r '

./

{f$[

ICO
S
'<-

tacion juridica, 7a.

2007.

DERECHO
lticulturalidad: una
comparada, Nuria
oord.), 2006.
as entidades federa-
OENFUEGOS SAL-

mercantil en Mexi-
Y, 2007.
ADMINISTRATIVO
nal, 2 vols., Eduar-
OR (coord.), 2005.
o, 2a. ed., Miguel CHILE NO
tucionales, Ricardo

les en Mexico, 2a.

LL, 2007.
'>
el constitucionalis-
Rodolfo LARA PON-

ito Federal comen- ROLANDO. PANTOJA BAUZA

GARCiA RAMiREZ,
EZMARJSCALyLe- Coordinador
S (coords.), 2006.
stitucional mexico-
Miguel CARBONELL

o Publico, 3a. ed.,

Z, 2006.
cances y perspeCti-
Z PORTILLA, 2007.
tivo federal, Jesus
6.
.......... ____. /•'6Jj
MARQUEZ PINERO,

on Europea, Nuria

EDITORIAL UNIVERSIDAD
PORRUA NACIONAL
AV. REPUBLICA AUTO NOMA
ARGENTINA, 15 DE MEXIC::O

IGACIONES
MEXICO, 2007
 EL PRIN
EN EL DER

1
Abreviaturas usadas e
tro de £studios Constitucio
CGR: Contraloria General d
cumentaci6n Administrativa; D
de Presupuestos; DO: Diario
Juridica; IEF: Institute de Es
Procedimientos Administrat
Estado, 19.880; LFB: Ley F
Financiera del Estado; LOC
ministraci6n del Estado, 18.
a! DFL 1/ 19. 653; LOCM: L
refundido, coordinado y sist
Constitucional de Ia Contral
delCongreso Nacional; LOC
Regional; LCP: Ley de Comp
Revista de Administraci6n Pub
RCHDP: Revista Chilena de D
Estado; RDJ: .Revista de Deruh
de Derecho de la Universidad A
cion; RDUCN: Revista de Der
Universidad Cat6lica de Valpar
Espanola de Derecho Constituc
del Tribunal Constitucional.
 LIBRO TERCERO

EL PRINCIPIO DEL CONTROL PUBLICO

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILEN0 1
Luis CoRDERO VEGA

PRIMERA PARTE

MARCO CONCEPTUAL

1
Abreviaturas usadas en este libro III: MW: Auto res varios; CC: C6digo Civil; CEC: Cen-
tro de £studios Constitucionales; CENC: Comisi6n de Esrudios para Ia Nueva Constituci6n;
CGR: Contraloria General de Ia Republica; CPR: Constituci6n Politica de Ia Republica; DA: Do-
cumentaci6n Administrativa; DFL decreto con fuerza de ley; DL: decreto-ley.; DIPRES: Direcci6n
de Presupuestos; DO: Diario Oficial; DS: decreto supremo; FM Revista Fa/los del Mes; GJ: Gaceta
Juridica; IEF: Institute de Estudios Fiscales; IP: Revista Jus LBPA: Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Organos de Ia Administraci6n del
Estado, 19.880; LFB: Ley Fundamental de Bonn; LOAFE: Ley Organica de Administraci6n
Financiera del Estado; LOCBGAE: Ley Organica Constirucional de Bases Generales de Ia Ad-
ministraci6n del Estado, 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado corresponde
a! DFL 1/ 19. 653; LOCM: Ley Organica Constitucional de Municipalidades, 18.695, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado corresponde a! DFL 1/ 19.704; LOCCGR: Ley Organica
Constitucional de Ia Contraloria General de Ia Republica; LOCCN: Ley Organica Constitucional
delCongreso Nacional; LOCGAR: Ley OrgO:mica Constirucional.de Gobierno y Administraci6n
Regional; LCP: Ley de Compras Publicas; RADA: RevistaArgentina de Derecho Administrativo; RAP:
Revista de Administraci6n Publica; RCHDUC: Revista Chilena de Derecho de la Universidad Cat6lica;
RCHDP: Revista Chilena de Derecho Privado; RDCDE: Revista de Derecho del Consejo de Defensa del
Estado; RDJ: .Revista de Deruho y Ju.risprudencia; RDP: Revista de Derecho Publico; RDUACH: Revista
de Derecho de la Universidad Austral de Chile; RDUC: Revista de Deruho de la Unive-rsidad de Concep-
cion; RDUCN: Revista de Derecho Universidad Cat6lica del Norte; RDUCV:·Revista de Derecho de la
Universidad Cat6lica de Valparaiso; REDA : Revista Espanola de Derecho Administrativo; REDC: Revista
Espanola de Derecho Constitucional; RVAP: Revista Vasca de Administraci6n Publica; STC: SentenCia
del Tribunal Constitucional.

597
 D

Nos parece evid

algunos aspectos d
evidencia en el mu
tivo en las diversas
la ejecutivizaci6n de
las libertades public
CAPITULO I'RIMERO Por esta raz6n,
cionales que tiene l
LA CUESTION REFERENCIAL Aunque resulte
ministraci6n son c
EL AMBITO DE LA ADMIN!STRAC!ON separaci6n de pode
exponer. 6 Lo cierto
La doctrina tradicional ha enfocado el control de la administraci6n separaci6n de cara
desde la perspectiva de lo contencioso administrativo. 2 Sin embargo, principia que sirve
en el derecho chileno, probablemente por su configuraci6n institu- Htico, pero tambien
cional y la influencia determinante de un sector de la doctrina de pretende que las d
mediados del siglo XX, 3 llevaron a relacionar los aspectos del control amplia posible, cor
al margen de los analisis de lo contencioso administrativo, o bien de- su organizaci6n, co
jando este como una parte de el, lo que explica por ejemplo que en dispongan de las m
la presente obra dicha materia se encuentre expuesta en otro libro. reservas instituciona
De esta manera se releva como aspecto fundamental del control pu- poderes de sustituc
blico su perspectiva institucional, es decir, la relativa a los medios y glin even to implic
formas que se establecen por el ordenamiento jurfdico para el mejor principio de separa
funcionamiento estatal con pleno respeto al principio de legalidad. del poder publico e
A continuaci6n, y reconociendo esta herencia jurfdica, enfocaremos
nuestro analisis realizando precisiones, ajustes y contextualizaciones 4
5
Vease nota 8.
Vease Sunstein, C., "
que resultan fundamentales desde esta orientaci6n. pp. 22-63; Tushment, M.,
Review, vol. 118, 2005, pp.
The Continuing Pursuit of un
2 Vease Garcia de Enterria. E. v Fernandez, T R., Cuno de derecho adrninistrativo, Madrid, brary/Index/ENGAMR51083
Civitas, 2002, t. II, pp-, 561 y ss.; Falla, F., Tratado de derecho adrninistrativo, Madrid, Tee- Los elementos en co
nos, 2002, t. III; Santamaria Pastor, J ., Principios de dmcho adrninistrativo general, Madrid, Ius tel, notoriedad en los aspectos
2004, t. II, pp. 608 y ss.; Coscullela Montener, L., Manual de derecho adrninistrativo, Madrid, Civi- general, que admite la in
tas, 2004, t. I, pp. 461 y ss.; Schmidt-A.ssmann, E., La teoria general del dnecho adrninistrativo corno de la tutela judicial y de e
sistema, Madrid, Civitas, 2003, pp. 225 y ss.; Edley J. R., C., Derecho adrninistrativo. Reconcebir el cion. Ejemplo son camaras
control judicial de Ia adrninistraci6n, Madrid, MAP, 1994; Garcia Gomez de Mercado, F., Alcance ac- etcetera.
tual del control de Ia actividad judicial de Ia actividad de Ia adrninistraci6n, Granada, Comares, 2001. ° Cji-. Pantoja Bauza,
Santamaria Pastor, J. A., "Los controles sobre !a actuacion de las administraciones en Juridica de Chile, 1996. Pa
Sainz Moreno, Fernando .(dir.), £studios para Ia reforrna de Ia administraci6n, Madrid, !NAP, 2004. poderes, desde su concept
p. 179, explica que esta manera tradicional se debe a que "la sujecion a controles fue considerada tuci6n y control del poder, Bu
como una consecuencia natural de los importantes poderes que ostenta la administracion y de Tra.tado de derecho administra
7
su sometimiento al orden jurfdico: de que Ia idea de control se haya asimilado de rnanera Schmidt-A.ssmann,
intuitiva con las tecnicas de revision interna de Ia legalidad (recursos administrativos) y de p. 190.
8
enjuiciamiento ex post de su actividad por organos independientes jurisdiccionales. Pero esta Esta es la forma en
asimilacion incurre en un notorio reduccionismo, por cuanto las necesidades de control de la competencias entre podere
Administracion no traen causa solamente en aqueilas circunstancias".
9
Pierce, Shapiro y V
3 Silva Cimma, E., La Contraloria General de la RepUblice-, Santiago, Nascimiento, 1945. 1999, pp. 27-29.

598

AL
N separaci6n de poderes o distribuci6n de competencias, segun se quiera
e la administraci6n
ativo. 2 Sin embargo,
onfiguraci6n institu-
r de la doctrina de
aspectos del control
nistrativo, o bien de-
por ejemplo que en
puesta en otro libro.
ntal del control pu-
ativa a los medios y
rfdico para el mejor
cipio de legalidad.
urfdica, enfocaremos
contextualizaciones
6n.
recho adrninistrativo, Madrid,
adrninistrativo, Madrid, Tee-
ativo general, Madrid, Ius tel,
adrninistrativo, Madrid, Civi-
del dnecho adrninistrativo corno
o adrninistrativo. Reconcebir el
z de Mercado, F., Alcance ac-
, Granada, Comares, 2001.
ministraciones en
raci6n, Madrid, !NAP, 2004.
n a controles fue considerada
tenta la administracion y de
haya asimilado de rnanera
ursos administrativos) y de
s jurisdiccionales. Pero esta
ecesidades de control de la
".
ago, Nascimiento, 1945.
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 599
Nos parece evidente, desde este angulo, la necesidad de redefinir
algunos aspectos del control en momentos en que existe suficiente
evidencia en el mundo occidental sobre el rol protag6nico del Ejecu-
tivo en las diversas actividades estatales, 1 en que en los ultimos afi.os
la ejecutivizaci6n de las potestades estatales ha puesto en serio peligro
las libertades publicas. 0
Por esta raz6n, debemos preguntarnos cuales son los roles institu-
cionales que tiene la administraci6n y que justifica su control.
Aunque resulte redundante, las competencias conferidas a la ad-
ministraci6n son consecuencia del clasico pero valorado sistema de
exponer. 6 Lo cierto es queJa Constituci6n establece una distinci6n y
separaci6n de caracter organizativo y funcional que postula como
principia que sirve desde luego a la division o reparto del poder po-
Htico, pero tambien al control de los titulares del poder, con lo que se
pretende que las decisiones publicas se adopten, en la medida mas
amplia posible, correctamente, esto es, por aquellos 6rganos que por
su organizaci6n, composici6n, funci6n y procedimiento de actuaci6n
dispongan de las mejores condiciones al efecto, lo que da origen a
reservas institucionales7 que suponen Hmites formales y materiales a los
poderes de sustituci6n de los otros poderes publicos, pero bajo nin-
glin even to implican exenciones de control publico. 8 Asimismo, el
principio de separaci6n de poderes persigue facilitar una moderaci6n
del poder publico en su conjunto9 • En definitiva, la finalidad funda-
4
5
Vease nota 8.
Vease Sunstein, C., "Administrative Law goes to WJ.r", Harvard Law Re-view, vol. 118, 2005,
pp. 22-63; Tushment, M., "Controlling Executive Power in the War on Terrorism", Ha>vmd Lm<'
Review, vol. 118, 2005, pp. 26-33 y ss.; Amnesty International, Report: Guantanamo and Beyond:
The Continuing Pursuit of unchecked excutive power, 13 de mayo de 2005. En http://web.amnesty.org/li-
brary/Index/ENGAMR510832005.
Los elementos en comun de la administracion publica punitiva se aprecian con total
notoriedad en los aspectos vinculados a seguridad publica (ciudadana) como matriz de interes
general, que admite la intervenci6n de las potestades administrativas de policia, al margen
de la tutela judicial y de estandares de legalidad estrictos, como facto res centrales de preven-
cion. Ejemplo son camaras de videovigilancia, potestades sanitarias, controles de inmigracion,
etcetera.
° Cji-. Pantoja Bauza, R., La organizaci6n de Ia administraci6n del Estado, Santiago, Editorial
Juridica de Chile, 1996. Para una explicaci6n sobre las diversas expresiones de la separacion de
poderes, desde su conceptuacion tradicional a las contemporaneas, vease Aragon Reyes, Consti-
tuci6n y control del poder, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1995, pp. 15-38; Muiioz Machado, S..
Tra.tado de derecho administrativo y derecho publico general, Madrid, Civitas, 2004, pp. 506 y ss.
7
Schmidt-A.ssmann, Teoria general del derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2003,
p. 190.
8
Esta es la forma en que es posible concebir la existencia de contiendas o conflictos de
competencias entre poderes publicos.
9
Pierce, Shapiro y Verkul, Administrative Law and Process, Nueva York, Foundation Press,
1999, pp. 27-29.
 LUIS CORDERO VEGA DER
600

mental de la separacion de poderes debe ser generar racionalidad en Asf, el Parlament

las decisiones estatales a traves de estructuras diferenciadas. 10 Por esta ciertas libertades regu
razon, el Estado constitucional es aquel y cuyo poder esta mas evidentes, en el e
racionalizado y, por tanto, limitado; que la raci'€(nalizacion y limita- rnidad con la clave d
cion del poder estatal implica !a necesidad de su y distribucion las competencias y p
entre organos e incluso entes distintos, dotados aada uno de ellos de administrativo.
un repertorio de atribuciones 0 competencias,f que, por ultimo, el En efecto, el artic
mantenimiento de cada organo este dentro de su ambito competen- rnente que es materia
cial propio, o lo que es lo mismo, la preservacion de la division del la Republica, "[C]rea
poder constitucionalmente establecida, exige la existencia de institu- sean fiscales, semifisc
ciones de control que impidan o corrijan las transgresiones. 11 suprimirlos y determin
Por esta razon, la vinculacion de la administracion a la ley tiene Constitucion exige qu
un lugar central en la dogmatica del derecho administrativo, toda vez cion parlamentaria, l
que sigue siendo, a pesar de todo, el instrumento adecuado para la testades publicas deb
estructuracion de los procesos decisorios operativos de esta. Sin su otros terminos, cada v
efecto legitimador, que acota y facilita la aplicacion e interpretacion define un espacio pub
del derecho, no seria posible alcanzar la transparencia del proceso pollticas publicas exig
decisorio administrativo. 12 tracion, respecto de la
roetodologfas y proce
La critica funcional hacia Ia separacion de poderes se ha centrado en los desplazamiemos Supuesto, como h
internos de diversos tipos de fi.mciones, siendo un ejemplo muy ilustrativo de ello Ia creciente de competencias de la
burocracia ministerial sobre el procedimiento administrativo, y en el mismo sentido el despla.
zamiento de los controles parlamentarios sobre la ejecucion presupuestaria. Vease nuestro tra- esta circunstancia no
bajo "Crisis y administrativizacion de la ley: bases para Ia discusion de una reforma". RDP, vol. debe reconocer un am
65, pp. 88 y ss.; en el mismo sentido, Valencia Carmona, S., "Hacia un nuevo sistema politico
y constitucional", Cuestiones Constitucionales, num. 8, 2002, pp. 167 y ss; Valencia Escamilla, L.,
chiusula constituciona
"Modernidad institucional y cambios en Ia funcion parlamemaria", Cuestiones Constitucionales, tal que esta autonomf
num. 7, 2002. la ley, bajo dos Hneas
°
1 Como seftala Habermas, el hablar del "legislador", de la "justicia" y de la "adminis·
cion de los hechos no
tracion" no hace sino velar o tapar Ia logica de esa division de poderes ligada a! Estado de
derecho; en un plano de abstraccion dis tin to regula quien y como puede disponer de que clases estructura general y a
de razones y el modo de hacerse de esas razones. La logica de Ia division de poderes exige la altamente cambiantes
institucionalizaci6n de distintos tipos de discursos y de las correspondientes formas de comuni-
caci6n que -cualquiera que sea el contexto de que se trate- abren posibilidades de acceso a las
frentarse la administ
correspondientes razones. Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 524. desde el punto de v
11 Rubio Llorente, F., "Control y autonomias", Las formas del poder. Estudios sabre Ia Constitu-
agote nunca en una
ci6n, Madrid, CEC, !997, p. 226. decisiones singulares
12 En este sentido, Schmidt-Assmann, Eberhad; "Teo ria general. .:·,cit., p. !95; Habermas,

Facticidad ... , cit., pp. 241 y 255. aflos ha entendido un

Sin embargo, Ia indicaci6n realizada es una simplificaci6n que supone en verdad el someti- que siempre
miento de !a administraci6n a un concepto generico de juridici dad, en que obliga a la adminis-
traci6n no solo a someterse a !a ley (stricto sensu), sino a las demas reglas del sistemajuridico que
las instancias aplicado
sustantivizan su accionar (valores, principios, reglas, finalidad, etcetera). Vease en este sentido,
Rubio Llorente, F., "El principia de legalidad", Las formas del podJJr, cit., pp. 300 y ss.; Garda de los derechos, que cambia lo,s e
Enterria, E., y Menendez, A, El derecho, la ley y el juez, Madrid, Civitas, !997; Pantoja Bauza, R., los aspectos materiales, que s
"Del principia de legalidad al principia de juridicidacl", en R. Pantoja (coord.), La administraci6n positivizados. En El control de
del Estadoen C!1ile. Decenio 1990-2000, Santiago, Editorialjuridica Conosur, 2000, pp. 487 Yss. Blanch, 2004, pp. 70-114.
1
Otra forma de aproximarse a esta forma de sujeci6n de la administraci6n al derecho es " Vease SSTC Roles 32
11
desde el modelo de derechos. Por un !ado, el basado en el sistema de reglas, y por el otro el del Soto Kloss, E., Derecho
sistema de derechos. Esto ha implicado, a juicio de Sarmiento, la irrupci6n del paradigma de Chile, 1996, t. I y II.

erar racionalidad en
erenciadas. 10 Por esta
cuyo poder esta
€(nalizacion y limita-
y distribucion
aada uno de ellos de
f que, por ultimo, el
su ambito competen-
on de la division del
existencia de institu-
nsgresiones. 11
tracion a la ley tiene
ministrativo, toda vez
nto adecuado para la
tivos de esta. Sin su
cion e interpretacion
parencia del proceso
trado en los desplazamiemos
lustrativo de ello Ia creciente
n el mismo sentido el despla.
puestaria. Vease nuestro tra-
n de una reforma". RDP, vol.
cia un nuevo sistema politico
y ss; Valencia Escamilla, L.,
a", Cuestiones Constitucionales,
a "justicia" y de la "adminis·
poderes ligada a! Estado de
puede disponer de que clases
division de poderes exige la
ondientes formas de comuni-
n posibilidades de acceso a las
8, p. 524.
poder. Estudios sabre Ia Constitu-
ral. .:·,cit., p. !95; Habermas,
e supone en verdad el someti-
d, en que obliga a la adminis-
eglas del sistemajuridico que
etera). Vease en este sentido,
r, cit., pp. 300 y ss.; Garda de
vitas, !997; Pantoja Bauza, R.,
toja (coord.), La administraci6n
Conosur, 2000, pp. 487 Yss.
administraci6n al derecho es
de reglas, y por el otro el del
a irrupci6n del paradigma de
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 601
Asf, el Parlamento dentro del ambito de sus competencias tiene
ciertas libertades regulatorias que frente a la administracion resultan
mas evidentes, en el entendido de que corresponden a este, de confor-
rnidad con la clave democratica (polftica) de la Constitucion, definir
las competencias y potestades que le corresponden a cada organo
administrativo.
En efecto, el articulo 65, inciso 4o., num. 2, establece explfcita-
rnente que es materia de ley, de iniciativa exclusiva del presidente de
la Republica, "[C]rear nuevos servicios publicos o empleos rentados,
sean fiscales, semifiscales, autonomos o de las empresas del Estado;
suprimirlos y determinar sus funciones o atri.buciones". De esta man era, la
Constitucion exige que sea la ley, como consecuencia de la delibera-
cion parlamentaria, la que defina que organos administrativos y po-
testades publicas deben ser de titularidad de la administracion. 13 En
otros terminos, cada vez que se establece un organo administrativo se
define un espacio publico en el cual se deben disefiar e implementar
pollticas publicas exigidas por la ley y llevadas a cabo por la adminis-
tracion, respecto de las cuales sera necesario establecer luego formas,
roetodologfas y procedimientos de control.
Supuesto, como hemos sefialado, que el sistema de distribucion
de competencias de la Constitucion dispone de reservas institucionales,
esta circunstancia nos lleva a afirmar que a la administracion se le
debe reconocer un ambito de autonomfa e independencia para que la
chiusula constitucional de poderes limitados tenga sentido, de manera
tal que esta autonomfa se refleje inevitablemente en su vinculacion a
la ley, bajo dos Hneas de argumentacion: por un lado, la determina-
cion de los hechos normativos; las regulaciones legales, por su propia
estructura general y abstracta, pueden prever las circunstancias vi tales
altamente cambiantes y diferenciadas con las que a diario debe en-
frentarse la administracion de manera tan incompleta. De ahf que,
desde el punto de vista metodologico, la ejecucion de la ley no se
agote nunca en una mera deduccion esquematica o automatica de
decisiones singulares ya prefiguradas por ellegislador, como durante
aflos ha entendido un sector importante de la doctrina chilena, 14 sino
que siempre en un proceso jurfdicamente creativo en el que
las instancias aplicadoras de la ley retienen espacios de decision pro-
los derechos, que cambia lo,s enunciados de legitimidad de la intervenci6n administrativa hacia
los aspectos materiales, que suponen la exigencia de est,indares de control no necesariarnente
positivizados. En El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2004, pp. 70-114.
1
" Vease SSTC Roles 325, 370, 379, 400 y 444.
11
Soto Kloss, E., Derecho administrativo. Bases fundarnenta!es, Santiago, Editorial Juridica de
Chile, 1996, t. I y II. .
602 LUIS CORDERO VEGA

pia, en otros terminos el modelo constitucignal-y--l'\!ealidad exigen en la decada de l

una "necesidad de concrecion ineludible" de los supuestps abstractos latinamente desd
de la ley. 1,; namiento de la a
Por otro lado, es inevitable que la programacion normativa de la regulacion econom
administracion este en manos de la ley, y, en consecuencia, del Faria- que la accesibilida
mento. De manera que el legislador ocupa, y en la actualidad con y los procedimien
mayor habitualidad, pluralidad de tipos normativos y diferencias estruc- determinacion de
turales que dirigen la capacidad de la administracion (discrecionalidad, se trasladan a la e
evaluaci6n tactica, evaluaciones tecnicas, margenes de apreciacion, sorias, 18 lo que im
planificacion, gestion); en otros terminos, la administracion tendra a dicho espacio. M
mayores o menores niveles de decision como consecuencia de que la laciones ambiental
ley lo quiso explicitamente, y no porque esta hubiese callado. lo pllan los sujetos le
Lo que sucede es que enfrentado a la definicion normativa, el lo que ciertament
Parlamento puede disponer de un principia de politica, que la admi- control, en tanto v
nistracion publica luego debera disefiar e implementar por la via mentalizacion form
competencial, o bien puede definir la polftica que la administracion Por consiguien
simplemente ejecutara. En esta condicion, existen decisiones no solo que se encuentra s
de los enunciados competenciales o potestativos, sino ademas necesidad de form
ling1ilsticos. 17 de hecho abstract
Con este criteria, las leyes administrativas, la doctrina y la juris- Precisamente, en es
prudencia pusieron el enfasis en la regulacion material o sustantiva, de conceptos norm
mientras que los aspectos procedimentales, induidos los de control, habilitaciones disc
se concebfan como una competencia mas bien accesoria. Sin embargo, Estas clausulas
es evidente que luego de los procesos de privatizacion y desregulacion nologia disponible
18
"' En este senti do, vease Habermas en Facticidad .. . , cit., pp. 255 y 256. Vease Ciriano Vel
16
En este sentido, Schmidt-Assmann, Eberhad, "Teorfa general. .. " cit., pp. 212-215. pp. 71 y ss.; cfr. Schmidt-A
17 19
Esta cuesti6n se encuentra vinculada al debate sabre la reserva de ley. Esa tlltima es Como ha dicho C
entendida como la limitaci6n que tiene la administraci6n, en las materiaJ alcanzadas por la medicla en que Ia "l6gica
reserva, que no pueden ser reguladas originalmente por la administraci6n. Esta ha sido siempre y pasa a incorporar, de un
fruto de un largo debate, que ha estado vinculado a las transformaciones en las cuales incide el espacio de Ia decision y
la administraci6n: la tecnica, econ6mica. ciencia, media ambiente. Esta circunstancia ha dado partida con los intereses c
origen a dos doctrinas: la primera, que vincula la reserva de ley en la actividad de iiiterverici6n es necesario integrar en e
o limitaci6n y, la otra, que opera en el plano institucional. Pero con indiferencia de lo anterior, efectivamente intereses pa
lo relevante e.s sefialar que la reserva de ley debe ser vista desde un criteria de utilitario y conse- de Ia iniciativa, bien en el
cuencialista. En otros terminos, el sistema de reparto de competencias clecisorias al interior del aquellos dos objetivos gen
sistema de separaci6n de poderes no puede verse desde una perspectiva abstracta (esencialidad). mento democratico e imp
La hipotetica aseveraci6n de que todas las decisiones en una democracia de ben ser adoptadas por pacto aclministrativista, no
el Parlamento no se corresponden con el principia constitucional de distribuci6n de funciones. se convierte a Ia l6gica del
Si consideramos el debate de nuestro Tribunal Constitucional desde la decada de los no- tereses afectados adquiere
vema, poclremos apreciar el hecho de que este define los limites de la intervenci6n administrati-. Hay que tener en cuenta q
va y Ia distribuci6n de las competencias pli.blicas en nuest.ro modelo constitucional. Son parte de Ia complejidad de las dem
este debate: STC Roll46. Len·eros Camineros I; STC Rol167. Letreros Camineros II; STC Rol posibilidades que ofrece la
20
!85. Medio Ambiente; STC Rol 198. CDE- Drogas; STC Rol220. Trasplante de 6rganos; STC Pese a esto, es nece
Rol226. Prensa; STC Rol244. Caza; STC Rol245. Playas; STC Rol253. Vivienda; STCRol254. ciones administmtivas, V.1len
Presupuestos; STC Rol276. Plantas OOPP; STC Rol 282. Ace-Bolivia; STC Rol 325. Restricci6n imprecisos, o aun cuando e
vehicular; STC Rol 370. Estudio de impacto urbana; STC Rol 373. Areas Verdes; STC Rol 376. embargo, la misma admin
Gasto Electoral; STC Rol 388. Tarifas transporte publico; STC Rol 389. UAF. una soluci6n: Ia mejor.

l-y--l'\!ealidad exigen
s supuestps abstractos
acion normativa de la
nsecuencia, del Faria-
en la actualidad con
os y diferencias estruc-
cion (discrecionalidad,
enes de apreciacion,
dministracion tendra
onsecuencia de que la
biese callado. lo
inicion normativa, el
politica, que la admi-
plementar por la via
que la administracion
en decisiones no solo
estativos, sino ademas
la doctrina y la juris-
material o sustantiva,
uidos los de control,
cesoria. Sin embargo,
acion y desregulacion
255 y 256.
eral. .. " cit., pp. 212-215.
reserva de ley. Esa tlltima es
s materiaJ alcanzadas por la
straci6n. Esta ha sido siempre
maciones en las cuales incide
e. Esta circunstancia ha dado
n la actividad de iiiterverici6n
on indiferencia de lo anterior,
n criteria de utilitario y conse-
ncias clecisorias al interior del
ctiva abstracta (esencialidad).
racia de ben ser adoptadas por
de distribuci6n de funciones.
al desde la decada de los no-
la intervenci6n administrati-.
o constitucional. Son parte de
treros Camineros II; STC Rol
Trasplante de 6rganos; STC
l253. Vivienda; STCRol254.
via; STC Rol 325. Restricci6n
. Areas Verdes; STC Rol 376.
389. UAF.
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 603
en la decada de los 80, el modelo administrativo fue variando pau-
latinamente desde la perspectiva factual. La demanda de funcio-
namiento de la administracion queda volcada a las condiciones de
regulacion economica, como paradigma del nuevo bienestar, de manera
que la accesibilidad procedimental y de control comienza a desaparecer
y los procedimientos administrativos se transforman en medias de
determinacion de contenidos de las competencias publicas, es decir,
se trasladan a la ejecucion material de las potestades y no a las acce-
sorias, 18 lo que implica que el control publico comienza a expandirse
a dicho espacio. Manifestaciones de estas circunstancias son las regu-
laciones ambientales, tecnicas y economicas, en la medida en que am-
pllan los sujetos legitimados en la decision administrativa terminal, I!'
lo que ciertamente produce una densificacion de las potestades de
control, en tanto varian en igual sentido del pendulo de la procedi-
mentalizacion formal a la material.
Por consiguiente, para la Constitucion, los lfmites estmcturales a
que se encuentra sometida toda programacion normativa, ya solo por
necesidad de formular los limitados medios dellenguaje a un supuesto
de hecho abstracto, son expresiones de un estado de normalidad.
Precisamente, en este contexto se inscribe la utilizacion por ellegislador
de conceptos normativos indeterminados, de clausulas generales y de
habilitaciones discrecionales.
Estas clausulas, tan habituales en materia ambiental (mejor tec-
nologia disponible), social (polltica sanitaria), economica (empresa
18
Vease Ciriano Vela, C., Principia de legalidad e intervenci6n econ6mica, Barcelona, Atelier,
pp. 71 y ss.; cfr. Schmidt-A,smann, 2003, p. 197.
19
Como ha dicho Cabo Martin, Sobn: el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 95, en Ia
medicla en que Ia "l6gica intervencionista se impone y Ia legislaci6n pierde su caracter general
y pasa a incorporar, de un !ado, y a afectar, de otro, a intereses concretes, se entiende que ahara
el espacio de Ia decision ya no corresponde ala representaci6n general sino que debe ser com-
partida con los intereses concretos implicados, a los que, descte· Ia 6ptica garantista individual,
es necesario integrar en el procedimiento. A.si, el procedimiento par!amentario actual incluye
efectivamente intereses particulares extraparlamentarios que intervienen, bien en el momenta
de Ia iniciativa, bien en el de las fases posteriores y de las mas distintas formas, y que desvirtli.an
aquellos dos objetivos generales a los que servia el proceclimiento parlamentario como instru-
mento democratico e imparcial en Ia elaboraci6n de Ia ley. Por esta via vuelve a aparecer el im-
pacto aclministrativista, no solo por su contenido, sino porque el procedimiento parlamentario
se convierte a Ia l6gica del procedimiento administrative en cuanto toda esa inclusion de los in-
tereses afectados adquiere el sentido que en este ultimo se a signa a la 'audiencia del interesado'.
Hay que tener en cuenta que con ella, ademas, se legitiman nuevas sujetos capaces de aumentar
Ia complejidad de las demandas tanto desde fuera como dentro del procedimiento, dadas las
posibilidades que ofrece la deducci6n de inconstitucionaliclad por vicios procedimentales".
20
Pese a esto, es necesario precisar, como lo hace Alonso Mas, La soluci6n justa en las 7rsolu-
ciones administmtivas, V.1lencia, Tirant lo Blanch. 1998, p. 68, aun cuando Ia iey sea de contornos
imprecisos, o aun cuando ella otorgue aparentememe libertad electiva de la administraci6n, sin
embargo, la misma administraci6n solo puede inclinarse, a! dictar el acto administrative, por
una soluci6n: Ia mejor.
604 LUIS CORDERO \'EGA DE

eficiente) son clausulas recepticias, que por lo general combinan ele- dasica de Weber, fr
mentos sustantivos y procedimentales, y los procedimientos, para su tendiente a la vincu
concrecion, deben incorporarse justamente por la importancia cre- para el calculo de la
ciente de los ambitos sectoriales de referencia en que operan. Precisa- ponfa una racionaliz
mente, los importantes ambitos en que estas clausulas existen no se que mejor satisface,
regulan adecuadamente sino es a traves de la procedimentalizacion cias practicas, utilita
de las estructuras que sirven para la concrecion de los supuestos de despotas o demagogo
hecho de las normas, 21 lo que exige controlarlas, considerando el pro- politicos), de perspec
tagonismo de las nuevas reglas. esta dicotomia, la ad
Asf, entonces, el mayor grado de la precision legal exige determi-
nados tipos y estructuras de los procedimientos que permiten opera- Ia forma mas r
cionalizar la polftica publica pretendida, y que garantiza su control. siguientes sentid
fianza; calculab
La indeterminacion de la ley es mas tolerable cuando dichos procedi- intensidad y ext
mientos y controles ofrecen garantias suficientes de que el proceso de versal a toda su
concrecion de la inicialmente vaga regulacion legal se llevara a cabo para alcanzar el
de manera especialmente diligente y en condiciones de imparciali-
dad y no discriminacion respecto de los distintos niveles implicados. La racionalidad
La actividad legislativa y la de aplicacion de la ley son entendidas de nistracion burocratic
este modo,.como partes de un mismo circuito directivo en el que los automatica de premi
procedimientos administrativqs, de control y jurisdiccionales tienen morfosis, puesto que
la funcion de compensar la indeterminacion de la ley. 22 la descrita, se ha prod
En consecuencia, la administracion no elige nunca libremente "polltica administrati
una opcion determinada, ya que, como poder, en todo momento regu- jetivos, resultados a
lado por el derecho, debe orientarse seglin los parametros establecidos las premisas de actua
en la ley y en su mandato de actuacion, ponderandolos autonoma- logro de los mismos
mente en el marco de una habilitacion. Estos parametros estan cons- control, como se pod
tituidos, en primer lugar, por los objetivos o fines deducibles de la Esta cuestion da
programacion contenida en la ley. A estos parametros se une la Cons- mayor flexibilidad a
titucion, en particular los derechos fundamentales y los principios de de programacion de
proporcionalidad e igualdad. 23 laridad con la incorp
Como hemos visto, entonces, la precision normativa no es necesa- dentemente tienen i
riamente una caracteristica de nuestros tiempos. En la perspectiva (por ejemplo, "moral
sentido, la necesidad
21
NingU.n procedimiento de regulaci6n econ6mica es posible de ser entendido, por ejem- das, consecuencia d
plo, sin Ia condici6n procedimental basica que debe dar cuenta de los supuestos de hecho esen- economicas y sociales
ciales para iniciar procedimiento de tal entidad. Vease Hancher y Moran, "La organizaci6n del
espacio regulativo", lsonomia. n(un. I 7, octubre de 2002, pp. ll y ss.; Breyer, Stewart, Sunstein, tiva tienda a hacerse
Spitzer, Administrative Law and Reg?flat01y Policy, Nueva York, Aspen Law & Business, 2001, PP·
26 y 27.
22 A esta cuesti6n Haberle denomina status activus pmcessualis, en Pluralismo y Constituci6n, 21
Weber, M., &onamia
25
Madrid, Tecnos, 2002, pp. 237-244. Offe, C., "Criterios d
2 " Schmidt-Assmann, Eberhad, "Teorfa general...", cit., p. 221. En este sentido, Sarmiento,
trativo", Partidos politicos y nue
El control de proporcionalidad de Ia actividad adrninistmtiva, cit.; Rodriguez de Santiago, La pon- 26
Cfr. Brahm, W, "Ad
deraci6n de bienes e intereses en el derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000; Ciancardo, J, nismos de regulaci6n en un
El principia de razonabilidad, Buenos Aires, Abaco de Depalma, 2004. 1993, pp. 116 y 117.

