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ESTATAL
Fecha: 24 de enero
CONTRATOS ESTATALES
1.1 Historia
En un principio la Administración era una administración liberal, existía un Estado policía que “dejaba hacer
y dejaba pasar”, en esta sociedad los particulares desarrollaban libremente sus relaciones y el Estado solo
intervenía para verificar que no se contrariara el orden público.
Posteriormente, aparece un estado prestacional, aparecen los derechos sociales y prestacionales a cargo del
Estado, ante el surgimiento de esta nueva obligación a cargo del Estado y de la insuficiencia de la estructura
de la administración, el Estado debe contratar con particulares especializados para que hacer todo lo que el
Estado tiene que hacer, para el cumplimiento de los fines que de él se predican, a cambio de una
remuneración.
La ley 80 del 1993 termina con la anterior diferencia, busca unificar el tema e introduce el concepto de los
contratos estatales. Los contratos estatales son un acuerdo de voluntad del que participa una entidad
estatal (criterio orgánico), independientemente de que régimen se le aplique. El art 2 L.80 establece
cuales son las entidades estatales.
ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los
solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales,
las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así́ como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación
pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales,
distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado
Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades
administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue
capacidad para celebrar contratos
RECORDAR: Existe un contrato estatal cuando quiera que una de las partes es
una entidad estatal (EE). Son EE las del listado del art 2 L.80; y,
independientemente de su denominación, toda persona jurídica con una
participación pública mayoritaria, es decir, superior al 50%.
La L.80 trae en su art 32 otra definición de contrato estatal – “Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad”.
Los contratos estatales tienen un juez único que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
independientemente de que se rijan por normas de orden público o privado.
1.4 Normatividad de los contratos estatales
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D.150/76
D.1082/15 D.222/83
Normatividad
L.1150/07 L.80/1993
Sí bien existe una normatividad propia, se debe reconocer y no se debe olvidar que el contrato estatal o
administrativo se erige sobre las bases de la contratación civil, como consecuencia, las normas especiales de
contratación se deben aplicar con preferencia cuando de contratos estatales se trate, no obstante, en aquellas
materias no previstas por la normatividad especial, se deben emplear las normas previstas para dichas
materias en el derecho común. Ej. Capacidad de las personas naturales para contratar.
La L.80 busco establecer un régimen universal para todos los contratos estatales, como consecuencia, la ley
estableció que:
I. Los contratos estatales, es decir, aquellos en los que una entidad estatal sea parte, se rigen por la L.80.
II. Salvo que, exista una norma expresa que establezca un régimen especial.
III.
En conclusión, cuando existe un contrato estatal por RG se rigen por la L.80, salvo que la Constitución o la Ley
establezcan que un determinado contrato estatal se rija por una normatividad especial.
1.4.1 Regímenes especiales: Se dan cuando, por virtud de una ley o de la CN, un contrato estatal no debe seguir
la regla general de regirse por la L.80 sino por otra normatividad especial:
1. Los contratos que celebren las entidades estatales bancarias, financieras y de seguros se rigen por normas
de derecho privado, sin embargo, están sujetos al art 13 de la L.1150.07, según este art, los contratos sujetos
a un régimen propio de su actividad se les aplican, además, los principios de la función administrativa
contenidos en el art 209 y 267 de la CN, adicionalmente, estarán sometidas al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades contenidos en la ley.
“Art 32. L.80/93. PARAGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo
fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás
entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de
su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.
“Art 13. L.1150. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal
cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal
especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y
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267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal¨.
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10. Contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en virtud del art 355 de la CN y art 3 de la
L.689/01, se rigen por reglas de derecho privado: la L.142/94, L.143/94.
Ej. Si la empresa de acueducto de Bogotá quiere celebrar un contrato para ampliar el acueducto ¿Qué
normatividad se le aplica a este contrato? *Revisar
11. Contratos de cultura se rigen por la L.307/97.
12. Contratos de las empresas de servicios de las telecomunicaciones o de TIC se rigen por la L.1341/09.
13. Entidades del sector defensa se rigen por el art 16 L.1150/07.
Fecha: 25 de enero
Al igual que en el derecho civil, LA CAPACIDAD de las partes es un requisito de validez del contrato.
Capacidad
La capacidad es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. La capacidad se predica del contratista,
es decir, aquella persona natural o jurídica que contrae una obligación con el Estado.
En el tema de la capacidad para contratar con el Estado se aplica la normatividad del derecho civil.
Art 13. L.80/93. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que
celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
El contratista puede ser; persona natural, en cuyo caso la capacidad para contratar por el Estado está
determinada por el Art 1503 y 1504 del Código Civil.
Artículo 1503. Presunción de capacidad. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara
incapaces.
Artículo 1504. Incapacidad absoluta y relativa. Son absolutamente incapaces los {dementes}, los impúberes y
sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales,
y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad* y los disipadores que se
hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Cuando el contratista es una persona jurídica, la capacidad para contratar con el Estado esta determinada por su
objeto social y su forma de creación.
Además de las personas naturales y jurídicas, los Consorcios y las Uniones Temporales también pueden
contratar con el Estado, en estos casos su capacidad depende del objeto contenido en el acuerdo consorcial o de
la conformación de la Unión Temporal.
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a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes
de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara
de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus
Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador
General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.
b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital
y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las
regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en
los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas
entidades.
c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.
Inhabilidades o incompatibilidades
La exposición de motivos de la ley 80 define las inhabilidades e incompatibilidades como una relación de
circunstancias vinculadas con el contratista que le impiden celebrar un contrato, que conllevan a la nulidad de
este y que pueden dar lugar a sanciones administrativas o penales.
Sin embargo, estas no son lo mismo:
Inhabilidades – las inhabilidades se refieren exclusivamente al contratista, son circunstancias imputables al
contratista que le impiden celebrar un contrato con el estado.
Incompatibilidades – las incompatibilidades se refieren al servidor público, es decir, son circunstancias del
servidor público de la entidad que busca contratar, que le impiden contratar.
Las inhabilidades pueden ser; (i) generales, cuando se refieren a toda clase de contrato estatales o (ii) especiales,
cuando se refieren a determinados contratos.
Las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretación restringida, es decir, no se puede dar una
interpretación diferente a lo que dice la ley y además, no da lugar a hacer analogías. La razón de esto es que las
consecuencias por la violación o infracción del régimen de inhabilidades e incompatibilidades son muy gravosas.
Con este régimen de inhabilidades e incompatibilidades se busca evitar la corrupción y la colusión, además, de
garantizar la igualdad y libre concurrencia; transparencia, objetividad, imparcialidad y el interés general.
¿Dónde se encuentran? Las causales de inhabilidades e incompatibilidades deben estar contenida en la ley o en
la Constitución.
ARTICULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades
estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
Acá la L.80 remite a la CN y la ley
Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en
representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o
administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
Artículo 180. Los congresistas no podrán:
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que
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administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de
éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de
condiciones (servicios públicos domiciliarios).
PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.
Si se celebra un contrato para dar cátedra universitaria, este sí está permitido.
b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando
inhabilitados.
Inhabilidad precedente: se da cuando un servidor público o un congresista, que estando inhabilitado para
contratar con el Estado, participa en licitaciones o celebra un contrato con el Estado, queda inhabilitado para
contratar con el Estado durante los 5 años siguientes al día en que presento la oferta en la licitación o en que
celebró el contrato.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
Interdicción de derechos y funciones públicas – perdida de derechos políticos, la facultad de elegir y ser
elegido
Destitución –
Al particular a quien mediante sentencia judicial se le condene a la intersección o destitución que
inhabilitado para contratar con el Estado durante los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. La
inhabilidad será por 10 años si además existe una responsabilidad civil o penal.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación.
Este numeral es aplicable sólo respecto de personas naturales.
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Fundamento: Las ofertas para las licitaciones deben ser secretas. Busca evitar la colusión entre parientes.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus
socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante
legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una
misma licitación.
Acá se inhabilita para contratar con el Estado a la sociedad como persona jurídica
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así́ como las sociedades
de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Se inhabilita durante los 5 años siguientes a la fecha de ejecutoria del acto que declara la caducidad al socio
(PN): la inhabilidad se extiende a los demás socios (PN).
Sí el socio (PN) va posteriormente a otra sociedad a esta nueva también se extiende la caducidad.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un termino de cinco (5) anos
contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso
la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un
término de cinco (5) anos contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la
licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
k) Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las
gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas
máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral,
quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo
nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también
operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.
Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de
las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado
directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las
gobernaciones y las alcaldías.
