades políticamente representativas, la
elección directa, que puede tener lugar también bajo la égida
de los partidos políticos; y el meritplan, cuyo objetivo principal
consiste en atemperar los criterios políticos de selección en fa-
vor de los más propiamente profesionales (Murphyy Pritchett,
1986: pp. 133 ss.). Más allá de las diferencias pertinentes, estas
tres formas de reclutamiento comparten, sin embargo, una ca-
racterística común digna de señalar: se trata de instrumentos
que abren la magistratura a la influencia de su ambiente so-
cial y político y que por tanto plantean de modo explícito el
problema de la relación entre independencia y responsabili-
dad democráttca del poderjudicial. A escala federal todos lo
jueces se reclutan mediante un procedimiento bastante com-
plejo que, reducido a sus términos esenciales, prevé la desig-
nación por parte del Presidente, el posterior examen de la
candidatura así propuesta por una determinada comisión
del Senado y, por último, el voto por mayoría simple del mis-
mo Senado. Al basarse en la acción concurrente de dos po-
deres, el legislaúvo y el ejecutivo, este procedimiento consti-
tuye un buen ejemplo del conocido mecanismo de "pesos y
36
C¡nro GuenNIrxr Y PATRIZIA Pe»sRzoI-I
contrapesos", tanto es así que no es tan raro que la propues-
ta presidencial sea rechazada por el Senado (Waltmann y
Holland, 19BB: p. 17). No hay que olvidar que la tendencia
que se afirma, sobre todo desde los años sesenta en adelante,
es la de presidentes cuyo partido no puede confiar en una
mayoría parlamentaria (Clayton, 1992: pp. 120 ss.; Sartori,
1995: p. 102). Por esta razón las propuestas de nombramien-
to eslán precedidas de múltiples mediaciones, en las que par-
ticipa un numero de actores mucho más elevado de lo que eI
procedimiento formal deja entender. Entre los más influyen-
tes hay que recordar al Atturnq C,ervtalqte constituye el cen-
tro motor de las políticas en materia de justicia y uno de los
más importantes puntos de conexión entre el gobierno y los
tribunales federales. La propia magistratura esá implicada en
las etapas preliminares áe este proceso, dado que la adminis-
tración suele recoger las opiniones de las personalidades üsi-
bleS, tanto a escala federal como estatal. Mucha importancia
tiene además el papel de la ABA (Annican Bar Association) ,la
rpotente asociación profesional de la abogacía americana,
mediante el paso por un determinado comité cuyas opinio-
nes encuentran por lo general amplio eco en el Departa-
mento deJusticia (Abraham, 1993: pp.25 ss.). También las
fuerzas políticas locales tienen siempre una voz en el capítu-
lo, al menos para las candidaturas a niveles inferiores de laju-
risdicción. Por último, las relaciones entre centro y periferia
pasan t¿mbién a través de los senadores que representan al
Estado donde úene su sede el tribunal al que se refiere la
candidatura. Suponiendo que pertenezcan al mismo partido
que el Presidente, siempre son interpelados y, salvo raras ex-
cepciones, su eventual veto lleva a la administración a retirar
la propuesta2. En conclusión, el ejecutivo federal, por una
parte, todo la Casa Blanca y el Departamento deJus-
-56[¡s
ticia*y el legislativo, por otra, son los actores centrales, pero
no exclusivos, de una red más amplia de interacciones y de
mediaciones, abierta a la influencia de los partidos políticos,
cle los grupos de presión, de las organizaciones profesiona-
les, de las comunidades locales interesadas y de la misma opi-
.1 /
 w
I-osJUECEs Y tl, poúTrc"t
nión pública, por lo menos con ocasión de los nombramien-
tos del Tribunal Supremo.
A diferencia de la evolución observada en el sistema in-
glés, el reclutamiento de losjueces americanos se inscribe en
una lógica cuyos criterios políticos no han decaído nunca e
incluso parecen haber adquirido en los últimos años un peso
creciente. Se puede considerar el carácter declaradamente
político de los nombramientos como el adecuado al papel
igualmente político que desempeña la magisrratura. Ese pa-
pel depende no sólo de las prerrogativas típicas del juez en
los sistemas del common law--jue sin embargo tiene resulta-
dos muy disúntos en Inglater¡¿- si¡s también de una evolu-
ción en el tiempo que ha llevado a identificar casi el mismo
concepto de actiüsmo con la magistratura americana. El ca-
rácter político del reclutamiento esá equilibrado, sin embar-
go, por una circunstancia, que veremos mejor en el próximo
apartado pero que debe ser subrayada desde ahora: losjue-
ces federales se nombran con carácter ütalicio y son práctica-
mente inamoübles. Dicho de otra manera, la influencia del
sistema político se manifiesta, pero tiende también a extinguir-
se, con el acto del nombramiento. Las cualificaciones profe-
sionales y las competencias de los candidatos tienen en todo
caso una parte nada desdeñable en el proceso de elección,
demostrada también por el prestigio que rodea a la magistra-
tura federal. Aunque más amplio que el inglés, el üvero de
reclutamiento está formado por profesionales que en gene-
ral acompañan su experienciajurídica anterior con significa-
tivos precedentes en la política activa. Se trata sobre todo de
abogados, pero también de profesores universitarios y, cada vez
con más Íiecuencia, dejueces que han ejercido en los tribuna-
les estatales. Desde el punto de üsta socioeconómico la magis.
tratura federal muestra un perfil menos elitista que la inglesa
y también la edad media de ingreso en el cuerpojudicial es in-
ferior, aunque sigue siendo más elevada que la que encontra-
mos en Europa continental (Gates yJohnson, 1991).
A escala estatal una de las formas de reclutamiento más di-
fundida sigue siendo la elección directa con mandato aplazo.
38
Ceru-o Guenr.¡rrn¡ v Petn¡zu. PEDEnzoLI
La distinción entre elecciones p artisany non partisan-según
que los candidatos estén o no patrocinados por los partidos l
políticos- sin duda es importante, pero no debe ser sobre-
valorada: el activismo en las filas de un partido o incluso el
sostén de las organizaciones políticas locales parecen ser otras
tantas condiciones para ser elegidos incluso en los casos en
que la competición no esté formalmente controlada por los
partidos (Abraham, 1993: p. 34).Las cúticas que provoca esre
tipo de reclutamiento apuntan de hecho a su excesiva politi-
zaci6n, al perjuicio que se ocasiona a la imagen de imparcia-
lidad del juez, así como al riesgo de debilitar la selección en
el terreno profesional. Para resolver tales problemas muchos
Estados han adoptado los llamados merit plans, cuyo objetivo
consiste en reforzar la selección basada en el mérito profe-
sional sin, por otra parte, cortar todo canal entre eljudicial y
los poderes representativos. Dejando a un lado las diferencias
particulares, las candidaturas se formulan por una comisión
ad, hoc-cotttpuesta porjueces, abogados y ciudadanos- y se
recogen en una lista que, por regla general, incluye de tres a
cinco nombres por cada cargo vacante. De esa lista el gober-
nador procede después a nombrar al juez con un mandato
no inferior a un año. Transcurrido ese periodo de tiempo, el
.juez debe someterse a un referéndum popula¡ donde sejue-
ga la confirmación en el cargo por un periodo de tiempo que
suele ser más bien largo.
En los dos casos que acabamos de examinar, el recluta-
miento se plantea como el punto de conjunción más inme-
diato yvisible entre el poderjudicial y los otros componentes
del sistema político. El nombramiento, la elección y los mis-
mos meritpla??sson considerados de hecho como otros tantos
mecanismos capaces de atribuir a losjueces esa representati-
vidad directa o indirecta, que a su vez constituye una fuente
autónoma de legitimación democrática, de la que en cambio
carecen las magistraturas continentales. En sus líneas gene-
rales el modelo que encontramos asociado a la tradición del
ciuil law tiende de hecho a reproducir los rasgos característi-
cos de los grandes aparatos burocráticos del Estado (Merry-
39

