DERECHO VI - UNISUCRE - CONTRATACIÓN ESTATAL

Estudiantes:
María Ema Arrieta Berrio
Carlos Andrés Pérez Ortega
Sally Marcela Vergara Ruiz

El régimen de contratación aplicable a las entidades públicas interesadas en

llevar a cabo la explotación comercial de los derechos de propiedad
intelectual y demás bienes intangibles de los que sean titulares

El 4 de julio de 1991 entro en vigencia en Colombia una nueva constitución, con ella
se buscaba proteger las garantías y derechos individuales de la colectividad, a
razón de lo anterior se establecieron en cabeza del estado una larga lista de fines
esenciales contemplados en el artículo 2 de la misma, algunos de ellos son: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica, entre otros. El
estado como principal figura garantista de derechos del pueblo colombiano tiene la
obligación de llevar a cabo todo lo pertinente para el cumplimento de dichos fines,
sin embargo, ha sido imposible para él, realizar por sí solo esta importante tarea, es
por lo anterior que se ha creado la figura de la contratación estatal a través de la
cual la ley establece unos lineamos para que el estado pueda contratar con
particulares con el objetivo de dar cumplimento a los fines esenciales establecidos
en la constitución para beneficio de la sociedad. La ley 80 del 1993 es la norma de
contratación estatal por excelencia, en principio solo existía está, pero es la misma
legislación la que ha establecido un régimen especial o exceptuado de la ley 80 del
93 para algunas entidades estatales, las cuales se rigen por normas especiales de
contratación estatal y por el derecho privado, se creó dicho régimen especial con el
objetivo de que algunas entidades públicas pudieran acortar sus procesos de
selección y poder competir igualdad de condiciones con las empresas privadas, no
obstante la ley ha sido enfática y clara acerca de que este régimen especial no
podrá desconocer los principios de la función administrativa y la fiscal ni podrá pasar
por alto las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el estatuto general de
contratación ( ley de 1993).
La jurisprudencia objeto del presente ensayo trae a colisión el art 167 de la ley 1955
de 2019 por la cual se expide el plan nacional de desarrollo (2018-2022), dicho
artículo hace alusión a la posibilidad que tienen las entidades públicas de negociar
la explotación y ser titulares de bienes intangibles y derechos de propiedad
intelectual y que los beneficios de dicha explotación sean destinados para la
inversión en actividades de ciencia, tecnología, innovación o a faltas de estas,
industrias creativas. para la correcta realización del art 167 de dicha ley es
necesario una reglamentación legal oportuna debido a que hablamos de entidades
propias del estado. Es en este punto donde surgen varios interrogantes sobre: ¿a
cuál régimen de contratación se debe alinear la entidad pública que sea titular de
bienes intangibles y propiedad intelectual?, en consecuencia, de lo anterior surgiría
también la pregunta sobre si ¿ese régimen se le aplicaría a cualquier entidad o si
habría alguna excepción?, debido a que como ya se ha hecho mención, existen un
grupo de entidades que se les aplica un régimen especial o exceptuado, por último,
también queda a la incertidumbre el tema sobre cual modalidad o tipología
contractual la entidad pública acordara términos y condiciones para la explotación
comerciales de esos bienes intangibles y propiedad intelectual del cual es titular.
podemos englobar los anteriores interrogantes en 2 aspectos importantes: el
primero relacionado a la forma en que las entidades públicas deberían contratar la
explotación de sus bienes intangibles, con los terceros interesados, y segunda la
manera de recibir, asegurar y reinvertir los dineros obtenidos por la explotación de
estos activos. con la intención de dar respuesta a los anteriores interrogantes se
explicarán los siguientes temas de forma separada: el régimen de contratación
estatal, regímenes exceptuados del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, los bienes intangibles y la propiedad intelectual y por
ultimó la explotación comercial de los derechos de propiedad intelectual y
demás intangibles, por parte de las entidades públicas titulares.
Por parte del régimen de contratación estatal el principal precedente es la ley 80
de 1993 (referente al estatuto general de contratación de la administración pública),
en esta se establecen las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
estatales esto en concordancia con el fin que persigue el estado siendo este la
satisfacción del interés general o lo que también se puede entender como responder
ante las necesidades propicias a la colectividad, este régimen pretende justamente
bajo una óptica global, forjar el lindero normativo general para regir la actividad
estatal en materia de contratación pública, sin embargo, los contratos que efectúen
las entidades bajo el estatuto de contratación estatal se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las concernientes a un régimen de
regulación exceptuado, en consecuencia con la metodología establecida por dicho
régimen de contratación estatal, cuando las entidades estatales efectúen la figura
del contratos, dentro del ámbito de aplicación del estatuto general de contratación
de la administración pública, tendrán que seguir con los lineamientos propicios del
derecho privado (en la temática comercial y civil) que resulten aplicables y las
normas que lo modifiquen o adicionen, verbigracia, los mecanismos de selección,
los principios de transparencia, economía y responsabilidad, el deber de selección
objetiva, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, los requisitos de
perfeccionamiento y ejecución del contrato, el equilibrio económico y financiero del
contrato, las cláusulas excepcionales (interpretación, modificación y terminación
unilaterales, caducidad, reversión y sometimiento de a las leyes nacionales), la
imposición y efectividad de las multas y la cláusula penal pactadas, las garantías del
contrato, las nulidades del contrato estatal, el silencio administrativo positivo y la
liquidación del contrato, entre otras, todo esto respecto a la configuración del
régimen, por otra parte en cuanto a los regímenes exceptuados del estatuto
general de contratación de la administración pública el mismísimo marco