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de
servicios profesionales.
l) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el
incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción
tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
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Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto
administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
El interventor es el árbitro del contrato y tiene principalmente 3 funciones informar cuando:
la primera, consiste en determinar cuándo hay un incumplimiento.
Segundo, cuando puede haber una conducta que ponga en riesgo el cumplimiento o finalmente.
Tercero, cuando hay corrupción o riesgo de corrupción
Cuando la entidad estatal considere que el interventor no está cumpliendo con sus funciones le
termina el contrato, es decir, se configura una inhabilidad sobreviniente durante los 5 años
siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que le termina el contrato.
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad
respectiva:
a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta
incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo
y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los
miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad
contratante.
c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor,
ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de
control fiscal.
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de
abiertas, así́ como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el
servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el
cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad,
afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo se predica respecto de la
entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o
vinculada.
PARAGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en
relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí́ mencionadas, cuando por
disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de
dirección o manejo.
PARAGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará que debe
entenderse por sociedades anónimas abiertas.
4o. Inhabilidad por incumplimiento reiterado: cuando existen 5 multas, queda inhabilitado; 2 multas y una
declaración de incumplimiento, queda inhabilitado; 2 declaraciones de incumplimiento, queda inhabilitado. En
cualquier caso la inhabilidad es por 3 años.
Inhabilidades sobrevinientes
Fecha: 07 de febrero
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EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios , Acá es el
ejemplo típico de los Servicios Públicos ¿si un servidor público necesita la contratación de estos
servicios que hace? Pues obviamente los puede contratar
ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o
consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario. Por ejemplo, en las grandes
industrias de las tecnologías en su junta directiva puede estar como miembro el Ministro de las TIC y
por tal motivo no se les va a impedir la contratación en virtud de esta inhabilidad.
Derechos comunes
Reparación de los daños ¿Cuál es el primer derecho cuando una persona celebra un contrato? el
cumplimiento del contrato por la otra parte contractual. Si no se cumple el objeto contractual claramente el
primer derecho al que tiene el contratista o de la administración es a la reparación del daño (subrogado
pecuniario), sin embargo, en el caso de que no se da el cumplimiento además del subrogado pecuniario de la
obligación se podrá pedir por aquellos perjuicios adicionales por el no cumplimiento del objeto contractual.
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1. Principio de transparencia
¿Qué significa transparencia? Que haya confianza con la administración tiene un doble propósito:
(i) Garantizar la igualdad, imparcialidad, objetividad de la administración publica en sus actuaciones
(ii) Lograr que las actuaciones de la administración estén publicitadas y conocidas por los interesados
¿para qué? Para poderla impugnar en caso de inconformidad 33:31
La Regla General es que las actuaciones sean públicas, salvo que una ley o constitución digan que es
reservado.
El principio de transparencia es, por un lado, un DEBER de la administración de dar a conocer actuaciones y
decisiones, y, por otro lado, es un DERECHO de los particulares de conocer los actos de la administración y
el posterior derecho a impugnarlo.
2. Principio de responsabilidad
Este principio de responsabilidad se le aplica a la administración, a los servidores públicos (como personas
naturales) y al contratista.
1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a
vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del
contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Los servidores públicos están obligados a: (i) al cumplimiento de los fines del contrato, esto es,
la satisfacción del interés general (ii) el control contractual, en virtud art 14 L.80, y (iii) la
protección de los intereses de la entidad o de los terceros.
Los servidores públicos responden por sus actuaciones u omisiones antijurídicas.
2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán
indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
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imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél
deberá repetir contra éste.
Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hayan abierto una licitación pública:
Sin previamente haber elaborado el pliego de condiciones, diseños, estudios, planos y
evaluaciones que fueren necesarios (principio de planeación) o haberlo hecho incompleto el
pliego de condiciones.
3. Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber
elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y
evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en
forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter
subjetivo por parte de aquellos.
Responsabilidad del contratista por presentación de valor artificialmente bajo (art 28. D1510/13),
en este caso, la entidad requerirá al contratista y luego de haberlo escuchado, decidirá si rechaza
o continua con la oferta.
Art. 28. D.1510. OFERTA CON VALOR ARTIFICIALMENTE BAJO. Si de acuerdo con la
información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 15 del
presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe
requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las
explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de
las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la
evaluación de las ofertas.
Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor responde a
circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del
contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el
proceso de evaluación de ofertas.
En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.
Ejemplo: Se hacen los estudios previos para un contrato de suministro de unos medicamentos, en
el estudio dice que, por regla general, van a tener un precio de 100, pero llega una oferta que los
suministra por 50. La Entidad requerirá al contratista. El Comité evaluador decidirá si rechazar la
oferta o continuar con el análisis de esta en la evaluación de las ofertas.
3. Principio de ECONOMÍA
Ley 80/93 ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:
1. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En las normas de selección y
en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratista s, se
cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la
selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos
preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso
oficioso a las actuaciones.
2. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a
seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan alerse de los
defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias
inhibitorias.
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contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.
4. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones
y los retardos en la ejecución del contrato.
6. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las entidades estatales
abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las
respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.
10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la
facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción
a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas
cuantías las fijará el reglamento.
11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en
los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la
adjudicación en caso de licitación. De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o.,
y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos
municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de
contratos.
12. <Numeral modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>
Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la
modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la
contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso
primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la
viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable
incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.
13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como
base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes
resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.
14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los
costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la
revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales
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de los contratos por ellas celebrados.
16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se
pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a
las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o
funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley.
17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la
inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su
tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en
ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean
presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere
lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los
motivos en que se fundamente tal determinación.
18. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La declaratoria de desierta
de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia
objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada
las razones que han conducido a esa decisión.
20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser
entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la
obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.
Lo términos en este caso son preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección = cada una de
las etapas del proceso de selección deben seguir los plazos que se señalen en el pliego de condiciones. Ley
permite la prórroga de algunos de los términos, pero solo en la medida en lo que lo señale la ley y lo que ella
indique (cuánto).
Interpretación restrictiva de la Sección Tercera → que si no se cumple el plazo establecido en el pliego de
condiciones, la administración pierde competencia y si se lleva a cabo el acto, este sería ilegal y habría nulidad.
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Sentencia del 29 agosto del 2007, Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Expediente: 16305 → la administración no
puede apartarse de las reglas establecidas en la ley ni de las reglas establecidas en el pliego.
Fines estatales (otra manifestación del principio) → todas las actuaciones deben buscar siempre el fin estatal (art.
3) = satisfacción del servicio público y el contrato es un instrumento para cumplir dicho fin.
Administración no puede prohibir mecanismos o instrumentos que garanticen la solución de controversias (otra
manifestación), pero eso no quiero decir que sean obligatorios los tribunales de arbitramentos en un contrato
estatal ya que esto si es optativo.
Hay dudas frente ¿es posible que se someta a un tribunal de arbitramento el conocimiento de la legalidad de un
acto administrativo contractual? en la ley de arbitramento se dijo que el tribuna puede pronunciarse sobre los
efectos económicos del AA, dando a entender que no se puede pronunciar sobre la legalidad. Pero el Dr. Edgar
no entiende cómo puede separarse lo uno de lo otro.
Para la garantía de los derechos del administrado, la administración debe constituir las partidas presupuestales
correspondientes (otra manifestación).
Si el contrato llega a perfeccionarse, eso va a implicar un gasto para la administración, por esa razón y de
acuerdo con la regulación sobre presupuesto, todos los tramites contractuales deben estar precedidos por un
trámite presupuestal, es decir, garantizar que los contratos van a ser pagados y va a haber suficiente
presupuesto para ello.
Antes de todo hay un deber de planeación (algunos dicen que es un principio, el Dr. lo ve como un deber) en
donde debe tenerse en cuenta el tema presupuestal.
Existe un certificado de disponibilidad presupuestal CDP
Los dos primeros AA que se necesitan para iniciar un proceso son: Resolución apertura del proceso y pliego de
condiciones
CDP = aval por parte del área de presupuesto que dice que si hay dinero disponible, es uno de los presupuestos
legales para iniciar proceso precontractual.
Generalmente los presupuestos son anuales y están determinados desde el año anterior → que el presupuesto sea
anual implica que solo pueden darse CDP por el año en curso.
Para saber qué cantidad pedir en el CDP debe hacerse:
- Determinar la necesidad (¿qué se necesita)
- Cuantificación de la necesidad ($) → presupuesto oficial o estimativo de costos = valor del
eventual contrato
Una vez identificada y cuantificada la necesidad se puede pedir el CDP con certeza.