Los JUECES Y r-A. PoLiTIcA
man, 1985;Freddi, 19?8: pp. 62 ss.). En la base de ese mode-
lo se coloca aún la concepción clásica según la cual eljuez es
un técnico del derecho, cüya tarea consiste exclusivamente
en aplicar la ley y que por tanto encuentra en la competencia
jurídica el único fundamento de su propia legitimación. En
otras palabras, el sistema burocrático que sigue caracterizan-
do a las magistraturas continentales es la expresión de la üe-
ja fractura entre política y derecho. Mejor dicho, tal sistema
traduce en términos estructurales la idea de que eljuez, como
el resto de los funcionarios públicos, debe limitarse a llevar a
cabo el mandato de la ley sin interferir en las prerrogativas
del poder político (Tarello, 1974). Esta asimilación de fondo
con los aparatos administrativos se manifiesta con especial
eüdencia en los mecanismos de selección y de reclutamien-
to: el acceso a la magistratura tiene lugar en estos países con
modalidades parecidas, y en ocasiones del todo idénticas, a
las que regulan la admisión en los otros cuerpos burocráticos
del Estado.
El concurso público sigue siendo en todos los casos la vía
principal, cuando no la única, para acceder al ordenjudicial.
El principio meritocrático es, en efecto, un denominador co-
mún a todos los países de la Europa continental que vamos a
estudiar, que se considera como un instrumento capaz a la
vez de garantizar la eficacia de la selección profesional y la in-
dependencia de la magistratura (Rebuffa, 1993: p. 69). Por
encima de las particularidades que caracterizan a los distin-
tos sistemas, cabe establecer algunos otros elementos que per-
miten precisar mejor el perfil de este modelo. Los concursos
se dirigen a jóvenes licenciados, generalmente carentes de
experiencias profesionales previas o al menos lo suficiente-
mente prolongadas en el tiempo, que en principio pasarán
en la magistratura toda su üda laboral. La selección se realiza
mediante pruebas escritas y orales en las que la dimensión
teórica de los conocimientos predomina clararnente sotrre la
aplicada que, dada la escasa familiaridad de los candidatos
con la prácrca profesional, juega un papel menor o incluso
insignificante. Los periodos formativos tienden a abarcar to-
40
-ro
C¿nLo Guex.r,¡rrru y PATRIZIA P¿ornzolr
das las disciplinasjurídicas, sin conocer formas impor:tantes
de especialización. Los mismos criterios selectivos parten del
supuesto de que los candidatos deben mostrarse idóneos
para asumir toda la gama de las tareas o postu-
-juzgadoras
lantes, ciüles o penales- a las que podúan ser destinados
tras superar el concurso. La selección se apoya, en offas pala- I
bras, sobre el conocido principio de la "omnicompetencia
funcional". Con ello se consigue que el aprendizaje de las
prácticas y de las competencias específicas asociadas a las ta-
reas concretas tenga lugar unavezrealizado el reclutamiento,
gracias sobre todo a la interacción con los colegas más üejos.
Dicho de otra manera, el proceso de socialización profesio-
nal se lleva a cabo predominantemente dentro de la organi-
zaciónjudicial, que así puede influir en ella. Por último, hay
que subrayar que el conjunto de estos elementos, y sobre todo
el último, es decir, el rechazo a utilizar experiencias adquiri
das fuera de la organización, tiende a alimentar el espíritu de
cuerpo y su cerrazón, así como a hacer más dificil, cuando
no a *balcanizat",las relaciones con las otras profesiones le-
gales, especialmente con la abogacía (Meryrnan, 1985).
En la mayor parte de los sistemas continentales el recluta-
miento por concurso ha conocido algunas transformaciones
de una cierta importancia, que pueden considerarse en par-
te como auténticos correctivos del modelo burocrático. El
acceso lateral a la magistratura con criterios me-
ritocráticos y abierto a abogados -realizado
o funcionarios públicos.-
¡e ha introducido ya en diversos países en un intento de con-
trarrestar las tendencias típicas de los cuerpos cerrados. Del
mismo modo se ha asistido a la difusión en Europa de institu-
ciones dirigidas a la formación inicial y continua de los ma-
gistrados, que responden al objetivo de integrar la prepara-
eión teórica con el adiestramiento práctico, colmando así el
vacío institucional entre la conclusión de los estudios univer-
ritarios y el ingreso en la carrera (Rebuffa, 1993: p. 7+77) .
El sistema francés ofrece un buen ejemplo de los avances
Én ambas direcciones (Mestiz, 1990). Tanto la formación
§otrro la selección de los futurosjueces y fiscales, que forman
4t
 Los JUECES
y r-A. poLÍTr(A
aquí un cuerpo único, se piden a una institución especial,
LEcol¿ National¿ de la Magistrature, colocadabajo la égida del
Ministerio de Justicia. En lo que respecta a las modalidades
de reclutamiento, si bien el llamado "concurso estudiantes"
sigue siendo el más importante desde el punto de vista cuan-
titativo, existen ya desde hace tiempo otras vías de acceso al
orden judicial. Dejando a un lado los requisitos concretos,
les une un objetivo que es el de abrir la magistratura a candi-
datos que proüenen de horizontes profesionales distintos
aunque vinculados al derecho: desde los abogados a los fun-
cionarios públicos, pasando por el personal auxiliar de lajus-
ticia. Estos instrumentos, aunque considerados todavía insu-
ficientes para conseguir conectar mejor la magistratura con
su entorno social (Soulez-Lariüére, 1995), permiten esa 'Ven-
tilación externa" del cuerpo que, como veremos, no tiene
paralelo en Italia. El "concurso estudiantes" está abierto sók¡
a los licenciados en leyes con una edad no superior a27 aí,os
y consta de pruebas escritas y orales selectivas (Perrot, 1993:
p. 330). Los que las superan son admitidos en la ENM para
un periodo de formación que actualmente es de 3l meses in-
tegrándose al mismo tiempo en el cuerpojudicial en calidad
de 'Jueces en formación", lo que les permite percibir una re-
tribución y beneficiarse de muchas de las garantías reconoci-
das a sus colegas en activo. La permanencia en la Escuela pre-
vé un plan de estudios bastante articulado que, en esencia,
consta de una fase dedicada a la formación "general", en la
que la asistencia a los cursos se alterna con periodos de stage,
y otra dedicada a la formación "especializada", entendida para
preparar a los 'ijueces en formación" para las tareas concre-
tas que les serán asignadas.
EnAlemania, al contrario de lo que sucede en Francia, los
jueces forman parte de un cuerpo separado de los fiscales,
que en este caso son calificados como funcionarios públicos y
no como magistrados. A pesar de ello, ambos comparten un
mismo itinerario formativo que les permite conseguir la lla-
mada "habilitación para el oficio de juez", que en realidad es
un requisito obligatorio para acceder a todas las profesiones
42
CARLo GUARNIERI v Perrua¡ Pe»BRzoI-l
legales. Respecto a los otros países europeos, la particularidad
de este sistema reside en el hecho de que jueces, fiscales, abo
gados, notarios y hasta los funcionarios de la administración
pública comparten no sólo una misma cualificación <bte-
nida al término de un periodo de casi diez años y muy selecti-
vo- sino también la tendencia a identificarse con un gruPo
profesional más amplio, el de losjuristas tout court (Pederzoli,
1992: pp. 34 ss.). Laformación del futurojurista se articula en
dos fases, separadas Por otros tantos exámenes de estado: la
primera, que se desarrollaen unaFacultad de derecho, busca
ofrecer una preparación esencialmente teórica, mientras que
la segunda se articula en una serie de stagasdirigidos al apren-
dizzje de las distintas prácticas profesionales. Sólo tras conse-
guir la habilitación es cuando la carrerajudicial se separa de
la fiscal. La selección se hace en los Liind¿r, siguiendo una gra-
duación de mérito, por los correspondientes ministerios de
Justicia. A pesar del rigor selectivo que caracteriza este itinera-
no, los habilitados son admitidos en el serücio en calidad de
jueces en prueba, por un periodo de entre tres y cinco años,
durante el cual las garantías de inamoülidad están en cierta
medida atenuadas. De hecho se les puede asignar a funciones
diversas y además están sometidos a evaluaciones de mérito
bastante frecuentes antes de ser nombrados, por fin, jueces ü-
talicios.
El reclutamiento de los magistrados italianos Presenta
muchos de los rasgos característicos del modelo burocrático
en su versión tradicional (Di Federico, 1978). Los principios
en que se basa han conservado su formulación original
su mayor parte tomada del sistema fiancés antes de la crea-
-en
ción de la ENM- sin conocer hasta ahora cambios significa-
tivos. La única vía de acceso al orden judicial, que reúne a
jueces y fiscales en un único cuerpo formado por cerca de
8,000 magistrados, es el concurso público. Es cierto que la
Constitución prevé la posibilidad de nombrar a la Corte de
Casación a abogados y profesores universitarios de materias
jurídicas por méritos relevarttes, pero se trata de una previ-
sión que hasta ahora se ha quedado en letra muerta. Yes pre-
43
 Los JUECES Y LA. PoLÍTICA
cisamente esta falt¿ de "ventilación" la que ha hecho de la
magistratura italiana un cuerpo cerrado en el terreno profe-
sional, o sea, formado por personas que, reclutadas a tempra-
na edad, pasarán toda su üda activa dentro de ella. La forma-
ción de los futurosjueces y fiscales se confia hasta ahora a las
Facultades de derecho así como a la iniciativa de numerosas
instituciones privadas --{on frecuencia gestionadas por ma-
gistrados- que se limitan a ofrecer una preparación sólo
orientada a superar el concurso. El procedimiento de reclu-
tamiento y el noviciado de losjóvenesjueces en prácticas son,
en cambio, una de las responsabilidades del Consejo Supe-
rior de la Magistratura se caracteriza por una presen-
-que
cia mayoritaria de magistrado5- ¡¡¡is¡¡¡2s que el Ministerio
deJusticia no juega papel alguno significativo en esta mate
ria, como por lo demás en todo lo que concierne al status del
cuerpo judicial. El concurso de acceso ha mantenido hasta
ahora el tradicional planteamiento generalista, concebido
para seleccionar candidatos teóricamente capaces de desem-
peñar las más variadas funciones. El periodo de tiempo desti-
nado a la formación de los 'Jueces en formación" o "uditori"
es actualmente sólo de 15 meses, o sea el más breve compara-
do con el de los otros países que consideramos aquí. Al faltar
una institución específica encargada del adiestramiento pro-
fesional3, éste se realizadirectamente en losjuzgados bajo la
superüsión de los colegas más antiguos, pero en todo caso
parece menos estructurado que el francés o el alemán. Aun-
que esté prevista formalmente, en el curso del aprendizaje no
se realiza ninguna selección real evaluaciones de méri-
-las
tos suelen ser casi siempre positivas- de manera que el con-
curso acaba por convertirse en la práctica en el único filtro
efectivo al que se someten los aspirantes a magistrados (Di
Federico,19B7).
Inspirándose de manera más o menos directa en la expe-
riencia francesa, también España y Portugal han creado or-
ganismos dedicados a la formación y el adiestramiento de los
futuros magistrado s. El Centro dt E s tudos Ju di ci arios portugués
se distingue sin embargo de la ENM porque los "magistrados
44
CARfO GUARNIEPJ Y PA.IRIZIA PEDERZOLI
en formación" están obligados a optar entre la carrera judi-
cial y la fiscal inmediatamente después de ser admitidos, lo
que se explica porque en Portugal losjueces y los fiscales for-
man dos cuerpos separados. La separación entre el cuerpo
juzgante y el postulante esrá aún más acentuada en España.
El Centro de Estudios Judicial¿s se ocupa sólo de la formación
de losjueces, seleccionados también aquí mediante un con-
curso abierto a los jóvenes licenciados en derecho. Las nor-
mas del ordenamientojudicial también prevén, sin embargo,
una fortna de reclutamiento profesional destinada a juristas
de 'oreconocida competencia" y cuya selección tiene lugar me-
diante un concurso ad hoc.
Tras esta üsión panorámica podemos ahora resumir y
precisar mejor los rasgos que caracterizan a las distintas mo-
dalidades de formación y reclutamiento de las magistraturas
continentales. La edad media de ingreso en la carrera es siem-
pre sensiblemente inferior a la de los sistemas angloamerica-
nos. Las instituciones destinadas al adiestramiento de los ma-
gistrados se trate de escuelas ad hoc como en Francia,
-ya
España y Portugal o de un serücio de preparación como en
Alemania- permiten contrarrestar sólo en parte la carencia
de prolongadas experiencias profesionales anteriores a la
asunción de las funciones judiciales. Ello significa que tales
experiencias siguen formándose en el interior de la propia
organización-judicial, que continúa siendo, por lo tanto, un
punto de referencia fundamental para los magistrados. El ac-
ceso a la carrera se regula en todos esos países por criterios
exquisitamente meritocráticos, sin que consideraciones de
otro tipo, políticas o no, puedanjugar ningún papel en la se-
lección inicial. Sin embargo, con la única excepción impor-
tante de ltalia, que parece acercarse mucho a lo que hemos
definido como autorreclutamiento, el proceso selectivo con-
templa la participación constante de los dicasterios de lajus-
ticia, que de ese modo pueden ejercer una cierta influencia
sobre las líneas generales de formación y de reclutamiento.
45
 ffi
t
#
,3
Losluecrs v r-+ PoúTrc"A.
La ind,ependmcia y la carrera
Todos los sistemas que acabamos de considerar definen
de modo similar la independencia de la función judicial: en
principio eslá subordinada sólo alaley. Las diferencias se ven
con una cierta claridad cuando se examinan las disposicio-
nes que regulan el status de la magistraturajuzgante y las pra-
xis de aplicación que se desprenden de ellas. Más concreta-
mente, los aspectos de los que tenemos que ocuparnos ahora
se refieren a los nombramientos, los traslados, las sanciones
disciplinarias ¡ sobre todo, a las modalidades de ascenso en
la carrera, que representan sin duda la discriminante más
importante para captar las diferencias entre los distintos ti-
pos de magistratura. El conjunto de elementos que vamos a
considerar permite en realidad apreciar dos diversas facetas
del concepto de independencia, que por otra parte son otras
tantas posibles dimensiones de análisis. Siguiendo una clasi-
ficación ya consolidada, se trata de su vertiente externo, qtJe
se detiene en las relaciones entre eljudicial entendido en su
conjunto y las otras instituciones políticas, y de su vertiente
intnna, que en carnbio tiene relación con la posición deljuez
en el seno de la estructura organizativa de la que forma parte
(Shetreet y Dechénes, l9B5: pp. 637-638). Esta última dimen-
sión, aunque tradicionalmente menos estudiada, y sobre todo
el papel quejuega lajerarquía en algunos contextos, supone
una importante fuente de información para comprender las
dinámicas internas de la magistratura. Además, no hay que
olvidar que tales dinámicas suelen influir también en las rela-
ciones que mantiene el cuerpojudicial con el propio entor-
no político. La amplitud y la efectiüdad de las garantías per-
sonales que rodean al juez esán estrechamente conectadas
con las características particulares de la organizaciónjudicial
que, como ya se ha dicho, en gran medida son tributarias del
tipo de reclutamiento. Por ello la diüsión entre las dos fami-
lias jurídicas del common lau y del ciail lau consfstuye también
en este caso un útil punto de referencia para completar el es-
quema trazado hasta aquí y para aclarar los características de
46
..,r
:, CARLO GUARNIERI Y PATRIZTA PEDERZOI-I
t;
los dos diferentes enfoques sobre el modo de definiry admi
nistrar las garantías de independencia del juez (véase cua-
dro 1.1)
La organización judicial inglesa no presenta, al menos
tradicionalmente, una auténtica estructura jerárquica e in-
cluso casi desconoce el concepto de carrera. Los procedi-
mientos de reclutamiento se activan en función de los pues-
tos que en cada momento están vacantes y se elige a losjueces
para asumir funciones específicas y predeterminadas. Los as-
censos de un nivel a otro de lajurisdicción son posibles, natu-
ralmente, y no son tan raros, pero el sistema no alienta las ex-
pectativas de ascenso. Al revés que en las magistraturas
continentales, la idea de "hacer carrera" no figura entre las
expectativas legítimas deljuez en el momento en que se le re-
cluta. Es verdad.que a Partir de los primeros años setenta este
panorama comienza a cambiar gradualmente. Las políticas
de gestión del personal del departamento del Lord Canciller
han favorecido en cierta manera la moülidad interna, aun-
que todavía de manera limitada. Baste pensar que, como se
ha dicho, el nombramiento como juez profesional presupo-
ne ya una experiencia anterior como juez a tiempo parcial.
Las informaciones sobre la actiüdad desempeñada en ese
puesto, recogidas por vía confidencial entre los magistrados
y los abogados, se agregan al "dossier" personal para utilizar-
las en el momento en que se tenga que proceder a cubrir un
puesto vacante (Mc Ib¡ 1994: pp. 24) ' Siguiendo la opinión
de Stevens (1993: p. 169), se debería concluir que la idea de
que en Inglaterra no existe una magistratura de carrera no
sería más que "un mito que cadavez es menos creítrle". Sin
ernbargo, siguen existiendo rro Pocas diferencias significati-
vas con respecto a las organizaciones judiciales de los otros
países europeos: los ascensos no se obtienen basándose en
recorridos preestablecidos; los eventuales pasos a otro grado
se deciden con el mismo procedimiento previsto para el re-
clutamientoi por último, como losjueces en gran parte esán
fuera de la supervisión de sus colegas de grado superioq la es-
tructura jerárquica, aunque presente, sigue siendo embrio-
47
 : ú§
ñri