neral combinan ele-
cedimientos, para su
la importancia cre-
que operan. Precisa-
usulas existen no se
rocedimentalizacion
de los supuestos de
considerando el pro-
legal exige determi-
que permiten opera-
garantiza su control.
ando dichos procedi-
de que el proceso de
gal se llevara a cabo
iones de imparciali-
s niveles implicados.
ey son entendidas de
rectivo en el que los
risdiccionales tienen
la ley. 22
e nunca libremente
todo momento regu-
ametros establecidos
randolos autonoma-
rametros estan cons-
nes deducibles de la
etros se une la Cons-
es y los principios de
mativa no es necesa-
s. En la perspectiva
de ser entendido, por ejem-
los supuestos de hecho esen-
Moran, "La organizaci6n del
s.; Breyer, Stewart, Sunstein,
n Law & Business, 2001, PP·
en Pluralismo y Constituci6n,
En este sentido, Sarmiento,
riguez de Santiago, La pon-
al Pons, 2000; Ciancardo, J,
. 1993, pp. 116 y 117.
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 605
dasica de Weber, frente a una racionalizacion formal del derecho,
tendiente a la vinculacion juridico-formal mas precisa y favorable
para el calculo de la probabilidades y la seguridad juridica, se contra-
ponfa una racionalizacion material del derecho, conducente a aquello
que mejor satisface, desde el punto de vista del contenido, las exigen-
cias practicas, utilitarias y eticas de autoridades tales como jerarcas,
despotas o demagogos, del predominio de postulados materiales (eticos,
politicos), de perspectivas concretas de equidad no formalizados. En
esta dicotomia, la administracion burocratica supone
Ia forma mas racional de ejercerse una dominacion; y lo es en los
siguientes sentidos: en precision, continuidad, disciplina, rigor y con-
fianza; calculabilidad, por tanto, para el soberano y los interesados;
intensidad y extension en el servicio; aplicabilidad formalmente uni-
versal a toda suerte de tareas; y susceptibilidad tecnica de perfeccion
para alcanzar el optimo en sus resultados. 24
La racionalidad formal del derecho da lugar, pues, a una admi-
nistracion burocratica que es racional en el sentido de aplicacion
automatica de premisas ya dadas. Este modelo ha sufrido una meta-
morfosis, puesto que de una administracion burocratica-legal, como
la descrita, se ha producido el paso al modelo por el denominado de la
"polltica administrativa", en que las normas simplemente marcan ob-
jetivos, resultados a obtener, siendo la administracion la que decide
las premisas de actuacionjuridicas, personales y organizativas para el
logro de los mismos, 25 lo que debe reorientar los instrumentos de
control, como se podra apreciar.
Esta cuestion da origen a regulaciones administrativas que dan
mayor flexibilidad a los modelos jurfdicos, con la correlativa perdida
de programacion de las actividades administrativas y con cierta regu-
laridad con la incorporacion de criterios metajurfdicos, los que evi-
dentemente tienen impacto en la intervencion de la administracion
(por ejemplo, "moral", articulo 19, num. 21, de la CPR). En el mismo
sentido, la necesidad de tener actuaciones administrativas mas rapi-
das, consecuencia de los cambios tecnologicos, con sus secuelas
economicas y sociales, 26 lo que provoca que la legislacion administra-
tiva tienda a hacerse mas flexible, a veces eterea, mas principal o di-
21
Weber, M., &onamia y sociedad, Mexico, FCE, 2004, p. 178.
25
Offe, C., "Criterios de racionalidad y problemas del funcionamiento politico-adminis-
trativo", Partidos politicos y nuevas movimientos sociales, Madrid, Sistema, 1988, pp. 7-25.
26
Cfr. Brahm, W, "Administraci6n y jurisdicci6n contenciosa-administrativa como meca-
nismos de regulaci6n en un sistema policentrico de producci6n del derecho", DA, n(nn. 234,
606 LUIS CORDERO VEGA

rectiva, remitiendo su concrecion a reglamentos o planes, o dejando

a la administracion la tarea de adoptar la regla aplicable para el cas 0
concreto, previa ponderacion de todas las circunstancias y de los inte-
reses en presencia.
Esta circunstancia genera conflictos al momento de definir adecua-
damente los lfmites sobre los cuales debe intervenir la administracion
de manera tal que frente a estas reglas generales, dotadas de
giiedad aplicativa, genera efectos complejos en la discusion jurfdica
que proviene del control publico, en la cualla exigencia de un estandar
delimitado es su condicion esenciaP 8 ELEMENTOS C
En definitiva, el principio estructural del Estado que propugna el
sometimiento de la administracion al derecho y que a ella le corres-
ponden roles institucionales definidos en la Constitucion a traves del
sistema de separacion de poderes, quedaria en pura retorica si su Se afirma que el co
aplicacion se dejara al buen criterio de una de las partes implicadas al regimen democr
en el problema que se trata de resolver. Por ello, ademas de las carac- no hay democracia
terfsticas de la funcion ejecutiva y la configuracion institucional de los asf como para que
organos administrativos, seran de fundamental importancia el alcance la existencia de un
o los diferentes procedimientos que se dispongan para hacer efectivo pendencia de su ge
el controi.29 politicas y adminis
actuar no caera en
trol juridico fuerte,
modo, es evidente
libres ni inmunes a
por lo tanto, es un
de derecho, porque s
dico, con lo que se
funcionalmente sus
Asf, cuanto mas
ciedad, mas necesi
del poder politico.
mocratico, en tanto
imperio sin lfmites
entre los diferente
mayorfa y la minor
Es includable qu
de decision en un
27
Sanchez Moron, M., "Siete tesis sobre el control judicial de !a discrecionalidad admi-
nistrativa", en M VV, Cuadernos de Derecho judicial. Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el 0
ambito administrativo, Madrid, CGPJ, 1995, p. 157.
' Silva Cimma, E.,
28 Editoria!Juridica de Chile
Cfr. Bauza Martorell, F., La desadminist:racifm ptiblica, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 39-46. 31
29 Peiia Freire, op. cit.
Pefla Freire, A M., La garantia en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, !997, 32
p. 279. Sobre el valor de
Habermas, J ., Historia y cri
 o planes, o dejando
aplicable para el cas 0
stancias y de los inte-
nto de definir adecua-
nir la administracion
es, dotadas de
la discusion jurfdica
gencia de un estandar
ado que propugna el
que a ella le corres-
stitucion a traves del
n pura retorica si su
las partes implicadas
ademas de las carac-
n institucional de los
mportancia el alcance
n para hacer efectivo
de !a discrecionalidad admi-
onalidad y control judicial en el
Marcial Pons, 2001, pp. 39-46.
erecho, Madrid, Trotta, !997,
CAPITULO SECUNilO
ELEMENTOS CONCEPTUALES DEL CONTROL PUBLICO
I. CoNCEVTO
Se afirma que el control es de la esencia y esta fntimamente vinculado
al regimen democratico de gobierno. 30 Bien podriamos expresar que
no hay democracia sin control ni control sin democracia. En efecto,
asf como para que el control se perfeccione y desarrolle, es menester
la existencia de un sistema que implique garantias de respeto e inde-
pendencia de su gestion, asf tambien para que la accion de las esferas
politicas y administrativas de un Estado importe garantfa de que ese
actuar no caera en 'los limites de la arbitrariedad es necesario un con-
trol juridico fuerte, sereno, eficaz, objetivo e independiente. De este
modo, es evidente que en el Estado constitucional no hay poderes
libres ni inmunes al control. El control de la actividad administrativa,
por lo tanto, es una exigencia natural de un Estado que se proclama
de derecho, porque somete a todos los poderes publicos al orden jurf-
dico, con lo que se proscribe su arbitrariedad y limita estructural y
funcionalmente sus posibilidades de actuacion. 31
Asf, cuanto mas avanzada, mas compleja y mas plural sea una so-
ciedad, mas necesidad va a tener de generar mecanismos de control
del poder politico. Solo con ellos es posible preservar el caracter de-
mocratico, en tanto que la esencia de la democracia no reside en el
imperio sin lfmites de la mayorfa, sino en el compromiso historico
entre los diferentes grupos representados en el Parlamento por la
mayorfa y la minorfa. 32
Es includable que la existencia de un conjunto de poderes juridicos
de decision en un ambito jurfdico acotado de competencias implica,
0
' Silva Cimma, E., Derecho administrativo chilena y comparado. El control ptiblico, Santiago,
Editoria!Juridica de Chile, 1994, p. 15.
31
Peiia Freire, op. cit., p. 285.
32
Sobre el valor de Ia opinion como instrumento de decision po!itica, vease, entre otros,
Habermas, J ., Historia y critica de la opinion publica, Barcelona, Editores Gustavo Gil, !981.
607
608 LUIS CORDERO VEGA DER

al mismo tiempo, la existencia de una serie de mecanismos de control de la actividad estatal

que cautelen el correcto ejercicio de esas potestades.:':' Ello deriva, en 0 de rectitud etica de
primer lugar, de la propia configuraci6n institucional de las potesta- [que muchas veces se
des en un Estado democratico de derecho, entendiendose estas como consecuencia de la l
poderes jurfdicos finalizados (poderes-deberes ), donde su ejercicio dimiento de cuentas
debe enmarcarse en los principios esenciales sobre los que descansa inevitable de un Esta
el ordenamiento juridico y, ademas, en las normas constitucionales invocar razones, sino
que delimitan sus competencias y garantizan los derechos fundamen- damentaci6n), pero a
tales de las personas. Desde esta perspectiva, el control se transforma craticamente como le
en el vehfculo efectivo de limitaci6n del poder, considerandose dentro La base del control p
de este, a todas las formas e instrumentos que posee el sistema politico del Estado de sus com
para supervisar el ejercicio de los poderes publicos. 34 cerseles lfmites. En o
La noci6n de "control" es antigua y de origen lexicol6gico comple- controlado.
jo y diverso, que da cuenta de visiones en principio diferentes sobre Lo anterior explic
el mismo fen6meno, aunque en verdad se corresponden a enfasis di- agentes y variadas mo
versos. En espafi.ol, la palabra tiene dos acepciones; por un lado, esta sujetos que lo ejerce
vinculada ala "comprobaci6n" de hechos, circunstancias y competen- de la que nos encarga
cias, y por la otra, "dominio y mando" de otros. 35 Ambas denomina-
ciones dan cuenta del sentido que esta palabra tenia originalmente II
en el frances y en ingles, de la cual nuestro idioma sintetiza como
El control consta e
denominaci6n comun. 36
Esto permite sostener que en las acepciones existen dos criterios en implica, en caso de di
o rectificadora, y no
comun. En primer lugar, la dualidad de sujetos; en segundo lugar, la
rioridad, sin perjuicio
existencia de unas reglas de actuaci6n con la que puede ser contras-
ridad implican un co
tada la actuaci6n sometida a control, lo que supone que tal contraste
redprocamente indep
debe estar orientado hacia la correcci6n de la actividad controlada, lo
del Estado, entre el E
que supone a su vez la existencia de una consecuencia de estaY
Pero mas alla de estas denominaciones es un hecho indiscutido que el Por lo dicho, resul
control de los poderes publicos, y en particular de la administraci6n, es la acto, sino el desarroll
necesidad de limitar el ejercicio del poder publico. Esta limitaci6n, de que requiere necesari
la forma expuesta anteriormente, supone que el uso recto y correcto bles, fines desarrollad
que al termino de su f
como se dijo, pueden
33 Sobre separacion de poderes y su implicaciones constitucionales en las dimimicas del
significaci6n, depend
control pttblico vease entre otros, Tantelelian,, M., J, "Separation of Powers and the Supreme
Court: One Doctrine, two Visions", American University Administrative Law Journal, num. 8, Winter,
con el termino de com
1995, pp. 901-1003; Wieser, M.,J, "A Separation of Powers. Aproach to the Delegation of Budg- mente la idea de auto
etary Authority", Bmoklyn Law Review, num. 55, Wimer, 1990, pp. 1405-1449. Sin embargo, la d
:H Aragon Reyes, M., Constituci6n y control del poder, Buenos Aires, Ciudad de Argentina,
partir de las cuales va
1995, p. 69.
'15 Vease Indica que" l. m. Cornprobacion, inspeccion, fiscalizacion, interven- es eljurfdico, y el seg
cion. 2. m. Dominio, mando, preponderancia".
36 Cfr. Rubio Llorente, F., "El control parlamentario", Las fonnas del poder, cit., pp. 206 Y
De antiguo se sos
207; Aragon Reyes, op. cit., pp. 69 y 70.
ambitos de actuaci6n:
37
Idem. al derecho, y el polfti

anismos de control
s.:':' Ello deriva, en
onal de las potesta-
iendose estas como
donde su ejercicio
re los que descansa
as constitucionales
erechos fundamen-
ntrol se transforma
siderandose dentro
e el sistema politico
s. 34
exicol6gico comple-
pio diferentes sobre
ponden a enfasis di-
s; por un lado, esta
ancias y competen-
Ambas denomina-
enia originalmente
oma sintetiza como
sten dos criterios en
n segundo lugar, la
puede ser contras-
ne que tal contraste
vidad controlada, lo
encia de estaY
ho indiscutido que el
administraci6n, es la
. Esta limitaci6n, de
uso recto y correcto
nales en las dimimicas del
f Powers and the Supreme
aw Journal, num. 8, Winter,
to the Delegation of Budg-
405-1449.
ires, Ciudad de Argentina,
ion, fiscalizacion, interven-
nas del poder, cit., pp. 206 Y
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 609
de la actividad estatal noes un problema de buena fe de las autoridades,
0 de rectitud etica de sus comportamientos, incluso de su trayectoria
[que muchas veces se confunde tras la reacci6n a la crftica], sino es
consecuencia de la limitaci6n a sus poderes exorbitantes y del ren-
dimiento de cuentas que le deben a los ciudadanos, consecuencia
inevitable de un Estado democn1tico. Esto explica que no basta con
invocar razones, sino que es necesario explicitarlas y explicarlas (fun-
damentaci6n), pero ademas basarse en fundamentos aceptados demo-
craticamente como legftimos, pues de lo contrario sedan arbitrarios.
La base del control publico es la practica que realizan los operadores
del Estado de sus competencias, y la manera como estas debe recono-
cerseles lfmites. En otras palabras: poder limitado es siempre poder
controlado.
Lo anterior explica que el control tenga multiples formas, muchos
agentes y variadas modalidades, lo que implica que existen diferentes
sujetos que lo ejercen con diferentes criterios (estandares), cuesti6n
de la que nos encargaremos a continuaci6n.
II. Los ESTA.NDARES DE CONTROL
El control consta en un juicio de conformidad a ciertas reglas, que
implica, en caso de disconformidad, una medida represiva, preventiva
o rectificadora, y no presupone, necesariamente, relaciones de supe-
rioridad, sin perjuicio de que, de hecho, todas las relaciones de superio-
ridad implican un control entre figuras equiparadas y entre figuras
redprocamente independiente, ya entre particulares, ya entre 6rganos
del Estado, entre el Estado y los particulares.
Por lo dicho, resulta evidente que el control no es propiamente un
acto, sino el desarrollo 16gico de una actividad comprobadora, por lo
que requiere necesariamente de parametros previos Uurfdicos, conta-
bles, fines desarrollados a traves de programas o planificaciones) y
que al termino de su fase activa envuelve un juicio de valoraci6n, que,
como se dijo, pueden importar la adopci6n de medidas de distinta
significaci6n, dependiendo si hubo conformidad o disconformidad
con el termino de comparaci6n efectuada, lo que le resta conceptual-
mente la idea de autonomfa.
Sin embargo, la doctrina tradicionalmente enfrenta dos areas a
partir de las cuales varian diferentes estandares de control. Elprimero
es eljurfdico, y el segundo es el politico.
De antiguo se sostenfa que el Estado se escindi6 en dos grandes
ambitos de actuaci6n: el jurfdico, lo que exigfa la sujeci6n del poder
al derecho, y el polftico, exento de dicho control. Sobre esta diferen-
610 LUIS CORDERO VEGA

cia se han producido los mas acalorados debates y orientaciones de o de oportunidad

fundamentacion. tancia se encuentr
El control jurfdico implica un juicio de conformidad con el derecho, de un Estado dem
en sus diyersas fuentes, y corresponde al esencial en un Estado demo- y de separacion de
cratico. El es necesario; indispensable, objetivado, al tener un canon una exposicion a
fuo, que es una norma abstracta, ejercido por terceros, que debe ac- nistracion. Por est
tuar con imparcialidad y objetividad, de manera que es interorganico, y contraste con vario
por ultimo, quien ejerce ese control no es un limitador de la actuacion reprobacion, sino
del controlado, sino un actualizador de los Hmites preestablecidos Si bien estas di
por el derecho. 39 tiempo a esta part
En cambio, el control politico es contingente y coyuntural, con procesos de reform
criterios subjetivos, pues sus juicios no se basan en elementos prees- cia de las compete
tablecidos normativamente; es voluntario, limitado, yes realizado por internode la admi
organos politicos (Camara de Diputados), lo que supone por definicion su oportunidad, ho
que no es imparcial y tecnico, 40 se realiza por medio de apreciaciones el gobierno y que
efectuadas sobre bases de doctrinas, ideologfas o concepciones filoso- a cabo la ejecucion
ficas que conducen ala formulacion de juicios de conveniencia, merito cionados con la le
intraorganico, sino
38
Un ejemplo de ello es el origen del trabajo de Garda de Enterria, Democracia, jueces y niencia de ellas. 43 E
control de la administraci6n, Madrid, Civitas, quien en sus multiples ediciones (cinco hasta ahora)
se ha hecho cargo de este debate conceptual. En particular, en el pr6logo de !a cuarta edici6n pico de la autorida
( 1998) se enfrenta a! profesor Luis Ortega, quien en el prologo dellibro de Nuria Garrido Cuen- previas establecida
ca, El acto de gobierno, en el cual defiende Ia vigencia del acto de gobiemo bajo Ia figura de Ia hecho de que se re
denominacion "actos de gestion politica", sef1ala que "si el poder politico se somete totalmente
a! Derecho el poder se traslada a quien crea, a plica y dice lo que el Derecho es y a todo el cfrculo
tades y polfticas pu
de profesionales implicados en este proceso de definicion del Derecho". que sea realizado
Sobre esto, Garcia de Enterria seflala (p. 17), que esta "nueva interpretacion implica una decision, pues son e
reconfiguraci6n (incluso una negaci6n) del Estado de Derecho". "No resulta f;icilmente imagi-
nableque las argumentaciones de Ortega expone --evitar Ia caida del Estado de Derecho en un
de gobierno y adm
sistema de dominio de ciertos estament.os profesionales y Ia necesidad absoluta de crear espacios terior no implica u
de autonomfa, exentos del derecho, para el ejecutivo, dorado de poderes 'soberanos'- pueda diagnostico de una
llegar a convertirse en fundamentos de sentencias constitucionales".
En identico sentido, se puede encontrar, aunque en una intensidad algo diferente, el de-
ciado a los resultado
bate en torno a Ia discrecionalidad administrativa, en Sanchez Moron, M., "Siete tesis sobre el funcionarios publico
control judicial de la discrecionalidad administrativa", Cuadernos de Dereclw Judicial, num. 32, tunidad.
1994; Garcia de Enlerria E., Democracia, jueces y control de la administraci6n, Madrid, Civitas, 1995;
Peflarrubia Iza, J. M., "La modernajurisprudencia sobre discrecionalidad tecnica", RAP, num. '" Cea Egafla, J. L., "
136, 1995, pp. 327 y ss.; Desdentado Daroca, E., Los problemas del control judicial de Ia discrecio- p. 10.
nalidad tecnica (un estudio cntico de la jurisprudencia), Madrid, Civitas, 1997; 1gartua Salaverria J., 42
Rubio Llorente, F.,
43
Discrecionalidad tecnica, motivaci6n y control jurisdiccional, Madrid, Cuadernos Civitas, 1998; del Por ejemplo, el arti
mismo autor: "Discrecionalidad y motivacion", RVAP, num. 64, 2002, pp. 113 y ss.; Sesin, D. General de Ia Republica, en
J., Administraci6n publica. Actividad reglada, discrecionalidad y tecnica. Nuevas mecanismos de control de las disposiciones legales
jttdicial, Buenos Aires, Lexis Nexos-Depalma, 2004. recursos del Estado y efect.
39
Aragon Reyes, Constituci6n y pode1; cit., pp. 82-84. Por esta razon, afirma Rubio Llorente, de sus ingresos y de las entr
F, "EJ control...", cit., p. 208, en el "controljurfdico no existe dominio ni superioridad del6r- del cumplimiento de los fin
gano controlame sobre el controlado, pues aquel carece de criterios o de voluntad propios. Sus blicos son funciones que co
decisiones, que por eso han de ser motivadas, no hacen otra cosa que aplicar a! caso concreto Ia al Ejecutivo".
regia preestablecida y no operan sobre Ia existencia del 6rgano controlado, sino simplemente A su vez, el articulo 21
sobre los resultados de su actuaci6n". del control de legalidad o de
·w Idem. niencia de las decisiones pol

s y orientaciones de
midad con el derecho,
en un Estado demo-
o, al tener un canon
rceros, que debe ac-
ue es interorganico, y
ador de la actuacion
mites preestablecidos
e y coyuntural, con
en elementos prees-
o, yes realizado por
upone por definicion
dio de apreciaciones
concepciones filoso-
onveniencia, merito
Enterria, Democracia, jueces y
diciones (cinco hasta ahora)
r6logo de !a cuarta edici6n
ro de Nuria Garrido Cuen-
obiemo bajo Ia figura de Ia
olitico se somete totalmente
erecho es y a todo el cfrculo
ho".
interpretacion implica una
o resulta f;icilmente imagi-
el Estado de Derecho en un
d absoluta de crear espacios
oderes 'soberanos'- pueda
sidad algo diferente, el de-
on, M., "Siete tesis sobre el
e Dereclw Judicial, num. 32,
ci6n, Madrid, Civitas, 1995;
alidad tecnica", RAP, num.
ontrol judicial de Ia discrecio-
1997; 1gartua Salaverria J.,
uadernos Civitas, 1998; del
02, pp. 113 y ss.; Sesin, D.
Nuevas mecanismos de control
on, afirma Rubio Llorente,
nio ni superioridad del6r-
o de voluntad propios. Sus
e aplicar a! caso concreto Ia
ntrolado, sino simplemente
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 611
o de oportunidad sobre lo obrado o no por el gobierno. 41 Su impor-
tancia se encuentra en que a traves de el se hace efectiva, en el marco
de un Estado democratico, la clausula de poderes jurfdicos limitados
y de separacion de poderes, lo que supone un contraste de criterios y
una exposicion a la crftica publica por parte del gobierno y la admi-
nistracion. Por esta razon, se afirma que el control politico implica un
contraste con varios criterios de actuacion y no tiene por finalidad la
reprobacion, sino su efecto sobre el electorado. 12
Si bien estas distinciones son las basicas, en nuestra opinion, de un
tiempo a esta parte, sobre todo desde la generacion organica de los
procesos de reforma del Estado, las condiciones de eficiencia y efica-
cia de las competencias publicas han sofisticado el tradicional control
internode la administracion. Sin perjuicio de lo que analizaremos en
su oportunidad, hoy el control de gestion, es decir, aquel que realiza
el gobierno y que se encuentra vinculado a la forma en que se lleva
a cabo la ejecucion de las polfticas publicas, considera aspectos rela-
cionados con la legalidad, que resulta evidente por ser un control
intraorganico, sino que tambien se extiende a la oportunidad y conve-
niencia de ellas. 43 En efecto, el control de gestion que hoy es el arquetf-
pico de la autoridad administrativa, si bien considerapautas objetivas
previas establecidas en la normas (elemento del control jurfdico), el
hecho de que se relacione con los resultados esperados de las potes-
tades y polfticas publicas genera que este control no sea imparcial y
que sea realizado por sujetos que no tengan independencia de su
decision, pues son esencialmente jerarquicos dentro de las potestades
de gobierno y administracion del presidente de la Republica. Lo an-
terior no implica un juicio despectivo sobre esta situacion, sino es el
diagnostico de una realidad, sobre todo cuando este control esta aso-
ciado a los resultados, y tiene efectos sobre las remuneraciones de los
funcionarios publicos, todas cuestiones que analizaremos en su opor-
tunidad.
'" Cea Egafla, J. L., "Fiscalizaci6n parlamentaria del gobierno", RCHDUC, vol. 20, 1993,
p. 10.
42
Rubio Llorente, F., "El control...", cit., p. 2!9.
43
Por ejemplo, el articulo 52 de Ia LOAFE establece que "Correspondera a Ia Contralorfa
General de Ia Republica, en cuanto a! control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento
de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relaci6n con !a administraci6n de los
recursos del Estado y efect.uar auditorias para verificar Ia recaudaci6n, percepci6n e inversion
de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios piiblicos". "La verificacion y evaluaci6n
del cumplimiento de los fines y de Ia obtenci6n de las metas programadas para los servicios pu-
blicos son funciones que competen a Ia Administraci6n del Estado y cuyo ejercicio corresponde
al Ejecutivo".
A su vez, el articulo 21B de Ia LOCCGR seflala que "La Contraloria general, con motivo
del control de legalidad o de las auditorfas, no podra evaluar los aspectos de merito o de conve-
niencia de las decisiones polfticas o administrativas".
612 LUIS CORDERO VEGA DE

Una ultima cuestion nos parece relevante senalar en esta parte. de autonomfa e inde
Lo que caracteriza al control, ademas de los elementos previos, es el ciables potestades. D
resultado o consecuencia. En otros terminos, el control genera conse- control mantiene su
cuencia; de hecho, es imposible concebirlo sin tal calidad, pero este bien, ya que se ejerc
solo se extiende a los actos, no a las personas.'11 Los problemas de acto examinado aun
conducta seran un problema de responsabilidad, pero no del control quirio ese caracter y
como medio de la evaluacion de actividad estatal. ventivos y represivos
jurfdico quebrantado
III. PRINCIPIOS
persiguen (impedir
En virtud de estas consideraciones es posible senalar que el control con troles preventivos
tiene tres principios basicos: generalidad, expansividad y publicidad. se daran entre estas
rrencia, ya de exclus
1. Generalidad En el mismo sen
de la evaluacion de fi
Este principia supone que el control tiene un contenido multipli- asumir en un sinnum
cador en todo el ambito de actuacion del Estado. Todo es susceptible gramas gubernamen
de .ser controlado, tanto en la actividad material, jurfdica, contable, gestion integral, eval
gestion, etcetera. Lo que a veces se expresa, son ciertas
en cuanto a la titularidad de los correspondientes controles. 3. Publicidad
Esta caracterfstica conlleva entonces a que existen diversas figuras
tipificadas de control, tales como el control de cuentas, el control de Por ultimo, un .as
legitimidad, el control de merito o de oportunidad o el control de ges- control, que se expan
tion. La clasificacion de las tres primeras toma en cuenta el tipo de sujetos a control, y p
norma de juicio de comprobacion de la regularidad de funciones; en Como senala Kan
cambio, el ultimo, de gestion, tiene en cuenta el objeto del control. publico que supone
En sfntesis, ninglin campo de la actividad administrativa se en- acciones que se refier
cuentra exento de control, pues como la administracion no tiene potes- no soporten ser hech
tades originarias o propias al margen de la asignacion legal, cualquier una mera regla etica,
interes o fin, aun novedoso e imprevisto, que asumiera la administra- Estado. 16
cion, podra ser reconducido a la Constitucion, que afina un inque- De este modo, la
brantable principia: la instrumentalidad del poder publico. 15 intervencion de la fun
formada (2005) senala
2. Expansivo
46
En el regimen chilena se ha instalado lo que se denomina control Kant, Hacia lapaz perp
teca Nueva, 1999, pp. 127 y 1
expansivo o difuso de la juridicidad de los actos de la administracion. Concretamente, sefiala K
Ello significa que existe un complejo de variadas modalidades de alta voz sin arruinar a! mismo
control jurfdico atribuidas a distintos organismo y autoridades (v. gr. secreta para poder prosperar y
mente Ia oposici6n de todos".
Contralorfa General de la Republica, Tribunal Constitucional, tribu- Hannah Arendt, Crisis de
nales ordinarios, Tribunal de la Contrataci6n Publica, etcetera) dotados publicidad, como consecuenci
ci6n', asi como los arcana imper
44 YIa pura mentira, utilizados c
Aragon Reyes, Constituci6n ... , cit., pp. 94 y 95. acompafiad<;>'' desde siempre.
.,, Pefia Freire, op. cit., p. 285.
mentiras han sido siempre con
 DERECHO ADMIN!STRATIVO CHILENO 613

enalar en esta parte. de autonomfa e independencia para ejercer cada uno de sus irrenun-
mentos previos, es el ciables potestades. De allf resulta, en principia, que cada organo de
ontrol genera conse- control mantiene sus prerrogativas sin interferencia de los demas; o
al calidad, pero este bien, ya que se ejercen en diferentes momentos, dependiendo de si el
11
Los problemas de acto examinado aun se encuentra en estado de gestacion, o si se ad-
pero no del control quirio ese caracter y se introdujo al mundo jurfdico (controles pre-
. ventivos y represivos). Como su objetivo final es la tutela del orden
jurfdico quebrantado, y en consideracion a la unidad de efecto que
persiguen (impedir el nacimiento de las decisiones irregulares, si son
enalar que el control con troles preventivos; dejar sin efecto las que ya han entrada en vigor),
vidad y publicidad. se daran entre estas modalidades diversas relaciones, ya de concu-
rrencia, ya de exclusion.
En el mismo sentido, es difuso en la media en que en el ambito
de la evaluacion de fines, resultados, eficiencia y eficacia son posibles de
contenido multipli- asumir en un sinnumero de instrumentos, tales como evaluacion de pro-
Todo es susceptible gramas gubernamentales, indicadores de desempeno, balances de
l, jurfdica, contable, gestion integral, evaluacion de proyectos, etcetera.
ciertas
s controles. 3. Publicidad
sten diversas figuras
uentas, el control de Por ultimo, un .aspecto central es la publicidad de la actividad de
d o el control de ges- control, que se expande sobre dos aspectos: por un lado, en los objetos
en cuenta el tipo de sujetos a control, y por la otra, en los resultados del mismo.
dad de funciones; en Como senala Kant, existe una formula trascendental en el derecho
objeto del control. publico que supone la siguiente proposicion: son injustas todas las
dministrativa se en- acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios
acion no tiene potes- no soporten ser hechos publicos. Lo anterior supone que no solo es
cion legal, cualquier una mera regla etica, sino que ante todo un mandata jurfdico para el
miera la administra- Estado. 16
que afina un inque- De este modo, la publicidad se transforma en un imperativo de
er publico. 15 intervencion de la funcion estatal. Por esta razon, la Constitucion re-
formada (2005) senala como parte integrante de las reglas elementales

46
se denomina control Kant, Hacia lapaz perpetua. Un esbozo filos6fico, edici6n de Jacobo Mmloz, Madrid, Biblio-
teca Nueva, 1999, pp. 127 y 128.
de la administracion. Concretamente, sefiala Kant, id., que "[P]orque una maxima que no se puede manifestar en
das modalidades de alta voz sin arruinar a! mismo tiempo mi propio prop6sito, que deberia, por tanto, permanecer
y autoridades (v. gr. secreta para poder prosperar y a Ia que no puedo reconocer publicamente sin provocar indefectible-
mente Ia oposici6n de todos".
onstitucional, tribu- Hannah Arendt, Crisis de la Republica, Madrid, Taurus, 1998, p. 12, justifica Ia hecesidad de
ca, etcetera) dotados publicidad, como consecuencia de que "[E]l sigilo -que diplomaticamente se denomina 'discre-
ci6n', asi como los arcana imperi, los misterios del Gobierno- y el engafio. !a deliberada falsedad
YIa pura mentira, utilizados como el medio legitimo para el logro de fines politicos, nos han
acompafiad<;>'' desde siempre. "La sinceridad nunca ha figurado entre las virtudes politicas y las
mentiras han sido siempre consideradas en los tratos politicos como medios legitimos".
614 LUIS CORDERO VEGA

de bases institucionales la publicidad, en tanto indica en el articulo

8.2 que:
Son publicos los actos y resoluciones de los organos del Estado, asr
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embar-
go, solo una ley de quorum calificado podra establecer la reserva 0
secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos organos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nacion o el interes nacional.