Se pregunta ¿si el contrato que se va a hacer excede el término de 1 año qué pasa? si el presupuesto es anual se
garantizarán los pagos que se harán en el año en curso, pero ¿qué garantiza los demás pagos en los años
subsiguientes? aquí se habla de vigencias fiscales futuras.
La entidad se va al Min. Hacienda a la dirección de crédito público para que apruebe una VFF por X millones de
pesos para el año subsiguiente; el año entrante cuando vaya a salir el presupuesto de esa entidad se descuentan
los X millones de pesos solicitados por VFF.
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Durante la ejecución del contrato se encuentra la entidad atada al CDP y a las VFF, si los plazos se corren y se
requiere más dinero para más años subsiguientes se debe ir nuevamente a crédito público para que se
modifiquen las VFF.
CDP debe pedirse completo cuando se trata de cumplimiento en años subsiguientes, aunque con el CDP del año
actual solo se pueda comprometer el dinero del año en curso y mediante las VFF se comprometa el dinero de los
años subsiguientes.
Contrato estatal por regla general es solemne = para que exista contrato se requiere de la firma
de las partes.
Ley 80/93 ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del
Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se
eleve a escrito
<Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:>
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del
presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago
de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del
Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda (…)
Requisito de ejecución (otra manifestación) = obtener el registro presupuestal RP = por el valor del contrato
total, en principio, ya que dicho contrato puede tener ajuste de precios → la plata aquí YA queda comprometida
para pagarle al contratista por el cumplimiento del objeto contractual. Si ese dinero es utilizado para otra cosa =
peculado por aplicación oficial diferente.
Sentencia del 31 octubre del 2007, Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Exp. 15023 → caso en el que se condena
a la administración por la falta de planeación por no tener la disponibilidad presupuestal que el permita pagarle
al contratista, adicionalmente se aclara que eso no es culpa del contratista. Aquí la sentencia acoge la misma
posición que el Dr. Edgar.
Dr. González aclara entonces que la falta de planeación no es un principio y la consecuencia jurídica genera
responsabilidad patrimonial de la administración.
PERO hay otra teoría que dice que la planeación es un principio y que la violación al principio genera objeto
ilícito = nulidad absoluta del contrato.
Aquí se ve la importancia de diferenciar y de indicar si realmente se trata de un principio o de un deber.
Otra manifestación del principio de economía: numeral 20. La conveniencia o inconveniencia del objeto a
contratar se analiza ANTES del proceso.
La contratación en Colombia es sui generis porque la administración está obligada a adjudicar, por regla general;
mientras que en otros países (y en Colombia antes de la ley 80/93) no ya que podía iniciarse todo el proceso y
declarar desierto por inconveniencia.
Pregunta de examen: ¿Cuándo se declara desierto un proceso? cuando resulta imposible realizar
una selección objetiva.
*Tema que se verá más adelante → Revocatoria del Acto de Apertura del proceso
Sin embargo, se dio un decreto (ya está derogado, pero aún las entidades siguen aplicando la norma) en donde se
decía que el acto de apertura del proceso = acto por medio del cual se ordena abrir la licitación y las fechas serán
las que se fijen en el pliego de condiciones.
Sentencia del 27 abril de 2011, Ruth Stella Correa, Sección 3ra, Expediente 16763 → aquí se considera que
el Acto de apertura del proceso es un acto definitivo.
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Pero para el Dr. Edgar es un acto de tramite a menos de que consolide una situación jurídica parti cular porque
por regla general lo único que ordena es el inicio del proceso.
Sentencia del 14 febrero de 2012, Santofimio, Expediente 38924 → dice que es un acto de trámite, salvo que,
excepcionalmente, consolide una situación jurídica particular.
Otra manifestación es el silencio administrativo positivo → numeral 16 art. 25 ley 80/93 → si en la ejecución
del contrato la administración no se pronuncia en un plazo de 3 meses, se entenderá que la ejecución es favorable
a la pretensión del contratista.
Surgen de la doctrina y del art 30 L.80 parágrafo. Están enmarcados en la licitación pública, pero aplican a todos
los procesos de selección.
Art 30. L.80 PARÁGRAFO. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en
igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.
¿Cuáles son los procesos de selección? – L.1150. licitación, concurso de méritos, selección abreviada,
contratación directa y la mínima cuantía. La RG es la licitación pública y la excepción es la contratación
directa.
Fecha: 31 de enero
Recordar:
Lo primero que debemos saber es el ámbito → en este caso concreto el ámbito es el de un contrato estatal y
se dice que hay un contrato estatal cuando una de las partes es una entidad estatal y se es entidad estatal
cuando se tiene 50% o más de capital o participación pública.
Los contratos estatales, independientemente del régimen que tengan, son conocidos por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo
Regímenes:
- Los contratos estatales, como regla general, se regulan por la ley 80/93, ley 1150/07, decreto 1082/15
(regimen general) entonces si la norma no dice nada y se trata de un contrato estatal se aplica ley 80/93.
- Pero también hay contratos estatales que tienen regimen especial: se habla de un regimen
preponderantemente de derecho privado (regimen mixto con preponderancia de derecho privado), es
decir, no es que solo se apliquen normas de derecho privado, sino que se aplican también (en menor
medida) normas de derecho público
En la ley 1150/07 se nos indica que, esos contratos que tienen regimen preponderante de derecho
privado de todas manera se le aplica:
i. Principios de la función administrativa → art. 209 CN
ii. Principio de control fiscal → art. 267 CN
iii. Regimen de inhabilidades e incompatibilidades
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Muchas de las normas que regulan los casos en los que se dan los regímenes especiales contienen
normas de derecho privado, pero no son totalmente de derecho privado. Por ejemplo: en la ley 142 de
1994 que nos habla de los servicios públicos domiciliarios (SPD) que tienen un regimen de derecho
privado ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el
artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las
entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a
las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que
la presente ley disponga otra cosa.
Entonces una empresa de SPD así tenga participación pública mayoritaria, tendrá regimen especial
(preponderantemente derecho privado), pero la misma ley se establece que en algunos casos se podrán
incluir cláusulas exorbitantes.
La misma jurisprudencia y sala de consulta han dicho: si se trata de regimen de derecho privado, pero
estamos hablando de una empresa de SPD ¿se trata solamente de derecho privado? → ley 1150/07
ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA
ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un
régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de
la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En los contratos estatales cuando se dice que se le aplica la ley 80/93, es fácil distinguir entre:
- Proceso de selección
- Contrato ejecución
Y principalmente lo que se va a ver, se asocia con el proceso de selección que es la parte pre – contractual.
Cuando se dice entonces que se aplica ley 80/93 podría surgir la pregunta ¿entonces no se aplica nada de las
normas de derecho privado? en estos contratos de ley 80/93 la regla se invierte dado que se aplica
preponderantemente lo que diga la ley 80/93 (derecho administrativo) y de manera supletiva las normas
comerciales y civiles cuando en la ley 80/93 (y ley 1150/07) no haya norma expresa frente a un tema contrato, se
aplica derecho privado → por ejemplo: el caso de la capacidad.
Recordar caso: La Empresa de Acueducto de Bogotá quiere celebrar un contrato para arreglar una represa por
450 mil millones en un presupuesto oficial, ¿qué regimen se le aplica? → dado que se trata de un SPD regulado
por la ley 142/94 entonces se mira el art. 31 y se aplica regimen de derecho privado (de manera preponderante) +
los 3 aspectos aplicables de derecho público indicados en el art. 13 ley 1150/07.
¿Qué querrá decir que lo se le aplica el regimen de ley 80/93, sino regimen de derecho privado?
Por regla general, entidades como esta tienen un manual de contratación que regula los contratos y contiene
reglas que responden a los principios de la función administrativa, es decir, puede que cuando se va a hacer un
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contrato en estos casos no se va a hacer un proceso de licitación, pero si deberán aplicarse los principios del art.
209 CN y las normas del manual de contratación.
TAREA:
CASO EN LA JURISPRUDENCIA: donde la ETB que tiene participación pública mayoritaria, pero
regimen preponderantemente privado (ley 1341/09). Alguien que quería contratar con la ETB dijo que el
manual de contratación que ellos tenían era ilegal porque viola las normas de contratación y los derechos de
los usuarios, dicha persona demanda el manual ante la jurisdicción contencioso administrativo y pidió la
nulidad del acto administrativo que corresponde al manual de contratación + restablecimiento del derecho
(poder participar en un proceso de selección) → ¿manual de contratación (acto pre contractual) constituye o
no un AA? ¿cuál es su opinión al respecto?