Los JrJEcEs Y r"A. PoúTrcA. CARLO GUAPNTERI Y PATRIZIA PEDERZ{LI

d
!
I naria (Picardi, 1991: pp. 80Al). En conclusión, se trata de un
go { juez que, a diferencia de sus colegas franceses o alemanes, no
-pu....
(t
rÉ
Eá }.H E
z
u).
(.)
o

o
agobiado Por excesivas PreocuPaciones de carrera, a
lo que contribuye el hecho de que el prestigio que les rodea
U
ñ
no eslá tan estrechamente asociado a las funciones que de-
ño
o isempeñan. Las garantías de inamoülidad que se derivan de
d
god!; , un sistema en el que los traslados y las promociones aún son

C')
o
()
gá}c" d E
za
(J
O
O
I
,relativamente limitados se ven reforzadas además por el he-
cho de que losjueces se nombran during good behaviutr,lo que
§ significa prácticamente de por vida. La única sanción posible
.k
Éi
§
ú !o a c:lrgo de losjueces que toman asiento en los tribunales supe-
O
o §(É riores es la destitución tras una demanda dirigida a la Corona
E a.9E.E
Y7 3 bo :iú
f¡¡
t¡ ¿
a por las dos Cámaras del Parlamento, pero este procedimiento
á3e E 9§
!= !!
U) E 'a ()
f¡¡
zf¡l ál se ha utilizado con éxito sólo unavez, en 18304. Naturalmen-
¿ I
9§ 6 te, ello no implica que no haya alguna forma de control so-
!o -ó E§
o^§ +
l¡l :oi5o.o.;I 8. bre los comportamientos de losjueces. El respeto de los prin-
ú godi;
a
-'1 0 ).ei,6-'5o xú.2á
'É d É
.?u
,.o ñ= cipios de deontologíajudicial está encomendado al entorno
9i xi¿.=-a qrg? j:ú'b
az
ÉF¡ !:E I
3 á-3 E
(É
tr o H =s .h prof-esional, o sea a magistradosy abogados, aunque el Lord
ld 'á Oit+!qJ O 4d
Au)
tr
Canciller puede, llegado el momento, convocar a unjuez para
? t¡l
.O ¡ É.2 ñ
,un encuentro informal. Por regla general, en todo caso, se
I
oo d9'Ü consideran suficientes una censura privada o, rnás raramen-
(!
(¡) h(Éd Uriá
.t I U-
=E
.9rü ts te, pública (Norton, 1991).
É!bo
UUá urt
e!o
r¡¡
o 'á b€
=q
úio
^
' Las razones que explican que no exista en Inglaterra urra
,carrera en sentido estricto sea, un reclutamiento lateral y
U
z + O=.8
k3 -o
' destinado a cubrir funciones concretas- se pueden aplicar
f¡,¡
H
a> 9« 0 qao
E

z =o yI, , igualmente a los Estados Unidos. Pero en este caso los pasos
§ EE (! FE §,§
.i:
§

,de un nivel a otro de lajurisdicción son ya bastante frecuen-

! nM
r¡¡ l¿eo g.-
z L Q_
O.t o ot bo
q) EOEl
i:H a tes (GatesyJohnson, 1991: p.198), aunque se realizan siguien-
'do las mismas reglas preüstas para el primer nombramiento.
atr ¿ La independencia de losjueces federales se manifiesta, ade-
o '5
ñ
H* R . rr,rás, a través del principio constitucional de la permanencia
dÜ' !9 wÉ o :en el cargo d,uring good behaaiuur,lo que con los hechos en la
o o(!
J()
bo
o ü,É
mano significa prácticamente para toda la üda. Su destitu-
ts

o. a9 0
ción sólo puede decidirla el parlamento mediante un Proce-
o 'á>
a.2
: ,!J ''dimiento
que prevé la presentación de acusación por parte
§ dl)
o3 del Congreso, el llamado im,peachmenf y el posterior voto por
o
o Eg € mayoría cualificada de dos tercios por parte del Senado (Abra-
ú !, v)