De esta norma constitucional se deduce, entonces, que salvo regia BREVE DESC
legal expresa, el objeto de control, el procedimiento, asf como los A LOS
resultados de el, son publicos, por lo cual no solo los organos institu-
cionales47 tienen garantfa de acceso, sino que ademas los ciudadanos
tienen derecho a conocer y acceder a dicha informacion.
Esta forma de concebir la publicidad del control es la unica que la I. E
hace compatible con la logica de un Estado democratico, que exige
de sus autoridades y organismos actuar no solo de conformidad con De los poderes del
la ley, sino con los programas por el disefi.o institucional propuestos, Esta gran cantidad
de manera que sea posible la deliberacion publica como espacio de pecto de los otros
legitimidad y garantia de las competencias publicas y la proteccion como consetuencia
de derechos. 48 de tanta significacio
institucional del Es
lativo esta sujeto a
·•
7
Por ejemplo, Ia LOCCGR garantiza el acceso a Ia informacion reservada en su articulo aprueba, al que eje
9. 4, en tanto sefiala que "(L)as normas que establezcan el secreta o reserva sabre determinados Ejecutivo durante e
asuntos no obstaran a que se proporcione a Ia Contraloria General Ia informacion o antecedente
que ella requiera para el ejercicio de su fiscalizacion, sin perjuicio de que sobre su personal pese el Poder Judicial tie
igual obligacion de guardar tal reserva o secreta". juicio politico.
Por su parte, !a LOCCN establece en su articulo 9.2 que "Los informes y antecedentes soli- La diferencia en
citados que revistan el caracter de secretos o reservados por su naturaleza o par disposicion es-
pecial que no tenga fuerza de ley, seran proporcionados par el servicio, organism a o emidad par no radica, pues, en
media del Ministro del que dependa o mediante el cual se encuentre vinculado con el gobierno, en la variedad de c
manteniendose los respectivos documentos en reserva. Si tales informes y antecedentes fueren
secretos, por comprometer Ia seguridad national, afectar !a actividad economica o financiera del La administrac
pais, o por otro motivo justificado, el Ministro solo los proporcionara a Ia comision respectiva o a que pueden tener
Ia Camara que corresponda, en su caso, en Ia sesion secreta que para estos efectos se celebre". determine el contro
Por ultimo, los articulos !3 y 14 de Ia LOCBGAE otorgan competencia a] juez ordinaria
para conocer del amparo de acceso a Ia informacion administrativa cuando se niega Ia informac trol, seguiremos las
cion, entre otras, en el secreta o Ia reserva. terminos esquemati
48
Como termina de sefialar Kant, op. cit., p. 133, existe un principia trascendemal positi-
vo del derecho p(tblico, cuya formula es: todas las maximas que necesitan de Ia publicidad (para
no fracasar en sus propositos) concuerdan con el derecho y Ia politica a Ia vez. Puntualmente
indica que "[S]i unicamente pormedio de Ia publicidad es como se puede lograr su fin, lo es
porque se adecuan a! fin general del publico, y Ia tarea propia de Ia politica es estar de acuerdo
con ese fin (hacer que el publico este contento con su situacion). Pero si solo puede lograse ese
fin, mediante Ia publicidad, esto es, mediante Ia eliminacion de toda desconfianza respecto de
las maximas, estas tienen que estar tambien en concordancia con el derecho del publico, pues
solo en el derecho es posible Ia union de los fines de todos".
''" En este sentido, Sa
 indica en el articulo

organos del Estado, asr

que utilicen. Sin embar-
establecer la reserva 0
cidad afectare el debido
nos, los derechos de las CAPiTULO ·rERCERo
es nacional.

onces, que salvo regia BREVE DESCRIPCION DE LOS TIPOS DE CONTROLES

miento, asf como los
o los organos institu-
demas los ciudadanos
rmacion.
trol es la unica que la
mocratico, que exige
de conformidad con
itucional propuestos,
lica como espacio de
blicas y la proteccion
cion reservada en su articulo
o reserva sabre determinados
Ia informacion o antecedente
de que sobre su personal pese
informes y antecedentes soli-
uraleza o par disposicion es-
cio, organism a o emidad par
re vinculado con el gobierno,
ormes y antecedentes fueren
ad economica o financiera del
a a Ia comision respectiva o a
ra estos efectos se celebre".
ompetencia a] juez ordinaria
a cuando se niega Ia informac
incipia trascendemal positi-
cesitan de Ia publicidad (para
litica a Ia vez. Puntualmente
se puede lograr su fin, lo es
a politica es estar de acuerdo
Pero si solo puede lograse ese
oda desconfianza respecto de
el derecho del publico, pues
A LOS CUALES SE ENCUENTRA SUJETA
LA ADMINISTRACION
I. EL ESCENARIO DE LOS PODERES PUBLICOS
De los poderes del Estado, la administracion es el mas controlado.
Esta gran cantidad de controles a que esta sujeta no se observa res-
pecto de los otros poderes del Estado, siendo probable tal situacion
como consetuencia de que en nuestra opinion no existe poder estatal
de tanta significacion cotidiana para los ciudadanos y para el desarrollo
institucional del Estado de derecho. Asi por ejemplo, el Poder Legis-
lativo esta sujeto al control de constitucionalidad de las leyes que
aprueba, al que ejerce el pueblo en las elecciones y al que ejerce el
Ejecutivo durante el proceso de tramitacion de las leyes. Por su parte,
el Poder Judicial tiene el control que ejerce el Parlamento a traves del
juicio politico.
La diferencia entre el Ejecutivo y los otros dos poderes del Estado
no radica, pues, en la ausencia de controles en estos dos ultimos, sino
en la variedad de controles a los que esta sujeto. 40
La administracion se encuentra sometida a diversos controles,
que pueden tener diversas clasificaciones, segtin sea el criteria que
determine el control. Si bien existen multiples clasificaciones de con-
trol, seguiremos las tradicionales sefi.aladas en el derecho chileno. En
terminos esquematicos podemos observar los siguientes:
''" En este sentido, Santamaria Pastor, J. A., op. cit., p. 179.

615
616 LUIS CORDERO VEGA D

Tipo de control
Control politico
Control de legalidad
interno
Control de legalidad y
constitucionalidad
externo
Control de merito
Control de oportunidad y
Autoridades y jefaturas (articulos 11 y 12, LOCBGAE)
conveniencia
Control de gesti6n ,.
Control contable o
financiero de legalidad
Control contable o
financiero de merito
Control de razonabilidad
Control ciudadano
o popular
Control de protecci6n y
garantfa de derechos
fundamentales
II.
51
Organo competente Jellinek, Arag6n, 52
Camara de Diputados (articulo 52, num. 1) Cimma,"" seguido p
Administraci6n activa (articulo 24, CPR) Para efectos de
Administraci6n y jefaturas (articulos 11 y 12, LOCBGAE) vencional que distin
Contralorfa General de Ia Republica (artfculos 98 y 99,
el tipo de 6rgano q
CPR) vision panoramica, p
vantes en particular.
Tribunal Constitucional (articulo 93, nums. 4, 9, 16,
CPR)
1. Segun el objeto
Tribunales de justicia (artfculos 21 y 38.2, CPR)
Tribunal de Ia Contrataci6n Publica (LCP)
Por un lado, se
Autoridades y jefaturas (artfculos 11 y 12, LOCBGAE) que se refiere a la co
ahf que sea consider
caracteriza por que e
Administraci6n activa (articulo 52, LOAF£) el canon de valoraci6
Direcci6n de Presupuestos (articulo 23, DFL 106, de procedimiento. Es de
1960, modificado por Ia ley 19.646) co, en que unicamen
mente los instrumen
Contralorfa General de Ia Republica (articulo 98)
La legalidad con
ci6n, actos administra
Administraci6n activa (articulo 52, LOAF£) los cuales llegan a su
Administraci6n activa (articulos ll y 12, LOCBGAE) La competencia p
Tribunales de Justicia (articulo 20, CPR) al interior de la Adm
Tribunal de Ia Contrataci6n Publica los 11 y 12 de la LOC
Contralorfa General de Ia Republica (LOCCGR) eficiencia, es decir, la
Derecho de acceso a los documentos (articulo 13, ella como es en la C
LOCBGAE) CPR), los tribunales d
Participaci6n ciudadana obligatoria (ejm, LBMA y titucional (articulo 93
LGUC)
Por su parte, el co
Tribunales superiores de justicia (articulo 20, CPR) recientes de control d
Contraloria General de Ia Republica (artfculos 98 y 99
de !a CPR)
la forma como los s
consonancia de esa a
preestablecidos, y el
fiscalizado de los obj
CLASIFICACION GENERAL

Las clasificaciones en derecho regularmente corresponden seglin 51

Jellinek, G., Teorfa gen
los enfasis que los investigadores desean exponer, por lo que en prin- 52
Aragon, M., Constituci
cipia se corresponden a lo que en teorfa se pretende enfatizar. De 53
54
Silva Cimma, E., Derec
antiguo son reconocidas las tipologfas expuestas por Loewenstein, 50 Ferrada, J. C., "El pr
Bauza, Rolando (coord.), La q
rfdica Conosur, pp. 596 y ss.
55
50 Carmona, C., El princi
Loewenstein. K., Ieoria de Ia Constituci6n, Barcelona, Ariel, 1986, pp. 232 y ss. versidad de Chile, 2002.

etente
52, num. 1)
24, CPR)
los 11 y 12, LOCBGAE)
blica (artfculos 98 y 99,
lo 93, nums. 4, 9, 16,
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 617
51
Jellinek, Arag6n, 52 asf como las reseiiadas entre nosotros por Silva
Cimma,"" seguido por Ferrada 5' 1 y Carmona. 55
Para efectos de esta exposici6n, ocuparemos la clasificaci6n con-
vencional que distingue el control seglin el objeto, la oportunidad y
el tipo de 6rgano que lo realiza. De esta manera, realizaremos una
vision panoramica, para que en lo que sigue nos refiramos a los rele-
vantes en particular.

21 y 38.2, CPR) 1. Segun el objeto

blica (LCP)
Por un lado, se distingue el control de legalidad o legitimidad,
s 11 y 12, LOCBGAE) que se refiere a la conformidad con la norma del acto controlado, de
ahf que sea considerado de caracter objetivo. Este tipo de control se
s 11 y 12, LOCBGAE)
caracteriza por que el derecho lo es to do. La norma jurfdica constituye
52, LOAF£) el canon de valoraci6n, los agentes de control, el propio resultado, su
culo 23, DFL 106, de procedimiento. Es decir, no es s6lo como sucede con el control polfti-
646) co, en que unicamente el derecho formaliza, institucionaliza jurfdica-
mente los instrumentos a traves de los cuales el control se efectua.
blica (articulo 98)
La legalidad controla las expresiones externas de la administra-
ci6n, actos administrativos, sino tambien el procedimiento a traves de
52, LOAF£) los cuales llegan a sus decisiones.
ll y 12, LOCBGAE) La competencia para realizar el control de legalidad se encuentra
20, CPR) al interior de la Administraci6n, en las autoridades y jefaturas (artfcu-
blica los 11 y 12 de la LOCBGAE), aunque considerando la oportunidad y
blica (LOCCGR) eficiencia, es decir, la condici6n de eficiencia de la medida, y fuera de
umentos (articulo 13, ella como es en la Contralorfa General de la Republica (articulo 98,
CPR), los tribunales de justicia (articulo 38.2, CPR), el Tribunal Cons-
atoria (ejm, LBMA y titucional (articulo 93, CPR).
Por su parte, el control de gesti6n es una de las modalidades mas
a (articulo 20, CPR) recientes de control de la administraci6n. Tiende a verificar y evaluar
blica (artfculos 98 y 99
la forma como los servicios publicos han realizado su actividad, la
consonancia de esa actividad con las decisiones, planes y programas
preestablecidos, y el cumplimiento o incumplimiento por parte del
fiscalizado de los objetivos y metas previamente trazados, especial-

orresponden seglin 51
Jellinek, G., Teorfa general del Estado, Mexico, FCE, 1999.
por lo que en prin- 52
Aragon, M., Constituci6n y poder, cit,, pp. 82 y ss.
ende enfatizar. De 53
54
Silva Cimma, E., Derecho administrativo chilena y comparado. El contTOl publico, cit., pp. 41 y ss.
por Loewenstein, 50 Ferrada, J. C., "El principio del control en Ia administraci6n del Estado", en Pantoja
Bauza, Rolando (coord.), La qdministraci6n del Estado. Decenio 1990-2000, Santiago, Editoria!Ju-
rfdica Conosur, pp. 596 y ss.
55
Carmona, C., El principia de control. Apuntes de clases, Santiago, Facultad de Derecho Uni-
86, pp. 232 y ss. versidad de Chile, 2002.
618 LUIS CORDERO VEGA D

mente en la inversion de los caudales y bienes puestos al servicio de 12 de la LOCBGA

la administracion. interno.
Se trata de una posibilidad amplia de fiscalizacion, ya que a traves La ley 19.646, d
de la gestion del servicio se puede revisar no solo la legalidad de sus cion de Presupuesto
actos, sino lo que a la postre ha de resultar mas importante: la eficacia disposicion legal m
con que el servicio cumplio su cometido. correspondera a la
Este tipo de control se caracteriza por ser de las maneras mas y procesar... , inform
modernas de comprender el poder estatal, a traves de la figura de la Ia evaluaci6n de p
nueva gestion ptlblica o new public managment. Se caracteriza por ser servicios regidos po
un control tfpicamente procedimental, ya que implica, por su natura- mejor utilizaci6n de
leza, una metodologia abierta, no contradictoria y libre de formas, le correspondera,
con posibilidad de apertura a instancias superiores. balances anuales d
El control de gestion es entonces un control sobre correccion de miento de objetivo
la ejecucion y de las funciones. Se trata de poner en orden todo lo 2o., num. 24).
que no es conforme con la regia. Puede conllevar, como se ha expre- Por ultimo, exis
sado, variadas medidas, tales como anulaciones, o podrc\n ser impedi- da mediante decre
tivas, impidiendo que el acto adquiera la eficacia; tambien hay medidas presidente de la Re
de caracter sancionatorio, ya al interior o al exterior, respecto de los principalmente de
particulares. dujo en la formulac
En el sistema nacional el control de gestion -donde se encuentra gobierno, supervisa
la eficiencia, eficacia y oportunidad de las actuaciones de los organos nisterio, denomina
de la administraci6n del Estado- corresponde, en primer lugar, a la ni puede interferir
administracion activa, Poder,Ejecutivo, como lo dispone el articulo 52 (articulo 3o., DS 1
de LOAFE. 56 Este tipo de control, en prinipcio, nolo puede realizar que correspondan a
ninglin 6rgano publico ajeno a esta administracion, es decir, no pueden
realizar control de gesti6n ni la Contralorfa General,57 los tribunales
de justicia o el Parlamento, lo que lo dota en nuestra opinion de un 58
La LOCCGR estab
espacio de inmunidad diffcilmente compatible con el sistema de dis- auditor!as con -el objeto de
tribucion de competencias publicas; en segundo lugar, al interior de patrimonio publico y Ia pro
la administracion corresponde el control de gesti6n a las autoridades Conforme a lo anteri
sistemas de control interno
y funcionarios de dichos organos, como lo disponen los artfculos 11 y ciones relativas a Ia admini
Ia ejecuci6n presupuestaria
exactitud de los estados fin
56 El articulo 52o. de !a LOAFE senala que: "Correspondera a !a Contralor!a General de
verificara el cumplimiento
!a Republica, en cuanto a! control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las dis- mulara las proposiciones q
posiciones legales y reglamentarias que dicen relaci6n con !a administraci6n de los recursos del El Contralor General
Estado y efectuar auditor!as para verificar !a recaudaci6n, percepci6n e inversion de sus ingresos dades de las auditorias que
y cJe las entradas propias de los servicios publicos. · Sin perjuicio de las at
· La verificaci6n y evaluaci6n del cumplimiento de los fines y de Ia obtenci6n de las metas su fiscalizaci6n podran co
programadas para los servicios publicos son funciones que competen a !a Administraci6n del externas.
Estado y cuyo ejercicio corresponde a! Ejecutivo". 59
En este sentido, ve
57 Este criterio se ve reafirmado por Ia reciente modificaci6n a Ia Ley Organica Consti-
el sexenio 1994-2000: un p
tucional de la Contralorfa (I 0.336), al agregar un articulo 21 B, que senala: "La Contralorfa Rolando (coord.), La adrni
general, con motivo del control de legalidad o de las auditorfas, no podra evaluar los aspectos Conosur,
de merito ode conveniencia de las decisiones politicas o administrativas". tramite (Senado) que crea

puestos al servicio de
acion, ya que a traves
o la legalidad de sus
mportante: la eficacia
de las maneras mas
ves de la figura de la
e caracteriza por ser
mplica, por su natura-
ia y libre de formas,
res.
sobre correccion de
ner en orden todo lo
r, como se ha expre-
o podrc\n ser impedi-
tambien hay medidas
erior, respecto de los
donde se encuentra
ciones de los organos
en primer lugar, a la
dispone el articulo 52
nolo puede realizar
n, es decir, no pueden
neral,57 los tribunales
uestra opinion de un
con el sistema de dis-
o lugar, al interior de
i6n a las autoridades
nen los artfculos 11 y
a !a Contralor!a General de
r el cumplimiento de las dis-
nistraci6n de los recursos del
6n e inversion de sus ingresos
· Sin perjuicio de las atribuciones de Ia Contralorfa General, los servicios publicos sujetos a
de Ia obtenci6n de las metas
eten a !a Administraci6n del
6n a Ia Ley Organica Consti-
que senala: "La Contralorfa
no podra evaluar los aspectos
ativas".
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 619
12 de la LOCBGAE, lo que supone una manifestaci6n del control
interno.
La ley 19.646, de 1999, estableci6 nuevas atribuciones a la Direc-
cion de Presupuestos, asociadas al control de gestion. En efecto, dicha
disposicion legal modific6 el DFL 106, de 1960, al establecer que
correspondera a la Direccion de Presupuestos "requerir, sistematizar
y procesar... , informacion acerca de los objetivos de gesti6n, asf como
Ia evaluaci6n de programas gubernamentales de los organismos y
servicios regidos por el tftulo II de la Ley N° 18.575, promoviendo la
mejor utilizaci6n de los recursos" (articulo 2o., num. 23). Por su parte,
le correspondera, tambien, "orientar y supervisar la confeccion de
balances anuales de la gestion operativa y economica y del cumpli-
miento de objetivos y metas, a que se hubieren obligado" (articulo
2o., num. 24).
Por ultimo, existe la Auditorfa Interna de Gobierno, que fue crea-
da mediante decreto supremo 12, de 1997, como 6rgano asesor del
presidente de la Republica. Su objetivo fue desarrollar instrumentos,
principalmente de naturaleza financiera y presupuestaria, que se tra-
dujo en la formulacion de planes sectoriales de auditorfa general de
gobierno, supervisado por unidades tecnicas operativas en cada mi-
nisterio, denominados auditores ministeriale.s. Este 6rgano no debe
ni puede interferir las funciones y competencias de la Contralorfa
(articulo 3o., DS 12/97)58 ni tampoco, en nuestra opinion, aquellas
que correspondan a la Direccion de Presupuestos. 59
58
La LOCCGR establece en el articulo 2lo. A, que "[L]a Contralorfa General efectuara
auditor!as con -el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurfdicas, el resguardo del
patrimonio publico y Ia probidad administrativa.
Conforme a lo anterior, a traves de estas auditorfas Ia Contraloria General evaluara los
sistemas de control interno de los servicios y entidades; fiscalizara la aplicaci6n de las disposi-
ciones relativas a Ia administraci6n financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a
Ia ejecuci6n presupuestaria de los recursos publicos; examinara las operaciones efectuadas y Ia
exactitud de los estados financieros; comprobara !a veracidad de Ia documentaci6n sustentatoria;
verificara el cumplimiento de la.s normas estatutarias aplicables a los funcionarios publicos y for-
mulara las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacfos que detecte.
El Contralor General establecera las normas que regularan !a forma, elplazo y las modali-
dades de las auditorias que le corresponda efectuar a! organismo fiscalizador.
su fiscalizaci6n podran contratar auditorias de sus estados financieros a empresas particulares
externas.
59
En este sentido, vease Moraga Guerrero, R., "La auditoria interna gubernamental en
el sexenio 1994-2000: un paso inedito en el fortalecimiento de !a gesti6n publica", en Pantoja,
Rolando (coord.), La adrninistraci6n del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Santiago de Chile,
Conosur, 2000, pp. 635 y ss. En la actualidad existe un proyecto ley en primer
tramite (Senado) que crea !a Auditorfa Interna de Gobierno, Boletin, num. 3937-06.
 LUIS CORDERO VEGA DE
620
5o., 6o., 9o. y 19o.,
2. En cuanto ala oportunidad
activa que altere o d
En primer lugar, distinguimos al control preventivo. Mediante el Tambien pueden
es la propia administracion la que esta facultada para ejercitar con- justicia, conociendo d
troles previos, ya sea por medio de organos internos con especificas (articulos 12, 19, num
competencias fiscalizadoras (contralorias internas) u organos externos ticulo 38, inciso 2o.,
a la autoridad emisora cuya opinion previa es requerida antes de a los afectados por a
adoptar una determinacion. (Tribunal de la Cont
Tambien el Senado en los casos en que el Ejecutivo requiere con- titucional (en los cas
tar con su venia o aprobacion para tomar una decision (por ejemplo, Camara de Diputado
articulo 53, num. 5, CPR), ejerce una especie de control anticipado. Un aspecto cent
Es de esta misma naturaleza la fiscalizacion que realiza la Contralo- controles preventivo
ria a traves de la toma de razon (articulo 98) y el Tribunal Constitucional bilidad entre los rec
en los casos en que el presidente de la Republica no se conforme con nales. En este sentid
la representacion del Contralor fundada en la constitucionalidad de lidad que tiene el pa
un decreto o resolucion (articulo 93, num. 9, CPR). dejusticia. Sin emba
Los tribunales de justicia tambien ejercen una especie de control administrativo ante
preventivo, cuando por la via de medidas cautelares ordenan en el te deducir igual pre
procedimiento constitucional de proteccion, la suspension de la trami- aquella no haya sido
tacion de un acto administrativo cuando se acredite fehacientemente que deba entenders
la amenaza a un derecho constitucional indubitado, o bien durante el maci9n se interrum
proceso licitatorio se da alguna condicion de ilegalidad o arbitrarie- nal. Este volvera a
dad, en el marco de las competencias del Tribunal de la Contratacion acto que la re:melve
Publica. 00 tienda desestimada
Por su parte, los controles represivos, como su nombre lo indica, do, si respecto de un
operan despues de la entrada en vigencia de los actos administrativos. diccional por el int
Por tanto, la finalidad de los mecanismos ulteriores de control consiste conocer cualquier re
en dejar sin efecto los actos administrativos contrarios a derecho, y pretension. 61
aunque antes hayan sorteado sin tacha ni reproche alguno los con troles En otros termino
preventivos. es necesaria para eje
Los controles jerarquicos y de supervigilancia que ejerce la misma
administracion activa (de oficio o a peticion de parte), son formas de ,;, De conformidad con
fiscalizacion a posteriori que pueden llegar hasta la modificacion o 54 no procede en aquellos
invalidacion de un acto administrativo si despues de su emision se en contra de un acto admini
un determinado acto proced
advierte que adoleda de vicios de ilegalidad originarios. poner ese reclamo, y no los
La Contralor(a General, si bien carece de potestades invalidato- para hacer valer sus plantea
rias directas, en ejercicio de sus atribuciones dictaminantes (artfculos o instancias, atendido el prin
otro sentido, Ia CGR afirma
procedimientos concluidos,
necesario para precaver Ia d
60 Sobre contenido y extension de las competencias cautela res de los jueces aplicables tam- Sin embargo, de confor
bien a las impugnaciones de actos administrativos, vease Marin, J. C., Las rnedidas cautelares en podra efectuarse en tanto n
el proceso civil chilena. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, Santiago, Editorial.Juridica de por el particular afectado, d
Chile, 2004. Tribunales de .Justicia" y Ia C

ventivo. Mediante el
a para ejercitar con-
rnos con especificas
) u organos externos
requerida antes de
ecutivo requiere con-
cision (por ejemplo,
control anticipado.
e realiza la Contralo-
ibunal Constitucional
no se conforme con
onstitucionalidad de
R).
a especie de control
elares ordenan en el
spension de la trami-
dite fehacientemente
do, o bien durante el
galidad o arbitrarie-
al de la Contratacion
su nombre lo indica,
ctos administrativos.
es de control consiste
ntrarios a derecho, y
e alguno los con troles
a que ejerce la misma
parte), son formas de
ta la modificacion o
ues de su emision se
ginarios.
otestades invalidato-
taminantes (artfculos
de los jueces aplicables tam-
. C., Las rnedidas cautelares en
antiago, Editorial.Juridica de
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 621
5o., 6o., 9o. y 19o., ley 10.336), puede ordenar a la administracion
activa que altere o deje sin efecto sus decisiones irregulares.
Tambien pueden ejercer controles posteriores los tribunales de
justicia, conociendo de accionesjurisdiccionales de ran go constitucional
(articulos 12, 19, nums. 24, 20, 21, CPR), o simplemente legales (ar-
ticulo 38, inciso 2o., CPR; articulos 15 y 54, LBPA) que se franquean
a los afectados por actos administrativos, o contratos administrativos
(Tribunal de la Contratacion Publica, Ley 19.886); el Tribunal Cons-
titucional (en los casos del articulo 93, nums. 16 y 12 de la CPR), la
Camara de Diputados (articulo 52, num. 1, CPR).
Un aspecto central a dilucidar en el marco de la distincion entre
controles preventivos y represivos es lo que sucede con la compati-
bilidad entre los recursos administrativos y las acciones jurisdiccio-
nales. En este sentido, los primeros no obstan ni impiden la posibi-
lidad que tiene el particular afectado de accionar ante los tribunales
dejusticia. Sin embargo, la LBPA sefiala que interpuesto un recurso
administrativo ante la administracion, no podra el mismo reclaman-
te deducir igual pretension ante los tribunales de justicia, mientras
aquella no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para
que deba entenderse desestimada. Por su parte, planteada la recla-
maci9n se interrumpira el plazo para ejercer la atcion jurisdiccio-
nal. Este volvera a contarse desde la fecha en que se notifique el
acto que la re:melve o, en su caso, desde que la reclamacion se en-
tienda desestimada por el transcurso del plazo. En el mismo senti-
do, si respecto de un acto administrativo se deduce una accion juris-
diccional por el interesado, la administracion debera inhibirse de
conocer cualquier reclamacion que este interponga sobre la misma
pretension. 61
En otros terminos, la interposicion de recursos administrativos no
es necesaria para ejercer acciones jurisdiccionales, es decir, no es ne-
,;, De conformidad con lajurisprudencia administrativa, el derecho de opcion del articulo
54 no procede en aquellos casos en que Ia ley establece directamente una accion contenciosa
en contra de un acto administrativo. Asi, por ejemplo, cuando Ia ley establece que en contra de
un determinado acto procede el recurso de reclamacion ante urijuez de letras, se debe inter-
poner ese reclamo, y no los administrativos, pues es esa Ia oportunidad que tiene el interesado
para hacer valer sus planteamientos, sin que resulten procedentes a su respecto otros tramites
o instancias, atendido el principia de supletoriedad de Ia LBPA. Dictamen 37747, de 2004. En
otro sentido, Ia CGR afirma que sus competencias "no estan limitadas unicamente a los actos o
procedimientos concluidos, sino que es posible ejercerla en cualquier momento que se considere
necesario para precaver Ia dictacion de actos ilegales".
Sin embargo, de conformidad con el articulo 54 "cabe entender que esta fiscalizacion [solo]
podra efectuarse en tanto no se hayan interpuesto recursos jurisdiccionales sobre Ia materia
por el particular afectado, dado que en ese contexto no hay conflicto de competencia entre los
Tribunales de .Justicia" y Ia Contraloria. Dictamen 13923, de 2004.
622 LUIS CORDERO VEGA

cesario el agotamiento de la via administrativa. Sin embargo, una vez De esta maner
ejercida la accion jurisdiccional se extingue la instancia administrati- sujeto siempre a u
va de reclamacion. Lo anterior, a nuestro juicio, no es aplicable al a peticion de part
recurso de proteccion, toda vez que el articulo 20 de la carta funda- cion dentro de la
mental, inciso lo., permite el ejercicio de la accion "sin perjuicio de control jerarquico
los demas derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los emisor realizara p
tribunales correspondientes". Asi, por lo demas, lo ha entendido la jerarquico ). 61
jurisprudencia de la Corte Suprema en relacion con los recursos ad- Sobre el partic
ministrativos. 62 de reconsideracion
invalidacion o rev
3. En cuanto al 6rgano que realiza el control "derecho" constitu
trativa, ala autorid
A Control interno al reclamante, res
ese orden de ideas
El control administrativo es interno cuando lo realizan los 6rganos
de la propia administracion activa y de la misma rama de donde pro- el cumplimie
viene el acto examinado. En otros terminos, es la propia administra- plazo pruden
cion la que investiga, comprueba, y en su caso determina el resultado consistir en u
de la legalidad y la eficacia con que actuan sus propios organismos. Es segU.n proced
decir, el control interno es aquel control efectuado por un 6rgano que competencia,
forma parte de la administraci6n controlada. 63 conocimiento
Es necesario puntualizar que la obligacion que le asiste a la ad- La jurispruden
ministracion activa de adoptar e implementar mecanismos expeditos que al negarse la a
y eficaces para resguardar el ordenamiento vigente frente a sus pro- de un afectado que
pias decisiones arranca de la investidura que la carta fundamental ha ministrativo
conferido al presidente de la Republica (articulo 24) como "Jefe" de
Estado y de su deber de ejercer el gobierno y la aclministracion del Es- lo coloca en u
tado, "de acuerdo con la Constitucion y las leyes", raz6n por la cual dico frente al
le compete "guardar (a el) y hacer guardar" (a los demas organos imp ide cualqu
que forman parte de la administraci6n del Estado) la plena vigencia y resado se encu
sumisi6n a los preceptos constitucionales y a las leyes (articulo 27, o no un merit
inciso 4o., CPR). desigualdad a
o amenaza la
Constituci6n. 67
62
A titulo enunciativo de este criterio, se ha sostenido que Ia interposicion de recursos Como lo afirma
administrativos en contra de actos de Ia administracion, aun cuando ellos sean previstos expre-
samente en Ia ley para determinadas materias; no suspende el plazo para deducir un recurso de prema, al no acoge
proteccion, habida cuenta que Ia Constitucion establece en su articulo 20 que su interposicion es
sin perjuicio de otros derechos que el recurrente pueda hacer valer. Corte Suprema, Recurso de
proteccion, RDJ, t. XCVIII (2001), num. 3, seccion 5a., Rol3370-2001.
64
63
El objetivo de este control sera no solo de legalidad, son tambien de eficiencia y eficacia, Vease capitulo rv;
65
as[ como finalista de las actividades de !a administracion activa. Esta forma de interpretar el Dictamenes 66.037
control es consecuencia del contenido y redaccion de los articulos 52 y 53 de Ia LOAFE, que en-· pronuncian los articulos So
66
comiendan este tipo de control a Ia administracion activa, y el control externo a Ia Contraloria.' ·Dictamen 951!83. E
67
a! cual solo le corresponderfa un control de legalidad de forma de las actuaciones. RDJ,T 86, (1989) s