Tener en cuenta:
AA = declaración de voluntad unilateral por parte de la administración que produce un efecto
jurídico y es emitido por el funcionario competente.
Aquí debe hacerse referencia al principio de libertad de concurrencia = todos pueden contratar
con el Estado, salvo restricción legal.
ETB se defiende diciendo que hay inepta demanda porque dice que el manual de contratación
no es un AA porque tiene regimen de derecho privado
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995. Entra a regir a partir
de su publicación, según lo ordena el artículo 285 de la misma Ley>.
Reglas aquí tienen que ver con la capacidad del oferente o capacidad del contratista.
Debe tenerse en cuenta que hay entidades que no tienen personería jurídica, pero que pueden contratar, y aquí
pasa algo parecido.
2. Responsabilidad solidariamente (solidaridad por pasiva) por las obligaciones de la oferta ante la
administración
RS = Administración podrá cobrarle el 100% a cualquiera de proponentes o a todos en un % especifico
Responsabilidad va desde la presentación de la propuesta u oferta hasta la terminación del contrato → es
decir, se responde por la propuesta + celebración del contrato + ejecución del contrato.
La única diferencia entre unión temporal y consorcio → “pero las sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la
ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”
Dado que, la sanción es divisible si se trata de una UT, cuando se presenta a oferta, en ese mismo documento se
deben señalas los términos y la extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución (es decir, debe
indicarse qué va a hacer Diana, Santiago y Edgar); mientras que en el consorcio esto no es obligatorio porque la
responsabilidad es solidaria y no hay divisibilidad de la sanción.
La participación que debe informarse respecto a las UT hace referencia a: los ingresos (¿en qué proporción
participa cada uno?) y a la prestación (¿qué es lo que hace cada uno?).
Por ejemplo → Una unión temporal y la propuesta tiene que ver con:
Suministro de bienes → a cargo de Diana → responde por el 60%
Ejecución de una obra → a cargo de Edgar → responde por el 30%
Servicios de capacitación y mantenimiento de bienes → a cargo de Santiago → responde por el 10%
Entonces se diría que Diana cumple con su función de suministro, pero Edgar empieza a incumplir y no cumple
con el término que le dieron, y Santiago ni siquiera ha entrado en acción → ¿qué hace la Administración si por
un lado la norma dice “responsabilidad solidaria”, pero por otro dice “sanción divisible según la participación de
cada uno de ellos en la unión temporal”?
En primer lugar se debe mirar ¿de qué sanciones se está hablando? → el problema es que no se sabe.
Frente a la sanción donde solo hay inhabilidad pueden darse ciertas dudas → porque surge la duda en
cuanto a si se puede inhabilitar a la persona que no cumplió con su función (en este caso Edgar).
22
La ley 80 nunca habla ni de multas ni de cláusula penal, cuando salió esta norma del art. 7 no había multas
porque se derogó la norma anterior donde si se trataban ambos temas; hubo varias posiciones en la
jurisprudencia:
- Como la ley 80 no habla de multas la entidad no podía ni pactarlas ni imponerlas.
- Se podrán pactar porque son propias del derecho privado ya que en la norma no se dice nada, pero no se
podrán imponer mediante AA porque para ello se requiere la facultad por la ley.
- Se podrán pactar y se podrán imponer
Con la ley 1150/07, después de 14 años se aclaró la discusión, si dijo que habría multas y cláusula penal
en la medida en la que se pacten se pueden imponer por AA → facultativo para la Administración:
ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio
rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a
las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la
facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que
deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y
procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así
mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las
entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de
las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el
pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas
respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados
con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se
hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.
Se podría decir entonces que la ley 80 no podría estar refiriéndose a este tipo de sanciones, como lo son las
multas y la cláusula penal, porque estas se dan hasta el año 2007, por ende, se recalca que no se sabe de qué
sanciones se trata cuando se hace referencia a las uniones temporales.
Pero actualmente, si se le da una lectura a lo dicho por la ley 80/93 sobre uniones temporales a la luz de la ley
1150/07, se entiende que:
- De ninguna manera se habla de la caducidad
- Posiblemente sea una inhabilidad
- Posiblemente se trate de multas y cláusula penal
La multa es el apremio que le hace la administración para que cumpla con su obligación → es la primera sanción
que por lo general se impone. Multa generalmente se tasa según el tiempo o semanas de retardo: por ejemplo, X
% por cada semana de retardo.
En virtud del ius puniendi se le está dando la posibilidad a la administración para que tase la multa desde el
pliego de condiciones → se desfigura un poco el velo legal de definición de la infracción y la sanción →
Sentencia de Enrique Gil de la 3ra sección donde se hace referencia a esto.
La cláusula penal, por regla general, se impone ante el incumplimiento total de la obligación.
Se pregunta ¿qué pasa si el Estado impone una sanción o multa excesiva? por lo general esta se indica desde el
pliego de condiciones (la minuta del contrato hace parte del pliego) entonces desde que se conoce el pliego se le
pueden hacer observaciones al respecto → esto tiene que ver con el tema de las cláusulas abusivas:
En el derecho privado, ya la CSJ ha trabajado mucho el tema de las cláusulas abusivas, principalmente en cuanto
al derecho del consumidor y a partir del análisis de laudos arbitrales ha habido grandes aproximaciones al tema;
pero no ha ocurrido lo mismo en cuanto a contracción estatal.
23
Se pregunta ¿Qué pasa si es la administración la que incumple? el particular puede acudir ante el juez del
contrato para que sea haga el control de legalidad y dicho particular puede pedir la nulidad del AA contractual
(porque se realiza durante la ejecución del contrato) o pedir directamente el incumplimiento.
Adicionalmente, no se entiende ¿cómo puede haber una responsabilidad solidaria, pero con divisibilidad de las
sanciones? Lo que parece haber es una contradicción, según el Dr. Edgar González, entre pregonar o establecer
una responsabilidad solidaria de la unión temporal y hablar de la divisibilidad de la sanción según la
participación de cada uno.
El Dr. dice que la única manera en la que se puede entender esto es → en aras de cumplir la norma, habrá
divisibilidad de la sanción que se refiere a que primero se sanciona a quien incumplió (en este caso a
Edgar únicamente) y se le cumplirá el debido proceso para sancionarlo, pero si esa persona no cumple,
por ley la administración tiene la facultad de exigirle a cualquiera de los demás el cumplimiento de toda la
obligación, y ¿qué pasa si ese otro miembro o miembros no cumplen? para el Dr. es clarísimo que también
deben ser sancionados.
Lo que se le sugiere a las entidades estatales al emitir sus pliegos de condiciones es que digan lo anteriormente
mencionado (la posición del Dr. Edgar) y así evitar la discusión.
Se pregunta ¿se puede pactar que no haya solidaridad? evidentemente no, porque es lo que dice la ley y ni el
pliego ni el contrato pueden ir en contra de un mandato legal.
Entonces se recalca nuevamente que el pliego de condiciones donde la administración describe las reglas de
juego y, dentro de este, hay un documento consorcial o documento de unión temporal (según cada caso) donde
se establece quienes son los que conforman el consorcio o la UT.
Cuando la norma dice que “dos o más personas (…)” → Dr. Edgar considera que se está indicando un derecho
del proponente porque dicho proponente puede presentar la propuesta como persona natural, como UT o como
consocio según decida → por lo tanto para el Dr. dicho derecho no puede ser limitado o cercenado por la
administración, por ejemplo: si en un pliego de condiciones se dice que están prohibidos los consorcios o UT =
ilegal porque la ley 80/93 establece el derecho al proponente de poder presentarse como mejor prefiera.
Sin embargo, lo que se ha dicho es que, si bien el pliego de condiciones no puede prohibir los consorcios, SI
LOS PUEDE REGULAR, es decir, establecer los requisitos objetivos del consorcio → como regla general, en
virtud del principio de libertad de concurrencia cualquiera puede acudir ante la administración para contratar con
ella, salvo que haya una limitación legal o constitucional → aquí es importante mencionar el REGISTRO
ÚNICO DE PROPONENTES RUP:
El RUP es un requisito para poder presentarse en una licitación y es para algunos contratos, como el contrato de
obra o un contrato de unión temporal. El RUP es manejado por la Cámara de Comercio y tiene 4 requisitos
habilitantes principalmente (es decir, con el RUP quien se inscribe acredita lo siguiente):
1. Capacidad jurídica
2. Capacidad financiera
3. Experiencia Tiene que ver con la selección
4. Organización de proponentes → hace referenciaobjetiva
a cómo está conformada la empresa
Entonces es la Cámara de Comercio la que inscribe a alguien en el RUP y para el contrato correspondiente, y no
se inscriben todas las personas como consorcio ya que este tiene vocación temporal (la diferencia con la
constitución de una sociedad es que esta tiene vocación de permanencia, así sea de hecho)
Esta inscripción puede verse como una limitación legal al principio de libertad de concurrencia.