normativo ha sacado del área de aplicación del régimen general (Ley 80 de 1993 y
la Ley 1150 de 2007) a algunas entidades estatales en específico, circunstancias en
las cuales están quedan provistas un marco normativo contractual diferente al
régimen ordinario, propias usualmente del derecho privado o mejor dicho un
régimen especial, y establecidas así misma dentro de los manuales de contratación
de dichas entidades, ejemplificando estos casos podemos remitirnos a: la Ley 30 de
1992 para las universidades públicas; la Ley 31 de 1992 para el Banco de la
República; la Ley 100 de 1993 para las empresas sociales del Estado, del sector
Salud; la Ley 105 de 1993 para la Aeronáutica Civil; la Ley 142 de 1994 (reformada
por la Ley 689 de 2001) para las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios; la Ley 143 de 1994 para las empresas del sector eléctrico, etc.; La
consecuencia directa de esta mezcla de normas propicias al derecho privado con
linderos genuinos de principios constitucionales es lo que experimentan las
entidades excluidas, dado que la pureza del derecho privado no es algo propio de
su accionar, so pena de trasgredir los principios constitucionales, sin embargo, esto
tampoco significa que estén acogidas bajo el régimen contractual regular (Ley 80)
porque bajo ningún concepto se estipulo algo semejante. En cuanto a los bienes
intangibles y la propiedad intelectual la corte se remitió a las concepciones más
básicas del derecho, en primer lugar hizo la distinción entre los tipos de bienes
existentes en nuestro ordenamiento jurídico, entendiendo por los bienes, aquellas
cosas propicias a la apropiación y tráfico jurídico, clasificadas en bienes tangibles
(materiales o corporales), y bienes intangibles (inmateriales o incorporales),
respecto a estos últimos al ser la temática correspondiente a este apartado los
definió en base al artículo 653 del Código Civil: “los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales. corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. incorporales las que consisten
en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. Como se puede
entender del articulo citada los bienes intangibles son básicamente todos aquellos
propicios a los derechos (ya sean reales o personales) siempre y cuando puedan
ser lícitamente objeto de apropiación y tráfico jurídico, ahora bien, dentro de dichos
bienes estarían incluidos los derechos de propiedad intelectual, aclarando que los
bienes intangibles y la propiedad intelectual no son la misma cosa, sino que, entre
dichas concepciones del derecho existe una relación de pertenencia, dado que en
todo caso sería más acertado decir que los derechos de propiedad intelectual son
un tipo dentro del género denominado bienes inmateriales; ahora bien sobre estos al
no ser propicios de un plano físico la figura que protege la propiedad sobre los
mismos es la propiedad intelectual siendo básicamente aquella que recae sobre
algunos activos intangibles como por ejemplo las marcas, las patentes, los secretos
empresariales y el derecho de autor. Así mismo la constitución política de 1991
establece los siguientes términos: “artículo 61. el estado protegerá la propiedad
intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. En
cuanto a la explotación comercial de los derechos de propiedad intelectual y
demás bienes intangibles el punto mas fuerte para determinar dicha concepción
fue el artículo 167 de la ley 1955 de 2019, dentro de todo su contenido tres
concepciones son las más detectables, en primer lugar, el hecho de que la entidad
pública que sea titular de bienes intangibles y derechos de propiedad intelectual
podrá negociar su explotación comercial, en segundo lugar, que estos beneficios o
regalías obtenidas deberán ser destinados para el apoyo e inversión a los
programas, proyectos, actividades e iniciativas de ciencia, tecnología e innovación
de la entidad pública, y justamente para propiciar lo anterior la entidad pública podrá
suscribir convenios de ejecución con fondos o fiducias que garanticen dicha
destinación, en tercer y último lugar, el hecho de que caso tal esto se efectué por
parte de entidades públicas que no desarrollen o ejecuten programas, proyectos,
actividades e iniciativas de ciencia, tecnología e innovación, dichos beneficios o
regalías generados por la explotación comercial de sus bienes intangibles o
propiedad intelectual, deberá ser destinada a la promoción de industrias creativas
(conforme con el artículo 2o de la Ley 1834 de 2017).
Es así que podemos concluir que para negociar bienes, derechos o actividades que
permitan la solvencia uno de los intereses generales del Estado y aun no
interrumpir con su actividad económica las empresas tiene la obligación determinar
si están obligadas o no a aplicar el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, ya sea por el tipo de entidad, la actividad que desarrolla o el
objeto del contrato para que puedan determinar los procesos y las normas que
deben seguir y cumplir según sea su negocio.
Es por esto que la legislación ha manifestado en la citada consulta las normativas a
tener en cuenta a la hora de realizar este tipo de relaciones contractuales y
expresado claramente que, a menos que se trate de materias expresamente
reguladas por dichas normas o sus modificaciones entonces se seguirán las
disposiciones del derecho privado (aclarando que esto solo se da en casos de
entidades estatales que sean titulares de derechos de propiedad intelectual u otros
bienes intangibles).
Y que, al tener sus propios regímenes especiales, las entidades exceptuadas
deben seguir la normativa decretada para ese tipo de contratos. Aclarando que no
se puede ignorar ni dejar de lado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
previsto para la contratación estatal (además de respetar los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad consagrados en
la constitución al igual que establecidos para la gestión fiscal) ya que es un régimen
de calidad mixta que combina al derecho privado con elementos propios del derecho
público, así mismo las entidades públicas próximas a la negociación para
aprovechamiento o explotación comercial de sus derechos de propiedad intelectual
y demás bienes intangibles, podrán celebrar contratos de licencia, cesión,
franquicia, edición, y de otras clases, con personas naturales o jurídicas, conforme a
los requisitos legales, según el derecho de que se trate.