Sin embargo, una vez
nstancia administrati-
o, no es aplicable al
20 de la carta funda-
cion "sin perjuicio de
te la autoridad o los
s, lo ha entendido la
n con los recursos ad-
o realizan los 6rganos
a rama de donde pro-
la propia administra-
etermina el resultado
opios organismos. Es
do por un 6rgano que
que le asiste a la ad-
mecanismos expeditos
ente frente a sus pro-
carta fundamental ha
o 24) como "Jefe" de
aclministracion del Es-
es", raz6n por la cual
a los demas organos
o) la plena vigencia y
as leyes (articulo 27,
Ia interposicion de recursos
do ellos sean previstos expre-
o para deducir un recurso de
ulo 20 que su interposicion es
. Corte Suprema, Recurso de
001.
mbien de eficiencia y eficacia,
Esta forma de interpretar el
52 y 53 de Ia LOAFE, que en-·
trol externo a Ia Contraloria.'
las actuaciones.
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 623
De esta manera, todo organo emisor de actos administrativos esta
sujeto siempre a un sistema de "autocontrol", que ejercera de oficio o
a peticion de parte (recurso de reconsideracion) y, segun sea su posi-
cion dentro de la administracion, puede tambien estar sometido a
control jerarquico, que el superior del cual depende dicho organo
emisor realizara por su propia iniciativa o a peticion de parte (recurso
jerarquico ). 61
Sobre el particular, se destaca que como la via graciosa o recurso
de reconsideracion que el interesado puede impetrar para obtener la
invalidacion o revocacion de un acto administrativo se asienta en el
"derecho" constitucional de peticion. Seglin la jurisprudencia adminis-
trativa, ala autoridad requerida le asiste la "obligacion de dar respuesta
al reclamante, resolviendo la materia en un plazo prudencial". 6 " En
ese orden de ideas, ha seiialado expresamente que
el cumplimiento de ese deber de dar respuesta, exige adoptar, en un
plazo prudencial, una determinacion frente a lo pe.dido, que puede
consistir en un pronunciamiento que acoja o deniega lo solicitado,
segU.n proceda, o bien en el caso de que la autoridad carezca de
competencia, debe limitarse a declarar ese hecho, dandose debido
conocimiento de la respuesta al solicitante o a su apoderado_66
La jurisprudencia judicial ha ratificado dichos criterios al sefi.alar
que al negarse la autoridad publica a pronunciarse ante la solicitud
de un afectado que es agraviado por una decision de un organo ad-
ministrativo
lo coloca en una situaci6n de desigualdad ante el ordenamiento jurf-
dico frente al propio 6rgano del Estado llamado. a resolver... ya que
imp ide cualquier reproche legal y logra a su vez que el particular inte-
resado se encuentre en Ia imposibilidad practica de conocer si existe
o no un merito para intentar un reclamo legal. Se produce asf una
desigualdad ante el ordenamiento jurfdico que contraviene, perturba
o amenaza la garantfa contemplada en el No. 2 del articulo 19 de la
Constituci6n. 67
Como lo afirmara nuevamente la jurisprudencia de la Corte Su-
prema, al no acoger ni rechazar una solicitud, la autoridad deja al
64
Vease capitulo rv; LBPA.
65
Dictamenes 66.037/60; 70.768/72; 47.045/80; 14.024/81; 26.074/84. En este sentido se
pronuncian los articulos So. y 24 de Ia LBPA. ·
66
·Dictamen 951!83. Eneste sentido se pronuncian los artfculos 14 y 41 de Ia LBPA.
67
RDJ,T 86, (1989) s. 5a., pp 191-197.
624 LUIS CORDERO \'EGA DER

afectado "en situaci6n desmendrada para actuar procesalmente y de- estas labores que
fender con expedici6n en terminos igualitarios sus derechos".<iH lorfa General y e
A su vez, el control jerarquico opera al interior de la administra- de sus jefes, esto
ci6n de todas las entidades y servicios que componen la administraci6n, previarnente un
ya que sus integrantes, los funcionarios publicos, estan afectos a un al acto.
regimen jerarquizado y disciplinado, debiendo asf acatar las 6rdenes
B. Control externo
que le dirija su superior (articulo 7o., LOCBGAE), al que le asiste la
potestad de ejercer un control jerarquico permanente del funciona- Entendemos por
miento de los organismos y de la actuaci6n del personal de su depen- su caso, exigencia de
dencia. Esta fiscalizaci6n se extiende tanto ala eficiencia y eficacia en tiva, son realizados p
el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la lega- (activa), especializado
lidad y oportunidad de las actuaciones (articulo 12, LOCBGAE). pero ante to do, indep
A su vez, existen en la legislaci6n una serie de controles internos sometido a este contr
de caracter previo, o sea, que operan antes de que la respectiva deci- En el sistema chi
sion haya sido tomada. Estos son: ci6n este exenta de c
el de los tribunales y
-Los consejos u 6rganos colegiados, a los que se les han atribuido En efecto, en prim
directamente facultades para fiscalizar la actuaci6n de los respectivos de la administraci6n
jefes superiores y de los subordinados de estos, 0 con facultades para esta reservado un lug
pronunciarse previamente acerca de los actos que ese jefe superior sobre actos administr
proyecta emitir (v. gr. concejos comunales; consejo direc- atribuciones de fisca
ciones colegiadas de servicios publicos, por ejemplo, Comisi6n Na- despues de que las de
cional del Medio Ambiente, Consejo Nacional de Cultura). Es preciso por este, configurand
recordar que de conformidad con el articulo 12 de la LOCCGR "el posteriori. Tal cosa oc
Contralor General de la Republica tendra derecho de asistir, por sf o por para fiscalizar los act
delegado, a las sesiones de los Consejos de las instituciones cuya fis- modo indirecto a trav
calizaci6n le este encomendada". ante el Tribunal Cons
- Las unidades de control interno denominadas contralorfas in- La facultad fiscal
ternas, que son dependencias insertas al interior de las entidades de en orden a que exclu
la administraci6n que tambien colaboran en la tarea de fiscalizar el suponerse al Senado,
apego a la legalidad financiero-contable que deben resguardar los tades contraloras que
actos del respectivo servicio. A elias se refiere el articulo 18 de la La actividad cont
LOCCGR, al sefla}ar que administraci6n, entre
los servicios sometidos a la fiscalizaci6n de la Contralorfa General de comprendidos en los
la Republica deberan organizar las oficinas de control que determine ves de los cuales el E
este Organismo, en los casos y de acuerdo con la naturaleza y moda- La funci6n fiscali
lidades propias de cada entidad. Los contralores, inspectores, audito- gano", en el senti do
res o empleados con otras denominaciones que tengan a su cargo para su ejercicio. Par
cerlo en la forma prev
68 RDJ, T 87 (1990), s. Sa., pp. 169-172; RDJ, T 88 (1991), s. 5a., pp. 193-201. que adopte. De allf e
69Ferrada califica a este tipo de 6rganos como una "especie" de control politico de gobierno no pued
de los 6rganos de representaci6n comunal y regional. En op. cit., p. 606. vidual, ya que tal fac
 DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 625

procesalmente y de- estas labores quedaran sujetos a la dependencia tecnica de !a Contra-

us derechos".<iH lorfa General y en caso de que aquellos funcionarios representen actos
or de la administra- de sus jefes, estos no podran insistir en su tramitaci6n sin que haya
en la administraci6n, previarnente un pronunciamiento escrito de ese organismo favorable
, estan afectos a un al acto.
sf acatar las 6rdenes
B. Control externo
E), al que le asiste la
nente del funciona- Entendemos por control externo aquel cuyo examen, juicio, y en
rsonal de su depen- su caso, exigencia de responsabilidades sobre la actividad administra-
iciencia y eficacia en tiva, son realizados por un 6rgano ajeno a la administraci6n publica
dos, como a la lega- (activa), especializado en alglin aspecto con relaci6n a dicha actividad,
12, LOCBGAE). pero ante to do, independiente del Poder Ejecutivo (que es el principal
e controles internos sometido a este control).
ue la respectiva deci- En el sistema chileno se distinguen, aunque sin que dicha distin-
ci6n este exenta de crfticas, tres tipos del control externo: el politico,
el de los tribunales y el de la Contralorfa.
e se les han atribuido En efecto, en primer lugar, es obvio que si la actividad unilateral
6n de los respectivos de la administraci6n debe supeditarse a la legalidad, al legislador le
con facultades para esta reservado un lugar dentro del sistema constitucional de control
ue ese jefe superior sobre actos administrativos. Ahora bien, la norma general es que las
ejo direc- atribuciones de fiscalizaci6n que incumban al Parlamento operan
mplo, Comisi6n Na- despues de que las determinaciones del Ejecutivo han sido adoptadas
Cultura). Es preciso por este, configurando, por ende, tfpicas modalidades de control a
de la LOCCGR "el posteriori. Tal cosa ocurre con la facultad de la Camara de Diputados
de asistir, por sf o por para fiscalizar los actos de gobierno (articulo 52, num. 1, CPR) o de
nstituciones cuya fis- modo indirecto a traves de los conflictos constitucionales planteados
ante el Tribunal Constitucional (articulo 93, num. 16o.).
adas contralorfas in- La facultad fiscalizadora de la Camara de Diputados es exclusiva,
r de las entidades de en orden a que excluye cualquiera atribuci6n semejante que pudiera
tarea de fiscalizar el suponerse al Senado, pero sin que ello comporte privar de las potes-
eben resguardar los tades contraloras que se ha asignado a otros organismos.
el articulo 18 de la La actividad controlada abarca todo el ambito del gobierno y la
administraci6n, entregada al presidente de la Republica y a los entes
Contralorfa General de comprendidos en los sectores centralizados y descentralizados a tra-
control que determine ves de los cuales el Estado cumple sus funciones, seglin veremos.
la naturaleza y moda- La funci6n fiscalizadora es de la Camara de Diputados como "6r-
es, inspectores, audito- gano", en el senti do de que no requiere el concurso de otro sujeto
que tengan a su cargo para su ejercicio. Para ejercer la funci6n, este 6rgano plural debe ha-
cerlo en la forma prevista por la Constituci6n, seglin las modalidades
5a., pp. 193-201. que adopte. De allf entonces que la funci6n fiscalizadora de los actos
pecie" de control politico de gobierno no puede ser ejercida por los diputados en forma indi-
. cit., p. 606. vidual, ya que tal facultad compete exclusivamente a la Camara de
 LUIS CORDERO VEGA
626
Diputados como organo constitucional, seg(in veremos en detalle mas operan de forma d
cion con el contro
adelante.
Por otro lado, y como tendremos ocasion de analizar con mas de- ejercicio. En otras
tencion, la Constitucion asigna a este organo autonomo, Contraloria los ordenamientos
General de la Republica, la mision fundamental de ejercer el control ciendo y protegien
de la legalidad de los "actos de la Administracion". Una de las moda- de personas libres
lidades de fiscalizacion que realiza la CGR que se expresa en el tramite social del poder en
de "toma de razon", etapa en la cual se verifica si el acto se ajusta ala cicio del derecho a
Constitucion y la ley; otra es la de fiscalizar la inversion de los fondos y garantizado por
del fisco; la de examinar y juzgar las cuentas, asf como de la llevar la Pero si bien el
contabilidad general de la nacion. es uno de los elem
Por ultimo, todas las determinaciones que tome la administraci6n tanto, del fundame
son revisables en sede judicial y en todos su aspectos (control de la personas libres,73 e
competencia, de la investidura regular, del cumplimiento de las formas a cabo mediante e
procedimentales, fundamentos de los hechos invocad()S, su califica- mente habilitados
cion y apreciacion, la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida, se puede olvidar la
etcetera), ya que la misma Constitucion ha tenido que consagrar una danos, representad
70
unica excepci6n muy limitada. toma de decisiones
En la actualidad, sin perjuicio de lo que se dira en otra parte de afectan directamen
este libro, hay un sistema de control judicial en que cabe distinguir Tampoco pode
tres situaciones: asuntos en que los tribunales ordinarios son compe- entre el Parlamen
tentes por texto expreso, ejemplo: la reclamaci6n por el acto expro- dos, cuya voluntad
piatorio; asuntos en que son competentes tribunales especiales por democracia represe
mandato expreso de ley, ejemplo: el Tribunal de Cuentas; asuntos en riesgo, puesto que
que son competentes los tribunales ordinarios por mandato constitu- en los soberanos re
cional producto de la reforma de 1989, Aquf cabe la accion reparatoria cacion y deslegitim
a que se refiere el articulo 38 de la Constituci6n y la anulatoria que se parlamentaria. El
configura por los artfculos 7o. y 19, num. 3. proceso electoral, s
se hace practicame
4. Control ciudadano o social tentos, proyectos e
En ten demos por control social aquel que la sociedad efectua sobre tribunos, censores,
el ejercicio del poder. La diferencia con el control externo y el control resultaron siempre
politico reside eri el hecho que el derecho juega, en este ultimo, im niana, que la unica
papel mucho menos iritenso. 71 En el control sociallos medios de control representado no p
no estari completamente contemplados, puesto que es un control no delegaci6n definiti
institucionalizado. AI no existir una regulacion normativa de los meca-
72
nismos mediante los cuales pueda ejercerse el control social, estos 73
Idem.
Zoethour, van der
70 El articulo 45 de Ia CPR seii.ala que durante los estados de excepcion constitucional Londres; Kluwer Academi
74 Vega, P de, "La f
"[L]os tribunales no podran calificar los fundamentos ni .las circunstancias invocadas porIa auc
toridad para decretar" alguna de las medidas que permiten dichos estados de excepcion. , . Parlamento y opinion publica
71 Aragon Reyes, M., "El control parlanientario", Revista de Derecho Politico, Madrid, n(Jtll·
I 995, p. 238.
75
Ibidem, p. 238.
23, primavera de 1986, p. 38.

eremos en detalle mas
analizar con mas de-
utonomo, Contraloria
l de ejercer el control
on". Una de las moda-
e expresa en el tramite
si el acto se ajusta ala
nversion de los fondos
sf como de la llevar la
ome la administraci6n
spectos (control de la
limiento de las formas
invocad()S, su califica-
nabilidad de la medida,
ido que consagrar una
dira en otra parte de
en que cabe distinguir
ordinarios son compe-
i6n por el acto expro-
bunales especiales por
de Cuentas; asuntos en
por mandato constitu-
be la accion reparatoria
n y la anulatoria que se
sociedad efectua sobre
rol externo y el control
uega, en este ultimo, im
iallos medios de control
o que es un control no
normativa de los meca-
el control social, estos
dos de excepcion constitucional
cunstancias invocadas porIa auc
hos estados de excepcion. , .
de Derecho Politico, Madrid, n(Jtll·
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 627
operan de forma difusa. Sin embargo, el papel del derecho en rela-
cion con el control social consiste en su prevision y la garantfa de su
ejercicio. En otras palabras, el control social debe estar previsto por
los ordenamientos juridicos de las sociedades democraticas, recono-
ciendo y protegiendo su ejercicio, toda vez que solo en una sociedad
de personas libres puede haber control social del poder. 72 El control
social del poder en el Estado democratico constitucional, como ejer-
cicio del derecho a la libertad de los ciudadanos, debe estar protegido
y garantizado por los poderes publicos.
Pero si bien el control institucionalmente ejercicio sobre el poder
es uno de los elementos esenciales del Estado constitucional y, por lo
tanto, del fundamento jurfdico sobre el cual se apoya la condicion de
personas libres,73 el control de la accion del gobierno no se lleva solo
a cabo mediante entes u 6rganos institucionalizados, constitucional-
mente habilitados para ejercer funciones de fiscalizaci6n polftica. No
se puede olvidar la fiscalizaci6n polftica que corresponde a los ciuda-
danos, representados a traves del cuerpo electoral, en relacion con la
toma de decisiones, tanto del Poder Ejecutivo como legislativo, que le
afectan directamente.
Tampoco podemos olvidar las tensiones hist6ricamente existentes
entre el Parlamento, como organo representativo, y los representa-
dos, cuya voluntad debe ser respetada. La polemica no es r}ueva: la
democracia representativa com porta, seg(in Rousseau, un importante
riesgo, puesto que convierte a los representarites del pueblo soberano
en los soberanos representantes del pueblo, y eso comporta la falsifi-
cacion y deslegitimaci6n de la esencia y naturaleza de la instituci6n
parlamentaria. El poder que se entrega al gobernante, mediante un
proceso electoral, se convierte siempre en un poder real, ctJ.yo control
se hace practicamente inviable. Es por este motivo que todos los in-
tentos, proyectos e instituciones que se die ron en la his to ria (eforos,
tribunos, censores, sfndicos, etcetera) para controlar el poder efectivo
resultaron siempre fallidos. 71 Esto significa, seglin la 16gica rousseau-
niana, que la unica forma de controlar al representante po.r parte del
representado no puede ser otra que la de no efectuar por este una
delegaci6n definitiva de soberanfa. 75 Sin embargo, resulta dificil de-
72
73
Idem.
Zoethour, van der Tang and Akkermans, Contml in Constitutional La!<', Dordrecht, Boston,
Londres; Kluwer Academia Publishers, 1993; Aragon, M., Constitucion y contml del poder, cit:
74 Vega, P de, "La funcion legitimadora del Parlamento'', en Pau Vall, Francese (coord.),
Parlamento y opinion publica, Madrid, Tecnos, Asociacion Espanola de Letrados de Parlamentos,
I 995, p. 238.
75
Ibidem, p. 238.
628 LUIS CORDERO \'EGA DER

fender el mandata imperativo, puesto que esto desvirtua el sentido y a lo largo del XVIII e
de la institucion parlamentaria. Unidos y el continente
La tension dialectica entre la legitimacion de la representacion y correlativa a la existen
la necesidad de conservar el parlamento ha sido resuelto, en sentido cion de este ultimo de
de considerar que la legitimidad de origen del parlamento se ha hecho comunicacion a traves
indiscutible con una representaci6n creada a traves de los mecanismos se expresa y se crea
de sufragio universal. Por ello, la legitimidad de ejercicio tendra que Por ello, toda defin
asegurarse, no a traves del mandata imperativo,?G sino mediante la de correspondencia e
opinion publica. los poderes publicos. 8
A diferencia de lo que sucedia en el siglo XIX, en el que los parla- ticas publicas por pa
mentos se insertaban en la estructura de la sociedad burguesa, obte- enmarcarse bajo el c
niendo asi su legitimidad, la unica forma correcta de planear hoy la adoptar distintas mod
legitimidad, 77 seglin la formulacion sefi.alada,-es la que deriva de la idea en funcion de los inst
de representacion: "la opinion publica no concede legitimidad de el que el control se ef
origen a la institucion parlamentaria. Lo que hace es actuar como concreto, etcetera. En
mecanismo de control de su legitimidad de ejercicio". n tuen los ciudadanos y
Es, de este modo, el pueblo, organizado mediante el cuerpo elec- temas democraticos a
toral, a quien le corresponde ejercer en ultima instancia el control que instrumentarse a
politico, mediante la celebracion de elecciones. 79 El electorado ad- aseguren real y eficaz
quiere, asi, la categoria de detentador del poder al ejercer un control presada por los ciuda
final sobre el gobierno y el Parlamento. Yes en esta fiscalizacion final ahi aparece el protago
del ejercicio del poder donde habra de tenerse en consideracion la ca como instrumento
influencia que en la formacion de la opinion de los ciudadanos tienen llegar a ser un condic
los medios de coni.unicacion en una democracia de mas as. 80 y, sobre todo, del proc
La relacion entre los parlamentos (o instituciones representativas) y En este contexto s
los medios de comunicacion, en cuanto instrumentos de interpretacion nos para solicitar los
de la opinion publica, se debe eminentemente ala confluencia de tres Estado y los documen
circunstancias: 81 la imposicion del Estado constitucional representativo directo o esencial, pudi
como forma de organizacion del poder politico a finales del siglo XVI si este acceso es dene
(artfculos 13 y ss. de l
76 Esta era Ia linea rousseauniana, que defendia los principios de Ia democracia directa. En efecto, este tip
77 Vega, P de, "La funcion legitimadora del Padamento", cit., p. 239. dadanos. El derecho d
78 Seg(ln el propio De Vega, Ia tension entre opinion publica y representacion pasani a ser

el interrogante mas grave de Ia vida politica del presente, precisamente por afirmarse el valor de una actividad de sumi
Ia opinion publica como mecanisme de control de Ia legitimidad democnitica. Aqui aparecera el tracion. No se trata d
problema de Ia validez de Ia opinion publica y su caracter general, advertido por Habermas.
70 Seglin Loewenstein, K., Teoria de la Constituci6n, cit., p. 326, Ia democracia constitucional

es un sistema politico bajo el que Ia totalidad del pueblo, organizado como electorado y movili- 82
Sobre el derecho a rec
zado fcara Ia accion politica por los partidos, participa libremente en el proceso del poder. I., Los dmclws del publico, Mad
0 Martinez Elipe, L., "Fiscalizacion politica del gobierno", Fzscaliz.acion parlarnentaria y ex- 83
Freixes Sanjuan, T., "E
traparlarnentaria. Inspecci6n parlarnentaria, Pamplona, Aranzadi, 2000, vol. I, p. 66. Tampoco cabe opinion", Parlarnento y control d
olvidar Ia gran influencia que ejerce, tanto positiva como negativamente, Ia opinion publica, en mentos, Pamplona, Aranzadi, 1
84
Ia actuacion politica de los que ejercen el poder. El problema es, seglin
81 Perez Royo, J., "El Parlamento contemporaneo y los medios de comunicacion", en Pau de saber si lo que se expresa a
Vall, Francese (coord.), Parlarnento y opinion, Madrid, Asociacion Espanola de Letrados de Parla- corresponde con la voluntad d
mentos-Tecnos, 1995, p. 19. superaria Ia intencion de este

desvirtua el sentido
la representacion y
resuelto, en sentido
lamento se ha hecho
s de los mecanismos
ejercicio tendra que
?G sino mediante la
, en el que los parla-
edad burguesa, obte-
ta de planear hoy la
que deriva de la idea
cede legitimidad de
hace es actuar como
icio". n
iante el cuerpo elec-
instancia el control
79
El electorado ad-
al ejercer un control
sta fiscalizacion final
en consideracion la
os ciudadanos tienen
de mas as. 80
nes representativas) y
tos de interpretacion
a confluencia de tres
cional representativo
finales del siglo XVI
s de Ia democracia directa.
p. 239.
y representacion pasani a ser
ente por afirmarse el valor de
mocnitica. Aqui aparecera el
advertido por Habermas.
Ia democracia constitucional
do como electorado y movili-
en el proceso del poder.
zscaliz.acion parlarnentaria y ex-
0, vol. I, p. 66. Tampoco cabe
mente, Ia opinion publica, en
os de comunicacion", en Pau
panola de Letrados de Parla-
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 629
y a lo largo del XVIII en Inglaterra y desde finales del XVIII en Estados
Unidos y el continente europeo; ala formacion de una opinion publica
correlativa a la existencia del Estado representativo a la que la direc-
cion de este ultimo debe responder, y al desarrollo de unos medios de
comunicacion a traves de los cuales la opinion publica de la sociedad
se expresa y se crea
Por ello, toda definicion de democracia lleva implicita la necesidad
de correspondencia entre la voluntad de los ciudadanos y la accion de
los poderes publicos. 83 La toma de decision y la ejecucion de las poli-
ticas publicas por parte de los organos de la administracion deben
enmarcarse bajo el control de los ciudadanos, y este control puede
adoptar distintas modalidades e intensidades, segun quien lo ejerza,
en funcion de los instrumentos que utilice, del momenta procesal en
el que el control se efectue, de la finalidad pretendida con el control
concreto, etcetera. En este sentido, el control de gobierno que efec-
tuen los ciudadanos y que se articula en practicamente todos los sis-
temas democraticos a traves de distintos procesos participativos tiene
que instrumentarse a traves de metodos 0 sistemas de control que
aseguren real y eficazmente la correspondencia entre la voluntad ex-
presada por los ciudadanos y la accion de los organos de gobierno. Y
ahi aparece el protagonismo que ha ido adquiriendo la opinion publi-
ca como instrumento de decision politica: la opinion publica puede
llegar a ser un condicionante de multiples aspectos de la vida politica
y, sobre todo, del proceso de toma de decision. 81
En este contexto se encuentra el derecho que tienen los ciudada-
nos para solicitar los actos de los organos de la administracion del
Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo o esencial, pudiendo recurrir a la corte de apelaciones respectiva
si este acceso es denegado o bien es realizado sin causal plausible
(artfculos 13 y ss. de la LOCBGAE).
En efecto, este tipo de control constituye un derecho para los ciu-
dadanos. El derecho de acceso a los documentos no tiene por objeto
una actividad de suministro de informacion por parte de la adminis-
tracion. No se trata de un derecho de estructura prestacional o de
82
Sobre el derecho a recibir informacion y su garantia estatal, vease Villaverde Menendez,
I., Los dmclws del publico, Madrid, Tecnos, 1995.
83
Freixes Sanjuan, T., "EI control del gobierno a traves de las elecciones y los sondeos de
opinion", Parlarnento y control del gobiemo, VJomadas de la Asociaci6n Espanola de Letrados de Pa,.za-
mentos, Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 443.
84
El problema es, seglin Freixes, como ya anunciabamos antes, al analizar a Habermas, el
de saber si lo que se expresa a traves de lo que sociologicamente se denomina opinion publica se
corresponde con la voluntad de los ciudadanos. Sin embargo, un analisis de estas caracteristicas
superaria Ia intencion de este trabajo.
630 LUIS CORDERO VEGA

credito. Por el contrario, la modali<;lad del derecho a la informacion

tiene por objeto el acceso ala informacion plasmada en "documentos'',
es decir, en soportes fisicos de cualquier clase, de tal modo que no se
trata de un acceso a la "noticia", en el senti do de producto o resulta-
do de una actividad informativa realizada por terceros, sino de un DE LOS D
acceso directo a la fuente de informacion de la misma, en este caso el
documento. La actividad de la administraci6n ante el ejercicio del
derecho de acceso no consiste propiamente en una actividad de pres-
taci6n, sino de intermediacion. 8"
Otra manifestaci6n del control ciudadano son los procesos obliga-
torios de participaci6n ciudadana en la elaboraci6n de los actos de la EL CONTR
administraci6n.
Asf, por ejemplo, la ley 19.300, de Bases del Medio Arnbiente,
establece que las personas podran imponer del contenido del "Estu-
dio de impacto ambiental y del tenor de los documentos acompafia-
do" (articulo 28). Dichas personas podran "formular observaciones al La Contralorfa Gen
Estudio de imp acto ambiental". Frente a estas opiniones el Estado (articulo 1o., LOCB
tiene como obligaci6n "ponderar las referidas observaciones, debien- de la CPR), que co
do notificarlas a quienes las hubieran formula do"' estas deberan ser excelencia en el sis
debidamente ponderadas "en la resoluci6n calificatoria del proyec- esta vinculado a los
to". Si estas no fueran ponderadas debidamente, las personas que las Republica.
hayan formulado se encuentran legitimadas para "presentar un re- En efecto, el Tr
curso de reclamaci6n ante la autoridad superior de la que hubiere cedente directo de
dictado"(articulo 29). efecto, en virtud de
Por su parte, la Ley General de Urbanismo y Construcciones dis- junio de 1820, se c
pone que es obligaci6n de los municipios, respecto de los planes re- vestido de amplias
guladores comunales, exponer publicamente el proyecto de plan para Mayor de Cuentas
que los interesados formulen sus observaciones por escrito, debiendo una ley del 7 de dici
ponderarlas debidamente (articulo 43). diferentes: una Com
una Mesa de Reside
Los organismos
plazados por la Con
creados en virtud de
Prieto ysu ministro,
para "tomar raz6n
de. gastos y resolucio
publicos". En el even
1
· Vease Silva Cimma,
Delgado, R., La lorna de raz
. 1969, pp. 4 7 y ss. Cap rile C
independencia hasta nuestros d
86
Vease Cordero Vega, L., Procedirniento adrninistrativo, Santiago, Lexis-Nexis-Chile, 2003. • Universidad de Concepcion
 cho a la informacion
ada en "documentos'',
e tal modo que no se
e producto o resulta-
terceros, sino de un
misma, en este caso el
ante el ejercicio del
una actividad de pres-
n los procesos obliga-
i6n de los actos de la
del Medio Arnbiente,
contenido del "Estu-
cumentos acompafia-
mular observaciones al
opiniones el Estado
bservaciones, debien-
o"' estas deberan ser
ificatoria del proyec-
, las personas que las
ara "presentar un re-
or de la que hubiere
y Construcciones dis-
ecto de los planes re-
proyecto de plan para
por escrito, debiendo
· Vease Silva Cimma, La Contraloria General de la Republica, cit., pp. 15 y ss.; Recabarren
. 1969, pp. 4 7 y ss. Cap rile Costa, P. M., Historia de la Contraloria General de la RepUblica, des de la
go, Lexis-Nexis-Chile, 2003. •
SEGUNDA PARTE
DE LOS DIFERENTES TIPOS DE CONTROL
EN PARTICULAR
CAPITULO PRIMERO
EL CONTROL DE LA CONTRALORIA GENERAL
DE LA REPUBLICA
l. 0RIGEN 1
La Contralorfa General de la Republica es un 6rgano administrativo
(articulo 1o., LOCBGAE), de rango constitucional (articulos 98 y 99
de la CPR), que constituye el 6rgano de control administrativo por
excelencia en el sistema constitucional chileno. Su origen complejo
esta vinculado a los orfgenes del control de cuentas en el inicio de la
Republica.
En efecto, el Tribunal Mayor de Cuentas que constituye un ante-
cedente directo de la Contralorfa, data solamente del aiio 1820. En
efecto, en virtud de un senadoconsulto dictado por O'Higgins el 8 de
junio de 1820, se cre6 el Tribunal Mayor de Cuentas, organismo in-
vestido de amplias facultades en materia de Hacienda. El Tribunal
Mayor de Cuentas s6lo dur6 hasta 1828, en que fue suprimido por
una ley del 7 de diciembre de ese afio, y reemplazado por tres 6rganos
diferentes: una Comisi6n de Rezagos, una Inspecci6n de Cuentas y
una Mesa de Residencia.
Los organismos antes mencionados fueron, posteriormente, reem-
plazados por la Contadurfa Mayor y el Tribunal Superior de Cuentas,
creados en virtud de una ordenanza dictada por el presidente J oaqufn
Prieto ysu ministro, donJoaqufn Tocornal, en 1839. Tenfa facultades
para "tomar raz6n de las leyes, decretos, reglamentos, presupuestos
de. gastos y resoluciones administrativas que comprometieran fondos
publicos". En el even to de que esos decretos no estuvieran de acuerdo
1
Delgado, R., La lorna de raz6n de los decretos y resoluciones, Santiago, Editorial Juridica de Chile .
independencia hasta nuestros dias, memoria de pmeba (licenciatura en cienciasjuridicas y sociales),
Universidad de Concepcion, 200 I.
631
632 LUIS CORDERO VEGA DER

con las normas juridicas vigentes, el contador mayor deberia repre- Por esta razon, se
sentarlos al Ejecutivo, el cual podfa, no obstante esta representaci6n 11alidad, unica en el m
ordenar que se tramitaran, debiendo asf hacerlo la Contadurfa, !a administracion pub
dando cuenta de ello al Congreso. Igualmente, esta oficina estaba dad y constitucionali
facultada para emitir los informes que le solicitaran los ministerios 0 cargo de contralor ge
los tribunales de justicia. El contador mayor era juez de cuentas de ciones que ha adquir
primera instancia, y fallaba los juicios de cuentas. En el even to de que nuestro sistema jurfd
el funcionario que rendfa las cuentas fuera condenado por el contador 5uscita recoge el artic
mayor, podfa recurrir de apelaci6n ante el Tribunal Mayor de Cuentas.
En 1875 se reorganizaron las ,oficinas de Hacienda, y se cre6, de
esta forma, la Corte de Cuentas. Esta estaba constituida por un presi-
dente, tres vocales y un fiscal. La Corte de Cuentas, al igual que la La CGR, atendida
Contadurfa Mayor, "tomaba razon de todo decreto de pago con cargo a ticas que singularizan
gastos fijos o variables y de las sentencias absolutorias o i::ondenatorias control vigentes en C
que en materia de hacienda expedfan los Tribunales de Justicia". Si
los decretos respectivos no se ajustaban a la ley, la Corte debfa repre- 1. Es un 6rgano constitu
sentarlos al presidente de la Republica, pero este podfa insistir en su
tramitacion, caso en el cualla Corte estaba obligada a darles curso, Se afirma que los
dando cuenta ala Camara de Diputados. toricamente una gran
El 20 de enero de 1888 se dicto una ley que creaba el Tribunal de democraticos, en la m
Cuentas, en reemplazo de la Corte de Cuentas de 1875. Sus funciones mente relacionada una
fueron sustancialmente las mismas de la anterior Corte de Cuentas. del Estado. En nuestr
En cuanto a su composicion, estaba formada por el presidente, tres pena la Contralorfa e
ministros, un fiscal y un relator secretario. garantizar un equilibr
Sobre la base del proyecto elaborado por la Mision Kemmerer 2 se su existencia clave par
dicto el DFL 400 bis, del26 de marzo de 1927, que creola Contralo- Estado democratico.
rfa General de la Republica. Su estructura definitiva fue senalada en De ahf, entonces, q
forma casi igual ala actual por el DFL 258, del 26 de junio de 1932, damental para la exis
y por el decreto organico 935, del30 de abril de 1933. regulada en los artfcu
misma en una LOC. El
2
cia de la ley de reform
En 1925 fue contratada por el gobierno de Chile una misi6n de expertos norteameri-
canos, denominada "Misi6n Kemmerer", que debe su nombre a quien !a encabezaba. Edwin ci6n de 1980 se difere
Kemmerer, profesor de economfa de Universidad de Princeton. El objetivo de esa misi6n fue Ia otorga un capitulo apa
elaboraci6n de un conjunto de recomendaciones para enfrentar el problema de !a inflaci6n y un articulo.
reestructurar toda Ia organizaci6n financiera del pafs. Esta misi6n reestructur6 los sistemas de
buena parte de los pafses andinos de America Latina. Prepar6 diversos proyectos de ley sobre Este reconocimien
regimen bancario, sobre administraci6n financiera y sobre fiscalizaci6n. Uno de estos proyectos cional, y no uno const
fue el decreta con fuerza de ley 400 bis, del 26 de marzo de 1927, que cre6 !a Contniloria Ge- lidad es la carta funda
neral de Ia Republica, y refundi6 en ella al Tribunal de Cuentas, a Ia Direcci6n General de Con-
tabilidad, a Ia Secci6n de Bienes Nacionales y a Ia Direcci6n General de Estadfstica. Esta misi6n
tambien tuvo impactos en Ia creaci6n del Banco Central, el Servicio de Impuestos Internos, el
Servicio Nacional de Aduanas, Ia Superintendencia de Bancos y !a Direcci6n de Presupuestos. .
3
Pantoja Bauza, R., Derec
Sobre los antecedentes e impactos de Ia Misi6n Kemmerer, vease Fermandois, J., Mundo Y dica de Chile, 1994, pp. 203 y 2
fin de mundo. Chile en la politica mundial1900-2004, Santiago, Ediciones Universidad Cat6lica de 1
Distinci6n que comenz6
Chile, 2005, pp. 96-101. Garda Pelayo, M., "El status del

mayor deberia repre-
e esta representaci6n
o la Contadurfa,
, esta oficina estaba
aran los ministerios 0
a juez de cuentas de
. En el even to de que
nado por el contador
al Mayor de Cuentas.
cienda, y se cre6, de
stituida por un presi-
entas, al igual que la
o de pago con cargo a
orias o i::ondenatorias
nales de Justicia". Si
la Corte debfa repre-
e podfa insistir en su
igada a darles curso,
creaba el Tribunal de
e 1875. Sus funciones
or Corte de Cuentas.
or el presidente, tres
Mision Kemmerer 2 se
que creola Contralo-
itiva fue senalada en
26 de junio de 1932,
e 1933.
i6n de expertos norteameri-
quien !a encabezaba. Edwin
objetivo de esa misi6n fue Ia
l problema de !a inflaci6n y
reestructur6 los sistemas de
versos proyectos de ley sobre
ci6n. Uno de estos proyectos
que cre6 !a Contniloria Ge-
Ia Direcci6n General de Con-
al de Estadfstica. Esta misi6n
io de Impuestos Internos, el
Direcci6n de Presupuestos.
ease Fermandois, J., Mundo Y
ones Universidad Cat6lica de
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 633
Por esta razon, se afirma que estas circunstancias le dieron su origi-
11alidad, unica en el mundo de los organismos de control externo de
!a administracion publica: la facultad de pronunciarse sobre la legali-
dad y constitucionalidad de los decretos supremos y hacer vitalicio el
cargo de contralor general. Su creacion representa una de las concre-
ciones que ha adquirido el principio de legalidad que informa todo
nuestro sistema jurfdico y que de una manera tan admirable como
5uscita recoge el articulo 7o., inciso 2o.:1
II. CARACTERISTICAS
La CGR, atendidas sus atribuciones, tiene una serie de caracterfs-
ticas que singularizan su posicion, considerando los mecanismos de
control vigentes en Chile.
1. Es un 6rgano constitucional
Se afirma que los organos de control externo han adquirido his-
toricamente una gran importancia y protagonismo en los sistemas
democraticos, en la medida en que su razon de ser lleva intrfnseca-
mente relacionada una funcion de equilibria entre los distintos poderes
del Estado. En nuestra opinion, la funcion fiscalizadora que desem-
pena la Contralorfa en cuanto organo de control externo permite
garantizar un equilibria entre los diferentes poderes publicos, siendo
su existencia clave para explicar la correlaci6n de fuerzas en nuestro
Estado democratico.
De ahf, entonces, que el caracter de 6rgano constitucional es fun-
damental para la existencia de la CGR. En efecto, esta se encuentra
regulada en los artfculos 98 y 99 de la CPR, y por mandato de ella
misma en una LOC. El caracter constitucionallo tiene como consecuen-
cia de la ley de reforma constitucional 7. 727, de 1943. La Constitu-
ci6n de 1980 se diferencia en forma importante de la de 1925, pues
otorga un capitulo aparte a la Contralorfa; la del 25 s6lo le concedfa
un articulo.
Este reconocimiento supone que la CGR es un 6rgano constitu-
cional, y no uno constitucionalmente relevante. 4 En efecto, en tal ca-
lidad es la carta fundamental la que no s6lo la denomina, sino que
.
3
Pantoja Bauza, R., Derecho administrativo, clasicisrno y modernidad, Santiago, Editorial Jurf-
dica de Chile, 1994, pp. 203 y 204.
1
Distinci6n que comenz6 con Jellinek, Teoria general del Estado, cit., en elmismo senti do,
Garda Pelayo, M., "El status del Tribunal Constitucional", REDC, n(nn. I, 1981, pp. II y ss.
634 LUIS CORDERO VEGA D

establece el nucleo de sus competencias publicas, que por ese hecho De allf es que
se transforman en unicas exclusivas y excluyentes. 5 legislador crea
cipio de lajera
2. Es un 6rgano constitucional aut6norno Administrado
con independe
El articulo 98 de la CPR sefi.ala que "un organismo autonomo con y legal de esa a
el nombre de Contraloria General de la Republica ejercera ... ". esta denomina
De la precitada disposicion se evidencia que la CGR queda com- dentro de ella
prendida dentro de la ?enominada categoria de organos constitucio- En otras pala
nalmente autonomos. Estos son organismos que presentan especiales "servicios dep
que podran u
caracteres de independencia frente a los poderes del Estado, hallan-
cios que se de
dose sometidos solo a la Constitucion Polftica y a la ley que conforme Chile son llam
a ella regula su organizacion, funcionamiento y atribuciones. presas del Esta
Son organismos que estan al margen de los vfnculos j"uridico-admi- noma, porque
nistrativos, pues escapan a la lfnea jerarquica y no admiten sobre ellos administrativas
el ejercicio de facultades de supervigilancia o tutela; se autodeterminan, y sin quedar -i
funcional y administrativamente, y sus directivos son autoridades ina-
movibles. Son, en definitiva, organismos acentralizados.n La CGR, entonce
Como sefi.ala el Tribunal ConstitucionaF en relacion con la auto- con lo cual se inse
nomfa, "suele haber imprecisiones derivadas de su significado etimol6- acentralizado, some
gico y semantico". En verdad, "autonomfa" significa el poder de darse Sin embargo, la
su propia ley o norma, poder que, aplicado a un organo adminis- administracion seari
trativo, puede resultar equfvoco, puesto que la administraci6n esta ella. La autonomia s
subordinada a la ley, y sus organos solo pueden estar regidos por las centro de decisiones
normas que sean o deriven de la ley. Como la competencia que se Por tanto, al ser
radica en los organos o servicios descentralizados es para administrar cion ya la ley. Es de
determinados intereses sin la jerarquia del poder central, serfa mas no significa que te
bien una situacion de "autarquia" lade estos entes: autarqufa significa Ellegisla
la atribucion de administrar por sf mismo.B Agrega, tambien, que la tividad de dicho org
autonomia no consiste tanto en la potestad reglamentaria del 6rgano En sintesis, la C
autonomo "cuanto en la facultad de reali;z:ar su cometido administra- la perspectiva organ
tivo sin sujecion a la jerarquia del poder central". Que, tambien el sujeta a la dependen
profesor Enrique Silva Cimma, en su obra Derecho administrativo chilena Las otras autoridade
y comparado, dice, refiriendose a laautonomia de ciertos organos del designacion del cont
Estado: de Ia Republica, con
cional, significa que
publica privativa, de
5
con independencia
Efecto de esta concepcion es Ia polemica que se encuentra detras del debate en Ia con-
tienda de competencia entre Ia CGR y los tribunales superiores de justicia, sobre el control judl-
eminentemente fisca
cial de Ia toma de raz6n como competencia constitucional, que analizaremos.
6
Pantoja Bauza, R., La organizaci6n adrninistrativa del Estado, Santiago, Editoria1Juridica de " Idern.
Chile, 1998, pp. 311-313.
7
1
° Cordero Vega, L., "
200], p. 6.
SSTC Rol78, C. 17-19; Rol216, C. 6-8.
8 11
STC Rol216; C 7o. Carmona, C., op. cit.