2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La
oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de
escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad
la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra
pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las
comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o
asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la
oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en
el pliego de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-
beneficio para la entidad.
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para
las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de
evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a
valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale
el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de
trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de
consultores.
PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el
siguiente:> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al
proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el
rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no
afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados
por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada
modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección
a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la
información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias
ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el
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siguiente:> La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal
de rechazo de la misma.
PARÁGRAFO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el
siguiente:> En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos
referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas,
deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
PARÁGRAFO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el
siguiente:> En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia
adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.
Estudiar: art. 7 ley 80/93, art. 90 ley 80/93 y artículo 32 parágrafo 2 ley 80/93 (promesa de sociedad).
Fecha: 1 de febrero
Entonces cuando el contrato estatal es de único objeto, todos los miembros del consorcio o UT deben estar
inscritos en el RUP. El problema surge cuando es un contrato con prestaciones mixtas:
Concepto de la sala de consulta del C de Estado: 2386 CP. Edgar González del 5 septiembre de 2018
En cuanto al tema de la unión temporal es muy importante tener en cuenta el tema del objeto social → hay una
discusión que se da frente al tema de PRESTACIONES MIXTAS porque en Colombia no se ha dicho nada
sobre el contrato con prestaciones mixtas, solamente en España y en la Unión Europea donde se habla de esto:
Contrato de prestaciones mixta es aquel que tiene, por ejemplo, suministro de bienes + ejecución de una obra +
servicios de capacitación y mantenimiento de bienes → lo que se ha dicho (en lo poco que se ha dicho) es que
debe definirse qué tipo de contrato es, es decir, no se trata de 3 contratos distintos sino que hay un solo contrato
→ la prestación principal es la que determina la clase de contrato de la que se trata.
Es muy importante saber el tipo de contrato del que se trata por:
- Proceso de selección → según el tipo de contrato, el proceso de selección puede variar
- Por el tema de la inscripción en el RUP → la inscripción y clasificación en el RUP se da
dependiendo de la prestación
Entonces debe tenerse cuidado en cuanto a los contratos de prestaciones mixtas porque las sociedades que se
presenten deben tener un objeto social que corresponda al tipo de contrato → por ejemplo: PJ cuy objeto social
era administrar casinos y se presentó para un contrato de obra = el objeto social no coincide.
Deberá mirarse el objeto social de las PJ en la unión temporal para que sea coincidente o al menos sea
consonante o armónico con el contrato al estar en proceso de selección.
26
Aquí se nos hace una referencia a cuando existe una inhabilidad sobrevenida y se quiere dar la cesión de la
parte del contrato a uno de los miembros no puede ceder su parte del contrato a los demás miembros del
consorcio o de la UT.
¿Cuándo no ha inhabilidad sobreviniente existe la misma prohibición de cesión a un miembro del mismo
consorcio o UT?
Para el Dr. Edgar González si porque cuando existe la misma razón, debe existir la misma disposición
→ si los 3 miembros presentaron la oferta juntos con ciertas calidades, para que dichas calidades no
disminuyan en la ejecución del contrato debería darse la misma prohibición. Si en el tema de inhabilidad
sobreviniente se plantea así, con mayor razón debe darse cuando se trata de un acto voluntario → por
eso es por lo que, bajo esta concepción, se puede decir que nunca un miembro de un consorcio o de
una UT podrá cederle su participación a otro miembro del consorcio o de la UT. Adicionalmente, la
misma norma indica “en ningún caso”.
De igual manera hay otra posición que dice que la prohibición se da única y exclusivamente cuando se
trata de inhabilidad sobreviniente → indicando que las prohibiciones son de interpretación restringida.
Es muy importante tener en cuenta que hay cosas que no están señaladas por la ley, pero que si deben
mencionarse en el pliego de condiciones cuando se trate de una inhabilidad sobreviniente o se trata de la cesión
del contrato, es decir, el pliego debe señalar cómo se hace eso:
- Señalando que las condiciones del 3ro sean iguales o superiores al que se va porque las condiciones del
cedente o del que fue inhabilitado fueron determinantes para adjudicarle el contrato
- Señalar, al ceder, cuáles obligaciones quedan a cargo del cedente y cuáles para el cesionario → caso
práctico: calle 26 Bogotá, en la ejecución del contrato la administración del IDU se vio abocada a todo el
problema de la corrupción por los NULE y tenía varias opciones:
Caducar el contrato
Continuar con los NULE hasta que se diera una sentencia definitiva
Cesión del contrato
La Administración optó por la opción de permitir la cesión del contrato a otro grupo. Pero hubo muchas
dudas porque el cesionario llegó planteando muchas condiciones nuevas, distintas a las anteriormente
mencionadas. En la cesión no quedó caro qué obligaciones quedaban a cargo de cada uno (cedente y
cesionario) ni quedaron definidos los derechos de cada uno → por ende es tan importante señalar todas
esas condiciones en el pliego.
REPRESENTACIÓN CONSORCIO Y UT
En el caso en el que Santiago, Diana y Edgar presentaran una propuesta en consorcio y la administración les
adjudica el contrato a ellos 3, y el contrato es celebrado por el representante del consorcio → aquí debe
recordarse que el consorcio (ni la UT) tienen personería jurídica, lo que ocurre es que los 3 se ponen de acuerdo
para nombrar un representante para todos los efectos del contrato, dicho representante puede ser uno de los
miembros del consorcio (o la UT) o puede ser un 3ro ajeno → ese representante es quien se va a entender con la
administración.
Cuando el representante firma el contrato, se entiende que el contrato está suscrito por todos los miembros del
consorcio o la UT.
27
Frente a este tema es importante hacer referencia a ciertos temas:
2. Representación Judicial
Durante muchos años la sección tercera del Consejo de Estado señalaba y decía que el representante del
consorcio y de la UT es representante para la presentación de la propuesta y para la ejecución del contrat o,
es decir, que si Diana – Santiago – Edgar querían ir a demandar la administración en un proceso judicial,
por ejemplo, por incumplimiento del contrato, el representante del consorcio no podía darle poder a un
abogado para hacer eso, porque sus facultades solo se resumían a la presentación de la propuesta y a la
ejecución del contrato; entonces cada uno de los miembros del consorcio o UT tenía que ponerse de acuerdo
para darle poder a un abogado.
Sentencia de unificación (va más allá del precedente y tiene el carácter de obligatoria) del 25 de
septiembre de 2013, CP. Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Expediente 19933 → que como quiera que la
ley dice que el representante es para todos los efectos, entonces tiene plena capacidad para actuar y otorgar
poder en los proceso judiciales, ya sea como demandante o como demandado → entonces hoy por hoy el
representante puede:
- Representar al consorcio o a la UT en un proceso judicial y comparecer
- Otorgarle poder al abogado correspondiente
En cuanto a la representación judicial hay otra sentencia → 30 marzo de 2017, CP. Camilo Rojas, Sección
3ra, Expediente 50606 → respecto a las facultades del representante en cuanto a temas de consorcio.
Importante tener en cuenta que, cuando alguien considera que es ilegal el acto de adjudicación o
la declaratoria desierta, y considera que la suya era la mejor propuesta → pedirá la nulidad del
acto correspondiente y si llega a probar que efectivamente era la mejor propuesta, tendrá derecho
al 100% de las utilidades dejadas de percibir, es casi somo si hubiera ejecutado el contrato
28
Este segundo consorcio demanda a la administración, pero es obvio que se forma un litisconsorcio necesario
respecto al consorcio adjudicatario (Diana – Santiago – Edgar) porque todos los miembros de dicho consorcio
van a quedar afectados por la decisión que el juez tome porque la adjudicación los favoreció a todos.
La interventoría, aunque la ley no lo defina como un contrato accesorio, es al menos una obligación accesoria →
por ejemplo: si se tiene un contrato de obra
Pero en un contrato de obra se requiere de alguien que vigile que el contrato se cumpla como se debe cumplir →
por ende se requiere de la interventoría sobre ese contrato de obra.
Para ello se requiere OTRO PROCESO DE SELECCIÓN mediante CONCURSO DE MÉRITOS (ya no es
licitación) para celebrar un contrato de consultoría con el fin de contratar la interventoría de la obra. El
objeto de la persona (PN o PJ) elegida mediante concurso de méritos va a ser la interventoría = función de
vigilancia y control sobre el contrato y advertirle a la administración, si es el caso, que se está incumpliendo ese
contrato de obra.