48 49
 w
Los ¡urcm v ra eoúttc,t
ham, 1993: pp.4248). De ese modo, el poderjudicial federal
se beneficia de garantías que le ponen al abrigo de cualquier
forma de influencia por parte del ejecutivo. El mismo proce-
dimiento está preüsto, por otro lado, en la mayor parte de
los Estados, junto a otros instrumentos destinados a hacer va-
ler también la responsabilidad de los magistrados. Entre
ellos está el address, una demanda de destitución votada por
el parlamento y dirigida al gobernador, y el recall, que consis-
te en una petición pública seguida de un referéndum popu-
lar destinado aapartar aljuez de su cargo.
A diferencia de los sistemas que acabamos de describir, las
organizaciones judiciales de la Europa continental se carac-
terizan por una estructura piramidal (Damaska, 1986), en al-
gunos casos explícitamente diseñada sobre la pauta de la mi-
litar, de modo que no sólo el tratamiento económico sino
también la influencia y el prestigio de los magistrados tien-
den a distribuirse según un orden jerárquico. Los pasos de
un grado a otro dan lugar a una carrera caracter-tzada por la
competición indiüdual y se basan siempre en una combina-
ción de dos criterios principales, la antigüedad en el serücio
y el mérito profesional, éste último apreciado mediante unas
notas o, con más frecuencia, una evaluación de la actiüdad
desarrollada por el magistrado. En principio, las múltiples
etapas que conforman la carrera del juez dependen cada
una de una elección. Tanto el número como la ubicación de
los actores que toman parte en las correspondientes decisio-
nes varían en cierta medida de un país a otro, pero se pue-
den establecer algunas constantes.
En primer lugar hay que considerar el papel demandado
a lajerarquíajudicial y, en especial, a los magistrados de grado
más alto. Prescindiendo del hecho de que la decisión definiti-
va competa al ministro deJusticia o bien a otros organismos,
el ascenso en la carrera se decide a partir de notas personales
redactadas por los superiores, lo que explica la importancia a
veces crucial de las funciones que recaen sobre la elite ju-
dicial. El juicio de los pares, como forma de control típica
de los ambientes profesionales, se ve sustituido por eljuicio
50
C¡¡.ro Gu*^tsRI v Pernl zIA Pr,»enzoLI
de los superioresjerárquicos. Uno de los pilares sobre los que
se apoya este tipo de organización conocido por los es-
-bien
tudiosos de las burocracias públicas- es, en efecto, el su-
puesto según el cual los que ocupan cargos directivos tienen
también que ser capaces de desempeñar, y por tanto de eva-
luar, todas las tareas que se desarrollan en los niveles inferio-
res de la pirámide. Por otra parte, la "onmiscienciajerárqui-
ca" no es más que la proyección vertical de un principio que
empapa a las magistraturas continentales, es decir el genera-
lismo, que en el plano horizontal se traduce en el supuesto
de "onmicompetencia funcional" que ya hemos üsto. Para lo
que nos interesa ahora, una estructura organizativa así con-
cebida descansa sobre la dificil cohabitación de dos dimen-
siones distintas: la profesional y la burocrática. Dicho de otro
modo, la autonomía que se reconoce acadajuez en el ejerci-
cio de sus funcionesjurisdiccionales choca con la nat'uralezz-
de esas mismas
'funciones, de los controles sobre el ejercicio
.ierárquica
lo que suPone una fuente estructural de tensio-
nes internas en el cuerpo (Freddi, l97B).
En segundo luga¡ se contempla la participación de acto-
res externos al cuerpo judicial en el proceso de decisión: el
ejecutivo, generalmente a través del Ministerio deJusticia, y
a veces el legislativo. Esta intervención externa, cuya ampli
tud varía de un país a otro, supone tradicionalmente el pun-
to más importante de conexión institucional entre la ma-
gistratura y el sistema político. Lo que hemos dicho sobre
el reclutamiento en los sistemas angloamericanos ---o sea, el
control que ejercen los otros poderes sobre las úas de acce-
so a la magistratura- también se puede aplicar en este caso
a las decisiones que inciden sobre la organización judicial:
el status deljuez y en especial su ascenso en la carrera. Pero
es evidente que esta distinta ubicación de la influencia poli
tica se presenta o tendencialmente concentrada en la
-que
fase de reclutamiento o, por el contrario, distribuida a lo
largo de todo el tiempo de permanencia en eI servicio- no
deja de tener implicaciones en los niveles de independencia
del juez y, por lo tanto, en las relaciones entre justicia y polí-
T
5l
 Los JUECES Y lA por-Írlc¡
tica. Pero ya tendremos ocasión de ver que la tradicional pre-
eminencia del ejecutivo en las decisiones que afectan al sta-
tus del jtez ha dejado paso a nuevas instituciones, los Conse-
jos Superiores de las Magistraturas, diseñados en un intento
explícito de reforzar las garantías de independencia. Alema-
nia es en esto la excepción más importante, ya que es el úni-
co de los sistemas continentales que consideramos que no
está dotado de un CSM y por eso es mejor examinarla en pri-
mer lugar.
En lo que se refiere a los Liinder, el poder de nombra-
miento corresponde siempre al ministro de Justicia que en
algunos casos puede pronunciarse sólo tras haber oído a una
comisión ad hoc formada por representantes del legislativo,
de la abogacía y del poderjudicial. Esas comisiones, que exis-
ten sólo en algunos Ltindn, esán presididas por el propio mi-
nistro que, aunque no puede participar en la votación, pue-
de sin embargo oponer su veto a las decisiones del plenario.
El procedimiento prevé también la consulta obligatoria, pero
no ünculante, del Consejo judicial competente, compuesto
exclusivamente porjueces, la mitad de ellos elegidos por sus
colegas. Ello no quita que la influencia que pueden ejercer
los superioresjerárquicos sea considerable. El procedimien-
to de decisión se basa también en la evaluación efectuada
con una cadencia cuatrianual por los jefes de los juzgados.
Los jueces federales de los cinco tribunales supremos del
país se nombran siguiendo el mismo procedimiento que aca-
bamos de describir, pero con una diferencia nada desdeña-
ble. La Comisión federal para la elección de los jueces esfá
formada exclusivamente por representantes del ejecutivo y
del legislativo. Los nombramientos se deciden teniendo en
cuenta no sólo las cualidades profesionales de los candidatos
sino también la relación de fuerzas entre los partidos repre-
sentados en la Comisión, así como las preferencias políticas
de los candidatos (Clark, 19BB: 1822-1829). Es importante,
además, el hecho de que Ro es necesanala intervención de
la Comisión cuando se trata de decidir el ascenso de un juez
que ya presta servicios en el escalón federal. En ese caso es el
._
52
C¡¡ro Gu.'rnNtERI v P,qrn¡zn PEDERzoLI
ministro el que decide el nombramiento, oída la opinión,
una vez más no ünculante aunque sí influyente, del Consejo
judicial competente.
De naturalezamuydistintaes, en cambio, lasolución adop
tada por los países de la Europa del sur Francia, Es-
-como
paña, Portugal e Italia- que han establecido órganos ad hoc
con la misión de administrar las garantías reconocidas a la
magistratur^y cüyz- característica más inmediata es la de es-
li tar compuestos, aunque no exclusivamente, Por representan-
tes del orden judicial (véase cuadro 7.2) -La creación de los
li
,i;
lr Consejos Superiores de la Magistratura ha significado, en
efecto, un momento central en la evolución de la relación
entre justicia y política en estos países, aunque con resulta-
dos institucionales diferentes. La estructura concreta de tales
lórgurror, que varía sensiblemente pese a su común denomi-
nación, y la ubicacién que tienen en el marco institucional
son algunos de los factores que ayudan a explicar estas dife-
rencias. Más en concreto, los elementos en los que tenemos
que fijarnos incluyen la amplitud de las competencias de los
Consejos y su composición, en especial la proporción numé-
rica entre miembros "laicos" (ajenos a la magistratura) y "to-
gados", así como las modalidades de designación de estos úl-
timos. Es eüdente que las garantías de independencia serán
más fuertes si la componente mayoritaria del Consejo la tie-
nen magistrados elegidos directamente por sus colegas, su-
poniendo naturalmente que tal órgano tenga también la úl-
tima palabra en las decisiones que inciden sobre el status del
cuerPo.
Italia es, sin duda, el país que ha conocido en este tema las
transformaciones de más amplio alcance y probablemente
también el único que ha realizado, en el sentido exacto del
término, el principio de autogestión de la magistratura. Tras
' la experiencia autoritaria del periodo fascista, la Constitu-
ción ha roto la mayor parte de los canales institucionales en-
' tre el poderjudicial y los otros poderes, en particular el eje-
cutivo. Todas las decisiones que afectan al status tanto de los
jueces como de los fiscales promoción, me-
-reclutamiento,
53
 LosJUEcEs Y r"A PoLÍTrcA CARLo GUARNIERI Y PATRIZTA PEDEMOLI

didas disciplinarias, etc.- se han concentrado en manos del

Consejo, que se ha convertido así en el más importante canal 9.-g
H9or
O
I
de conexión institucional entre la magistratura y el sistema ,6gb6
político. El motivo por el que el CSM se suele definir como i e ¿á s
q7
FrO.O.E

I Ai(É áolJ¡
&.§
¡O

a
órgano de "autogobierno" de la magistratura se puede expli-
És iiEráeE i E€s
d
car teniendo en cuanta su composición. Actualmente está
formado por tres componentes de derecho
-elJefe
del Es- I.;'ú6-o.44+'Ú
Eq E; +$[ §{ E{
@trrÉaJ ra!