s, que por ese hecho
s. 5
nismo autonomo con
ca ejercera ... ".
la CGR queda com-
organos constitucio-
presentan especiales
s del Estado, hallan-
a la ley que conforme
atribuciones.
nculos j"uridico-admi-
o admiten sobre ellos
a; se autodeterminan,
son autoridades ina-
lizados.n
relacion con la auto-
u significado etimol6-
ica el poder de darse
un organo adminis-
administraci6n esta
estar regidos por las
competencia que se
s es para administrar
er central, serfa mas
s: autarqufa significa
ega, tambien, que la
amentaria del 6rgano
cometido administra-
al". Que, tambien el
administrativo chilena
e ciertos organos del
detras del debate en Ia con-
usticia, sobre el control judl-
lizaremos.
antiago, Editoria1Juridica de
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 635
De allf es que, tratandose de los entes o servicios aut6nomos que el
legislador crea para satisfacer una funci6n publica determinada, el prin-
cipio de lajerarqufa administrativa desaparece en relaci6n a! Supremo
Administrador del Estado, y aquellas actividades pasan a desarrollarse
con independencia mas o menos amplia, segim sea el ambito espacial
y legal de esa autonomfa. Naturalmente que, siendo doctrinariamente
esta denominaci6n de indole general, pueden quedar comprendidas
dentro de ella las instituciones personificadas de lamas diversa fndole.
En otras palabras, hablamos de "entes aut6nomos" en oposici6n a
"servicios dependientes de Ia Administraci6n Central"; y es por eso
que podran ubicarse dentro de aquella terminologfa tanto los servi-
cios que se denominan establecimientos publicos, como los que en
Chile son llamados servicios o instituciones fiscales, semifiscales y em-
presas del Estado. Y todos ellos son 6rganos de administraci6n auto-
noma, porque con mas o menos extension disponen de atribuciones
administrativas que han de ejercer con independencia del Poder Central
y sin quedar -insistimos- subordinados a eJ.9
La CGR, entonces, es un organismo constitucionalmente autonomo,
con lo cual se inserta en el mundo administrativo como organismo
acentralizado, sometido solo a la Constitucion y la ley.
Sin embargo, la circunstancia de que determinados organismos de la
administracion seari autonomos no significa que quedan al margen de
ella. La autonomia solo tiene como efecto desvincular al organo de un
centro de decisiones que condicione, dirija o planifique las funciones.
Por tanto, al ser autonoma, se encuentra sometida a la Constitu-
cion ya la ley. Es decir, el hecho de que este organismo sea autonomo
no significa que tenga un poder de autorregulacion equivalente al
Ellegislador es el que condiciona, dirige o planifica la ac-
tividad de dicho organismo. 10
En sintesis, la CGR tiene autonomia organica y funcional. Desde
la perspectiva organica, significa que no recibe instrucciones ni esta
sujeta a la dependencia jerarquica de otros organos constitucionales.
Las otras autoridades no tienen intervencion en ella que no sea la
designacion del contralor general. Este es nombrado por el presidente
de Ia Republica, con acuerdo del Senado. Desde la perspectiva fun-
cional, significa que les corresponden una competencia y una funci6n
publica privativa, definida por la Constitucion y su LOG, y que ejerce
con independencia de los otros organos del Estado. Esta funci6n es
eminentemente fiscalizadora. 11
" Idern.
1
° Cordero Vega, L., "La autonomfa constitucional", Semana juridica, Santiago, n1nn. 34,
200], p. 6.
11
Carmona, C., op. cit., p. 4.
636 LUIS CORDERO VEGA DER

En consecuencia, la Contraloria, seg(in su autonomia constitucio- En cambio, los trib

nal, no puede ver afectadas sus atribuciones, ni menos que estas se porque 15 la toma de r
supediten al control de otras entidades o poderes del Estado, pues lo administrativo previo
contrario significaria que esta seria una mera instancia de resoluci6n, trativo que se revisa,
cuyo manejo y control estaria supeditado a otros organos publicos. ejercicio de jurisdicci
Sin embargo, en torno quiza ala competencia mas relevante recono- nes, por su parte, no
cida en la Constitucion al ente contralor, como es la toma de raz6n, es proteccion validamen
cuando se ha puesto en examen el caracter autonomo de sus competen- de la inexcusabilidad
cias. Estas son las contiendas de competencias que durante la decada con sus consecuencias
de los noventa el Senado resolvio frente a los tribunales superiores de y excluyente que el co
justicia. con las consecuencia
En ocho oportunidades, desde 1993 en adelante, la Contralorfa que la autonomia co
General de la Republica ha planteado una contienda de competencia invocada como argum
ante el Senado respecto de recursos de proteccion interpuestos contra toma de razon, pues e
la toma de razon efectuada por ella o contra la abstencion de dicho de que a estos les corre
acto. Estas evidenciaron dos formas de enfrentar los medios de control personas, de manera
de la administracion: la institucional y la judicial.'" proteccion es dejar e
En sintesis, la CGR ha sostenido que la toma de razon no es posible En todas las oport
que sea impugnada mediante el recurso de proteccion, 11 pues su propo- las contiendas plante
sito es precisamente resguardarlo. La Contralorfa es un organismo auto- ha resuelto a favor. de
noma, lo que significa que la Constitucion le garantiza la mas absoluta contralor, en la medi
independencia respecto de los demas organos del Estado, de manera casos previstos en n
que el contralor, al ejercer la funcion de toma de razon, en la medida oportunidad, solo cu
en que lo haga en los casos previstos en nuestro ordenamiento jurfdico y 98 y 99 de la carta fu
con la debida oportunidad, solo rumple con el deber constitucional que de razon mediante u
le impone la Constitucion de efectuar el control de legalidad de los actos la Corte de Apelacio
de la administracion. Tal como lo demuestra la historia fidedigna de la cion adoptada por di
CPR, uno de los limites del recurso de proteccion es que no pueda des- vativa. De este modo
ordenar las competencias de los diversos organos, pues implicarfa alterar de proteccion contra l
la reglas de competencia constitucional, lo que implica que una corte de es que este se funde e
apelaciones no puede entrar al fondo de la decision de toma de razon, de los casos previstos
lo que bajo ning(in evento genera indefension de los afectados.
3. En principia se encue
administraci6n publi
12 Dictamen 39570/00.

"' Vese Olguin Richter, A., Estudio de las contiendas de competencia prornovidas porIa. Contra- De conformidad c
/aria General ante el Senado de la Rept<blica, memoria de prueba (licenciatura en ciencias jurfdicas
y sociales), Universidad de Chile, 2002; Aldunate Lizana, "La protecci6n a! acecho: las conse- sobre los "actos de la A
cuencias del abandono de las reglas de interpretacion constitucional en el ambito del recurso de de los "fondos del fisc
proteccion", RDUCV, n\1m. 20, 1999, pp. 225 y ss.; Fernandez, M.A., "Procedencia del reetn·so
de a prop6sito de una contienda de competencia". RDUACH, n(nn. 7, 1996, pp. 47 Yss.
Rfos Alvarez, L., "Contiendas de competencia", Gj, n(tm. 168, 1994, pp. 7 y ss.
14 Vease Iturriaga, 0., "Opinion de la Contraloria General de !a Republica sobre contienda 10
Vease Libedinsky Tsc
de competencia", RDUFT, aiw I, num. 1, 1993, pp. 63 y ss. petencia", RDUFT, aiio I, nfu

onomia constitucio-
menos que estas se
del Estado, pues lo
ancia de resoluci6n,
organos publicos.
mas relevante recono-
la toma de raz6n, es
mo de sus competen-
e durante la decada
unales superiores de
ante, la Contralorfa
nda de competencia
n interpuestos contra
abstencion de dicho
os medios de control
.'"
e razon no es posible
cion, 11 pues su propo-
s un organismo auto-
ntiza la mas absoluta
l Estado, de manera
razon, en la medida
denamiento jurfdico y
ber constitucional que
legalidad de los actos
storia fidedigna de la
es que no pueda des-
ues implicarfa alterar
plica que una corte de
on de toma de razon,
os afectados.
ncia prornovidas porIa. Contra-
nciatura en ciencias jurfdicas
tecci6n a! acecho: las conse-
l en el ambito del recurso de
A., "Procedencia del reetn·so
CH, n(nn. 7, 1996, pp. 47 Yss.
4, pp. 7 y ss.
!a Republica sobre contienda
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 637
En cambio, los tribunales han sostenido que no existe tal contienda,
porque 15 la toma de razon no es un acto jurisdiccional. Este es un acto
administrativo previo, indispensable para la validez del acto adminis-
trativo que se revisa, y como tal no conlleva ni puede conllevar el
ejercicio de jurisdiccion, lo que significa que las cortes de apelacio-
nes, por su parte, no pueden abstenerse de conocer de un recurso de
proteccion validamente interpuesto, como consecuencia del principia
de la inexcusabilidad. No es razonable confundir la toma de razon
con sus consecuencias; una cosa es la potestad administrativa, privativa
y excluyente que el contralor general tiene el tramite de toma de razon
con las consecuencias del ejercicio de dicha facultad, lo que supone
que la autonomia constitucional de que goza la CGR no puede ser
invocada como argumento para eximir del control jurisdiccional la
toma de razon, pues el rol de los tribunales al de la CGR, en el sentido
de que a estos les corresponde esencialmente la tutela de derechos de las
personas, de manera que invocar la improcedencia del recurso de
proteccion es dejar en la indefension a los ciudadanos.
En todas las oportunidades en que al Senado le ha tocado resolver
las contiendas planteadas por la Contraloria General de la Republica
ha resuelto a favor. de este organismo. Ha sefialado el Senado que el
contralor, en la medida en que ejerce el control de legalidad en los
casos previstos en nuestro ordenamiento juridico y con la debida
oportunidad, solo cumple con el deber que le imponen los articulos
98 y 99 de la carta fundamental. Aceptar la impugnacion de la toma
de razon mediante un recurso de proteccion importaria reconocer a
la Corte de Apelaciones la facultad de revisar el fondo de la resolu-
cion adoptada por dicha autoridad en el ejercicio de su funcion pri-
vativa. De este modo, la unica posibilidad de interponer un recurso
de proteccion contra la Contraloria por el ejercicio de la toma de razon,
es que este se funde en.que la Contraloria ejerce dicha facultad fuera
de los casos previstos yen forma inoportuna.
3. En principia se encuentra sujeta a su controlla totalidad de la
administraci6n publica e incluso jJrivados
De conformidad con la CPR, la CGR ejerce el control de legalidad
sobre los "actos de la Administracion", fiscalizar el ingreso y la inversion
de los "fondos del fisco, las municipalidades y de los demas organismos
10
Vease Libedinsky Tschorne, M., "Opinion de la Corte Suprema sobre contienda de com-
petencia", RDUFT, aiio I, nfun, 1, 1993, pp. 75 y ss.
 LUIS CORDERO VEGA D
638

y servicios que determinen las leyes"; examinar y juzgar las cuentas En el caso de la
"de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades". interpretacion del c
De este modo, resulta evidente que la carta fundamental tiene e1 sentido de que el
vocaci6n de universalidad para el control de la administraci6n; en
16 del "derecho comun
otros terminos, para el complejo organico de caracter tecnico y pro- blico por parte de la
fesional que ejerce la funci6n administrativa, incluidos los municipios de 1979, sobre nego
Republica, por la vi
(articulo 38). 17
Sin embargo, durante muchos afios ellegislador ha ido excluyendo las empresas del Es
sistematicamente 6rganos administrativos del control de la Contraloria, disposiciones" de d
lo que para algunos es de dudosa constitucionalidad. •
18 mas limitativas de r
En efecto, el articulo 16 de la LOCCGR establece que "[L]os ser- que este quedara su
vicios, institucionales fiscales, semifiscales, organismos aut6nomos, del mismo afio, sef
empresas del Estado y en general todos los servicios publicos creados anterior DL "las no
por la ley, quedaran sometidos a la fiscalizaci6n de la Contraloria de dichas empresas
General de la Republica ... ". A continuacion el inciso segundo sefiala formal aplicable al s
cion, fiscalizaci6n y
que
senin considerados ser
Tambien quedaran sujetas a la fiscalizaci6n de la Contralorfa General adecuada de las rem
las empresas, sociedades o entidades publicas o privadas en que el Esta- En el mismo se
do o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentra- tableci6 a Televisio
lizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporci6n,
o, en las mismas condiciones, representaci6n o participaci6n, para los publico", "empresa
efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, cables las normas de
sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efec- por las normas que
tivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener 35). Por esta raz6n,
la informacion o antecedentes necesarios para formular un Balance cion de la Superint
Nacional. · quedando afecta al c
dades, materias y for
Con relaci6n a los 6rganos y servicios, por ejemplo, el articulo 53 abierta" (articulo 34
de la LOCM excluye a los municipios del tramite de toma de razon, rriles del Estado, m
en el mismo sentido, y amparado ensu caracter constitucional, nose No obstante lo a
encuentra sujeta a su control ni el Banco Central y tampoco el Minis- 6rganos completam
terio Publico. cion: sean receptora
competencia.20 En e
16 Vease, en este senti do, Silva Bascuflan, A, Tratado de derecho constitucional, Santiago, Edi-
fiscalizar "la correct
torial Juridica de Chile, 2003, t. IX, pp. 186 y ss.; Vargas Poblete, F E., La Contraloria General
19
de la Republica a la luz de las aetas oficiales de la Comisi6n de Estudio de la Nueva Constituci6n Politica, En las discusiones
memoria de· prueba (licenciatura en ciencias juridicas y sociales), Universidad de Chile, 2000. Ferrocarriles del Estado, se
17 Sobre el control pleno de Ia CGR vease SSTC Rol92 y 178. del Estado a! regimen priva
18 Aylwin, A, "Algunas reflexiones sobre la Contraloria General de Ia Republica", en Nava- diCiones sinbeneficios adic
rro B., Enrique (editor), 20 aiios de la Constituci6n Chilena. 1981-2001, Santiago de Chile, Edito- "Sin dudiun ente como !a C
desarrolla ·una actividad pro
rialjuridica Conosur, 2001, p. 603.
Sobre Ia huida del control publico vease Silva Cimma, "La errada tesis del desmantela- de los H. senadores Otero
miento de lo publico", en Pantoja, Rolando (coord.). La administraci6n del Estado de Chile. Decenzo mayo de 1992.
20
1990-2000, Santiago, EditorialJuridica Conosur, 2000, p. 180. Vease Dictamen 28

y juzgar las cuentas
esas entidades".
a fundamental tiene
16
administraci6n; en
racter tecnico y pro-
uidos los municipios
or ha ido excluyendo
trol de la Contraloria,
18
idad. •
blece que "[L]os ser-
anismos aut6nomos,
cios publicos creados
6n de la Contraloria
nciso segundo sefiala
la Contralorfa General
privadas en que el Esta-
ntralizadas o descentra-
o en igual proporci6n,
o participaci6n, para los
nes de estas empresas,
operaciones, hacer efec-
o empleados, y obtener
a formular un Balance
· quedando afecta al control de la CGR en "los mismos casos, oportuni-
jemplo, el articulo 53
te de toma de razon,
r constitucional, nose
l y tampoco el Minis-
o constitucional, Santiago, Edi-
e, F E., La Contraloria General
e la Nueva Constituci6n Politica,
Universidad de Chile, 2000.
8.
ral de Ia Republica", en Nava-
001, Santiago de Chile, Edito-
errada tesis del desmantela-
ci6n del Estado de Chile. Decenzo
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 639
En el caso de las empresas del Estado, como consecuencia de la
interpretacion del contenido y redaccion del articulo 19, num. 21, en
e1 sentido de que el Estado empresario debe someterse a las normas
del "derecho comun", llevo allegislador a desprender el control pu-
blico por parte de la CGR. 19 Por ejemplo, el articulo 14 del DL 27 58,
de 1979, sobre negociacion colectiva, permitio que el presidente de la
Republica, por la via de un DFL, modificara "el regimenjuridico de
las empresas del Estado, con el objeto de que pued;:m someterse a las
disposiciones" de dicha ley. Espedficamente permitio "derogar nor-
mas limitativas de remuneraciones", "establecer el regimen laboral a
que este quedara sujeto". Por otra parte, el articulo 20 del DL 2950,
del mismo afio, sefialo que en las empresas a las que se aplicaba el
anterior DL "las normas juridicas que rigen las relaciones laborales
de dichas empresas y sus trabajadores quedaran sujetos al criterio
formal aplicable al sector privado en lo concerniente a la interpreta-
cion, fiscalizaci6n y control de su cumplimiento. Para estos eftctos no
senin considerados servicios p1iblicos", lo cual ha impedido la fiscalizacion
adecuada de las remuneraciones de las empresas del Estado.
En el mismo sentido se expres6 la ley 19132, de 1992, que es-
tableci6 a Television Nacional como "persona jurfdica de derecho
publico", "empresa autonoma del Estado" (articulo lo.), siendo apli-
cables las normas de la precitada ley "y, en lo no contemplado por ella,
por las normas que rigen las sociedades anonim;is abiertas" (articulo
35). Por esta raz6n, la empresa queda "sujeta ala tuici6n y fiscaliza-
cion de la Superintendencia de Valores y Seguros ... " (articulo 33),
dades, materias y forma en que lo estaria una sociedad an6nima privada
abierta" (articulo 34). Similar criterio aplico a la Empresa de Ferroca-
rriles del Estado, mediante la ley 19170, de 1992 (articulo 38 y 40).
No obstante lo anterior, la CGR puede excepcionalmente fiscalizar
6rganos completamente privados, siempre y cuando se de una condi-
cion: sean receptoras de fondos publicos; de lo contrario existe in-
competencia.20 En efecto, el articulo 25 sefiala que la CGR puede
fiscalizar "la correcta inversion de los fondos fiscales que cualquiera
19
En las discusiones de la ley 19170, de 1992, que modific6las reglas de Ia Empresa de
Ferrocarriles del Estado, se sincer6 este objetivo. En efecto, se sostuvo que asimihir las empresas
del Estado a! regimen privado busca equiparar "para que pueda competir en igualdad de con-
diCiones sinbeneficios adicionales, pero tampoco conotros gravamenes, en el sector privado".
"Sin dudiun ente como !a Contraloria no podrfa efectuar auditorias a una empresa privada que
desarrolla ·una actividad productiva, pues ello seria absolutamente paralizai1te". Intervenciones
de los H. senadores Otero y Zaldivar (Andr<!s), Diario de Sesiones del Senado, sesi6n 61, 20 de
mayo de 1992.
20
Vease Dictamen 28972, de 1998.
 LUIS CORDERO VEGA DE
640

persona 0 instituciones de caracter privado perciban por !eyes penna- Jitigioso y por esa vfa
nentes a titulo de subvenci6n o aporte del Estado para una finalidad ese criteria, puede a
especifica y determinada. Esta fiscalizaci6n tendra solamente por ob- mente le asisten, y av
jeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad". Con 5ervicios sometidos a
objeto de permitir una mejor fiscalizaci6n, se dict6 la ley 19862, de
no puede acepta
2003, por medio de la cual se establece un registro de las personas
cional como mec
juridicas receptoras de fondos publicos, y se impuso como obligaci6n, respecto de !a in
entre otras, la inclusion en dicho registro del "resultado de los controles por Contralorfa
efectuados por la Contraloria" (articulo 4o.). dictamenes oblig
solicitar la recon
4. No puede ejercer sus competencias rnientras existan asuntos litigiosos de las decisiones
un alcalde no es
De acuerdo con lo previsto en la Ley 10.336, articulo 6o., inciso impugnar el acto
tercero, la CGR no puede intervenir ni informar en asuntos que por cuanto organism
su naturaleza sean propiamente litigiosos o esten sometidos al conoci- el ordenamiento
miento de los tribunales de justicia, disposici6n que tiene por objeto en una situacion
evitar que este organismo de control entre a dictaminar acerca de le imp one aquel,
incumple es la n
materias entregadas al conocimiento del Poder Judicial, a fin de ga- tamen es la opin
rantizar la no intervencion en el ejercicio de las atribuciones que pri- la correcta aplic
vativamente le corresponden a ese poder del Estado. quien la Constit
La jurisprudencia administrativa ha concluido que este principio de los actos de !
es valido tanto tratandose de juicios pendientes como, con mayor ra- tales pronunciam
zon, respecto de aquellos en que ya se dict6 un fallo en cuanto al para la autorida
fondo del problema juridico sometido a su conocimiento. En conse- encargados del c
cuencia, existiendo ya un pronunciamiento de un tribunal de justicia
sobre el mismo asunto planteado por el peticionario, la CGR debe En el mismo sen
abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la cumplimiento de cla
Sin embargo, una vez pronunciado un dictamen este se debe aplicar, publico y que se refie
sin perjuicio de las acciones judiciales que contra el se ejerzan. En aunque sea aprobada
otros terminos, la accionjudicial contra un pronunciamiento de Con- hechos de caracter lit
traloria o como consecuencia de el no lo transforma en litigioso para nales ordinarios y no
efectos del articulo 6o., pues la CGR ya se pronuncio, por lo cual solo En otras circunsta
cabe aplicarlo. 22 Es mas, no puede ejercer un organo administrativo. 6rgano estatal y el af
una accion judicial en contra de un dictamen para transformarlo en· chos de un asunto, es
resolucion cada parte
some terse al conocim
2 ' Dictamen 17116, de 2005. En el mismo sentido, dictamenes 5.485, de 1994 y 28.455,

de 1996.
22 Sef;ala lajurisprudencia que "!a interposici6n de acciones judiciales por parte de los ser-
23
vicios pt>blicos fiscalizados por contralorfa, no inhibe a este organismo fiscalizador para eje,rcer Dictamen 39570, de
24
las facultades que el ordenamiento constitucional y legalle confieren. Por tanto, Ia Universidad Idem.
2
debe, pese haber iniciado juicio respecto de Ia situaci6n de ex academico, dar cumplimiento '' Vease Dictamen 44
a los dicramenes emitidos con anterioridad por Contraloria, en ejercicio de sus atribuciones". 6351!2000, 25190/89, 24885/
Dictamen 11752, de 2003. e,; Dictamenes 28704/81

an por !eyes penna-
para una finalidad
a solamente por ob-
cha finalidad". Con
ct6 la ley 19862, de
stro de las personas
so como obligaci6n,
tado de los controles
suntos litigiosos
articulo 6o., inciso
en asuntos que por
sometidos al conoci-
que tiene por objeto
ictaminar acerca de
udicial, a fin de ga-
tribuciones que pri-
ado.
o que este principio
como, con mayor ra-
n fallo en cuanto al
cimiento. En conse-
n tribunal de justicia
nario, la CGR debe
n este se debe aplicar,
ra el se ejerzan. En
nciamiento de Con-
rma en litigioso para
ncio, por lo cual solo
gano administrativo.
ara transformarlo en·
es 5.485, de 1994 y 28.455,
diciales por parte de los ser-
smo fiscalizador para eje,rcer
en. Por tanto, Ia Universidad
ademico, dar cumplimiento
ercicio de sus atribuciones".
DERECHO ADMINISTRAT!VO CHILENO 641
Jitigioso y por esa vfa suspender sus efectos, "porque la aplicaci6n de
ese criteria, puede afectar las facultades que constitucional y legal-
mente le asisten, y avalaria el incumplimiento de los dictamenes por
5ervicios sometidos a su fiscalizacion". En este sentido,
23
no puede aceptarse el uso por los municipios de cualquier vfajurisdic-
cional como mecanismo destinado a solucionar diferencias de opinion
respecto de !a interpretacion de las normas administrativas efectuada
por Contralorfa en ejercicio de sus facultades, mediante la emision de
dictamenes obligatorios para dichos servicios, sin desmedro que puedan
solicitar la reconsideracion de los mismos, forma normal de revision
de las decisiones de esta entidad, pues de admitirse que cada vez que
un alcalde no este conforme con lo resuelto por Contralorfa, pueda
impugnar el acto por vfa judicial, menoscabarfa las facultades que, en
cuanto organismo superior de control de la Administracion, le confwre
el ordenamiento jurfdico institucional y coloca al servicio fiscalizado
en una situacion de rebeldfa e incumplimiento de una obligacion que
le imp one aquel, pues cuando se deja de cumplir un dictamen lo que se
incumple es la norma interpretada legftimamente, dado que un dic-
tamen es la opinion jurfdica o juicio que se emite o forma acerca de
la correcta aplicacion de un cuerpo normativo y es a Contraloria a
quien la Constitucion y la ley encarga ejercer el control de legalidad
de los actos de !a Administracion y, entre otras la faculta para ernitir
tales pronunciamientos en derecho, los que son obligatorios tanto
para la autoridad del servicio como para sus funcionarios afectados y
encargados del cumplimiento. 24
En el mismo sentido, la CGR no se puede pronunciar sobre el
cumplimiento de clausulas contractuales establecidas en un contrato
publico y que se refieren a los comportamientos de la administracion,
aunque sea aprobada por un acto administrativo, pues constituirfan
hechos de caracter litigioso que s6lo serian competencias de los tribu-
nales ordinarios y no del organo contralor. 25
En otras circunstancias para la jurisprudencia administrativa si un
6rgano estatal y el afectadotienen versiones diferentes sobre los he-
chos de un asunto, es por esa sola circunstanc:ia litigioso, pues para su
resolucion cada parte en conflicto debera probar sus dichos, debiendo
some terse al conocimiento de tribunales. 26
23
Dictamen 39570, de 2000. En este sentido, dictamenes 32981/99, 49449/99, 138/98.
24
Idem.
2
'' Vease Dictamen 44930, de 2002. En el mismo sentido, dictamenes 13793/2002,
6351!2000, 25190/89, 24885/90, 17660/97.
e,; Dictamenes 28704/81, 13321/93 y 5666/01.
642 LUIS CORDERO VEGA

III. 0RGANIZAC!6N 27 convengan al inter

dientes, dentro de
La CGR esta organizada de manera estrictamente jerarquica. Ala te del in teres publi
cabeza de ella se encuentra un funcionario denominado contralor La CGR cuent
general de la Republica, y a continuacion el subcontralor; que depen- regiones del pais.
de unicamente de aquel. realizada por ley, t
El contralor es el jefe de la Contralorfa, y de el depende todo el ha llevado a cabo a
resto del personal, que son funcionarios de su exclusiva confianza. Es lor, que ademas ha
nombrado por el presidente de la Republica con acuerdo del Senado,
por un periodo de ocho aiios, 28 y puede ser removido mediante acu-
sacion constitucional por "notable abandono de sus deberes". 29
El contralor tiene competencia exclusiva en la investigacion, exa- 1. Enunciados
men, revision y determinacion de todos los creditos en favor o en
contra del fisco; en el examen y juzgamiento de todas las cuentas de Seglin el articu
los empleados que custodien, administren, recaudeh o inviertan rentas, ciones y atribucione
fondos o bienes fiscales, municipales y de la beneficencia publica o de 1. Ejercer el c
toda persona o entidad que deba rendir sus cueritas a la Contralorfa
cion, que de
o que esten sometidos a sufisca:lizacion. · de la toma d
El subcontralor, por su es el funcionario que sigue enjerar-
2. Fiscalizar el
qufa al contralor general; es designado por este, y le corresponde la
y de los dem
subrogancia legal. Es juez de cuentas de primera instancia. Corres-
3. Examinar y
ponde igualmente al subcontralor firmar la parte del despacho "Por cargo dichos
orden del Contralor", que este jefe le seiiale por resolucion escrita. 4. Llevar la co
La Contraloria esta dividida en siete divisiones: la jurfdica; la de
5. Las demas q
auditoria administrativa, la de toma de razon y registro; la de conta-
bilidad; la de vivienda y urbanismo·y obras publicas y transporte; la a. Emitir dictam
de municipalidades, y lade coordinacion einformacionjurfdica. b. Registro del p
Existe, adem as, una Fiscalfa y una Secretarla General, que dependen
tambien directamente del contralor general. A la Sectetaria General 30
Sin embargo, el art
le corresponde intervenir en toda la correspondehcia que llega o sale correspondera a! contralor
que el determine ... ".
de la Contralorfa, como asimismo transcribir las resoluciones del con- 31
La ultima resoluci6
tralor. Tambien le corresponde intervenir en los pagbs que debe hacer 32
En cumplimiento d
la Contralorfa; ademas, debe llevar la contabilidad de los fondos ·de un control de legalidad, m
que este dispone para sus gastos y rendir cuenta de ellos. Asimisrho; cumplidos, sin perjuicio de
puedan solicitar alguna rec
le corresponde llevar un registro de todos los funcionarios que estan las decisiones de este ente f
obligados a rendir fianza y confeccionar y editar la recopilacion oficial· De acuerdo con lo so
de !eyes y reglamentos de la Republica y el Boletin de Jurisprudencia de Contraloria General no sol
t!eren, sino tambien respect
la Contralorfa. El fiscal, por su parte, debe entablar los recursos que del dictamen de que se trate
5698, de 2005. Con it,'llal c
En este sentido, los di
27
Vease articulo 2o., LOCCGR. [un asunto], [pues] allimita
28
Vease articulo 98, CPR. unjuicio declarativo respect
29
Articulo 52, num. 2, letra c), CPR. 2406, de 1998.
 DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 643

convengan al interes fiscal o de las instituciones publicas correspon-

dientes, dentro del juicio de cuentas. Es, en el fondo, el representan-
ente jerarquica. Ala te del in teres publico en el juicio de cuentas.
nominado contralor La CGR cuenta con contralorfas regionales en cada una de las
ontralor; que depen- regiones del pais. Sin embargo, dicha desconcentracion no ha sido
realizada por ley, tal como lo exige la CPR (articulo 3), 30 sino que se
el depende todo el ha llevado a cabo a traves de resoluciones administrativas del contra-
clusiva confianza. Es lor, que ademas ha definido sus funciones y atribuciones. 31
acuerdo del Senado,
vido mediante acu- IV fUNCIONES Y ATRIBUCIONES
us deberes". 29
a investigacion, exa- 1. Enunciados
ditos en favor o en
todas las cuentas de Seglin el articulo 98 de la CPR, la CGR tiene las siguientes fun-
h o inviertan rentas, ciones y atribuciones:
icencia publica o de 1. Ejercer el control de legalidad de los actos de la administra-
tas a la Contralorfa
cion, que de conformidad con el articulo 99 se realiza a traves
· de la toma de razon.
que sigue enjerar-
2. Fiscalizar el ingreso y los fondos del fisco, de las municipalidades
y le corresponde la
y de los demas organismos y servicios que determinen las leyes.
a instancia. Corres-
3. Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a
e del despacho "Por cargo dichos bienes.
resolucion escrita. 4. Llevar la contabilidad general de la nacion.
es: la jurfdica; la de
5. Las demas que determine su ley organica. Entre ellas destacan:
egistro; la de conta-
cas y transporte; la a. Emitir dictamenes juridicos. 32
macionjurfdica. b. Registro del personal de la administracion del Estado.
neral, que dependen
Sectetaria General 30
Sin embargo, el artfculo 2.4 de !a LOCCGR, anterior a !a CPR vigente, dispone que esta
hcia que llega o sale correspondera a! contralor "Constituiir dependencias de !a Contralorfa en las zonas del pais
que el determine ... ".
esoluciones del con- 31
La ultima resoluci6n vigente en esta materia es Ia num. 411, de 2000 (DO, 31.08.2000).
agbs que debe hacer 32
En cumplimiento de esta facultad, !a CGR debe interpretar las normas legales y ejercer
ad de los fondos ·de un control de legalidad, mediante Ia emisi6n de dictamenes obligatorios, los que deben ser
de ellos. Asimisrho; cumplidos, sin perjuicio de que el servicio y/o las personas afectada:s con dicho pronunciamierito
puedan solicitar alguna reconsideraci6n .de el, mecanismo administrativo normal para revisar
cionarios que estan las decisiones de este ente fiscalizador. Dictamen 31581, de 2005.
recopilacion oficial· De acuerdo con lo sostenido por Ia jurisprudencia administrativa, los dicta.menes de Ia
de Jurisprudencia de Contraloria General no solo tienen el caracter de obligatorios para el caso concreto a que se re-
t!eren, sino tambien respecto de todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del contexto
lar los recursos que del dictamen de que se trate, por lo que, como se evidencia, son de aplicaci6n general. Dictamen
5698, de 2005. Con it,'llal criterio Dictamen 34.053, de 1999.
En este sentido, los dicta.menes "constituyen Ia doctrina. vigente de [Ia] Contraloria sobre
[un asunto], [pues] allimitarse a determinar el verdadero sentido y alcance de [una norma] es
unjuicio declarativo respecto a !a materia, que nada agregaal precepto interpretado". Dictamen
2406, de 1998.
644 LUIS CORDERO VEGA D

c. Registro de las declaraciones de intereses. Lo que se prete

d. Recopilar y editar leyes, reglamentos y decretos de interes general. caci6n de actos de l
Las funciones definidas en la Constituci6n y la ley implican el que no impide que
ejercicio de una competencia privativa y constitucional de control, nales ordinarios o
distinta a la administrativa a la cual hace menci6n el articulo 24 y si- que establece la Con
guientes de la CPR, cuesti6n que corresponde al presidente de la
B. Caracteristicas
Republica (artfculo 24) y ala administraci6n activa (articulo 38).
Por esta raz6n, los pronunciamientos de la CGR solo corresponde a. Es un control
que sean expedidos con relaci6n a acciones u omisiones que afecten a
sujetos determinados y no ala comunidad en general, ya que estas afec- Esto supone que
tan a cuestiones de oportunidad, conveniencia, merito y oportunidad; estimdares normativ
de suceder de otro modo, el rol de control de la administraci6n que ridad, de manera ta
realiza la CGR se transformarfa en la de gesti6n y co-administraci6n de ser utilizados por u
los servicios publicos, lo que significarfa violentar las reservas institucio- encuentra sometido
nales reconocidas por la carta fundamental a cada uno de ellos. 33 ci6n activa. Su objeti
namiento positivo; s
2. El control de legalidad de los aetas de la administraci6n midad con el derech
A. Concepto juridico, gozando in
El problema es la
El control de legalidad al cual hace menci6n el articulo 98 de la finalidad y convenie
CPR se realiza segli.n el artfculo 99 mediante la toma de raz6n. Esta nistrativa ha sefi.alad
instituci6n es la mas caracterfstica del control publico chileno, y dife- tos administrativos c
rencia a la Contralorfa de las otras instituciones de control externo CGR, de manera que
existentes en el derecho comparado, regularmente vinculadas al con- se deduce que estos
trol de fondos publicos, a traves de instituciones relacionadas con las control objetivo. 38
auditorfas o a los tribunales de cuenta. 34 Sin embargo, el
La toma de raz6n es una forma de fiscalizaci6n jurfdica a la que diffcil de apreciar. Es
deben someterse los actos de la administraci6n antes de que estos tencias disciplinarias
surtan efectos. 35 Consiste en el analisis que el 6rgano de control efec- sostiene la CGR que
tua sobre un acto administrativo para verificar la coriformidad con el
derecho objetivo, lo que supone la verificaci6n de la juridicidad de aunque la Admi
los actos de la administraci6n. 36 Se traduce, en la practica, en un jui- aplicar en defin
cio 16gico entre norma y acto, por una parte, y en la verificaci6n, por [en un procedim
fracci6n a la legi
la otra, de que las circunstancias de hecho que se invocan coino fun- en los articulos
damento de la medida que se adopta se encuentran debidamente
justificadas. 17
' Wanse Dictamenes 5
2004; 315122, de 2005.
33
Vease Dictamen 1896, de 1999. 38
Como afirma Silva B
34
Aylwin, A, op. cit., p. 602. petencia del Contralor comp
35
Ar6stica, !., "El tramite de toma de raz6n de los actos administrativos", RDP, n6m. 49, nistrativo, no queda por ciert
199l.r 132. niencia del acto en relaci6n a
:s Recabarren Delgado, R., La toma de razon de los decTetos y resoluciones, Santiago, Editorial o menor racionalidad, solide
Jurfdica de Chile, 1969, p. 69. del problema que lo causa".