Dicha PN o PJ que ejerza la interventoría a través del contrato de consultoría no tiene facultad decisoria alguna y
no puede emitir AA, solo tiene la función de vigilancia para que el contrato principal se cumpla.
La ley 1474/11 estatuto anti corrupción establece una serie de normas respecto a la interventoría para que el
interventor cumpla su función → para el Dr. González se trata de normas absurdas que son hasta exageradas por
todas las inhabilidades en las que pone al interventor, pero se hace dado que es una manera de asegurar que el
interventor cumpla con su función.
Entre esas normas, hay una que genera mucha discusión:
Entonces cuando la interventoría la haga un consorcio o una UT se aplicará todo lo anteriormente mencionado,
pero ¿la solidaridad se aplicará respecto al regimen sancionatorio? queda la duda si es que ya no hay
divisibilidad de la sanción cuando se trata de UT, sino que hay típica responsabilidad solidaria.
Entonces ¿cómo sería la sanción para un miembro de una UT que ejerce la interventoría?
En el auto del 10 de julio de 1997 de Daniel Suarez (Sección 3ra) expediente 13494 → en él suspendió
un pliego de condiciones donde se limitaba el número de participantes ya que la ley le da un derecho al
oferente sería manifiestamente ilegal que se limite el número de participantes en el pliego de condiciones =
se limitaría el principio de libertad de concurrencia.
Sentencia 20 abril 2006 María Helena Giraldo (Sección 3ra) expediente 15188 → si se podía limitar el
número de participantes ya que la administración puede regular los requisitos objetivos.
Hay varios argumentos que podrían respaldar el planteamiento que da esta sentencia (posición que no
comparte el profesor) en la medida en la que, si se trata de demasiadas personas se unen en consorcio o en
UT es porque individualmente considerados no tenía la fuerza suficiente para llevar adelante su propuesta y,
al darse la responsabilidad solidaria, perseguirse solamente a uno de esos miembros que individualmente no
hubiera podido llevar adelante su oferta, muestra que se puede ver un poco afectado el fin que la
administración quiere con la responsabilidad solidaria.
De igual manera, en el caso en el que la administración exija de experiencia 50.000 metros de construcción y
se da un consorcio o una UT con 50 participantes cada uno con experiencia de 1000 metros ¿dónde queda la
idoneidad?
El Dr. considera que no puede limitarse el número de integrantes, pero si puede regularlos → es decir, por
ejemplo, la administración puede indicar en el pliego de condiciones que al menos uno de ellos tenga el 50% de
la capacidad financiera o el 60% de la experiencia requerida = se están regulando los consorcios y UT, pero no
se está limitando el número de integrantes. Y los problemas que se pueden presentar en virtud de los
argumentos que apoyan la sentencia del 2006 se puede solucionar cuando se regulan los temas del consorcio y de
la UT.
30
Debe tenerse en cuenta que al hacer referencia a estos requisitos, nos situamos en la etapa precontractual.
Evaluación de ofertas:
La administración hace un pliego de condiciones (AA de carácter general) y ahí define las reglas para
seleccionar al proponente y fija las reglas para la ejecución del contrato = el pliego de condiciones tiene efectos
en el proceso de la selección (precontractual) como en la ejecución del contrato.
El fin último u objetivo de la fase pre contractual o de selección = selección objetiva
No es cierto que el pliego únicamente se da para seleccionar a X o Y persona, sino que también irradia sus
efectos a la selección y a la ejecución.
Tanto es así que la minuta de contrato hace parte del pliego.
¿Qué es evaluar una oferta? → se trata de comparar la oferta con el pliego de condiciones, más no comparar
dos oferta o más entre sí, y así se determina:
1. Si la oferta evaluada cumple con los requisitos habilitantes
2. Si cumple con lo anterior, se establecerá el puntaje derivado de los requisitos ponderables.
El pliego de condiciones, en virtud del principio de jerarquía normativa, debe de estar de acuerdo con la
ley.
Requisitos habilitantes:
Son requisitos de cumplimiento, es decir, indican si una oferta determinada pasa o no pasa y se refieren a las
calidades del oferente.
En el caso en el que, determinada oferta no cumpla con los requisitos habilitantes, no pasaría a la fase en la que
se le asigna un puntaje porque, como ya vimos, los requisitos habilitantes son un presupuesto para analizar los
requisitos ponderables.
31
En la ley están indicados estos 4 requisitos, pero según el contrato y lo que se exija de cada oferente, se podrán
dar otros → aunque sería ideal que una sola norma indicara cuáles son todos los requisitos habilitantes.
Los requisitos de ley son los 4 anteriormente mencionados + no superar presupuesto oficial + inhabilidades e
incompatibilidades + ley 1882 2018 que habla de la no presentación de la garantía seriedad de la oferta.
Es muy importante tener en cuenta que los 4 requisitos antes mencionados deben ser ADECUADOS y
PROPORCIONALES al objeto del contrato → porque las precisiones que se vayan a hacer de estos requisitos
en el pliego se hacen bajo la facultad discrecional de la administración (recordar que facultativo ≠ arbitrario).
Ejemplo: se está en un proceso de licitación, y se dice que se va a hacer X construcción y como experiencia se
pone que tenga al menos 5 años en obras similares (requisito habilitante) en el RUP administrado por la Cámara
se rectifica eso, pero adicionalmente la administración coloca en el pliego de condiciones que, por experiencia
adicional a esa de 5 años, se darán dos puntos (requisito ponderable? → ¿esto se puede? legalme nte no se puede
porque, por regla general, la experiencia solamente puede ser requisito habilitante, por ende, un pliego de
condiciones que diga algo como lo anteriormente mencionado sería ilegal.
Hay una excepción → es el CONCURSO DE MÉRITOS (como es en el caso de la interventoría, por ejemplo) la
experiencia es requisito habilitante y la experiencia adicional es requisito ponderable.
Requisitos ponderables:
Son los requisitos que dan el puntaje de una oferta o propuesta determinada.
Asociados directamente con el objeto a contratar.
Hay otro proceso de selección que es el PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA en donde hay una
adquisición de bienes y servicios de condiciones uniformes o de común utilización (ley 1150/07) = si este año
una entidad va a adquirir papelería igual que todos los años, solo se tiene en cuenta un requisito mínimo, por
ende, el legislador consideró que esos producto deberían tener unas reglas especiales y el único requisito de
ponderación aquí: el menor precio.
Ley 1150/07 art. 5 numeral 3: Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos
de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor
de evaluación el menor precio ofrecido.
Aquí se ve nuevamente el error, porque no es que el menor precio sea el único factor de evaluación, sino que es
el único valor de ponderación porque para la evaluación se requerirán los requisitos habilitantes + el único
requisito ponderable.
¿En qué se relacionan estos requisitos con los consorcios y las UT?
A veces no es fácil establecer los requisitos respecto a estos
Cómo anteriormente dijo se pueden regular temas respecto a los participantes, más no limitar su número, pero
hay problemas a veces también con la capacidad financiera y así se puede regular el tema indicando que uno de
los miembros debe tener X% de la capacidad financiera del consorcio o de la UT, pero a veces puede ser
necesario que el pliego defina reglas especiales para poder evaluar una propuesta presentada en consorcio
o en UT dado que hay características especiales.
Es decir, es vital (como antes se decía) regular temas como de las condiciones de la experiencia y capacidad
financiera al tratarse de consorcios y UT. De igual manera, es vital fijar cómo se va a analizar la experiencia en
contratos anteriores porque no es lo mismo decir que en contratos anteriores se desarrollaron obras solo a que se
32
diga que las desarrollo en consorcio o UT junto a otros 2 participantes → ¿cómo se evaluaría esa experiencia
anterior en consorcio o UT? hay varias teorías:
a. Valerle el 100% ya que se trata de responsabilidad solidaria
b. Valerle el 33.33% → pero eso se basa es muchas suposiciones
Por eso es por lo que cada día se exige que se establezca el grado de participación aunque lo desarrolle bajo
la figura de consorcio (porque en el caso de las UT es obligatorio indicar dicha participación).
Pero todas esas maneras de evaluación deben indicarse en el pliego para poder ser utilizadas, ya que la ley
no dice nada al respecto.
CASO: TAREA
Gobernación XX, donde el objeto del contrato era (contrato mixto):
- Suministro de bienes
- Ejecución obra
- Prestación de servicios
Nunca se señaló cuál era la prestacion predominantes, pero se dijo que todos los proponentes debían estar
inscritos, clasificados y calificados en el RUP, pero jamás hizo alusión a reglas especiales para el caso en
concreto.