o
tado, que lo preside, eI Primer Presidente y el Procurador Q
¿
General del Tribunal de Casación- 20 magistrados elegidos C')
U
F
directamente por todos sus colegas y l0 expertos en materias ú 9-
LYA
o

juúdicas, abogados o profesores universitarios, elegidos por F o

r E(!
dE
\o

las dos cámaras del Parlamento en sesión conjunta. En cuan-

6
o
§1,
q4) +
útt)
5E
Eñ
o
d
o
A c? h k &C 9Q ú
áH a ¡s E ; IE
to a la designación de estos últimos, hay una regla no escrita,
pero que de hecho ha funcionado hasta ahora, que es la de f
ü) H
.1s.E
-..r ;i ñ §-E
g§E g:ü
.. §
(!
O

respetar las proporciones existentes entre los principales

f¡¡
H :'F,:o;=
#9 O I § o
.7'u-
'=O q)
H

a -.i T'ú -§ a't o ltrt d

grupos parlamentarios, incluida la oposición. No menos im. E¡

6 m
d
portante para comprender las dinámicas internas del Conse- &
jo es la influencia que en él ejercen las distintas corrientes del f¡¡
Or
d
asociacionismo judicial, cada una con su ideología propias, aa ?&ao'6
(É

aÉcÉEFr f, i=,t*á
gracias también a las reformas introducidas en las normas re-

i
t¡l' .U
a
lativas a la elección de la componente togada. En un primer z
momento se redujeron los puestos reservados a los conseje- U
ros de Casación, que en efecto estaban sobrerrepresentados,
a
¡ ÉEÉii§ §IBI§§g= (É

o
lo que eüdentemente ayudó a alentar la tradicional preemi. f¡¡
H
nencia de la elitejudicial. Después, la introducción en 1975 de z
un sistema electoral proporcional provocó el incremento del U li o'E
o
a
-; -c B.*-

;
papel desempeñado por las distintas corrientes organizadas
É: ñ¡
"?
A 'q o
z F"§ E
"§É
q)
de la Asociación Nacional de Magistrados. Pero, sobre todo, L./ 5

*¡;§fE
U
ha sido con el progresivo desmantelamiento de la carrera, y
J §igɧg
sus repercusiones sobre las características determinantes de la §É EññÉ,s =ESEJ€ o
r
orgánizaciónjudicial, cuando se pudo intentar aclarar la natu-
raJezade las relaciones que se dan en el interior del CSM en- I
tre la componente "laica" y la togada.
Con el est¿blecimiento de un ascenso fundamentalmente (É

automático, las reformas realizadas entre 1963 y L9796 y, aún !