os de interes general.
y la ley implican el
tucional de control,
n el articulo 24 y si-
al presidente de la
va (articulo 38).
GR solo corresponde
siones que afecten a
ral, ya que estas afec-
erito y oportunidad;
administraci6n que
co-administraci6n de
as reservas institucio-
uno de ellos. 33
i6n
el articulo 98 de la
toma de raz6n. Esta
blico chileno, y dife-
de control externo
e vinculadas al con-
relacionadas con las
6n jurfdica a la que
antes de que estos
ano de control efec-
coriformidad con el
de la juridicidad de
practica, en un jui-
n la verificaci6n, por
e invocan coino fun-
ntran debidamente
nistrativos", RDP, n6m. 49,
luciones, Santiago, Editorial
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 645
Lo que se pretende con este control es impedir la vigencia y apli-
caci6n de actos de la administraci6n que son contrarios al mismo, lo
que no impide que posteriormente sean impugnables ante los tribu-
nales ordinarios o el Tribunal Constitucional, bajo las modalidades
que establece la Constituci6n y la ley.
B. Caracteristicas
a. Es un control objetivo
Esto supone que este control se realiza de conformidad con unos
estimdares normativos, jurfdicos abstractos, establecidos con anterio-
ridad, de manera tal que suponen criterios establecidos, que deben
ser utilizados por un 6rgano imparcial, en el sentido de que no se
encuentra sometido a un control jerarquico propio de la administra-
ci6n activa. Su objetivo es buscar la conformidad del acto con el orde-
namiento positivo; se busca constatar la correcci6njurfdica, la confor-
midad con el derecho, para con ello velar por la integridad del orden
juridico, gozando incluso de poderes impeditivos.
El problema es la delimitaci6n de este estandar en relaci6n con la
finalidad y conveniencia de las decisiones. La jurisprudencia admi-
nistrativa ha sefi.alado que el control de merito o finalidad de los ac-
tos administrativos corresponde a la administraci6n activa, y no a la
CGR, de manera que constituyen competencias privativas, 37 de lo cual
se deduce que estos elementos no forman parte del parametro de
control objetivo. 38
Sin embargo, el problema se suscita cuando la diferencia resulta
diffcil de apreciar. Esto sucede en particular en el ejercicio de compe-
tencias disciplinarias por parte de la administraci6n activa. En efecto,
sostiene la CGR que
aunque la Administraci6n activa no se encuentra en el imperativo de
aplicar en definitiva las mismas medidas propuestas por Contraloria
[en un procedimiento disciplinario], ello no puede significar una in-
fracci6n a la legislaci6n vigente, ni al principio de juridici dad previsto
en los articulos 6 y 7 de la CPR y 2 de LOCBGAE, toda vez que las
17
' Wanse Dictamenes 59030, de 1979; 24065, de 2002; 8479 y 52144, de 2003; 44074, de
2004; 315122, de 2005.
38
Como afirma Silva Bascuiian, Tratado de derecho constitucional, cit., t. V, p. 175, "si la com-
petencia del Contralor comprende conocer y puntualizar los hechos que motivan el acto admi-
nistrativo, no queda por cierto incluida en su tarea la apreciaci6n de la conveniencia o inconve-
niencia del acto en relaci6n a la situaci6n que lo genera ni formular juicios acerca de Ia mayor
o menor racionalidad, solidez o adecuaci6n que se presenta dicho acto desde el pun to de vista
del problema que lo causa".
 ·•·.·
..{·

646 LUIS CORDERO VEGA

resoluciones que dicte Ia autoridad administrativa, sean sancionato- solo podra re

rias o absolutorias, se encuentran sometidas al control de juridici dad Ia Republica"
de esta entidad, esten o no afectas a! tramite de toma de raz6n. 3!' nados y deja
Presidente de
Por consiguiente, pueden ser representadas por el 6rgano contralor. lidad (articul
Este criterio tambien ha sido utilizado en lo relativo a gasto publico,
en tanto dispone que no le corresponde a la CGR definir los destinos La exenci6n d
de los recursos publicos para el financiamiento de actividades que resoluci6n 55, de 1
claramente corresponden a las funciones de gobierno y administra- zado fue ftiado po
ci6n, asf como determinar el contenido de las polfticas publicas por ne que se exime d
dicha via. Sin embargo, ese cuestionamiento sf es posible cuando, aun rubro salvo los que
en el ejercicio de competencias privativas, la autoridad administrativa das esenciales", sin
decide realizar gastos, aun en nobles tareas, pero al margen de la le- acto administrativo
galidad presupuestaria, todo lo cual implica que no existe en ese caso mite de toma de ra
un juicio sobre el merito, sino sobre un estandar de control objetivo: luci6n de exenci6n
la legalidad del gasto. 10 esta permite la exe
la resoluci6n decla
b. Se realiza sobre los actos de la administraci6n para la esencialida
criticada por la do
Segl:tn el articulo 99 de la CPR, los uni,cos actos sujetos a la toma vierte en excepcion
de raz6n son los decretos y resoluciones. Estos, de conformidad con lorfa, resintiendo.
articulo 3o. de la LBPA, son las formas de manifestaci6n externa de ci6n.45 Sin embargo
los actos administrativos. Por esta raz6n, entonces, no se encuentran considerando el he
sujetos a tramite de toma de raz6n las instrucciones y otros actos de petencias de contro
comunicaci6n interna de la administraci6n. Pareciera razonable que la va si se procediera
toma de raz6n tiene senti do para los terceros, ciudadanos, que pueden
verse afectados por la dictaci6n de un acto ilegal o inconstitucional. ·le Lajurisprudencia
Sin embargo, en muchos casos la ley exime del tramite de toma tramite es una facu!tad ex
carse interpretaciones en
de raz6n, por ejemplo, a las municipalidades (articulo 53, LOCM), o ·!3 A juicio de So to
bien autorizan a eximir de este tramite. 11 Esto es lo que sucede como inconstitucional. En efecto
consecuencia de la facultad conferida al contralor para que pueda por cuanto literalmente la
alguna, de manera que, a
exrm1r tramite, en las materias q
norma no merece tacha de
a uno o mas ministerios o servicios del tramite de toma de raz6n de fiado categ6ricamente alle
los decretos supremos o resoluciones que conceden licencias, feriados, Ia Contralorfa (articulo 88.
y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que te allegislador autorizar a!
cia no requieran el tramite
no considere esenciales. !ratandose de decretos supremos, Ia exenci6n Este criteria fue el ac
Constitucional (STC Roles
11
39
Dictamen 32350, de 2005. En este sentido, dictamenes 7744/2000, 43507/2000, Dictamen 20.585,
15999/2001' 23824/2003. -L> Soto Kloss, E., El
0
' Dictamenes 4 7311, de 2002 y 25406, de 2003. torial jurfdica de Chile. 1
En el mismo sentido se ha pronunciado cuando se refiere a procesos calificatorios. Vease razones, pero recomendan
Dictamenes 1932/93, 13796/94, 30739/98, 12412/97 y 25237/05. ·1<> vease Ar6stica, op
11
Sin embargo, Ia Contralorfa exige que se sometan a las reglas del control de reemplazo, que autoriza a las universid
regulado en Ia resoluci6n 520, de !996. Wase Dictamen 612, de 2004. cia) a contra tar emprestitos
 ·•·.·
..{·

DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 647

ativa, sean sancionato-
control de juridici dad
e toma de raz6n. 3!'
r el 6rgano contralor.
ativo a gasto publico,
R definir los destinos
de actividades que
bierno y administra-
olfticas publicas por
posible cuando, aun
ridad administrativa
o al margen de la le-
no existe en ese caso
de control objetivo:
i6n
tos sujetos a la toma
de conformidad con
festaci6n externa de
es, no se encuentran
ones y otros actos de
iera razonable que la
dadanos, que pueden
o inconstitucional.
del tramite de toma
ticulo 53, LOCM), o
lo que sucede como
lor para que pueda
e de toma de raz6n de
den licencias, feriados,
an a otras materias que
supremos, Ia exenci6n
s 7744/2000, 43507/2000,
rocesos calificatorios. Vease
as del control de reemplazo,
04.
solo podra referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de
Ia Republica". Esta exenci6n podra ser concedida por plazos determi-
nados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petici6n del
Presidente de Ia Republica, seglin sea el uso que se haga de tallibera-
lidad (articulo 10.5).12
La exenci6n de la toma de raz6n se encuentra establecida en la
resoluci6n 55, de 1992, cuyo texto refundido, coordinado y sistemati-
zado fue ftiado por resoluci6n 520, de 1996.13 Dicha resoluci6n sostie-
ne que se exime de "toma de raz6n los decretos y resoluciones del
rubro salvo los que se dicten sobre las siguientes materias considera-
das esenciales", sin perjuicio de que para la jurisprudencia un mismo
acto administrativo puede contener materias afectas y exentas del tra-
mite de toma de raz6n:14 Como se puede apreciar, la regia de la reso-
luci6n de exenci6n invierte el criterio establecido por la ley. Mientras
esta permite la exenci6n para "materias que no considere esenciales",
la resoluci6n declara todo como no esencial, y deja la toma de raz6n
para la esencialidad. Esta forma de configurar la exenci6n ha sido
criticada por la doctrina, pues se afirma que de esta manera se con-
vierte en excepcional el control preventivo que desempeiia la Contra-
lorfa, resintiendo. gravemente e1 control juridico de la administra-
ci6n.45 Sin embargo, la Contraloria ha justificado esta forma de proceder
considerando el hecho de que serfa imposible llevar a cabo las com-
petencias de control sin afectar seriamente la eficiencia administrati-
va si se procediera de una manera diferente. 16
·le Lajurisprudencia administrativa sefiala que al eximir los actos administrativos de dicho
tramite es una facu!tad exclusiva del de manera que los servicios no.pueden adjudi-
carse interpretaciones en ta:l sentido. Dictamen 37.503, 2004.
·!3 A juicio de So to Kloss, la sola existencia de Ia competencia de exenci6n en Ia ley es
inconstitucional. En efecto, afirma dicho auror que el precepto debe estimarse inconstitucional
por cuanto literalmente la carta fundamental, a! imponer el tr{tmite, no contempla excepci6n
alguna, de manera que, a! conceder Ia ley organica facultades al contralor para eximir de tal
tramite, en las materias que indica, Ia contradecirfa manifiestamente. Para Silva Bascunan, Ia
norma no merece tacha de inconstitucionaUdad, si se tiene presente que el constituyente ha con-
fiado categ6ricamente allegislador precisar los decretos y resoluciones que deben tramitarse en
Ia Contralorfa (articulo 88.1 ), encargo que, formulado sin condici6n por el constituyente, permi-
te allegislador autorizar a! alto funcionario para definir materias que por su menos trascenden-
cia no requieran el tramite. En Silva Bascunan, Tratado de derecho constitucional, cit., t IX, p. 202.
Este criteria fue el aceptado en Ia CENC (sesi6n 329, p. !801), y por el propio Tribunal
Constitucional (STC Roles 45 y 64).
11
Dictamen 20.585, de 2004.
-L> Soto Kloss, E., El ncu,-so de protecci6n. Origenes, doctrina y furisprudencia, Santiago, Edi-
torial jurfdica de Chile. 1982, p. 395; en un sentido prop6sito, es decir, comprendiendo las
razones, pero recomendando una reforma legal, Ferrada, op. cit., p. 616.
·1<> vease Ar6stica, op cit., p. 158. Durante Ia discusi6n de Ia Ley 20.044 (D.O. 23.08.2005),
que autoriza a las universidades publicas (definidas como servicios publicos para Ia jurispruden-
cia) a contra tar emprestitos u otras obligaciones financieras con objeto de ordenar sus pasivos, se
648 LUIS CORDERO VEGA D

La exenci6n del tramite de toma de raz6n no significa que se en- la resoluci6n, y qu

cuentre exento de control. En efecto, la resoluci6n 520 establece lo materia de honorar
que se denomina control de reemplazo. Este consiste en que cada uno de dotaci6n.
los decretos y resoluciones que tenga la categorfa de "exento" deben El problema cen
numerarse correlativamente de manera diferente a las otras resolu- del registro puede
ciones, con indicaci6n expresa de que tienen la calidad de "exenta". jurisprudencia adm
Los originales deben archivarse de manera independiente, con sus que el velar por la
antecedentes, quedando a disposici6n de la CGR para su ulterior una competencia ge
examen, cuesti6n que se realiza con visitas inspectivas in situ (articulo tancia de que el reg
7 y S)Y material del acto re
Sin embargo, existen algunos actos administrativos, que atendidas ganismo fiscalizado
las materias que contienen, deben, pese a su caracter "exento", quedar control de legalidad
sometidos al tramite de registro (articulo 10). El registro es un acto de modo anterior, simu
ejecuci6n material en virtud del cualla CGR incorpora a un registro la jurisprudencia jud
publico una relaci6n detallada del contenido del acto administrativo ha coincidido en lo
de que se trate, que regularmente se encuentra vinculada a materias petencia id6nea par
relativas a personal y dotaci6n. 18 Este es el senti do del articulo 10 de prema ha dicho que
discuti6 Ia posibilidad de excluir del tr<imite de toma de raz6n los actos administrativos de estos
te de toma de raz6n
6rganos con objeto de dotarlos de mayor eficiencia. Dicha tesis finalmente se desech6, entre legales para ello, de
otras razones, pues !a CGR, mediante dictamen 26019/04, sostuvo que una exenci6n de estas conducta si pretend
caracteristicas era extremadamente peligrosa para el sistema jurfdico, pues Ia inadvertencia de
ilegalidades que se producirfan permitirfa consagrar situaciones jurfdicas diffcilmente enmen-
exentos, el examen
dables con posterioridad, y que Ia toma de raz6n permite realizarlo hoy de manera adecuada.
z6n.50
17
Vease Dictamen 34.290, de 2003.
·IS Silva.Cimma, E., Derecho adrninistrativo chileno y comparado. Introducci6n yfuentes, Santiago, c. Es un control
Editorialjurfdica de Chile, 1992, p. 206.
Seg(tn lajurisprudencia administrativa, esto explica que el registro busque precaver even-
tuales transgresiones de las disposiciones que en materia de incompatibilidades contempla Ia Se trata de un co
legislaci6n. Dictamen 29.664, de 2001. el acto opere en la vi
En este sentido, sostiene Ia CGR que "ese tramite [el registro] no constituye prueba de adolece de vicios de
legalidad, pues consiste en una mera constancia o anoiaci6n material del acto respectivo en
los registros del personal que este Organismo lleva a! efecto, lo que no excluye Ia posibilidad tado, es decir, no pu
de que esta Entidad de Control, en virtud de sus facultades constitucionales y legales expresas acto administrativo.
mencionadas precedentemente, pueda fiscalizar, con posterioridad a dicho tramite, el cumpli- En el derecho ad
miento de Ia ley por parte de los 6rganos de Ia Administraci6n y en Ia situaci6n planteada, de
las Municipalidades, a traves de Ia emisi6n de dictamenes, como ha sucedido en !a especie, con sobre el hecho de de
el Dictamen No. 18.623, de 2005". Como puede advertirse, este ente de fiscalizaci6n, por una rante el tramite de u
parte, esta obligado a registrar las resoluciones municipales relativas al personal y, por otra, debe si este es necesario p
necesariamente ejercer el control de legalidad de las mismas, siendo ambas funciones distintas e
independientes entre sf, encontrandose Ia primera en el articulo 53 de Ley 18.695, de eficacia. Las conse
y Ia segunda, en los artfculos 87 y 88 de !a Constituci6n Polftica; 1o., 5o. y 66., de Ley I 0.336, y toda vez que optar p
51 y 52 de Ley 18.695". Dictamen 33912, de 2005. una manifestaci6n ad
Afirma que "si bien es cierto el tramite de registro noes en sf mismo un control de legali-
dad previo de un acto municipal, no obsta a que Ia Contraloria, en el ejercicio de las facultades
constitucionales y legales de que ha sido dotada, rea lice un ·examen juridico del mismo con el
prop6sito de establecer si seajusta o no a derecho. Asi, si el acto nose ajusta a .derecho, se proce-
su estudio legal". Dictamen 2
de a registrar con observaciones y se devuelve a Ia municipalidad pertinente a fin de que esta las 24943/87, 5104/97, 35022/97
subsane. Con todo, el hecho que un acto se registre con observaciones, en ning(tn caso implica 19
Dictamen 28372, de
que no quede registrado por este Organismo de Control, por cuanto, ello es independiente de w RDJ, T 85, secci6n 5

significa que se en-
6n 520 establece lo
en que cada uno de
de "exento" deben
a las otras resolu-
alidad de "exenta".
pendiente, con sus
R para su ulterior
vas in situ (articulo
vos, que atendidas
er "exento", quedar
gistro es un acto de
rpora a un registro
acto administrativo
nculada a materias
del articulo 10 de
os administrativos de estos
almente se desech6, entre
ue una exenci6n de estas
, pues Ia inadvertencia de
dicas diffcilmente enmen-
oy de manera adecuada.
ducci6n yfuentes, Santiago,
tro busque precaver even-
atibilidades contempla Ia
no constituye prueba de
ial del acto respectivo en
no excluye Ia posibilidad
ionales y legales expresas
dicho tramite, el cumpli-
Ia situaci6n planteada, de
ucedido en !a especie, con
e de fiscalizaci6n, por una
personal y, por otra, debe
mbas funciones distintas e
articulo 53 de Ley 18.695,
5o. y 66., de Ley I 0.336, y
ismo un control de legali-
ejercicio de las facultades
uridico del mismo con el
ajusta a .derecho, se proce-
nente a fin de que esta las
s, en ning(tn caso implica
ello es independiente de
DERECHO ADMINISTRATTVO CHILENO 649
la resoluci6n, y que ademas se ha incorporado como ex1gencia en
materia de honorarios, como consecuencia de su conceptuaci6n como
dotaci6n.
El problema central que se ha planteado es si mediante el tramite
del registro puede la CGR ejercer un control de legalidad. Segtin la
jurisprudencia administrativa, esto es posible como consecuencia de
que el velar por la legalidad del comportamiento administrativo es
una competencia generica de la Contralorfa, toda vez que "la circuns-
tancia de que el registro consista en una mera constancia o anotaci6n
material del acto respectivo en los registros de personal que este or-
ganismo fiscalizador lleva, no excluye, en caso alguno, el ejercicio de
control de legalidad sobre el mismo, el que puede realizarse de un
modo anterior, simultaneo o posterior a dicho tramite". 49 Sin embargo,
la jurisprudencia judicial ha sido mas bien variable en el tiempo, pero
ha coincidido en los ultimos afios en que el registro no es la com-
petencia id6nea para el control de legalidad. En efecto, la Corte Su-
prema ha dicho que la resoluci6n que se encuentra exenta del trami-
te de toma de raz6n y solo sujeta a registro porque carece de facultades
legales para ello, de modo que es, por lo tanto, ilegal y arbitraria su
conducta si pretende llevar a cabo, respecto de actos administrativos
exentos, el examen correspondiente a actos sujetos a la toma de ra-
z6n.50
c. Es un control preventivo e impeditivo
Se trata de un control preventivo, es decir, se ejerce antes de que
el acto opere en la vida jurfdica, y es impeditivo en la medida en que si
adolece de vicios de legalidad o constitucionalidad debe ser represen-
tado, es decir, no puede continuar con objeto de perfeccionarse como
acto administrativo.
En el derecho administrativo chileno ha existido cierta discusi6n
sobre el hecho de determinar cual es el rol de la toma de raz6n du-
rante el tramite de un acto administrativo. En otros terminos, resolver
si este es necesario para la existencia del acto, o bien es un requisito
de eficacia. Las consecuencias de una u otra alternativa no es inocente,
toda vez que optar por la primera supone desconocer los efectos de
una manifestaci6n administrativa, si no cumple con el tramite, y op-
su estudio legal". Dictamen 25079, de 2003. Con igual criterio, dictamenes 14799/97, 32148/97,
24943/87, 5104/97, 35022/97.
19
Dictamen 28372, de 2003.
w RDJ, T 85, secci6n 5, p. 67.
650 LUIS CORDERO VEGA D

tar por la segunda impone reconocer la existencia de un acto, pero 3o. La LOCCG
ineficaz. o resoluciones desp
En efecto, para unos, el control preventivo de legalidad es un re- sancion. 51 Sin emb
quisito de la eficacia del acto administrativo. Se sostiene que el proceso del tramite, cuand
de eficacia de los actos comprende igualmente tramites sucesivos, rnedidas que tiend
cuyo objeto es dotar al acto de una efectiva capacidad de producir Estado, originados
efectos. Entre estos procesos se considera a la toma de razon, la noti- calamidades public
ficaci6n y publicacion del acto administrativo. 51 su oportunidad o e
Para otros, la toma de razon no es un tramite de eficacia del acto inmediatamente, s
administrativo, pues mientras no opere, el acto no ha nacido a la vida personas" (articulo
juridica; es una mera via de hecho. Sin toma de razon, se afirma, Este es el criteria r
simplemente no hay decision administrativa; sin que la CGR declare discusion de la disp
la juridicidad de ella y tome razon, no hay acto administrativo. De echo reconocer el c
manera que este procedimiento forma parte de la elaboracion del este sentido se ha
acto administrativo. 52 Abo nan do esta tesis, la jurisprudencia adminis- cuando ha resuelto
trativa seftala que "la toma de razon es un requisito integral del acto, didas contempladas
esto es constituye un requisito de la existencia del acto administrativo, antes de la toma de
de modo que antes de que se lleve a cabo dicho control de legalidad de una resolucion
el decreta 0 resolucion aun no nace a la vida del derecho y solo tiene el pueda resultar inefi
caracter de un proyecto de acto administrativo". 53 4o. Asimismo, la
En nuestra opinion, la toma de razon es un tramite de eficacia, cion del acto al tra
por las siguientes razones. iniciacion, instruccio
1o. En primer lugar, la toma de razon no es un requisito de todos Esto explica que el
los actos administrativos, toda vez que, como se ha visto, la mayoria regulara por la CPR
de ellos se encuentran exentos de este tramite, por lo que la vigencia
Todo lo anterio
del acto nose vincula con su cumplimiento. De serlo, es absolutamente
tuye una etapa que
inconsistente la facultad de exencion del tramite que tiene el contralor define su existencia
y sus consecuentes efectos.
Por otro lado, l
2o. Por otra parte, la propia Constitucion reconoce que la toma
pronunciamiento qu
de razon se realiza sobre actos dictados, y no sobre proyectos de actos.
mediante el cual ver
Esa es la interpretacion razonable en nuestra opinion, de los articulos
sino que tambien co
98 y 99 de la CPR, en cuanto apl}ca la toma de razon a "actos", no a
el nacimiento al mun
pretensiones de voluntad o declaracion.
decir, por la toma d

51
Vease articulo 154,
51 5
Silva Cimma, ibidem; Madariaga Gutierrez, M., Seguridad jll1idica y adrninistraci6n publica en '' Mas adelante Ia ley
elsigloXXI. Santiago, Editoria!Jurfdica de Chile, 1993, pp. 120 y 121; Recabarren, op. cit., p. 8!. considere a! acto administra
52
En este sentido, Soto Kloss, E., "La toma de raz6n y el poder normativo de Ia Contra- da curso a! decreto o resolu
Jorfa General de !a Republica", en La Contraloria General de Ia Republica. 50 aiios de vida instztu- Ia dict6,o pondra el hecho
cional (1927-1977), Santiago, Publicaci6n Conmemoraci6n del Cincuentenario, Departamento Diputados cuando se trate d
56
de Derecho PUblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1977, pp. 174 y 176; con igual Sesi6n 322, p. 1709
57
criteria, Carmona, op. cit., p. 10; Ar6stica, op. cit. STC Rol 22.
53 58
Dict:amenes 14.609, de 1959 y 57.309, de 2003. STC Rol64.

ia de un acto, pero
legalidad es un re-
stiene que el proceso
tramites sucesivos,
acidad de producir
ma de razon, la noti-
de eficacia del acto
o ha nacido a la vida
e razon, se afirma,
que la CGR declare
administrativo. De
la elaboracion del
prudencia adminis-
to integral del acto,
acto administrativo,
control de legalidad
recho y solo tiene el
tramite de eficacia,
n requisito de todos
ha visto, la mayoria
or lo que la vigencia
o, es absolutamente
ue tiene el contralor
conoce que la toma
proyectos de actos.
ion, de los articulos
azon a "actos", no a
ca y adrninistraci6n publica en
Recabarren, op. cit., p. 8!.
er normativo de Ia Contra-
lica. 50 aiios de vida instztu-
uentenario, Departamento
7, pp. 174 y 176; con igual
DERECHO ADMINISTRATI\'0 CHILENO 651
3o. La LOCCGR seftala que solo se pueden cumplir los deCl·etos
o resoluciones despues de la toma de razon, bajo apercibimiento de
sancion. 51 Sin embargo, pueden excepcionalmente ejecutarse antes
del tramite, cuando se refieran a actos [fundados] que "dispongan
rnedidas que tiendan a evitar o a reparar daftos a la colectividad o al
Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres,
calamidades publicas u otras emergencias; o medidas que perderian
su oportunidad o estarfan expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren
inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las
personas" (articulo 10. 7), 55 sin que ello afecte la validez del mismo.
Este es el criteria reconocido en la CENC cuando a proposito de la
discusion de la disposicion constitucional de la toma de razon se des-
echo reconocer el caracter preventivo en el texto constitucionaP6 En
este sentido se ha pronunciado tambien el Tribunal Constitucional
cuando ha resuelto que no es inconstitucional que determinadas me-
didas contempladas en resoluciones administrativas pueden cumplirse
antes de la toma de razon, 57 y que puede disponerse el cumplimiento
de una resolucion antes de su toma de razon cuando de esperarse
pueda resultar ineficaz. 58
4o. Asimismo, la LBPA excluye del tramite de elaboracion y dicta-
cion del acto al tramite de toma de razon. En efecto, las etapas de
iniciacion, instruccion y finalizacion no contemplan ala toma de raz6n.
Esto explica que el inciso 2o. del articulo 1 sefiala que este tramite se
regulara por la CPR y la LOCCGR.
Todo lo anterior confirma entonces que la toma de raz6n consti-
tuye una etapa que dota de eficacia al acto administrativo, pero no
define su existencia.
Por otro lado, la toma de raz6n no consiste solo en un juicio o
pronunciamiento que emite la CGR en uso de sus potestades legales,
mediante el cual verifica la juridicidad de los decretos y resoluciones,
sino que tambien consiste en impedir, en caso de juiCio desfavorable,
el nacimiento al mundo juridico de un acto disconforme a derecho. Es
decir, por la toma de raz6n se busca un doble objetivo:
51
Vease articulo 154, LOCCGR.
5
'' Mas adelante Ia ley establece solo una regia de responsabilidad cuando Ia Contralorfa
considere a! acto administrative ilegal o inconstitucional, sef1alandoque "Ia Contralorfa [si] no
da curso a! decreto o resoluci6n, podra perseguir la responsabilidad administrativa del jefe que
Ia dict6,o pondra el hecho en conocimiento del Presidente de la Republica y de Ia Camara de
Diputados cuando se trate de decreto supremo".
56
Sesi6n 322, p. 1709.
57
STC Rol 22.
58
STC Rol64.
652 LUIS CORDERO VEGA DE

i. Que el acto sea conforme a derecho, es decir, sea dictado por un no contralor. La tom
organo con investidura, dentro de su competencia y de acuerdo con razon, el TC ha resu
la forma legal. medidas contempla
ii. Que se salvaguarde el ordenamiento jurfdico y sus principios cumplirse antes de la
sobre la base de impedir el acceso a la vida jurfdica de actos no con- do si de esperar dicho
formes a derecho.
e. Es un procedim
d. Es un procedimiento de examen
En otros termino
La toma de razon implica un examen de parte del organo contra- efecto, el articulo lo
lor. Es decir, no es un acto de conocimiento, en virtud del cual solo los actos de la Admin
deberfa hacer notar el hecho que capta. La toma de razon no consiste en la Constitucion ye
en la mera captacion de un hecho, sino que es el ejercicio de una pates- loria General de la R
tad de control en virtud de la cual debe emitir un juicio de conformidad Por esta razon, n
o de disconformidad e impedimenta si el acto no se ajusta a derecho. chos y garantfas de lo
De ahf que en algunas ocasiones deba interpretar el derecho y entrar a este tramite. 63
verificar el fin y el motivo del acto. Es decir, la toma de razon puede
significar determinar si el hecho o acto cabe en el contenido normativo. C. Actitudes de la C
Como se ha afirmado, este control de legalidad implica un exa-
La CGR, en ejerc
men que ha de comprender tanto los aspectos de constitucionalidad constitucionalidad, pu
como el de su legalidad en sentido estricto, por lo cual supone una
condicion de juridicidad amplia. 59 En primer lugar, p
Eso distingue a la toma de razon del registro. Mediante este ultimo vacion es el acto por
tramite, como hemos seii.alado, la Contraloria anota en determinados definitivo de su contro
libros o registros ciertos actos, con objeto de dejar constancia de ellos. por considerar que ad
Pero el acto que se registra ya ha nacido al mundo del derecho. la toma de razon. La
Por excepcion, existen ciertos decretos y resoluciones quevan a toma ria del contralor y re
de razon despues de haberse aplicado: los decretos de aplicacion in- Tambien puede no ha
mediata. Los decretos de aplicaci6n inmediata son aquellos en que la ala vida jurfdica. Pero
toma de razon esta pospuesta para despues de su entrada en vigencia que la administracion
como (mica manera que las medidas que conlleva pueden perder su a una parte del acto, l
oportunidad, busquen evitar males mayores o bien puedan desvirtuarse decreto el que se repr
en su aplicacion posterior. 60 De ahf que se les considere una excep- Una segunda alter
cion, puesto que no tienen un control preventivo por parte del orga- acto enviado a tramite
cance es el acto de to
59
Silva Bascufian, A, Tratado de derecho constitucional, cit., t. V, p. 159. ofrcio, ciertos vicios, v
60
El articulo 10.7 de Ia LOCCGR establece que "(E]l Contralor General, de oficio o ape- nado, sin que impliq
tici6n del Presidente de Ia Republica, podra; por resoluci6n fundada, autorizar que se cumplan
antes de su toma de raz6n los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a acto; ejemplo de alcan
evitar o a reparar dafios a !a colectividad o a] Estado, originados por terremotos, inundaciortes,
incendios, desastres, calamidades publicas u otras emergencias; o medidas que perderfan su 61
STC Rol22.
oportunidad o estarfan expuestas a desvirtuarse sino se aplicaren inmediatamente, siempre que 62
STC Rol 64.
no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resoluci6n que se acoja a Ia auton- 63
Dictamen 11724, de 20
64
zaci6n prevista en este inciso debera expresar Ia circunstancia en que se funda". Vease articulo 10, LOC