XYZ cuya oferta no fue la elegida, dice que Diana, Santiago y Edgar incumplieron un requisito habilitante de
que todos los proponentes debían estar inscritos en el RUP, es decir, que cada uno debía estar inscrito en el
registro de proveedores y de constructores dado que el objeto del contrato contiene ambas prestaciones, por
ende, ninguno de ellos cumple con ese requisito.
Diana, Santiago y Edgar reciben traslado de esto y dicen que cada uno está inscrito según lo que le
corresponde y no es lógico que estén inscritos en otras categorías en las cuales no se desempeñan o en la que
no son especialistas.
33
El problema es que se constituye una sociedad (que tiene vocación de permanencia) con el único objeto de
presentar una propuesta en un proceso de selección.
Si la sociedad no gana el proceso de licitación y su oferta no es la escogida, deben disolverla → Dr. González
dice que no tiene mucha lógica la figura.
Dado que se aplica lo correspondiente a los consorcios = responsabilidad solidaria entre sociedad como PJ y
Diana, Edgar y Santiago.
TAREA
Respecto al parágrafo art. 32 ley 80/93 ¿podría presentarse una oferta, actualmente, bajo la figura de promesa
de sociedad?
Fecha: 08 de febrero
Continuación clase febrero 1
PROMESA DE SOCIEDAD
34
¿Quiénes están obligados con la propuesta?
Las personas que se unen y presentan su propuesta como promesa de sociedad = solidariamente responsables por
la propuesta.
Si llegan a elegir la propuesta, el contrato se hace con la sociedad.
Proponente ≠ contratista → por eso es que la sala de consulta dice que esta figura sui generis = requiere expreso
mandato legal que la permita.
En el 2012 expresamente se derogaron las promesas de sociedad → pero hay un criterio o una posición que dice
que la promesa de sociedad sigue vigente bajo el criterio de la libertad de contratar, pero para el Dr. González y
para la sala de consulta es una figura que requiere norma expresa, es decir, que en este momento sería ilegal que
una promesa de sociedad se presente a un proceso de selección.
Otro criterio para decir que la promesa de sociedad está vigente es entendiendo que aunque la ley ya no habla al
respecto del tema (porque la norma se derogó) podría acudirse a las normas supletivas como el código de
comercio donde si se regula el tema entendiendo que los particulares pueden hacer todo lo que no se les prohíba
y en este caso no hay norma que prohíba la promesa de sociedad → el Dr. González frente a este argumento
pone muy en claro que el proceso lo lleva a cabo la administración, por ende, se requiere de norma expresa que
lo regule.
Se dijo anteriormente que todos responden solidariamente por la propuesta, pero no por la ejecución y
tampoco se reguló nunca por la ley ¿qué calidades debe tener la sociedad futura? una Sentencia de Ricardo
Hoyos en la sección 3ra que dijo lo siguiente a raíz de todos los problemas que se presentaron: los promitentes
societarios responden solidariamente con la sociedad → pero esto es algo expuesto por una sentencia, más no
por la ley.
Si se sigue lo que plantea la sociedad se solucionaría uno de los problemas porque se garantizaría que
responderían los que crearon la sociedad, pero también se plantea la pregunta ¿para qué hacer sociedad si se va a
responder solidariamente?
Debe tenerse en cuenta que, si dentro del lapso planteado no se constituye la sociedad y no se
suscribe el contrato, hay una serie de consecuencias (Ley 80/93 art. 30 numeral 12: ARTÍCULO
30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. <Aparte
tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La licitación o concurso se
efectuará conforme a las siguientes reglas: 12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato
correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad
contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder
por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al
reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o
garantía.) → se ordena entonces, al no suscribirse el contrato por la sociedad:
35
- Se declara el incumplimiento mediante Acto Administrativo pre contractual
- Se hace efectiva la garantía de seriedad de la oferta
- Inhabilitación por 5 años
Los 9 promitentes le dan a la administración varias propuestas:
Prorrogar el término para la constitución de la sociedad
Ley 80/93 art. 30 numeral 9. 9o. <Apartes tachados derogados por el artículo 32 de la Ley 1150 de
2007> Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los
pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.
El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un
término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la
administración así lo exijan.
Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la
licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto.
Que les permita constituir la sociedad, si la gobernación se niega, solamente con las 9 personas que si
quieren continuar con el proceso.
Adicionalmente indican que que la Gobernación no incidió en los requisitos habilitantes ni en los
ponderables
Que alguien sustituya a la gobernación y la sociedad quede conformada por 10 personas
Se hace referencia entonces a que la gobernación haga cesión del derecho adjudicatario y así otra
persona sustituya o reemplace a la gobernación; la persona tendría iguales o mejores calidades que la
gobernación.
Adicionalmente, la administración recibe una carta de quien quedó de segundas en la licitación que le dice que
lo que debe hacerse es:
Aplicar ley 80/93 art. 30 numeral 12 declarando incumplimiento + haciendo eficaz la garantía
seriedad de la oferta + inhabilitar
Y también adjudicarle a él, es decir, adjudicarle al que quedó de segundas.
Se pregunta entonces:
1. ¿Se puede prorrogar el término entre la adjudicación y celebración contrato para poder suscribirlo?
2. ¿Puede constituirse la sociedad sin uno de los prometientes iniciales?
3. ¿Gobernación puede ceder su derecho adjudicatario a un 3ro ya que sus calidades no incidieron en la
escogencia de la propuesta?
4. ¿Hay incumplimiento por parte de los prometientes?
5. ¿Se hace efectiva la garantía de seriedad?
6. ¿A quiénes debe inhabilitarse? ¿una PJ de derecho público puede quedar inhabilitada?
Adicionalmente hay unos principios que son propios al proceso de selección en marcados en la licitación, pero
se aplican a cualquier proceso de selección (estos son los principios que considera el Dr. Edgar, en la
jurisprudencia se consideran más):
1. Publicidad (muy unido a la transparencia, casi se puede decir que son uno mismo)
2. Libertad de concurrencia
3. Igualdad de oportunidades
¿De dónde surgen estos principios? de la doctrina y del parágrafo del art. 30 de la ley 80/93: Para los efectos de
la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula
públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y
seleccione entre ellas la más favorable.
Principios contratación
estatal:
1. Transparencia
Principios procesos de selección:
2. Responsabilidad
1. Publicidad - transparencia
3. Economía
2. Libertad de concurrencia
3. Igualdad de oportunidades
¿Cuáles son los procesos de
selección? aquí viene el tema de la
ley 1150/07 art. 1
1. Licitación → regla general
2. Concurso de Méritos
3. Selección Abreviada
4. Contratación Directa
5. Mínima Cuantía
El Dr. Edgar tiene dudas respecto a que la contratación directa esté clasificada como un proceso de selección,
porque a veces la ley permite que, en estos casos, aunque solo haya 1 persona, se pueda contratar, es decir, no
hubo proceso de selección alguno.
Fecha: 07 de febrero
(Mirar excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades pag 11)
Fecha:14 de febrero
CONTRATACIÓN DIRECTA
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La regla general en los procesos de selección es la licitación porque en grandes rasgos implica una selección
objetiva.
Acá no hay convocatoria como si lo hay en la licitación.
Es un mecanismo excepcional llamado “contratación a dedo”. Estos supuestos en los cuales se puede celebrar
una contratación directa son taxativos.
Este es un proceso de contratación que no requiere de la obtención de ofertas y los contratistas están excluidos
de la obligación de solicitar el Registro de Proponentes.
Antes de la celebración del contrato, la Entidad debe expedir un Acto Administrativo de justificación:
1. Causal del contrato, de porque se va a utilizar este mecanismo excepcional.
2. Objeto del contrato
3. Presupuesto del contrato
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos propios, por el deber de
planeación.
Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo
2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto (1082):
Contratación de empréstitos.
Contratos interadministrativos.
La licitación es la regla general, sin embargo, por casos excepcionales en el que por alguna razón habrá que irse
por contratación directa.
Fecha: 01 de marzo
Implica la necesidad clara y evidente de bienes, servicios u obras en las que a puesta en marcha del proceso de
licitación constituye un desafío al interés público.
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Deriva de cualquier situación, además de una calamidad caso fortuito o fuerza mayor que reclame de manera
inmediata la celebración de un contrato. (Enunciativo, no es taxativo), como por ejemplo una guerra, un desastre
natural
Ampara eventos pasados y previene eventos fututos.
Para evitar abusos de la figura, existe un control automático en cabeza de los organismos de fiscalización.