o
bo
en mayor medida, el modo en que esas norrnas se han inter-
L

'§o U)ñ
pretado y aplicado por el propio CSM, primero han erosiona- z ^0
v64 .=1

54 55
 Losluecrs v r-a, r,olÍlca.
do y después desmantelado el tradicional entramad.ojerárqui-
co del cuerpojudicial. Se han eliminado las üejas oposiciones
para títulos o exámenes, que estaban controladas básicamen-
te por la elite judicial. Ateniéndose al dictado legislativo, las
promociones deberían tener lugar sobre la base de los dos
criterios habituales, es decir, la antigüedad en el serücio y el
mérito profesional, este último verificado mediante una eva-
luación "global" realizada por el propio CSM así como por
los Consejos judiciales y ya no por los magistrados de Casa-
ción. En realidad, los ascensos se hacen desde hace tiempo
en función exclusiva de la antigüedad. Las evaluaciones, al
ser invariablemente positivas, o por lo menos redactadas en
términos tales que no impiden el ascenso, se han vaciado de
su potencial capacidad selectiva (Di Federico ,\987: pp. 1$26).
Resulta difícil explicarse cómo se ha podido renunciar a la
exigencia de efectuar una selección sin mencionar un princi-
pio que constituye la auténtica piedra angular de estas refor-
mas, o sea, la separación entre el ascenso en la carrera y las
ftrnciones ejercidas. El magistrado que asciende puede ad-
quirir su nueva posición ¡ sobre todo, el correspondiente
tratamiento económico, pero continúa ejerciendo sus viejas
tareas. En otras palabras, el ascenso en la carrera no está con-
dicionado por la existencia o no de puestos vacantes en los
niveles superiores.
Las presiones que ejerció la magistratura con el fin de re-
forzar la independencia interna del cuerpo (Zannotti, 19Bg)
han logrado un sistema de promociones automáticas que,
salvo raras excepciones, permite a todo magistrado alcanzar
la cumbre de la carrera, al menos en el plano económico, des
pués de 28 años de serücio. Ese automatismo no elimina, sin
embargo, ni la exigencia de proceder a una selección, cuando
se quede libre un puesto en los nir,'eles superiores, ni tampoco
el poder, en cierta medida ineütablemente discrecional, aso-
ciado a la correspondiente decisión: la elección simplemen-
te se retrasa a una fase posterior. Por decirlo mejoq la selec-
ción es necesaria en el momento de la asignación efectiva a
las funciones, que también compete al CSM. Desde el mo-
-----
56
C¡nr-o Gu¡r.N¡¡nt v Pern¡zrq PsnrRZoI-I
mento en que el Consejo no dispone de informaciones ade-
cuadas, dada la sustancial uniformidad de las evaluaciones
de los méritos, suele ocurrir que los candidatos se eligen en
función de laantigüedad, que se conüerte así en sinónimo de
competencia profesional, aunque la pertenencia a una u
otra de las corrientes de la ANMI parece ejercer un peso no
desdeñable en la decisión (Di Federico, 1990), hecho éste
que explica la importancia que tiene para los magistrados el
afiliarse a una corrienteT.
Así que las relaciones entre magistratura y política en-
cuentran en el CSM un canal privilegiado de comunicación
y de intercambio, pero no es el único. Las misiones extraju-
diciales, a cuya difusión contribuye también el automatismo
de la carrera (Zannotti, 1981), Ilevan a los magistrados a esta-
blecer relaciones con ambientes institucionales y económi-
coss que a veces se prolongan en el tiempo y que así pueden
convertirse en otros tantos puntos de contacto entrejusúciay
política. La caída de las motivaciones para desempeñar la
profesión por la certeza de la carrera y por el
-alimentada
enrarecimiento de toda forma de responsabilidad discipli-
nar así como civilg- pueden llevar al magistrado a orien-
tarse hacia el exterior de la organización. Así se asiste a un
desplazamiento de los referentes tradicionales de la magis-
tratura. Mientras antes los grupos de referencia eran el Tri-
bunal de Casación y la doctrina,hoy hay que buscarlos con
preferencia en el exterior del cuerpo, en el ambiente políti-
co y en los medios de comunicaciónlo. En definitiva, la evo-
lución que hemos üsto hasta aquí en sus rasgos más sobresa-
lientes parece desembocar en una paradoja, por otro lado
sólo aparente. La ruptura de casi todos los canales institucio-
nales de conexión con el sistema político y la relajación de
los vínculos.jerárquicos han asegurado, sí, niveles de inde-
pendencia interna y externa particularmente altos Pero no
han impedido, e incluso han,alimentado,la instauración de
una red de conexiones, con frecuencia poco üsibles y de es-
casa transparencia, susceptibles de minar la autonomía de la
magistraturall.
57
 LoSJUECES Y r"{ POLITIC¿.
El espacio que hemos dedicado a Italia se debe no sólo a
sus muchas peculiaridades otra parte el análisis de los
casos "dewiantes" también -por
es importante en el análisis com-
parado- sino también a otra circunstancia. Después de la
caída de los regímenes autoritarios las jóvenes democracias
de la península ibérica se han referido explícitamente al mo-
delo italiano de gobierno de la magistratura en el momento
de definir el sistema de garantías de independencia de los
jueces. Pero particularmente en España ese modelo ha sufri-
do en poco tiempo modificaciones nada marginales. LaLey
Orgánica de 1980, que desarrolla la Constitución de 1978,
atribuye la mayoría del Consejo Cmeral del PodnJudicial---cuya
competencia afecta sólo a la magistraturajuzgante- a la com-
ponente togada: de los 20 miembros que lo forman, además
del Presidente del Tribunal Supremo que lo preside, 12 son
magistrados elegidos directamente por y entre sus colegas
(DíezPicazo, 1991). Al ministro deJusticia, siguiendo también
en este caso el ejemplo italiano, se le asigna un papel impor-
tante, pero sin duda menor, o sea la tarea de proveer los me.
dios necesarios para el eficaz funcionamiento de lajusticia. El
cambio del mapa político, con el triunfo del partido socialista
en las elecciones de 1982, abre después un periodo de ásperas
tensiones entre el Gobierno y el Consejo, que al cabo de tres
años desemboca en la reforma de este último. Los cambios
afectan no sólo a sus atribuciones, que se reducen a favor del
ministro deJusticia, sino también a la estructura del órgano,
cuyos miembros son ahora todos, incluso los togados, elegidos
por el Parlamento. Comparado con los avances observados en
Italia, hay que subrayar que la designación de todos los conse-
jeros por parte del Parlamento, si por un lado parece haber
dado lugar a formas de "colateralismo" con lix fuerzas políti-
cas (Andrés Íbáf'e2,1992: p. 70), por otro ha redimensionado
el papel que el asociacionismojudicial había ejercido hasta en-
tonces, gracias también al sistema electoral proporcional.
En Portugal la caída de la dictadura militar de Salazar y
Caetano trae consigo también unaserie de innovaciones que
afectan al sector de lajusticia. Los principios en que se apoya
._
58
CARLo GuARNIEFJ vPetmzn Pro¡nzoI-t
el órgano de gobierno de la magistraturajuzgante, que tam-
bién en este caso eslá separada del ministerio fiscal, se enun-
cian en Ia Constitución de 1976, según la cual el Conselho Su-
perior da Magistradura debe "incluir componentes elegidos
por losjueces entre y por ellos mismos". En virtud de la refor-
ma constitucional votada en 1982, el Consejo está actual-
mente formado por 7 jueces elegidos directamente por sus
colegas mediante un sistema proporcional, 7 "laicos" (ajenos
a la magistratura) elegidos por el Parlamento, 2 personalida-
des designadas por elJefe del Estado, uno de los cuales debe
ser necesariamente un juez, y por el Presidente del Tribunal
Supremo que lo preside. Teniendo en cuenta que este últi-
mo es un cargo electivo, la componente togada resulta ser
mayoritaria y suficientemente representativa del cuerpo judi-
cial en su conjunto,lo que permite gararútzar niveles de inde-
pendencia indudablemente alto§. También las atribuciones
de Consejo son de considerable amplitud, ya que incluyen
los nombramientos, el ascenso en la carrera, los traslados y
las medidas disciplinarias.
Las diferencias que se encuentran en cuanto a la estructura
y las prerrogativas de los órganos de gobierno de la magistra-
tura se hacen aún más evidentes cuando se Pasa a considerar
el CSM francés, que representa un modelo en ciertos aspec-
tos antagónico al italiano, pero cuya importancia se debe
también a su reciente evolución. El Consejo ffancés se carac-
teriza por dos rasgos peculiares: el papel que se reserva al eje-
cutivo y el menor alcance de sus atribuciones. En cuanto al
primer punto, las '\rersiones" que se han sucedido desde 1958
hasta 1993 también se podría añadir igualmente la
-pero
de 1946, aunque fuera dentro del muy distinto sistema cons-
titucional de la tV República- han contemplado la presen-
cia constante en su seno delJefe del Estado y del ministro de
Justicia. En l<l que se refiere en cambio al segundo punto,las
competencias del Consejo no incluyen ni Ia formación ni el
reclutamiento de los magistrados, ambas encomendadas a la
Escuela Nacional de la Magistratura, y las funciones en mate-
ria de nombramientos parecen relativamente de menor cala-
59
 Los1uECES Y r,\ PoúTrcr\
do. Pero tratemos de resumir las etapas más importantes de
esta evolución. El Consejol2, creado en 1946 para preservar
la independencia de la magistraturajuzgante, conoce una au-
téntica mutación con la carta constitucional de 1958. De con-
formidad con la redistribución de los poderes del Estado que
marca el paso a la V República, la nueva fórmula refuerza el
papel delJefe del Estado dentro del Consejo, en detrimento
de las prerrogativas anteriormente reconocidas a las asam-
bleas legislativas. En efecto, el artículo 65 modifica la forma
de designación de los consejeros y reduce tanto su número
como sus atribuciones. Los 9 miembros, entre ellos 6 magis-
trados, que flanquean al ministro deJusticia y al Presidente
de la República son nombrados por este último, aunque sus
poderes resultan en parte atenuados en cuanto a la elección
de los componentes togados. Además el Consejo sólo man-
tiene dos competencias de relieve, en materia de nombra-
mientos y disciplina, pero no sin límites importantes. Las de-
terminaciones del Consejo se imponen solamente para los
nombramientos a las funciones juzgantes de mayor impor-
talacia, que suponen no más del 3% del total, mientras que
en los otros casos el CSM está llamado a expresar una opi-
nión no ünculante acerca de las propuestas presentadas por
el ministro deJusticia, aunque con el paso de los años se con-
solida la praxis de no contravenir una eventual opinión ne-
gativa. La reforma constitucional votada en 1993 aporta mo-
dificaciones sin duda importantes, si bien muy disüntas de
las propuestas inicialmenter3. Aunque se mantiene la unidad
del órgano de gobierno de la magistratura, que refleja a su
vez la unidad del cuerpo togado, tal enmienda introduce dos
formaciones distintas, competentes respectivamente para los
jueces y para los fiscales. Según las nuevas normas el Consejo
está ahora compuesto por 12 miembros: el Presidente de la
República, el ministro deJusticia, un consejero de estado ele-
gido por sus colegas, 3 personalidades externas designadas
respectivamente por el Presidente de la República y por los
Presid,entes de cada una de las dos Cámaras del Parlamento,
y por último 6 magistrados de diferentes categorías elegidos
60
C¿xro Gue¡NnnI Y PATRIZIA PEDERzoLt
por sus colegas. Yes precisamente la composición interna de
este último segmento la que se modifica según la formación
que esté llamada cadavez a pronunciarse: serán 5 jueces y un
fiscal cuando las decisiones se refieran a la magistraaxa jwz-
gante, y la proporción inversa para las disposiciones relativas
a la magistratura postulante. La reforma incrementa además
las atribuciones del Consejo. En su composición competente
para losjueces, las decisiones en materia de disciplina se im-
ponen al ministro. Además, compete al CSM proponer a este
último el nombramiento de los presidentes de los tribunales,
pero también todos los otros nombramientos tienen que ha-
cerse ya tras oírsu opinión conforme. Los poderes de la com-
posición competente para los fiscales son en cambio más li-
mitados. En este caso, el CSM sólo puede expresar opiniones
no ünculantes, que por otra parte no son obligatorias para
los nombramientos a los puestos de grado más alto, efectua-
dos directamente Por el Consejo de Ministros.
Queda pues claro que las funciones del CSM francés, aun-
que son hoy más arnplias que antes, aparecen no obstante
menos incisivas que las que se le piden a su homónimo italia-
no. Para intentar una evaluación de las garantías institucio-
nales de independencia de la magistratura transalpina, tene-
mos que referirnos a otros aspectos que son inherentes a las
características de la organización judicial. Incluso teniendo
en cuenta las reformas llevadas a cabo entre 1992 y 1994, las
líneas maestras de ese sistema no se separan demasiado del
marco italiano, antes de que sufriera las transformaciones ya
descritas. El cuerpo conserva la tradicional estructura jerár-
quica, que copia, por otro lado, la pirámide jurisdiccional. La
posición deljuez en la organización,las funciones que ejerce
y su tratamiento económico se definen a través de mecanis-
mos competitivos de ascenso en la carrera, basados en la anti-
güedad del serücio y sobre todo en el mérito profesional.
Los rnagistrados están sometidos a'evaluaciones con caden-
cia bianual y su eventual ascenso supone en muchos casos un
traslado. El vínculo entre el grado alcanzado y las funciones
desempeñadas, que se ha visto en parte alentado por las re-
61
 los JUECES Y I-{ PoLÍTICA
cientes reformas, implica por tarito niveles de moülidad bas-
tante altos, lo que por otra Parte responde también al intento
explícito de moderar los riesgos de inmovilismo en el cuerpo
togado. En cuanto a la carrera, volvemos a encontrar aquí uno
de los rasgos característicos del modelo burocrático, o sea la
importancia de la dimensión jerárquica. Las evaluaciones las
realizNt losjefes de losjuzgados, que constituyen así una espe-
cie de correa de transmisión entre los magistrados individua-
les y las autoridades llamadas a decidir sobre sus ascensos' En-
tre éstas se asigna un papel especial a la Cornisión de Ascensos,
que tiene que preparar cada año la lista de magistrados consi-
derados idóneos para ser ascendidos. Como cualquier pro-
puesta de nombramiento tiene que sacarse de esa lista, la Co-
misión representa una fase exraordinariamente delicada del
procedimiento y también por esta r zón su composición se ha
redefinido en 1992, estableciendo una estructura más equili.
brada, que contemplalapresenciano sólo de funcionarios del
Ministerio deJusticiay de la elite judicial, sino también de 10
magistrados elegidos pory entre sus colegas (Perrot, 1993: pp.
34í3ú5;Renoux y Roux, 1994: pp. 6745).
En conclusión, los elementos que hemos recogido hasta
ahora dejan bien clara una de las tantas diferencias funda-
mentales entre los dos modelos considerados. Como en tG
dos los casos examinados la magistraturaya no está completa-
mente aislada de su entorno político, lasvariaciones de mayor
alcance se refieren a los canales y los instrumentos de trans.
misión de la influencia. Mientras que en las magistraturas
profesionales la influencia del sistema político se centra en el
reclutamiento, en las magistranrras burocráticas los instru-
mentos de control están ínsitos en la organizaciónjudicial, es
decir, en la estructura del cuerpo y en las reglas formales que
disciplinan su status. En particular, los mecanismos de ascen-
so en la carrera constituyen el eslabón débil de este tipo de
organización, al menos en lo que afectaala necesidad de tu-
t l,^r rro sólo la independencia interna sino también, aunque
sea sólo de modo indirecto,la externa. Allí donde el nombra-
miento y la elección directa tienden a influir sobre los valores
62
compartidos por la magistratura, la estr,ucturajerárquica da
lWur a vínculos quizás menos visibles pero rnás difundidos,
susceptibles de incidir sobre los comportamientos' La expec-
tativa de un ascenso o el temor a una sanción se suelen pres
r'i"r:tar ? alimentar el conformismo a l?* e*pectativas del
Poder,
! ,sea cual sea su ubicación institucional: ya se trate del dicaste-
ll'',ino de lajusticia, de los superioresjerárquicos, o incluso de
ün órgano de "autogobierno" como el CSM.
Mecrsrneruus BURocMirrcAs
Y MAGISTRATURAS PROFESIONALES
Uegados a este punto podemos resumir nuestro análisis
proponiendo una distinción general entre dos tipos de magis
traturasl4: el burocrático, al que suelen Pertenecer las ma-
gistraturas de los países del civillnw el profesional, caracterís.
üco de los países del commonlaw. Se trata naturalmente de una
distinción de "tipos ideales", dado que las sinraciones concre-
tas son más complejas. De hecho se puede decir que las magis
] traturas de los distintos países democráticos se colocan en un
' continuumque presenta los dos tipos puros como polos extre-
r mos. Existen pues casos-como el de las magistraturas escan-
1,dinavasls- que se pueden considerar intermedios, dado que
combinan en cierta medida rasgos de los dos tipos. Tradicio-
nalmente es la magistratura francesa la que más se acerca al
tipo burocrático, mientras que el profesional está mejor re-
,'presentado por la inglesa.
'.' Así, en una magistranrra burocrática (Di Federico, 1976;
Freddi,1978):
' l)La selección del personal se realiza con base técnica,
i'rnediante un concurso público abierto a losjóvenes que aca-
ban de terminar sus estudios universitarios, sin que tengan
ninguna importancia anteriores experiencias profesionalss;
' 2) la socializaciónprofesional deljuez, o del magistrado, se
Ilevaa cabo fundamentalmente dentro del cuerpojudiciat;
.'.r
63