, sea dictado por un
ia y de acuerdo con
ico y sus principios
ca de actos no con-
e del organo contra-
virtud del cual solo
de razon no consiste
ercicio de una pates-
icio de conformidad
se ajusta a derecho.
el derecho y entrar a
ma de razon puede
ontenido normativo.
dad implica un exa-
e constitucionalidad
lo cual supone una
Mediante este ultimo
ta en determinados
constancia de ellos.
o del derecho.
ones quevan a toma
os de aplicacion in-
n aquellos en que la
entrada en vigencia
a pueden perder su
puedan desvirtuarse
nsidere una excep-
por parte del orga-
159.
r General, de oficio o ape-
, autorizar que se cumplan
an medidas que tiendan a
terremotos, inundaciortes,
medidas que perderfan su
mediatamente, siempre que
6n que se acoja a Ia auton-
se funda".
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 653
no contralor. La toma de razon se pospone, no se suprime. Por esta
razon, el TC ha resuelto que no es inconstitucional que determinadas
medidas contempladas en una resolucion administrativa puedan
cumplirse antes de la toma de razon. 61 Lo anterior tiene aun mas senti-
do si de esperar dicho tramite la aplicacion del acto resultara ineficaz. 1;2
e. Es un procedimiento de regulacion constitucional y de LOC
En otros terminos, a la toma de razon no se le aplica la LBPA. En
efecto, el articulo lo., inciso 2o., seii.ala que "(L)a toma de razon de
los actos de la Administracion del Estado se regiran por lo dispuesto
en la Constitucion yen la Ley Organica Constitucional de la Contra-
loria General de la Republica".
Por esta razon, no se aplica a este tramite ninguno de los dere-
chos y garantfas de los cuales dispone la ley, pero solo en lo relativo a
este tramite. 63
C. Actitudes de la CGR 64
La CGR, en ejercicio de su facultad de control de la legalidad y
constitucionalidad, puede adoptar las siguientes actitudes:
En primer lugar, puede observar el decreto o resolucion. La obser-
vacion es el acto por el cual la CGR suspende el pronunciamiento
definitivo de su control, remitiendolo a su au tor en la administracion,
por considerar que adolece deva:dos o vicios que hacen improcedentes
la toma de razon. La administracion puede conformarse con el crite-
ria del contralor y reparar el acto, y enviarlo nuevamente a tramite.
Tambien puede no hacer nada, es decir, rem.inciar a que el acto surja
ala vida jurfdica. Pero la observacion, a diferencia del alcance, permite
que la administracion reaccione. Ademas, miehtras el alcance se refiere
a una parte del acto, la representacion se refiere a todo el, pues es el
decreto el que se representa, aunque sea con un vicio parcial.
Una segunda alternativa que puede adoptar la CGR respecto del
acto enviado a tramite de razon es que lo curse, pero con alcance. El al-
cance es el acto de toma de razon pero en que la CGR corrige, de
ofrcio, ciertos vicios, vados o defectos ole otorga un sentido determi-
nado, sin que implique realizar una actividad impeditiva sobre el
acto; ejemplo de alcances: precision de la referencia efectuada; puede
61
STC Rol22.
62
STC Rol 64.
63
Dictamen 11724, de 2004.
64
Vease articulo 10, LOCCGR.
654 LUIS CORDERO VEGA

implicar entender que la aplicaci6n del acto o una norma administra- Ieee de ilegalidad o
tiva debe entenderse en tal o cual sentido, en cuyo caso tiene un efect0 al ministeriorespec
interpretativo; tambien puede consistir en sefialar la vigencia del Frente a la rep
acto. 65 El alcance forma parte del acto sobre el cual recae, en la medi- guientes alternativ
da en que si se considera que la toma de raz6n es un procedimient0 ci6n o bien los part
independiente, 6 li que opera como condici6n de validez del acto, el traloria, sobre la b
alcance define la aplicaci6n del mismo; y en seguida, pues publicado lo concluido origin
el acto alcanzado, la administraci6n no puede reconsiderar la parte puede dictar un de
del acto afectado con el alcance. Lo anterior supone que el alcance
siempre debe ser publicado elDO con el acto alcanzado. 67 como consecuencia de !a l
En tercer lugar, puede representar el decreto o resoluci6n. La re- trativos. lo que es un efect
Por su parte, para V
presentaci6n es el acto por el cualla CGR hace presente al presidente Juridica de Chile, 1994, t:
de la Republica los vicios de orden legal o constitucional que impiden !a Constituci6n si contiene
Ia potestad reglamentaria,
la toma de raz6n del acto. 68 Esto se traduce en una comunicaci6n en carta fundamental, o si se
que fundamenta los motivos o causales porque a su juicio el acto ado- se opondra a la ley, si su te
no establecidos por ellegis
65
El alcance tiene bastante en comun con Ia interpretacion conforme de !a CPR, con Ia que es Para Fiamma, "El con
posible encontrar simetrias en su finalidad. Santamaria Pastor, op. cit., pp. 222 y 223, afirma que 37 y 38, 1985, p. 264, el
"a! ejercitar el que se denomina derecho de comprobacion, el operador juridico suele encontrar. aspectos de forma y fonda
se ante el dilema de que Ia nonna analizada es susceptible de interpretaciones diversas; unas, al 6rgano competente; pro
contrarias a Ia Constitucion, y otras, compatibles .con ella. Pues bien, Ia regia de interpretacion vicios de fonda, se puede
conforme obliga al opei'ador juridico a utilizar, eri tal caso, Ia interpretacion de Ia norma sea Constitucion, derivada esp
ajustada a Ia CPR, excluyendo las que sean contrarias ala rnisrna; de tal forma que Ia cornpeten. el contenido material de la
cia de rechazo solo debera ejercerse cuando Ia norma analizada sea iriequivocimente contraria lidad, el control de los conc
a Ia CPR, esto es, cuando no sea razonablemente posible interpretar su' texto, sin forzarlo, de garantizados por la Con·sti
modo que resulte compatible con aquella. El principia dela 'interpretacion conforme' (que tiene de la pureza constituciona
su origeri en lajurisprudencia constitucional alernana e italiana, como un media para minirnizar examen de ,constitucion<tlid
1a
en medida posible Ia emision de sentencias anulatorias de !eyes, creadoras de vacios norina:
69
Silva Cimma, E., De
tivos de consecuencias altamente perturbadoras en el trafico juridico) se basa en lo: que ha dado
7
° Como seflala Silva
en llamarse 'presuncion de ajuste a Ia Constitucion': esto es, una suerte de beneficia de Ia duda tes, cit., p. 2·34;' el· decreta
a
que debe conc;ederse todo legislador deinotraticamente elegido, al que se ha de suponer fie! Ia firma de todos sus minis
al texto fundamental". administrativo, que previam
66
· Vease articulo 1.2, LBPA de legalidad" (articulo 99; C
67
Esa interpretacion es consecuencia <;orrecto sentido del. inciso2o. del articulo !54 de El supuesto central sa
Ia LOCCGR, er:i tanto senala que cuando Ia administraci6n al DO para efectos de publica- puta entr(:la
cion, las transcripciones de los aetas " : .. debe ran hacer estampar e'n elias Ia constancia de que del cualla CPR, dado que d
los res,rectivos decretos.yresoluciones:ha sido totalmente tramitados". el acto. Frente a dicho acto
6
Para Silva )3ascu.fian, de. derechoconstitucional, cit., t. V, 'p . .160, .resultaria inconstitu- obligado a remitir los ante
ciimal un acto admir:iistrativo si' en "su gestaci6r:i nose ajusta a ,uri formal dispuesto por evento de proceder a algun
Ia Carta o si lo'ordenado queda fuera de Ia orbita de competeriCia de Ia potestad reglaril.entaria o disputa.legal sale del am.bit
si su esencia nornla.tiva es incompatible conla sustancia constitucionaL Tales causales se afirman Desde el retornq a .ja d
en las propias bases institucionales sentadas en. d Capitulo I, conforme a las cuales.l<;>s. preceptos correspondio a la .remocion
constituciom!les obligan a to do orgario (art. 6o. 1), ei C\lal a'ctua \ialidamente solo si cum:plep.los 2531(), de 1990.
requisitos que el precepto indica (art: 7o.: 1) .y hade moverse en tein\jnos estrictos· dentro·de Ia La regulaci6n com;titu
a\lt,oridad o dccrechos expresaJp.ente conferidos ,en Ia Carta o Ia ley (art. 7.2). Seopondra, esencialrnent(: .pues hast;l,l
tanto, a Ia ley [ilegalidad] el acto administrativo sino se ajusta a los requisitos formales dispuestos procedia en todas la.s;hip6te
por ella o si lo que en el decreta o reglamento se disponga esta en desacuerdo con Ia preceptiva los autores de Ia Constituci6
de la ley en relaci6n a !a cual se expresa la potestad reglamentaria o tocante a cualquiera otra constitucional en manos del
norma juridica positiva promulgada o consuetudinaria a que corresponda reconocer.fuerza o Para un analisis mas de
jerarquia de la ley". En el caso de los simples decretos y las resoluciones, tambien incurren en constitucionq.l vease: Silva :C
ilegalidad si contradicen o afectan el contenido material y formal de un "reglamento" supremo, .fuentes, cit., pp. 237 y ss.; Var

a norma administra-
o caso tiene un efect0
ialar la vigencia del
ual recae, en la medi-
es un procedimient0
validez del acto, el
uida, pues publicado
econsiderar la parte
upone que el alcance
alcanzado. 67
o resoluci6n. La re-
resente al presidente
ucional que impiden
una comunicaci6n en
su juicio el acto ado-
rme de !a CPR, con Ia que es
it., pp. 222 y 223, afirma que
dor juridico suele encontrar.
erpretaciones diversas; unas,
n, Ia regia de interpretacion
erpretacion de Ia norma sea
e tal forma que Ia cornpeten.
a iriequivocimente contraria
tar su' texto, sin forzarlo, de
etacion conforme' (que tiene
mo un media para minirnizar
creadoras de vacios norina:
co) se basa en lo: que ha dado
uerte de beneficia de Ia duda
al que se ha de suponer fie!
inciso2o. del articulo !54 de
DO para efectos de publica-
e'n elias Ia constancia de que
s".
'p . .160, .resultaria inconstitu-
formal dispuesto por
e Ia potestad reglaril.entaria o
naL Tales causales se afirman
me a las cuales.l<;>s. preceptos
damente solo si cum:plep.los
n\jnos estrictos· dentro·de Ia
(art. 7.2). Seopondra,
equisitos formales dispuestos
desacuerdo con Ia preceptiva
o tocante a cualquiera otra
esponda reconocer.fuerza o
ciones, tambien incurren en
e un "reglamento" supremo,
DERECHO ADMINISTRATIVO CI-IILENO 655
Ieee de ilegalidad o inconstitucionalidad y lo devuelve, en consecuencia,
al ministeriorespectivo. 69
Frente a la representaci6n, pueden adoptarse alguna de las si-
guientes alternativas. En primer lugar, es factible que la administra-
ci6n o bien los particulares directamente afectados soliciten a la Con-
traloria, sobre la base de nuevos antecedentes, la reconsideraci6n de
lo concluido originalmente. Tambien el presidente de la Republica
puede dictar un decreto de insistencia, 70 caso en el cual esta entidad
como consecuencia de !a legitimacion por derivacion de la cual estan dotados los aetas adminis-
trativos. lo que es un efecto de la inderogabilidad singular de Ia potestad reglamentaria.
Por su parte, para Verdugo, Nogueira, Pfeffer, Derecho constitucional, Santia,go, Editorial
Juridica de Chile, 1994, t: II, p. 280, de11tr'o del examen dejuridicidad estiman que un acto viola
!a Constituci6n si contiene preceptos que s6lo pueden disporierse por ley, si excede el campo de
Ia potestad reglamentaria, si en su generacion se ·omiten tramites o exigencias prescritas por !a
carta fundamental, o si se vulneran los derechos y garantias por esta. Por su.parte,
se opondra a la ley, si su texto esti en desacuerdo .:;on el contenido de esta o consigna requisitos
no establecidos por ellegislador. · · · ·
Para Fiamma, "El control de constitucionalidad delos aetas administrativos", RDP, nums.
37 y 38, 1985, p. 264, el dela Contraloria pm:de recaer sabre
aspectos de forma y fonda. ,Dentrci delos vicios deTorina se.puedeil incluir los vicios relativos
al 6rgano competente; pro'cedimiento de· elaboraci6D. del acto, plaza, etcetera. En cuanto a los
vicios de fonda, se puede incurrir al dictar un acto administrativo en violacion material de Ia
Constitucion, derivada especialmente de la contradicci6n entre el contenidomaterialdel acto y
el contenido material de la Constituci6n. Por ultimo, el control de fin, el control de discreciona-
lidad, el control de los conceptosjuridicos yel control respecto de los derechos
garantizados por la Con·stitucioh coristituyen alguno ae los principales detectores parametricos
de la pureza constitucional del acto administrativo, que la Contralorfa debe considerar en su
examen de ,constitucion<tlidad.
69
Silva Cimma, E., Derecho ("d,ministrl(-(iyo cl;-ilerw Y:compar:ado,.Intro,d,ucci6n y fuentes, cit., p. 205.
7
° Como seflala Silva Cimma,' Derecho administrativo chilerio y comparado. lntroducci6n y fuen-
tes, cit., p. 2·34;' el· decreta de inststencia es aquel que dicti el presidente de la Rep(Iblica con
Ia firma de todos sus ministros de Estado, ordenando ala Contraloria que tome razon del acto
administrativo, que previamente ha sido representado por dicho organismo, "solo por razones
de legalidad" (articulo 99; CPR).
El supuesto central sabre el cual' descansa el deere to de insistencia es que supone una dis-
puta entr(:la Contraloria y el p.resideme de la Republica (gobierno ), tema respecto
del cualla CPR, dado que dicha discrepancia es legal, favorece al presidente si desea insistir en
el acto. Frente a dicho acto, el contralor no debe sino tamar raz6h; sin embargo, se encuentra
obligado a remitir los antececlentes a la:Camara de Diputados (articulo 10, LOCCGR), en el
evento de proceder a algunas d.eJas modalidades de: .control politico; en otros terminos, esta
disputa.legal sale del am.bito <\e.la re!acion Contraloria-administraci6n.
Desde el retornq a .ja democracia en !.990 solo. se ha dictado .un deere to de instancia, que
correspondio a la .remocion de 1<! rectora de !a .Universidad de .Playa Ancha. Vease dictamen
2531(), de 1990. . . .
La regulaci6n com;titucional.del decre.to. de instancia. fue bas.tante discutida en la CENC,
esencialrnent(: .pues hast;l,la vigencia del siste.ma ( 1.97 3) las facultades de irisistir
procedia en todas la.s;hip6tesis, es decir, legalidad y.constitucionalidad. El objetivo consciente de
los autores de Ia Constituci6n fue limitar esa competencia ala legalidad, dejando la discrepancia
constitucional en manos del TC. Yeanse Sesiones 326, 359 y 415 deJa CENC.
Para un analisis mas detenido sabre el deere to de insistencia en ·su otigen y configuraci6n
constitucionq.l vease: Silva :Cimma, E., Derecho administrativo chilena y coinparado. lntroducci6n y
.fuentes, cit., pp. 237 y ss.; Vargas Poblete, F. E., La Contraloria General de la Republica ala luz de las
656 LUIS CORDERO VEGA DE

fiscalizadora debe necesariamente cursar el documento representado. produce efectos. Por

Si se trata de las materias respecto de las cuales no procede/ 1 no le do o notificado el acto
queda mas alternativa que recurrir al TC. Finalmente, el organo ad- que tiene ejecutoried
ministrativo puede dictar un nuevo acto ajustandose a las observacio- 2. Origina la pre
nes formuladas. 72 cion de que el acto f
La ultima alternativa que puede adoptar la CGR en ejercicio de emision responde a
su facultad de control de la legalidad y constitucionalidad es tomar les, que es perfecto, y
mz6n del acto, en cuyo caso se produciran los efectos que veremos. No obstante lo an
to, los actos administra
D. Tramitaci6n por efecto de la toma
dad publica que ejerce
La toma de razon la puede efectuar el contralor y el contralor impuestas por la CPR
regional. Tambien puede hacerlo el subcontralor en virtud de una tualiza la soberanfa (ar
subrogacion o de una delegacion. de la LBPA otorga di
La toma de razon la debe hacer la CGR en el plazo de quince dias imperio], con indifere
contados desde la recepcion del decreta o resolucion. Sin embargo, exis- Por otra parte, es
ten excepciones: la primera es el caso en que es la propia CGR, que por que debemos recono
motivos graves y calificados puede prorrogar por otros quince dfas el ci6n de legalidad, cuy
plazo para tomar razon; la segunda es en el caso de leyes especiales. 73 efectos iuris tanturn, n
basta que los interesad
E. Efectos de la toma de raz6n
ba en contrario en tod
La toma de razon acarrea tradicionalmente 74 tres efectos: validez. Ello significa
plaza al ciudadano la
1. Permite que pueda continuar con su tramitacion dentro de la acci6n para evitar que
etapa de ejecucion del acto administrativo. Despues de la toma de razon diendo asf la presunci
viene otra etapa: la publicacion del acto; solo despues de esta, el acto inmediata de aqueJ.7 9 S
que pretendfa explicar
aetas oficiales de la Comisi6n de Estudios de la Nueva Constituci6n, memoria de prueba (licenciatura es tecnicamente incorr
en ciencias jur!dicas y sociales), Universidad de Chile, 2000; Vargas Delgado, I., "El decreto de
instancia y Ia doctrina Mewes", RCHDUC, vol. 27, num. 21, pp. 439 y ss. necesariamente, que p
71
El articulo 99 de Ia CPR restringe el decreto de insistencia en las siguientes hipotesis: situaciones jurfdicas d
a. Decretos que excedan gastos. modo bastante crfptic
b. Decretos con fuerza de ley. carga de recurrirlo si d
c. Deere to promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional.
d. Decreto o resolucion por ser contrario a Ia Constitucion.
75
Si las hipotesis recaen en las materias contrarias a Ia Constitucion, el presidente de la Artkulos 50 y 51, LBPA
76
Republica solo puede recurrir a! TC con objeto de resolver Ia discnipancia interpretativa, de Artkulo 3o., LBPA.
77
conformidad las reglas de competencias sefialadas en el articulo 93, 9 de Ia CPR. · Yease STC ROL 116, C
78
En consecuencia, en el caso de decretos que excedan de gastos, es improcedente cualquier Vease, entre otros, Ga
medio de resolucion de discrepancias 'interpretativas, es decir, no procede ni el deere to de ins is- Civitas, 1995; Lopez Ramon, F.
tencia, como tampoco hay competencia del TC. A su vez, en el caso de los DFL y los promulga- ntun. 115, 1988. Entre nosotros
torios, existe otra regia de competencia de conocimiento del TC, que es ·Ia que se sefiala en el origen regaliano [que no comp
articulo 93, nums. 4 y 8. presuncion de legalidad?", Gj,
72 79
Dictamen 47.148, de 1998. Garda Macho, R., y Bla
73
Articulo 10, LOCCGR. Santiago (dir.), Diccionario de De
74 80
Arostica I., "El tr<imite de toma de razon de los ai:tos administrativos", RDP, num. 49, Santamaria Pastor,]. A.
1991, pp. 161-167. t. II, p. 146. En el derecho chile

mento representado.
s no procede/ 1 no le
mente, el organo ad-
dose a las observacio-
CGR en ejercicio de
ucionalidad es tomar
ectos que veremos.
tralor y el contralor
or en virtud de una
plazo de quince dias
on. Sin embargo, exis-
propia CGR, que por
otros quince dfas el
e leyes especiales. 73
tres efectos:
itacion dentro de la
s de la toma de razon
pues de esta, el acto
oria de prueba (licenciatura
Delgado, I., "El decreto de
y ss.
en las siguientes hipotesis:
ucional.
itucion, el presidente de la
cnipancia interpretativa, de
9 de Ia CPR. · Yease STC ROL 116, C 2 a 7.
, es improcedente cualquier
ocede ni el deere to de ins is-
de los DFL y los promulga-
que es ·Ia que se sefiala en el
inistrativos", RDP, num. 49,
DERECHO ADMINISTRA.TfVO CHILENO 657
produce efectos. Por esta razon, la LBPA establece que una vez publica-
do o notificado el acto este constituye un tftulo de intervencion material
que tiene ejecutoriedad7 '' y es exigible frente ,a los particulares. 70
2. Origina la presuncion de legalidad. Esta consiste en la suposi-
cion de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir, que su
emision responde a todas las prescripciones legales y constituciona-
les, que es perfecto, y que tiene, por tanto, valor y eficacia jurfdica. 77
No obstante lo anterior, esta conclusion debe ser matizada. En efec-
to, los actos administrativos tienen una presuncion de legalidad, pero no
por efecto de la toma de razon, sino por el hecho de provenir de autori-
dad publica que ejerce poder publico de conformidad con las exigencias
impuestas por la CPR (articulos 6 y 7), de manera que parcialmente ac-
tualiza la soberanfa (articulo 5.2). Por esta raz6n, entonces, el articulo 3o.
de la LBPA otorga dicha presunci6n al acto [conjuntamente con la de
imperio], con indiferencia de la condici6n del tramite (afecto o exento).
Por otra parte, es necesario considerar el marco de restricciones
que debemos reconocer a la autotutela administrativa.78 La presun-
ci6n de legalidad, cuyo origen corresponde al derecho italiano, tiene
efectos iuris tanturn, no definitivos o iuris et de iure, puesto que opera
basta que los interesados la destruyan, admitiendo, por lo tanto, prue-
ba en contrario en todo tipo de procedimientos en lo que se discuta su
validez. Ello significa asimismo que esta presunci6n de legalidad des-
plaza al ciudadano la carga de la prueba de entablar la pertinente
acci6n para evitar que el acto pueda considerarse consentido, e impi-
diendo asf la presunci6n que beneficia a la administraci6n y la eficacia
inmediata de aqueJ.7 9 Sin embargo, tal como se afirma, esta expresi6n,
que pretendfa explicar las causas jurfdicas de la auto tutela declarativa,
es tecnicamente incorrecta: el que el acto se presuma valido no supone,
necesariamente, que pueda modificar por sf solo, de modo autoritario,
situaciones jurfdicas de otros sujetos. La presunci6n solo expresa de
modo bastante crfptico la imposici6n al destinatario del acto de la
carga de recurrirlo si desea privarle de eficacia. Ho
75
Artkulos 50 y 51, LBPA.
76
Artkulo 3o., LBPA.
77
78
Vease, entre otros, Garda de Enterria, E., La batalla poT las rnedidas cautelares, Madrid,
Civitas, 1995; Lopez Ramon, F., "Lfmites constitucionales de Ia autotutela administrativa", RAP,
ntun. 115, 1988. Entre nosotros, aunque radicalizando el argumemo y expandiendolo desde el
origen regaliano [que no compartimos como punto de amllisi], Arostica, I., queda de Ia
presuncion de legalidad?", Gj, num. 134, 1991, pp. 7 y ss.
79
Garda Macho, R., y Blasco Diaz,J. L., "Autotutela administrativa", en Munoz Machado,
Santiago
80
(dir.), Diccionario de Derecho Administrativo, Madrid, lustel, 2005, t. I, p. 297.
Santamaria Pastor,]. A., Principios de derecho administrativo general, Madrid, Ius tel, 2004,
t. II, p. 146. En el derecho chileno se entiende con habitualidad que Ia presuncion de legalidad
658 LUIS CORDERO VEGA

Lo anterior no supone siguiera que la carga de la prueba deba ser

siempre del ciudadano que impugna. Ello depended. de la naturaleza orbita de control d
del procedimiento administrativo que da origen al acto (de oficio o a dos; todas las deci
petici6n de interesado), de las condiciones tecnicas de los hechos (cola- diccional y en todo
trol de legalidad d
boraci6n probatoria), de los indicios de arbitrariedad, entre otros.
Por eso esta presunci6n despliega una eficacia meramente extrapro. Ademas, para l
cesal, siendo obligaci6n de la administraci6n siempre acreditar los raz6n otorga una
presupuestos facticos que invoca para actuar, correspondiendole ejecuci6n, no imp
siempre un rol activo en la prueba del acto impugnado, sin que sea comprueba que con
de exclusividad .del ciudadano afectado la prueba de todas las condi- a su vez, esto no si
zadora de la maxim
ciones invocadas. La exigencia de motivaci6n del acto exige siempre,
para que no sea arbitrario, no solo invocar las razones y hechos en los 3. Provoca el d
que se basa, sino tambien probarlos adecuadamente. Por esta sencilla una parte, que care
raz6n, cualquiera que sea la impugnaci6n del acto el juez debera solici- no puede84
retirar ni
tar siempre el expediente del procedimiento que sirve de base al acto. raz6n. Por la otra,
Asf, entonces, esta presunci6n no toea a los tribunales, los cuales juridicidad, sin perj
activa para invalida
pueden, en ejercicio de sus potestades, declarar ia nulidad o dejar sin
efecto los actos cursados por la Contraloria si son contrarios a
3. Fiscalizar el ingreso
derecho. 81 De este modo, no ex is ten actos administrativos fuera de la
Es importante p
es equivalente ala presunci6n de validez. Si bien Ia LBPA se refiere a Ia primera, Ia doctrina y la fiscales, pues son es
jurisprudencia se refieren a ambas como sin6nimos, lo que tiene efectos en el debate sobre Ia nu- loria. En otras palab
lidad de derecho publico y la invalidaci6n. En este senti do, vease Jara Schnettler, J, La nulidad de
derecho publico ante la doctrina y la jurisprudencia, Santiago, Libromar, 2004, pp. 125-139. Para entender e
Sin embargo, como afirma Rebollo Puig, M., "La presuncion de validez", REDA, 128, 2005, te el significado e im
pp. 596 y 600, "legalidad y validez son conceptos distintos, como distintos son la ilegalidad y Ia fisco constituye al
invalidez. Aunque la invalidez es consecuencia de la ilegalidad, no solo son distintas sino que
tienen alguna autonomia. Yes que, mientras que Ia ilegalidad entrafla una simple confrontaciO.n que de antiguo el
del acto con el ordenamiento jnrfdico, Ia invalidez es una consecuencia que el mismo ordena- efecto, el C6digo Ci
miento preve teniendo en cuenta muchos factores, intereses y valores jnridicos y que por ellci 24 71 y 24 72. Asf, el
no anuda siempre a toda ilegalidad, ni siquiera a las ilegalidades mas graves. Solo a algunas y
en algunas condiciones formales y materiales. La invalidez es un regimen que el ordenamiento publico y sujeto de
establece solo para ciertas ilegalidades en ciertas circunstancias y condiciones". Mas adelante propietario, acreedo
senala que esto significa que si se constata Ia ilegalidad de un acto en una resolucion adminis- ciones juridicas se re
trativa (o, incluso judicial) para declarar una consecuencia jnrfdica distinta de la invalidez: ni
es necesario para esa otra consecuencia que la invalidez este declarada antes ni que se declare reglan las relaciones j
simultineamente y es posible, incluso, que no se declare despues. El acto en cuestion seguini su caracter de perso
siendo presumido valido. Se habra destruido Ia presunci6n de legalidad pero no la presunci6n
de validez. Debe afirmarse, en suma, que los cauces para apreciar la ilegalidad de un acto -o
sea, para destruir la presunci6n de legalidad- son mas amplios y diversos que los que se ad-
miten para destruir la presunci6n de validez; y que la presunci6n de validez es mas fuerte o y una limitaci6n a las faculta
Poder JudiciaL
resistente que la presunci6n de legalidad". 82
81 Dictamen 32.350, d
ElTribunal Constitucional seii.ala; STC Rolll6, Co. 3 y 7o., que "el cumplimiento de Ia
funci6n de control de Ia legalidad de los actos de la Administraci6n que los articulos 87 (98) Y88 917/90,
83 17799/90,25517/92
(99) de la Constituci6n Politica le encargan a la Contraloria General de !a Republica implica, tal Dictamen 17.799/90.
8
< Vease 9205, de 2005
como lo reconoce !a doctrina, una simple presunci6n de legalidad y constitucionalidad, y corno 85
tal noes definitiva ya que puede ser revisada por otras instancias legales". De manera que "de Dictimenes 1 1.724,.d
de 1971; 14.058, de 1969.
aceptarse Ia tesis de suficiencia de constitucionalidad de los decretos que la Contraloria haya to· 85
mado raz6n para no poder ser impugnados a posteriori, implicarfa ademas un desconocirniento 141. Silva Cimma, E., Der

de la prueba deba ser
nded. de la naturaleza
n al acto (de oficio o a
cas de los hechos (cola-
rariedad, entre otros.
meramente extrapro.
siempre acreditar los
r, correspondiendole
mpugnado, sin que sea
ba de todas las condi-
el acto exige siempre,
azones y hechos en los
mente. Por esta sencilla
to el juez debera solici-
e sirve de base al acto.
s tribunales, los cuales
ia nulidad o dejar sin
a si son contrarios a
nistrativos fuera de la
re a Ia primera, Ia doctrina y la
fectos en el debate sobre Ia nu-
ara Schnettler, J, La nulidad de
ar, 2004, pp. 125-139.
de validez", REDA, 128, 2005,
distintos son la ilegalidad y Ia
no solo son distintas sino que
rafla una simple confrontaciO.n
cuencia que el mismo ordena-
alores jnridicos y que por ellci
s mas graves. Solo a algunas y
regimen que el ordenamiento
y condiciones". Mas adelante
to en una resolucion adminis-
ica distinta de la invalidez: ni
larada antes ni que se declare
s. El acto en cuestion seguini
galidad pero no la presunci6n
ar la ilegalidad de un acto -o
y diversos que los que se ad-
6n de validez es mas fuerte o
o., que "el cumplimiento de Ia
n que los articulos 87 (98) Y88
ral de !a Republica implica, tal
d y constitucionalidad, y corno
s legales". De manera que "de
os que la Contraloria haya to·
a ademas un desconocirniento
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO
659
orbita de control de los tribunales por el hecho de haber sido torna-
dos; todas las decisiones administrativas son revisables en sede juris-
diccional y en todos sus aspectos, a pesar de que hubiesen ido a con-
trol de legalidad de la CGR
Ademas, para la jurisprudencia administrativa, si bien la toma de
raz6n otorga una presunci6n de legalidad del acto que permite su
ejecuci6n, no impide que este sea invalidado si posteriormente se
comprueba que con tenia vicios o se fundaba en supuestos
a su vez, esto no significa que dicho tramite agote la potestad fiscali-
zadora de la maxima entidad de control. 83
3. Provoca el desasimiento de la Contralorfa. Ello significa, por
una parte, que carece de la disponibilidad de su propio acto, es decir,
no puede84
retirar ni dejar sin efecto ni alterar o modificar su toma de
raz6n. Por la otra, que no puede hacer un "segundo juicio" sobre su
juridicidad, sin perjuicio de las facultades que tiene la administraci6n
activa para invalidar sus propios actos. 8"
3. Fiscalizar el ingreso e inversion de los fondos del fisco
Es importante precisar cuando nos encontramos frente a fondos
fiscales, pues son estos en los que recae la fiscalizaci6n de la Contra-
loria. En otras palabras, ellos definen el objeto de control.
Para entender este concepto, es necesario desentrafiar brevemen-
te el significado e importancia del termino "fisco". Se sostiene que el
fisco constituye al Estado patrimonialmente desenvuelto. Sostiene
que de antiguo el derecho chileno ha conocido este concepto. En
efecto, el C6digo Civillo contempla en los artfculos 547, 995, 1579,
24 71 y 24 72. Asf, el fisco constituye una persona jurfdica de derecho
publico y sujeto de derechos patrimoniales. El Estado es, entonces,
propietario, acreedor y deudor, y desde este punto de vista, sus rela-
ciones juridicas se regulan, en principia, por las mismas normas que
reglan las relaciones jurfdicas de los particulares, sin que por eso pi erda
su caracter de persona jurfdica de derecho publico. 86
y una limitaci6n a las facultades" que establece Ia Constituci6n a! Tribunal Constitucional y al
Poder JudiciaL
82
Dictamen 32.350, de 2003. En este sentido tambien 71415/68, 21409/84, 16211!79,
917/90,
83 17799/90,25517/92, 2781!93, 19920/93, 18168/96,46234/2001, 11676/2002.
Dictamen 17.799/90. .
8
< Vease 9205, de 2005. .
85
Dictimenes 1 1.724,.de 2004; 25.768, de 1995; 30.117, de 1993; 8.099, de 1973; 92.080,
de 1971; 14.058, de 1969.
85
141. Silva Cimma, E., Derecho administrativo chilena y comparado. Control publico, cit., pp. 138-
660 LUIS CORDERO VEGA DE