Losluecrs v u poúrrce
3)los miembros del cuerpo esán ordenados entre síjerár-
quicamente en una carrera que prevé ascensos competitivos,
basados en la antigüedad en el serücio o en la evaluación del
mérito, que se hacen de derecho o de hecho con amplios már-
genes de discrecionalidad por los superioresjerárquicos;
4) el trabajojudicial se define en términos generalistas, es
decir, se basa en la idea de que el cuerpo esá formado por in-
diüduos homogéneos por adiestramiento, cualificación y acti-
tudes. Por lo tarito se considera que pueden ocupar una multi-
plicidad de puestos en la organizaciónjudicial. El magistrado
no se reclutzparaun puesto concreto sino para un espectro
muy amplio de funciones. Por eso, en el transcurso de su üda
actla, tenderá a cambiar con frecuencia de posición, hecho
que hace más frágil su independencia enrazón de la influen-
cia que sus superioresjerárquicos { en ciertos casos el pro-
pio gobierno- ejercen sobre ascensosy traslados;
5) en general, las garantías de independencia son meno-
res, porque, precisamente a causa de lo que hemos puesto de
relieve en los puntos 3 y 4, en los países del ciuil /¿z¿ suele ser
más reducida la independencia intnnq la deljuez individual
respecto a los otrosjueces.
Por el contrario, una magistratura profesional empleará
un personal formado en la práctica, reclutado normalmente
tras un largo periodo de experiencia profesional y que, al no
existir promociones ni jerarquía, confia menos en los con-
troles internos.
Más allá de las diferencias, en ambos tipos de magistratu-
ras se percibe, sin embargo, la necesidad de asegurarse de que
los miembros de la organización persigan los fines institucio-
nalesl6. Yaquí es importante el grupo de referencia, o sea, el
conjunto de actores hacia los que losjueces o menos
conscientemente- tienden a orientar sus propios-más compor-
tamientos. En las magistraturas de tipo burácrático el grupo
de referencia se coloca por lo general dentro de la organiza-
ción, bien porque en el interior de ésta es donde se desarro-
lla una parte importante de la socialización profesional o
64
CARr-o GUARNTERI y PATRIZIA PEDERZoU
la presencia de una carrera controlada por los magis-
de mayor grado, así como por traslados y medidas dis-
narias, hace que los incentivos, positivos o negativos, en
del vértice de la organización para condicionar a los
de grado inferior sean notables. Distinta es, en cam-
la situación en las magistraturas profesionales, donde no
unajerarquía parecida a la de las magistraturas burocrá-
En este caso el grupo de referencia de la acciónjudicial
predominantemente exterior, aunque se dé una notable
entre losjueces ingleses, cuyo gruPo de referencia
ido fadicionalmente la reducida clase forense, y los ame-
cuya composición más heterogénea permite desple.
formas diferentes de influencia política y profesional.
DEFINICIÓN DEL PAPEL JUDICIAL
li,Ligada de modo más complejo al entramado organizaÑo
por tanto también a los rasgos del grupo de referencia-
la,definición del papel deljuez que tiende a prevalecer en
sistema judicial dado. El papel judicial se ha definido
el conjunto de expectativas, valores y actitudes sobre
modalidades con las que se comportan losjueces o se de-
comportar (Marradi, 1983: p. 927).La importancia de
concepto deriva sobre todo de la influencia que la defi-
ión del papel ejerce sobre las orientaciones de las decisio-
del juez (Murphy y Tanenhaus, 1972: pp.14U144; Gib-
, p. 1983).
que en este momerito estamos interesados en la re-
entre juez y sistema político en los regímenes demo-
para analizar las distintas definiciones tendremos
cuenta dos aspectos especialmente importantes de esa re-
: la creatividad jurisprudencial, es decir, el grado con
sus decisiones üenen "predeterminadas" por el sisterna
y su autonomía respecto a las otras instituciones po-
en especial, a los órganos legislativos (Shubert, 1974:
icas y,
213). Sobre la base de estas dos dimensiones hemos cons-
65
 =
l

I-os JUECES Y r.a PoLÍTrcA C¿Rlo Guen¡qmn¡ y PATRTZTA PEDERZoU

truido así una tipología que presenta cuatro tipos diferentes
del papeljudicial, según la creatividad y la autonomía políti-
ca del juezl7 1véase cuadro 1.3). Aunque esta síntesis supon-
ga necesariamente una cierta simplificación,la tipología que
hemos elaborado sirve sobre todo para señalar el predomi-
nio, dentro de una magistratura, de concepciones del papel
más o menos activistas, dado que se basa en dos dimensiones
particularmente importantes desde ese punto de üsta. Natu-
ralmente, no hay que olüdar que las distintas concepciones
del papel judicial combinan con frecuencia descripciones y
prescripciones, es decir, anáIisis de los comportamientos de
losjueces y consideraciones sobre cómo d¿berían comportarse.
Pero trataremos, dentro de lo posible, de mantenerlas separa-
das. Sin embargo, aunque el realismo de ciertas concepciones
es discutible, no debe olvidarse su impacto sobre el compor-
I
tamiento de losjueces.
Un primer tipo de definición del papeljudicial presupo-
ne que losjueces no se colocan en oposición a las institucio-
nes político.representativas y esta situación le merece un jui-
r,tone, según la cual eljuez se limita a declarar el derecho sin
positivo. En este ámbito, una posición tradicionalmente
¿ influyente es la que define el papel del juez como el de
ejeattmfrel y pasivo de la volunt¿d del legislador: es la co-
ida imagen deljuez como "boca de la ley". Se trata de una
Ía que hasta hace poco tiempo ha ejercido una in-
muy fuerte sobre todo en los países del civil lnw,ya
era sostenida por la doctrina académica y estaba muy di-
en la cultura.política (Merryman, 1985; Pederzoli,
; Rebuffa, 1993). Deriva, sobre todo, de la gran transfor-
,mación institucional que se produce en Europa continental
n la Revolución Francesa y las reformas de Napoleón y se
con la ampliación de la participación política. De
hecho, para eljuez es cada día más dificil oponerse a un Par-
to que representa cadavez más a la comunidad políti-
y que, por consiguiente, puede presentarse como el 'Ver-
" intérprete de lavoluntad popular.
Tarnbién en los paÍses del comm,on law,y sobre todo en In-
se pueden encontrar posiciones similares en la "teo-
tíá declarativa del derechoi', elaborada sobre todo por Blacks

Cueono 1.3
ningún margen de creatividad, dado que su tarea es simple-
la de "rastrearlo" en las normas, en las costumbres, en
Jur,crs vsrsrnue poútrco: TlpolocÍe oe ros ,',firente
UNA papELESJUDICIALES
lllos antecedentes jurisprudenciales. Sin embargo, en estos
países la concepción "declarativa" ha encontrado un limita-
Autonomía política
fdo éxito, a favor de una concepción más sofisticada, aunque
baja alta
funcionalmente equivalente. Se sostiene en efecto que los
de creatiüdad judicial, ineütablemente presentes
bqia Juez juez la tradición del commnn lnw, son-y deben ser- ejercidos
ejecutor guardián los valores dominantes en la comunidad. En otras pa-

Creatividad t cuando el sistema normativo presenta lagunas o am-

los jueces deben decidir haciendo referencia a
I

Jurisprudencial t
Y aspiraciones de la sociedad (Bell, 1983).
alta. Juez JUez La principal debilidad de la concepción ejecutoria del pa-
delegado político del juez reside en su insuficiente realismo. En efecto, no
posible presuponer un sistema normativo cWu de prever
Fu¡,¡.¡rs: Guarnieri (1992: 27). comportamiento humano y, por tanto, de dar una res-
sin una intervención creativa por parte deljuez, a to-

._
66 r)/
 Los¡ur,crs Y L\ PoúTICA
das las demandas que se le plantean. Las normasjurídicas no
son independientes del proceso de interpretación: no son
preexistentes sino que asumen significado precisamente a
través del proceso de interpretación, donde eljuezjuega, na-
turalmente, un papel muy importantel8. Por eso, esta con-
cepción del papeljudicial no puede considerarse, al menos
en principio, como :una daoipcióndel comportamiento en la
decisión del juez. Por otra parte, también es verdad que, en
determinadas condiciones, la üsión ejecutoria del papel del
juez se puede acercar a la realidad y se puede considerar como
una descripción bastante fiel de lo que sucede realmente.
Un ambiente económico relativamente estable, un Estado
que define sus funciones de modo restrictivo y que, por tanto,
tiende a limitar el campo de sus intervenciones, un sistema
normativo estable con mecanismos, como lacodificación, que
tienden a aumentar su coherencia, su claridad y su plenitud,
una magistratura con estructura burocrática, organizada je-
rárquicamente con los magistrados de grado superior
suelen estar más o menos ligados al entorno político- capa-
-que
ces de influir, de una manera o de otra, sobre las decisiones
de los otros magistrados y de hacerlas homogéneas: todos es-
tos son elementos que pueden hacer más realista
-aunque
no del todo- una definición ejecutoria del papel del juez,
consiguiendo así lo que se ha definido muy bien como "la es-
terilización política" de la magistratura (Turello, 197 4: p. 47 6) .
Son condiciones que se dan sobre todo en países liberales de
la Europa continental del pasado siglo pero que, como he-
mos üsto, cadavez con mayor dificultad marcan a las demo-
cracias contemporáneas. Por eso, la concepción ejecutoria,
aunque tiene la ventaja de conciliar fácilmente el principio
democrático con la independencia del juez -dado que no
hace más que aplicar la ley, esdecir lavoluntad popular, a las
situaciones concretas, sin intervenir de manera autónoma
en el proceso político- no se corresponde con la evolución
contemporánea de las relaciones entre jus ttciay política'
Una concepción en parte distinta es la que tiene en cuen-
ta las c,ríticas que se hacen a la teoría tradicional de la inter-
68
CARLo GUAFNIERI Y PATRIZIA PEDERZoLI
ppetación y eue, por tanto, reconoce la creatividadjurispru-
déncial (Friedmann, 1961). Se admite que eljuez no puede
que crezrr derecho, pero se sostiene que esta creatiüdad
-o debe estar- siempre subordinada a
las orientacio-
de las instituciones representativas. Es una creatividad
Íiptersticial" que se desarrolla dentro de los espacios que de-
libres las otras instituciones. La creatiüdad deljuez el
aarácter político de su papel- deriva de un proceso de dele-
-y
ión, explícita o implícita, por parte de los que representan
la comunidad política. El juez rellena con sus evaluaciones
espacios dejados libres por el legislador ejemplo,
-por
cláusulas generales- g puede entrar en carRpos nuevos,
o,ún no regulados por la ley, pero sólo hastaque las institucio-
político'representativas no decidan intervenir. Según
6sta concepción, eljuez actúa sobr€ la base de normas que tie-
¡ren el consenso, más o menos explícito, de las instituciones
$ue representan a la comunidad política: por eso, su creativi-
dad no entra en contradicción con el principio democráti-
go, dado que su intervención en el p.o.Lto po1íti.o se produ-
oe de modo que no se coloca en oposición a las instituciones
representativas. La concepción del jue z dzbgado realis-
-más
ta que la ejecutoria- está difundida sobre todo en los países
anglosajones, en especial en Inglaterra (Bell, 1983).
', tlna concepción radicalmente distinta subraya en cambio
revés que las analizadas hasta ahora- en una demo-
-al
ia constitucional el juez en ciertos casos se opone, e in-
debe oponerse, a las orientaciones dominantes en las
ituciones político-representativas. De hecho, el papel del
es el de garanttzar los derechos de los ciudadanos. Es la
:epción q.r. t. puede definir como del juez guarüánre.
oy, esta concepción del papel judicial esá presente sobre
en países caracterizados por el control judicial de la
stitrrcionalidad. La tarea principal deljuez es en este caso
de defender los derechos de los indiüduosy de las mino-
de los posibles abusos de las instituciones político-repre-
ivas y de las mayorías que las controlan. Los márgenes
creaüüdad con los que eljuez debe desempeñar su papel
T
69