De este modo, los "fondos del fisco" son aquellos que le corres- debe a que "existen
ponden al Estado como titular y, en consecuencia, son los que puede que tienen fondos p
destinar para el cumplimiento de su funcion publica. Por ello, el Sis- fisco y, por otra part
tema de Administracion Financiera del Estado, de conformidad con a instituciones priva
la LOAFE, establece en el articulo lo., que este "comprende el con- inversion correcta de
junto de procesos administrativos que permiten la obtencion de re- Desde esta persp
cursos y Sl} aplicacion ala concreci6n de los logros de los objetivos del para la CGR, no solo
Estado". Esos son, entonces, los fondos del fisco y, en consecuencia, rnente, o aquellos qu
los t:micos susceptibles de ser fiscalizados por la Contralorfa General los fondos que se con
de la Republica. de deuda externa, to
La jurisprudencia afirma que en virtud de este imperativo se en- no de Chile hasta que
cuentran sometidos ala fiscalizaci6n de Contralorfa todos los servidores de organizaciones no
que perciben fondos publicos. 87 Por esta razon, los funcionarios de la tinados a cumplir las
CGR deben mantener una relaci6n equidistante con los servicios que Esto implica que
fiscalizan, de manera que no se pueden desempeiiar, siquiera como amplias para fiscaliza
colaboradores de actividades de interes publico con los servicios por ci6n contralora fiscali
ellos fiscalizados. 88 y reglamentarias rela
Frente a la complejidad que fue adquiriendo la determinacion de del Estado, pudiendo
la denominaci6n "fondos del fisco", la ley 19.817 decidi6 sustituir la cesarios que le perm
denominacion "fondos del fisco" por "fondos publicos" del articulo correspondientes ala
25 de la LOCCGR, con objeto de actualizar y precisar adecuadamen- Existe tambien co
te su extension, que consiste concretamente en fiscalizar solamente si fondos publicos para
se ha dado cumplimiento a dicha finalidad. Cabe hacer presente que cunstancia ha sido sis
con anterioridad a dicha reforma legal, el aludido articulo 25 em- puestos en la medida
pleaba la expresi6n "fondos fiscales" e_n vez del termino "fondos pu- gubernamentales 93 qu
blicos". La modificaci6n tuvo por objeto precisar que ala Contraloria el uso o destino de d
General le compete fiscalizar, para los fines que seiiala, no solo la fiscalizaci6n de la CG
correcta inversion de los fondos que el fisco otorgue a titulo de aporte dicho organismo resp
o subvenci6n a cualquier persona o instituci6n privada, en virtud de las facultades que le e
leyes permanentes, sirio tambien los aportes o ayudas financieras que,
fundados en normas de esa indole, efectuen a personas o entidades 90
Dictamen 1736, 2003.
9
particulares los organismos publicos que poseen personalidad jurfdica 92
'Dictamen 3481/00.
Dictamen 37352/99.
y patrimonio propios distintos al del fisco. Precisamente, en la his to ria 93
Uno de los aspectos co
fidedigna del establecimiento de la norma 89 se dej6 constancia de que gubernamentales. Sin embargo
la sustituci6n de la expresi6n "fondos fiscales" por "fondos publicos" se gubernamentales (ONGs) y su
derecho, Santiago, Contraloria G
87
nicion sosteniendo que son 6rg
Dictamen 17820, de 2004. Estado, de manera que son en
88
Frente al requerimiento de funcionarios para realizar el Censo ha sefialado la CGR formal les de esa caracteristica
que este "involucra el actuary los recursos de organismos de la administraci6n estatal en los formas con objeto de percibir fo
terminos establecidos en la ley ... , sujetos a fiscalizaci6n de contralorfa, ... lo expuesto, ya que lo que define su contenido mas co
contrario, afectaria !a autonomia e independencia que el ordenamiento juridico impone a esta a los cuales !a Constituci6n les d
entidad de control para el correcto desempeii.o de Ia funci6n fiscalizadora, que en sus diversas de sus objetivos e integraci6n ca
modalidades, el mismo le ha asignado". Dictamen 46979, de 2001. ley; a lomas, !a autoridad les re
"'' Sesi6n 63, de 2001, de la Camara de Diputados. actividades como un privado, y

uellos que le corres-
a, son los que puede
blica. Por ello, el Sis-
de conformidad con
"comprende el con-
n la obtencion de re-
os de los objetivos del
o y, en consecuencia,
Contralorfa General
ste imperativo se en-
fa todos los servidores
os funcionarios de la
con los servicios que
peiiar, siquiera como
con los servicios por
la determinacion de
7 decidi6 sustituir la
ublicos" del articulo
ecisar adecuadamen-
iscalizar solamente si
e hacer presente que
dido articulo 25 em-
termino "fondos pu-
que ala Contraloria
ue seiiala, no solo la
gue a titulo de aporte
privada, en virtud de
udas financieras que,
personas o entidades
personalidad jurfdica
amente, en la his to ria
ej6 constancia de que
"fondos publicos" se
Censo ha sefialado la CGR
administraci6n estatal en los
rfa, ... lo expuesto, ya que lo
iento juridico impone a esta
lizadora, que en sus diversas
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 661
debe a que "existen hoy numerosas entidades con patrimonio propio
que tienen fondos publicos, pero no necesariamente pertenecen al
fisco y, por otra parte, muchas veces estos dineros se asignan incluso
a instituciones privadas, pudiendo vigilar la Contralorfa General la
inversion correcta de esos fondos" .90
Desde esta perspectiva, adquieren la calidad de fondos publicos,
para la CGR, no solo los sefialados en la ley de presupuestos directa-
rnente, o aquellos que proveen de aportes semidirectos, sino tambien
los fondos que se constituyen a traves de la condonaci6n de intereses
de deuda externa, toda vez que estos son "de propiedad del gobier-
no de Chile hasta que los desembolsa a traves de donaciones en favor
de organizaciones no gubernamentales que presenten proyectos des-
tinados a cumplir las finalidades" de un fondo. 01
Esto implica que el organo contralor se atribuya competencias
amplias para fiscalizar. En efecto, sefiala que "compete a la institu-
ci6n contralora fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales
y reglamentarias relacionadas con la administracion de los recursos
del Estado, pudiendo exigir a los servicios publicos los informes ne-
cesarios que le permitan la comprobacion de los ingresos y gastos
correspondientes ala gestion". 92
Existe tambien competencia contralora cuando privados perciben
fondos publicos para realizar actividades de interes general. Esta cir-
cunstancia ha sido sistematicamente reconocida en las leyes de presu-
puestos en la medida en que imponen a todas las organizaciones no
gubernamentales 93 que reciban ingresos del erario nacional, indicar
el uso o destino de dichos fondos, los cuales quedaran sujetos a la
fiscalizaci6n de la CGR, conforme a las instrucciones impartidas por
dicho organismo respecto de la rendicion de cuentas, coherente con
las facultades que le encomienda la LOCCGR.
90
Dictamen 1736, 2003.
9
92
Dictamen 3481/00.
'
Dictamen 37352/99.
93
Uno de los aspectos complejos es definir quienes tienen Ia calidad de organizaciones no
gubernamentales. Sin embargo, siguiendo a Hernandez Sanchez, H. L., "Las organizaciones no
gubernamentales (ONGs) y su fiscalizaci6n", La Contraloria General de Ia Republica y el Estado de
derecho, Santiago, Contraloria General, 2002, pp. 75 y ss., podriamos aproximarnos a una defi-
nicion sosteniendo que son 6rganos no integrantes de !a administraci6n ni de ningtin poder del
Estado, de manera que son entidades privadas, sin que !a personalidad juridica como trarhite
formal les de esa caracteristica, sin perjuicio de las exigencias legales de tener determinadas
formas con objeto de percibir fondos publicos. En todo caso, es !a ausencia de animo de lucro lo
que define su contenido mas concreto. Las ONGs representan el sentido de grupos imermedios
a los cuales !a Constituci6n les da rol prevalente (articulo lo., 2), por lo cual en !a determinacion
de sus objetivos e integraci6n carecen de intervenci6n estatal. En tal senti do, no son creadas por
ley; a lomas, !a autoridad les reconoce u otorga personalidad juridica. Se desenvuelven en sus
actividades como un privado, y pueden hacer todo aquello que no les este prohibido.
662 LUIS CORDERO VEGA D

La aplicaci6n de esta norma gener6 la necesidad de regular a quie- fundamentalmente

nes percibfan dichos fondos. Con dicho objeto se dict6 la ley 19862, de administraci6n
que dispuso del establecimiento de un registro de personas juridicas En este sistema,
receptoras de fondos publicos, obligando a la CGR a incorporar en la de contabilidad96
dicho registro los resultados de su fiscalizaci6n (articulo 4o.). de contabilidad sup
El control que establece la ley es doble. Por una parte, respecto los hechos econ6m
del uso o destino de los recursos. Por la otra, respecto de la fiscaliza- rnanera de informa
ci6n de la CGR. En lo que se refiere al control de destino, la ley seflala supuestaria del pais
que las ONG que reciban ingresos publicos deben indicar el uso 0 irnplica la realizaci6
destino de dichos fondos. El fundamento de esta obligaci6n radica en telar y fiscalizar la c
la necesidad que tiene el Estado de asegurar que los fondos se em- de conformidad con
pleen en los prop6sitos que se tuvieron en cuenta al transferirlos. Si Uno de los aspe
el beneficiario del aporte no esti obligado a devolver una porte estatal, la clasificaci6n presu
por lo menos debe emplearlo en los fines que el 6rgano o servicio ci6n de Presupuesto
publico estableci6. La obligaci6n de la ONG se traduce, en primer CGR, por un lado e
lugar, en que no puede emplear los recursos en otros fines que los cursos, y por la otra
convenidos o dispuestos. La ONG no puede apartarse del objetivo dado que determina
para el cualle fueron donados los recursos. En segundo lugar, la ONG presupuestario, este
debe seflalar al6rgano o servicio publicoque le efectu6la transferencia, rnargen de esta mer
en que gast6 especificamente los ingresos, o sea, en que los invirti6, por lo tanto genera
que cubri6 con ellos. Para verificar que los fondos estan correctamente bilidad del funciona
empleados, es esencial conocer el monto y destino de los egresos fi- La competencia
nanciados con fondos fiscales. los principios, norm
de la naci6n, siendo
4. Llevar la contabilidad general de la naci6n su diseflo y operaci6
cion presupuestaria
La CGR tiene por obligaci6n constitucional establecer la contabi- bles institucionales y
lidad nacional, sin perjuicio de las facultades que corresp.andan al financiera. 100
Ministerio de Hacienda y a la Direcci6n de Presupuestos, en el marco
de las regulaciones presupuestarias. 94 El objetivo de la contabilidad 5. Examen y juzgamien
gubernamental es que sea un 6rgano externo a los gestores el que
establezca la manera y modo en que se registran los hechos econ6micos A la Contraloria
al interior de la administraci6n, con l;;t finalid;:td de. disponer de in- establecido en el artic
formacion adecuada para las finanzas publicas, asi como velar por la
utilizaci6n correcta de los recursos publicos. · 95
Articulo lo., LOAF£
La contabilidad de la naci6n es uno de lo,s pn;>cesos del sistema de 96
97
Articulos 63 y ss. de
administraci6n financiera del Estado, regulado en el DL 1263, yes Articulos 51 y ss. de
98

definido como "el conjunto de procesos administrativos que 99

Actualrnente se encue
Artfculos 63, LOAF£
ten la obtenci6n de recursos y su aplicacion a la concreci6n de los dad general de Ia naci6n esti
logros de los objetivos del Estado. La administraci6n financiera incluye: de adecuarlas a Ia .nue;·a clas
100
De conformidad con
))
estados consolidados sobre s
91
' Articulos 9 y ss. de Ia LOAF E. ello, Ia CGR podra elaborar o
 DERECHO ADMINISTRAT!VO CHILENO 663

dad de regular a quie- fundamentalmente, los procesos presupuestarios, de contabilidad y

se dict6 la ley 19862, de administraci6n de fondos" ."5
de personas juridicas En este sistema, a la CGR le corresponden dos grandes funciones:
CGR a incorporar en la de contabilidad96 y la de control de legalidad del gas to. 97 El proceso
rticulo 4o.). de contabilidad supone la determinacion de las reglas para registrar
r una parte, respecto los hechos econ6micos que afectan al Estado y sus instituciones, de
specto de la fiscaliza- rnanera de informar sobre la situaci6n financiera, patrimonial y pre-
destino, la ley seflala supuestaria del pais, sector o cada servicio en particular. La de control
ben indicar el uso 0 irnplica la realizaci6n de un conjunto de actividades destinadas a cau-
obligaci6n radica en telar y fiscalizar la correcta administracion de los recursos del Estado,
ue los fondos se em- de conformidad con las reglas legales respectivas.
nta al transferirlos. Si Uno de los aspectos claves en la gesti6n contable de la nacion es
ver una porte estatal, la clasificaci6n presupuestaria, 98 que si bien le corresponde ala Direc-
el 6rgano o servicio ci6n de Presupuestos, tiene un efecto sobre las competencias de la
e traduce, en primer CGR, por un lado en torno a la forma en que se contabilizan los re-
n otros fines que los cursos, y por la otra, pues acota los rubros del gasto publico, es decir,
partarse del objetivo dado que determinados recursos estan en una parte del clasificador
gundo lugar, la ONG presupuestario, este no pueden ser utilizado en otro rubro. Operar al
ectu6la transferencia, rnargen de esta mera formula contable implica actuar ilegalmente, y
a, en que los invirti6, por lo tanto genera efectos sobre la legalidad del acto y la responsa-
estan correctamente bilidad del funcionario.
ino de los egresos fi- La competencia principal de la CGR es en esta materia, establecer
los principios, normas y procedimientos del sistema de contabilidad
de la naci6n, siendo responsabilidad de los organos administrativos
su diseflo y operaci6n. 99 De este modo, la CGR consolida la informa-
cion presupuestaria y patrimonial que emana de los sistemas conta-
establecer la contabi- bles institucionales y prepara los estados informativos de la gesti6n
que corresp.andan al financiera. 100
upuestos, en el marco
o de la contabilidad 5. Examen y juzgamiento de cuentas
a los gestores el que
os hechos econ6micos A la Contraloria General de la Republica, de conformidad con lo
d de. disponer de in- establecido en el articulo 98 de la Constitw:;:ion Polftica, le corresponde
asi como velar por la
· 95
Articulo lo., LOAF£.
;>cesos del sistema de 96
97
Articulos 63 y ss. de Ia LOAF£.
en el DL 1263, yes Articulos 51 y ss. de Ia LOAF£.
98

strativos que 99
Actualrnente se encuentra establecido en el DS 854; de 2004, del Ministerio de Hacienda.
Artfculos 63, LOAF£, y 34, LOCCGR. En Ia actualidad las instmcciones sobre contabili-
la concreci6n de los dad general de Ia naci6n estin determinadas en el oficio circular 60751, de 2004, con el·dbjetivo
6n financiera incluye: de adecuarlas a Ia .nue;·a clasificaci6n presupuestaria.
100
De conformidad con Ia ley (articulo 69, LOAF£), son obligatorios Ia elaboraci6n de tres
))
estados consolidados sobre situaci6n presupuestaria, financiera y patrimonial. Sin perjuicio de
ello, Ia CGR podra elaborar otros.
 LUIS CORDERO VEGA DER
664

el examen y juzgamiento de las cuentas que deban rendir las personas vio, por la propia adm
que tengan a su cargo bienes de las entidades sometidas a su fiscali- profundidad, relevanc
zaci6n. La CPR distingue entre examen de cuentas y el juzgamiento De esta man era, l
de ellas, entregando Ia regulacion espedfica de ambas actividades a Ia examen de cuentas t
LOCCGR. rentas del fisco o de l
La idea de examen y juzgamiento responde a Ia necesidad de dispo- de la Contralorfa Gene
ner de un control externo del gasto publico. En efecto, Ia idea central de esas corporaciones, c
este tipo de control es que la administraci6n debe disponer de la inver- do las disposiciones le
sion de los recursos publicos aprobados por el Parlamento. Los ingresos aplicacion a gastos. A
(tributos) y los gastos (presupuestos) dependen de la voluntad del Parla- men de cuentas tiene
mento es una cuestion que no debe olvidarse si se quiere enfrentar ade- de las cuentas, la aut
cuadamente este conflicto. Sin embargo, en el modelo nacional es la exactitud de las opera
propia administraci6n la que fiscaliza el gasto, aunque sea una101institu- 103
ci6n aut6noma, dejando al Parlamento un control de eficiencia. Desde esta perspectiv
trol de eficiencia y eficacia del
La ejecucion presupuestaria, desde la perspectiva del gasto, debe cional. La situacion en esta m
ser controlada precisamente, por tratarse el presupuesto de un ins- preven expresamente el ejerc
trumento de distribuci6n del poder entre los distintos organos polfti- Espaiiol, en los Estados Unido
chnungschol (Tribunal de Cu
cos del Estado. Cualquier intento de analizar y controlar la estructura ciarse sobre la eficacia, la efic
y funciones del Estado sin considerar en profundidad su Presupuesto administracion, e incluso para
carece de relevancia jurfdica y polftica.w2 Por esta raz6n, no basta con haber adoptado desde un pu
asumido competencias con re
el control interno efectuado por la propia administraci6n sobre el fonds"; Austria, Canada, Sueci
gasto que ella ejecuta. El control interno, financiero y de legalidad es legalidad y de regularidad del
imprescindible para un buen funcionamiento de la administracion y valorando los re-sultados (cont
que la legislacion no preve la
del gasto publico. Sin un control interno, efectuado con caracter pre- mentalmente en el de estricta
el control de eficacia realiza
unicamente de la legalidad de
101 En los modelos comparados se conocen dos sistemas: eljurisdiccional frances y el par- Otro aspecto clave vincul
lamentario britanico. El primero a traves de los sistemas de tribunates de cuentas, y el segundo de gasto publico. El caso mas
a traves de modelos de auditoria. Pero en ambos no cabe duda que el control del gasto se realiza grama del gobierno denomin
para proporcionar informacion adecuada a quien tiene la competencia definitiva: el Parlamento. el gobierno decidio pagar po
102 Por esta razon, resultan inadmisibles clausulas legales que eximen del examen y juzga- gislativo en el Parlamento. La
miento de cuentas a determinados organismos publicos, aunque tengan autonomia constitucio- la ley de presupuestos solo au
nal, como es el Ministerio Publico. La Contralorfa objeto el gasto
La jurisprudencia administrativa ha seiialado que "el Ministerio Publico queda excluido enmarcaba dentro de las com
deljuzgamiento de las cuentas efectuad() por Contraloria y los funcionarios de aquel, que admi- podia involucrarse.
nistren fondos, no quedan sujetos a: la obligacion de rendir fianza de fidelidad funcionaria. cir· Sobre este punto, el 6rg
cunstancia que la ley 19640 art. 90, establezca que elministerio publico se sujetara a las normas nunciamiento cuya reconside
del DL 1263/75, no modifii:a lo anterior, porque si bien los articulos 54 y 56 de dicho decreta cuestionola viabilidad tecnica
ley reiteran las facultades que la ley 10336 encomienda a Contraloria en cuanto al examen Y Salud habia cumplido con los
juzgamiento de cuentas de los organismos del sector publico y en relacion con la rendicion de Cobierno, a traves del "Plan
fianza, no procede entender que somete al ministerio publico al juzgamiento de cuentas ni al ni mucho menos acerca de la
regimen de caucion, dado que la interpretacion de aquellas disposiciones debe hacerse aten· Gobierno y del Poder Legisla
diendo a un criteria logico y sistematico, y a una debida armonia entre ellas. Asi, referencia qw; esta Entidad Fiscalizadora se p
el citado art/90 realiza a DL 1263, se entiende en el sentido que el ministerio publico solo esta Administracion, significa atrib
sometido a las disposiciones de ese texto, que rige en general, la administracion de los fondos contenido ni con las atribucio
y el sistema presupuestario, que implica lo relativo a Ia formulacion y ejecucion presupuestar;a, a este Organismo Fiscalizador
considerando que su presupuesto se considera anualmente en Ia ley respectiva". Dictamen N0- la propiajurisprudencia admi
33847, de 2003. Dictamen No. 47.311, de 200

rendir las personas
metidas a su fiscali-
as y el juzgamiento
mbas actividades a Ia
a necesidad de dispo-
cto, Ia idea central de
disponer de la inver-
amento. Los ingresos
a voluntad del Parla-
quiere enfrentar ade-
odelo nacional es la
nque sea una101institu-
de eficiencia.
ctiva del gasto, debe
supuesto de un ins-
tintos organos polfti-
ontrolar la estructura
didad su Presupuesto
a raz6n, no basta con
ministraci6n sobre el
ero y de legalidad es
e la administracion y
ado con caracter pre-
risdiccional frances y el par-
ates de cuentas, y el segundo
el control del gasto se realiza
cia definitiva: el Parlamento.
eximen del examen y juzga-
engan autonomia constitucio-
terio Publico queda excluido
cionarios de aquel, que admi-
de fidelidad funcionaria. cir·
blico se sujetara a las normas
ulos 54 y 56 de dicho decreta
aloria en cuanto al examen Y
n relacion con la rendicion de
juzgamiento de cuentas ni al
posiciones debe hacerse aten·
entre ellas. Asi, referencia qw;
el ministerio publico solo esta
administracion de los fondos
on y ejecucion presupuestar;a,
ley respectiva". Dictamen N0-
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 665
vio, por la propia administracion, el control externo pierde eficacia,
profundidad, relevancia y utilidad.
De esta man era, la ley 10.336 establece en su articulo 95, que el
examen de cuentas tiene por objeto fiscalizar la percepcion de las
rentas del fisco o de las demas entidades sometidas a la fiscalizacion
de la Contralorfa General de la Republica y la inversion de los fondos de
esas corporaciones, comprobando, en ambos casos, si se han cumpli-
do las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su
aplicacion a gastos. Ademas, la citada disposicion agrega que el exa-
men de cuentas tiene por objeto comprobar la veracidad y fidelidad
de las cuentas, la autenticidad de la documentaci6n respectiva y la
exactitud de las operaciones aritmeticas y de contabilidad. 103
103
Desde esta perspectiva, ala Contraloria le esta negada ]a posibilidad de ejercer un con-
trol de eficiencia y eficacia del gas to por ]a via legal, mas esa negacion no existe a nive] constitu-
cional. La situacion en esta materia en el derecho comparado es diversa. Entre los Estados que
preven expresamente el ejercicio de este tipo de control encontramos el Tribunal de Cuentas
Espaiiol, en los Estados Unidos y Alemama, donde la General Accouunting Office y e] Bundesre-
chnungschol (Tribunal de Cuentas Federal), respectivamente, tiene competencias para pronun-
ciarse sobre la eficacia, la eficiencia o la economia de una decision financiera adoptada por ]a
administracion, e incluso para determinar si una decision politica ha sido la mejor que se pod fa
haber adoptado desde un punto de vista economico; Francia, donde la Cour des Comptes ha
asumido competencias con relacion a] control sobre una buena gestion financiera "bon ernploi des
fonds"; Austria, Canada, Suecia y hasta el Tribunal de Cuentas de la UE, ademas del control de
legalidad y de regularidad del gasto, de ben emitir un informe sobre la buena gestion financiera,
valorando los re-sultados (control de eficacia), la economia y la eficiencia. Entre los paises en los
que la legislacion no preve la realizaci6n de este control de oportunidad, centr<indose funda-
mentalmente en el de estricta legalidad contable, encontramos, entre otros: Inglaterra, donde
el control de eficacia realiza la House of Commons; Italia, donde !a Corte di Conti se ocupa
unicamente de la legalidad del gas to o del aspecto formal; lo mismo sucede en Belgica.
Otro aspecto clave vincula do es el ejercicio o no de cornpetencias discrecionales en materia
de gasto publico. El caso mas relevante de los llltimos aiios fue el gasto incurrido en un pro-
grama del gobierno denominado AUGE (Acceso Universal de Garantias Explicitas). En efecto,
el gobierno decidio pagar por publicidad de este programa que se encontraba en trarnite le-
gislativo en el Parlamento. La oposici6n sefialo que este gasto era propaganda electoral, pues
la ley de presupuestos solo autorizaba a pagar en publicidad respecto de programas vigentes.
La Contralorfa objeto el gasto sefialando que era ilegal. El gobierno sostuvo que este gasto se
enmarcaba dentro de las competencias discrecionales de la autoridad, por lo cual la CGR no
podia involucrarse.
Sobre este punto, el 6rgano contralor afirmo que: "debe precisar que al emitir el pro-
nunciamiento cuya reconsideraci6n se solicita, esta Contraloria General no se inmiscuyo, ni
cuestionola viabilidad tecnica del 'Plan AUG£'. Tampoco verifico ni evaluo si el Ministerio de
Salud habia cumplido con los fines y las metas programadas respecto de la politica de salud del
Cobierno, a traves del "Plan AUGE", ni se pronunci6 sobre aspectos de merito de dicho plan.
ni mucho menos acerca de la conveniencia de formular un nuevo sistema de salud por parte del
Gobierno y del Poder Legislativo". "Por lo tanto, entender que a traves del referido dictamen
esta Entidad Fiscalizadora se pronuncio sobre aspectos que son propios de la competencia de !a
Administracion, significa atribuir a ese pronunciamiento un alcance que no se condice con su
contenido ni con las atribuciones que !a Constitucion Politica y Ley No. l 0.336 han conferido
a este Organismo Fiscalizador, ni tampoco conla interpretacion que de sus facultades ha hecho
la propiajurisprudencia administrativa". "En este contexto, debe reiterarse que el mencionado
Dictamen No. 47.311, de 2002, analizola procedencia de los desembolsos en publicidad y di-
 D
666 LUIS CORDERO VEGA

En este contexto
Por otra parte, siguiendo el tenor del articulo 98 de la CPR, se
juzgamiento de las
puede afirmar que en el juzgamiento siempre importa la existencia y
a su cargo bienes d
ejercicio de la actividad jurisdiccional. Desde esta perspectiva, el juz-
Contralorfa Genera
gamiento de las cuentas es uno de caracter contable o financiero, que
puesto en el prece
puede ser definida como miento esta entrega
aquella potestad soberana de decidir necesariamente en un caso con- error interpretativo
creto, sobre actos o conductas -objetiva o subjetivamente- en rela- al sefialar el articul
ci6n con la Hacienda publica, actuando las normas jurfdicas que Ia a la Contralorfa Ge
regulan, y en caso de alcance, ejecutar el reintegro y resarcimiento entender que existe
que se imponga al responsable en ]a sentencia; funci6n que se realiza por un solo ente pu
mediante la atribuci6n plena y exclusiva, dentro del orden de la actividad juris
constitucional, a un 6rgano jurisdiccional espedfico del Estado, insti-
tuido, en principia, de garantfas de independencia e imparcialidad y
ticia creados por le
Ia observancia de determinadas normas legales que regulan Ia actua- importa el juzgami
ci6n, dentro de la relaci6n jur!dico-procesal de aquella, y de los de- por la Contraloria G
mas sujetos que actiian en Ia misma. 104 Tribunal de la Repu
competencia espedf
Es decir, se trata de enjuiciar la responsabilidad contable en la otros tribunales que
que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de los caudales o establecido en el a
efectos publicos. Esto es, una acci6n que se ejerce respecto de las Tribunales. 105
cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, adminis- Lo anterior sign
tren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos publi- luego de haberse p
cos. De este modo, al aparecer configurado como una actividad de ron observaciones q
naturaleza jurisdiccional, supone aplicar la norma jurfdica al acto las personas que te
contable, emitiendo un juicio sobre su adecuaci6n a ella y declaran- zadas. En tal caso,
do, en consecuencia, si existe o no responsabilidad del funcionario, cabo tal examen for
absolviendolo o condenandolo y, en ultima hip6tesis, ejecutando coac- marcha la actividad
tivamente su decision. Y todo ello a traves de un procedimiento judicial juzgado de cuentas
en el que aparecen los elementos objetivos y formales que caracterizan una funci6n diamet
al proceso. pecial, de caracter c
VII de la LOCCGR
fusion del "Plan AUGE" efecruados por el Ministerio de Salud, examinando silos antecedentes
proporcionados por esa Secretaria de Estado acreditaban suficientemente el cumplimiento de
los requisitos que el articulo 16 de Ia Ley de Presupuestos para el aflo 2002, habia contemplado 105
En este sentido, Ia
para tales efectos"."De lo expuesto aparece de manifiesto que, en Ia especie, !a Contraloria Ge- mulada por el Contralor G
neral se ha limitado a examinar Ia legalidad de una actuaci6n adn1inistrativa espedfica, a !a luz ducido en contra de su sen
de una regulaci6n de caracter general aplicable a! Sector I'(Jb!ico, fiscalizaci6n que ha tenido por cuanto, tratandose de un t
objeto verificar si el Ministerio de Salud acru6 conforme a derecho a! momenta de comprometer lo. a !a Corte Suprema 'Ia
los desembolsos cuestionados, todo ello dentro del marco juridico que !a Constituci6n Politica tribunales ,de !a naci6n'".
y !a Ley Organica Constirucional No. 10.336 Je han fljado a esta Entidad Fiscalizadora, para Aravena, Oscar (enjuicio d
efecruar el control de !a legalidad de los actos de !a Administraci6n en relaci6n con el ingreso e blica). Revista de Derecho yju
inversion de los fondos publicos". secci6n_!i).
Sin embargo, con posterioridad el Tribunal de Cuentas de segunda instancia, consider6 106
Eljuicio de cuenta
que a! haber acruado de esta forma 1a CGR habia calificado el merito. tuye Ia demanda, y que pu
Jo-l Nofuentes Garda Montoro, M., "La funci6njurisdiccional del Tribunal de Cuentas en
consignadas a una investig
!a Constituci6n, !a doctrina yen !a acruaci6n procesal", El Tribunal de Cuentas de Espana, Madnd; reparo sera'formulado por
IEF. l 982, vol. III, p. 1042.

ulo 98 de la CPR, se
mporta la existencia y
a perspectiva, el juz-
ble o financiero, que
amente en un caso con-
bjetivamente- en rela-
ormas jurfdicas que Ia
ntegro y resarcimiento
; funci6n que se realiza
a, dentro del orden
dfico del Estado, insti-
encia e imparcialidad y
s que regulan Ia actua-
e aquella, y de los de-
lidad contable en la
ejo de los caudales o
erce respecto de las
ntervengan, adminis-
dales o efectos publi-
mo una actividad de
rma jurfdica al acto
6n a ella y declaran-
idad del funcionario,
esis, ejecutando coac-
rocedimiento judicial
males que caracterizan
aminando silos antecedentes
ntemente el cumplimiento de
flo 2002, habia contemplado
Ia especie, !a Contraloria Ge-
1inistrativa espedfica, a !a luz
scalizaci6n que ha tenido por
a! momenta de comprometer
o que !a Constituci6n Politica
a Entidad Fiscalizadora, para
n en relaci6n con el ingreso e
segunda instancia, consider6
ito.
l del Tribunal de Cuentas en
de Cuentas de Espana, Madnd;
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 667
En este contexto, es necesario resolver si en el caso espedfico del
juzgamiento de las cuentas que deban rendir las personas que tengan
a su cargo bienes de las entidades sometidas a la fiscalizaci6n de la
Contralorfa General de la Republica, se puede afirmar que lo dis-
puesto en el precepto constitucional que dispone que dicho juzga-
miento esta entregado al organismo de control induce a un aparente
error interpretativo que, sin embargo, no existe como tal. En efecto,
al sefialar el articulo 98 de la carta fundamental, que esta entregado
a la Contralorfa General el examen y juzgamiento de las cuentas, da a
entender que existe una duplicidad de funciones, que son ejercidas
por un solo ente publico, dentro de las cuales se encuentra el ejercicio
de la actividad jurisdiccional, que es pro pia de los tribunales de jus-
ticia creados por ley. Sin embargo, la actividad jurisdiccional, que
importa el juzgamiento de las cuentas, no es propiamente ejercida
por la Contraloria General, sino por el Juzgado de Cuentas que es un
Tribunal de la Republica dotado de potestad jurisdiccional y de una
competencia espedfica, distinta e independiente de la que tienen los
otros tribunales que forman parte del Poder Judicial, al tenor de lo
establecido en el articulo 5o., inciso final del C6digo Organico de
Tribunales. 105
Lo anterior significa que el juzgamiento de las cuentas se produce
luego de haberse practicado un examen de ellas, del cual se deriva-
ron observaciones que no fueron subsanadas en tiempo y forma por
las personas que tenfan a su cargo los bienes de las entidades fiscali-
zadas. En tal caso, la unidad de la Contralorfa General que llev6 a
cabo tal examen formulani un reparo que tendra por objeto poner en
marcha la actividad jurisdiccional, no del 6rgano de control, sino del
juzgado de cuentas que se inserta en su estructura, pero que ejerce
una funci6n diametralmente distinta y sujeta a un procedimiento es-
pecial, de caracter contencioso, que se encuentra regulado en el titulo
VII de la LOCCGR. JoG
105
En este sentido, Ia Cone Suprema ha sef1alado que "Noes admisible Ia alegaci6n for-
mulada por el Contralor General de Ia Republica de ser improcedente el recurso de queja de-
ducido en contra de su sentencia en tanto juez de segunda instancia en el juicio de cuentas, por
cuanto, tratandose de un tribunal, Ia propia Constituci6n ha conferido en su articulo 79, inciso
lo. a !a Corte Suprema 'Ia superintendencia directiva, correccional y econ6mica de todos los
tribunales ,de !a naci6n'". Corte Suprema, 23 de agosto de 1990 (recurso de queja). Martinez
Aravena, Oscar (enjuicio de cuentas, en contra de sentencia del contralor General de la Repl!-
blica). Revista de Derecho yjurisprudencia, tome LXXXVII (l 990), nl!m. 3 (septiembre-diciembre),
secci6n_!i).
106
Eljuicio de cuentas se inicia por medio de !a forrnulaci6n de un reparo, el cual consti-
tuye Ia demanda, y que puede tener su origen en un examen de cuentas o en las conclusiones
consignadas a una investigaci6n sumaria o en un sumario administrativo. En el primer caso, ei
reparo sera'formulado por eljefe de !a unidad de la Contraloria General que haya practicado
668 LUIS CORDERO VEGA

La responsabilidad de los cuentadantes derivada de los hechos

establecidos en un juicio de cuentas es generalmente civil patrimo-
nial, ya que su finalidad es establecer la existencia de un hecho ilfcito,
ya sea doloso o culposo, que ha causado daiio al patrimonio publico.
La responsabilidad de los cuentadantes no est<'i determinada por el
incumplimiento de sus obligaciones como funcionarios o personas
que reciben bienes para el cumplimiento de determinados objetivos,
sino por un hecho imputable en su conducta, sea en grado de dolo o
de culpa, que causa daiio; en consecuencia, el juicio de cuentas no
puede consistir en un reproche objetivo.
El objetivo deljuicio de cuentas es establecer y determinar unica-
mente la responsabilidad civil de los cuentadantes, sin perjuicio de
las sanciones administrativas que pudieran existir o de los delitos que
paralelamente se establezcan, como consecuencia del principia de inde-
pendencia de las sanciones. Este principia cobra especial importancia
tratandose de hechos que hayan sido materia de una investigaci6n
sumaria o de un sumario administrativo, en los cuales se determine
que los afectados son merecedores de una sanci6n pecuniaria, siendo
las conclusiones de dichas encuestas sumariales suficientes para los
efectos de iniciar el respectivo juicio de cuentas. 107

el correspondiente examen de cuentas y, tratandose de juicios de cuentas que se originen en

las conclusiones derivadas de una investigaci6n o sumario administrativo, por aplicaci6n de los
articulos 61, inciso final, y 129, de !a ley 10.336, el contralor general debera disponer que se
eleven los antecedentes aljuez de cuentas para que determine y haga efectiva !a responsabilidad
de los afectados.
107
Articulo 129. LOCCGR.