Los¡uecrs v r"r rorÍrce
se pueden definir de modo restrictivo, en el sentido, por ejem-
plo, de que eljuez se debe limitar a "aplicar" las normas de la
Constitución y sólo sobre esta base eventualmente colocarse
en oposición a las otras instituciones políticas, aunque defi-
nir en términos ejecutorios la interpretación de normas cons-
titucionales es aún más arduo que en el caso de simples nor-
mas legislativas. Las normas constitucionales, por su carácter
constitutivo, fundante del régimen político, üenden con ma-
yor frecuencia a referirse a valores y, por tanto, son más difíci-
les de interpretar de manera unívoca (Zagrebelsk¡ 1992).
Si se le reconocen aljuez márgenes más amplios de creati-
vidad, la concepción de su papel llega a ser explícitamente
política:, de hecho se encuentra siendo relativamente autóno"
mo no sólo de las instituciones político-representativas, sino
también del propio sistema normativo. De ahí sale muy re-
forzadasu capacidad de intervención política. Sobre todo es
en los Estados Unidos donde la definición política del papel
judicial se ha difundido tradicionalmente y donde es más
üvo el debate sobre sus caracterísúcasy sus límites, probable-
mente porque en ese país losjueces siempre han tenido un
papel importante en el proceso político.
En general, la discusión sobre el papel deljuez raramente
se enfrenta al problema de comprobar si su comportamiento
corresponde, al menos en parte, a la concepción que se pro-
pone. Con la excepción, quizás, del movimiento de la politi-
cal jurisprudence, fuerte en los Estados Unidos y estrechamen-
te ligado aI desarrollo de las ciencias sociales, que considera
a losjueces ante todo como actores políticos (Shapiro, 1981;
Weiler, 1968), nos encontramos con concepciones predomi-
nantemente normaúvas, que subrayan sobre todo la necesi-
dad de que eljuez adopte esta o aquella línea de comporta-
miento. Pero el predominio de consideraciones normativas
en la definición del papel judicial no significa que no haya
relación entre el sistema institucional y el papel del juez. Ya
hemos señalado que una concepción ejecutoria del papelju-
dicial puede tener una cierta correspondencia con la reali
dad si está sostenida por un entramado burocrático dentro
70
-
E
#w
16e
Cq.nro Guer¡¡renr v Parn¡zn pn»Enzou
.!
ii:,
fi de un ambiente social estable. Cabe añadir que el proceso de
l'1.
1:.
socialización y el tipo de reclutamiento son elementos impor-
tantes, ya que influyen sobre el tipo de papel que los jueces
,
$'
, ',i;l
li ,'
tenderán a adoptar y, por tanto, sobre sus mismas decisiones.
:
La tendenciaalaexpansión de la incidencia política de la ma-
gistratura, que ya hemos mencionado, ha tenido como conse-
cuencia principal el poner en crisis las concepciones más tradi-
cionales y, sobre todo, las ligadas a una definición restringida
de la actiüdad interpretativa deljuez: resulta cadavezmás difi-
cil prescindir de los márgenes crecientes de libertad del juez
respecto a la leyy al sistema normativo en general.
Más recientemente, se ha asistido en los países de la Euro-
pa continental ala extensión de concepciones más activistas
del papel judicial, que reconocen los márgenes de creatiü-
dad de la interpretación judicial y que subrayan el papel de
difusor de los derechos fundamentales que üene que desem-
peñar el.juez en una democracia constitucional. Eia difusión
se ha üsto favorecida por algunas innovaciones instituciona-
l6s --s6rns la introducción del controljudicial de la constitu-
cionalidad o el refuerzo de las garanlas de independencia
de la magistratura- pero, sobre todo, por la actiüdad de las
asociaciones prof'esionales de magistrados: por ejemplo, Ma-
gistratura d¿mocratica en Italia, el Syndicat de la magistrature en
Franciay Jueas pata la d,emocyacia en España, han contribuido
mucho al proceso de crítica de la tradicional concepción eje-
cutoria del papel deljuez que se ha desarrollado en estos paí-
ses desde finales de los años sesenta2o.
Ahora podemos resumir nuestro análisis, subrayando los
elementos que favorecen la participación autónoma de la
magistratura en el proceso político y, más concretamente, los
que derivan de la estructura del cuerpo. De hecho, como ve-
remos en el próximo capítulo, la incidencia política de la ma-
gistratura también está condicionada por la configuración
del sistemajudicial.
La importancia de las garantías de independencia es evi-
dente: un juez carente de garantías muy difícilmente podrá
comportarse de manera autónoma. Los casos analizados, a
._
7L
 [.osJUEcEs Y r.+ poúr¡cr
pesa-r de algunos caracteres comunes, muestran situaciones
bastante diferentes de la de Italia, que parece garantizar ala
magistratura una posición más fuerte(véase cuadrol.1). La
independencia institucional es una condición necesaria, pero
no suficiente, para que Ia magistratura intervenga política-
mente. Un elemento igualmente importante es la existencia
de una concepción tendencialmente actiüsta del papel judi-
cial. Utilizando los términos de nuestra tipología, una concep
ción que se aleje de la dejuez-ejecutor para acercarse a las
otras: a las de, en orden de activismo político creciente, eljuez
delegado, el guardián y el político.
En términos generales, adoptar una concepción más acti-
üsta del papeljudicial se puede alentar ante todo mediante
un reclutamiento de tipo político, es decir por la elección di.
recta o, aunque con consecuencias un poco menos inmedia-
tas, por el nombramiento por parte de las instituciones políti-
cGrepresentativas. Los Estados Unidos son un buen ejemplo
de esa relación. Se puede observar, sin embargo, que en mu-
chos países de la Europa conünental por tanto en un con-
texto institucional muy diferente- una -y función similar la ha
cumplido el desarrollo de una actiüdad de tipo sindical y de
animación cultural dentro de magistraturas de tipo burocrá-
tico. Naturalmente, las características del actiüsmo judicial
son distintas en Ios dos casos. Eljuez del common lawuende a
mantener su carácter individual, mientras que los magistra-
dos de los países de la Europa continental siguen siendo
siempre funcionarios públicos: el mismo desarrollo de aso.
ciaciones profesionales, con objetivos al menos en parte sin-
dicales, lo confirma. Se puede por lo tanto suponer que en el
primer caso el intervencionismojudicial se manifestará sobre
todo en la actiüdad de decisión, mientras que en el segundo
los magistrados tenderán a actua.r de manera organizada,
como gruPo.
72
-
Er slsrrMAJUDrcrAL
I¿ r,srnucrune
Los sistemasjudiciales se pueden considerar como orga-
nizaciones cornplejas, cuya estructura tiende en parte a refle-
jar el carácter cadavez más complejo del conte.réio.o que tie-
nen que tratar. Un primer elemento de complejidad deriva
de que están en general muy articulados sobre el territorio, lo
que da lugar a una fragmentación más o menos alta de los
centros de decisión, o sea, de los concretos órganosjuzgado-
res. Lo de la 'ijusticia cercana al ciudadano" es, en efecto, un
principio ya ampliamente aceptado en muchos países, aun-
que se traduzca en soluciones diferentes en el plano organi-
zativo y del ordenamienro, que van desde eljuei de paz iália-
no hasta las small clnims cru,rts inglesas. La exigencia de
proporcionar respuestas modeladaJsobre las caraiterísticas
concretas de las concretas controversias constituye un segun-
do elemento susceptible de aumentar las diferencias internas
de los sistemasjudiciales. Un ejemplo de ello es la presencia
en muchos países de tribunales especializadosen algunos ti-
pos de litigios, que pueden ir desde el contencioso menor a
las cuestiones en materia de inmigración. Por último, la com-
plejidad de los sistemasjudiciales se conecra también a una
garantía que todos los ordenamientos reconocen a los ciuda-
danos implicados en un proceso: la doble instancia dejuicio.
La parte vencida tiene así derecho auna segunda posibilidad
-7 It
,r)