Hay que ver la relación directa entre los Hechos Excepcionales (hechos de la calamidad) y los Contratos a
celebrar (específicamente de su objeto.)
Ej. Emergencia sanitaria en el choco, y sale el gobernador de Antioquia y dice que hay que construir una vía
en Medellín y lo hace por contratación directa acá claramente no hay relación.
Si la causal de contratación directa es esta, solo se requerirá el acto administrativo motivado. Es decir, el acto
administrativo que la declara hara las veces acto administrativo de justificación.
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1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que satisfagan las
necesidades que tiene la Entidad Estatal.
2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y
las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de
compras y contratación pública.
3. La Entidad Estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble que
satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el numeral 1
anterior.
¿Qué son inmuebles? Que no se pueden mover por sí mismos.
Esto es para la adquisición y para el arrendamiento
¿Por qué? Porque tienen cierta especialidad y la ley exige algunas cosas: hay que analizar lo que se está
comprando y adicional hay que comprar las opciones, se podrá hacer por contratación directa, pero hay que
hacer un análisis previo ¿Por qué ese inmueble y ese no?
Fecha:15 de febrero
PROCESOS DE SELECCIÓN
Se pueden distinguir 3 etapas, según la ley 1150 de 2007, que como se sabe modifico la ley 80 de 1980,
introdujo una etapa anterior a la etapa precontractual la cual se va a llamar etapa “pre precontractual”
1. Pre precontractual
o Si uno mira la ley 1150 de 2007, acá se regula la actuación administrativa, antes de expedir el acto
administrativo y que se dé comienzo. ¿Qué consiste esta etapa? Esta tiene un objetivo claro que es la de la
transparencia, hay que publicar esas actuaciones previas.
Además, hay que tener en cuenta que, dentro de esta etapa, la planeación, la planeación se encuentra dentro
del principio de economía y se discute si la planeación es o no es un principio. ¿Cuál es la importancia de
saber si es un principio o no? La responsabilidad de la administración. Si se cataloga como principio y se
viola como principio hay un objeto ilícito y como objeto ilícito lo que hay es nulidad absoluta del contrato,
en virtud del Artículo 84 de la ley 80. Respecto de este tema hay 2 posiciones:
Dos sentencias del 13 de junio de 2013, Exp. 26637 y 24809; además otra sentencia del 24 de abril de
2013 Exp. 27315 todas con MP. Santofimio. Para estas 3 sentencias el CdE dice que esta planeación es
un principio y decreta la nulidad absoluta de estos actos administrativos de oficio, teniendo como
consecuencia la no indemnización de perjuicios, porque lo que es ilícito no genera pago de perjuicios.
Esto da lugar a que uno de los contratistas interponga una tutela, por violación al debido proceso, la cual
es la Sentencia del 21 de agosto de 2014 20130191900 MP. Hugo Fernando Bastidas, esta tutela no
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resuelve de fondo, y afirma la violación de derechos fundamentales del particular, y se ordena que se
devuelve a la sección tercera para que se revoque la decisión de haber decretado de oficio la nulidad
absoluta, afirmando que no se logra entender el objeto ilícito. Y además dice que, si se llega a probar ese
elemento a sabiendas (que usted contratista sabía que eso no se podía cumplir o que tenía falencias tan
grandes), había tenido que advertirle a la administración, y si no se hace se podría llegar a lo que es la
concurrencia de culpas, es decir cuando se vaya a delimitar la responsabilidad no va a ser el 100% de la
administración sino que será determinado por la concurrencia de culpas, por lo tanto se podría llegar a lo
que es una responsabilidad compartida. Esta es la posición que comparte el Dr. Edgar y sugiere que
hay que leerla.
Normatividad en esta etapa: (todos los artículos son los del decreto 1082 de 2015)
o Plan anual de adquisiciones. Artículo 2211141 y Articulo 2211144, aquí se establece que la entidad deberá
tener un plan anual de adquisiciones del año siguiente, que es en el cual se encuentra la lista de los bienes,
obras y servicios que pretende adquirir la administración durante el año siguiente señalando la necesidad, se
debe identificar el bien, los recursos, el proceso de selección se va mirando cual tipo de proceso de selección
y la fecha en la cual la entidad va a hacer el proceso de selección.
o Deber de análisis del sector Articulo 221116 al Artículo 22.11.164 hay casos en los cuales, es tan
especializado el tema que los que conocen el tema sean los particulares y no la administración, entonces esto
obliga a la administración para que haga el análisis necesario y específico para conocer el sector , de tal
manera que pueda limitar el objeto del proceso y con fundamento en esto se podrán establecer los requisitos
habitantes (requisitos de pasa o no pasa). Recordemos los 4 niños del doctor: (Capacidad jurídica, capacidad
financiera, experiencia y organización de proponentes) ¿Dónde se pueden ver? En el RUP de la cámara de
comercio.
o Estudios previos Articulo 2211211, acá es donde se materializa realmente que la administración tomo las
precauciones necesarias para llevar a cabo un proceso de selección.
La descripción de la necesidad que se pretende satisfacer.
Acá además hay que tener en cuenta los certificados de disponibilidad financiera. Y para esto hay que
tener en cuenta el presupuesto oficial, es decir se tiene que hacer un estimativo de costos un estudio
detallado del valor estimado del contrato que además es detallado, para posteriormente se pide en la
dirección de crédito publico, un certificado de disponibilidad presupuestal.
¿Hay posibilidad de tener en cuenta lo que es la devaluación de la moneda? Si el contrato de obra se
pacta a precio fijo o global (se paga el precio pactado y ya), o se puede pactar a precio unitario (el precio
es fijo, pero la cantidad de obra es diferente, es decir que no se sabe cuál va a ser el valor del contrato
porque se definen las cantidades e ítems de la obra) o también se puede pactar un contrato a reajuste de
precios (acá hay una fórmula matemática establecida en el contrato)
Hay que mirar cual es el objeto a contratar.
Hay una discusión de ¿qué es el objeto? Y porque es importante saber cuál es el objeto, porque no se
puede modificar el objeto del contrato, ni la clase de contrato.
Ej. Si se dice la construcción de un hospital y se pone 3 salas de cirugía, en la ejecución del contrato
aparecen nuevas necesidades entonces se dice que 4 salas de cirugía ¿será que se modifica el objeto del
contrato? El tribunal dice que hay que analizar precisamente la necesidad.
En estricto sentido, se dice que tanto la necesidad, como las especificaciones técnicas de esa necesidad,
hacen parte del objeto. Sin embargo, hay que tener en cuenta que existe un núcleo duro del objeto y los
elementos accesorios; y es evidente que el núcleo duro no se puede modificar. Esto es en tribunal
español acá en Colombia no se dice nada respecto del tema. Entonces por eso el doctor considera
pertinente delimitar los elementos principales y accesorios del contrato.
Modalidad de selección del contratista
Hay que mirar ¿cuál es el proceso de selección que se va a hacer?
Valor estimado del contrato y su especificación de cómo se llegó a ese valor.
Hay que hacer un estudio analizado y hay que detallar como se llegó a ese precio estimado del contrato.
---- esto que viene a continuación que para el doctor es discutible, porque contraria lo que es el principio
de publicidad. Para este decreto no será necesario que:
42
La entidad no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato
en un concurso de méritos. Esto para el doctor no tiene justificación, en el concurso de méritos
por su naturaleza el precio no puede ser requisito de ponderación (porque yo no puedo dar puntos
por ser más barato precisamente por la naturaleza del contrato), sin embargo, este precio si esta
como requisito habilitante.
Cuando se va a hacer un contrato de concesión, no se debe publicar el modelo financiero
utilizado en la estructuración del contrato.
Criterios para seleccionar la oferta más favorable.
¿Cuáles son los criterios que se van a tener en cuenta, tanto los habilitantes y cuales va a ser los
poderdantes?
Hay requisitos habilitantes de ley los 4 niños pero además también están:
o Que no se supere el presupuesto
o Que no haya inhabilidades ni incompatibilidades
o Presentación de la garantía de seriedad de la propuesta, si no se presenta esta garantía
simplemente se descarta la oferta.
Requisitos ponderables (estos están unidos al objeto de la contratación)
T-147 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes, en esta sentencia se analiza el caso en que el oferente debe tener
una oficina de ingenieros en Pereira y por lo menos instalada en el municipio o departamento desde hace
más de 6 meses (r. habilitante), y por cada ingeniero que se contrate de la región hay 1 punto (r.
ponderable); se demandó esto, porque se entendía que se viola el principio de igualdad.
La corte revisa el caso y dice que hay 2 valores constitucionales enfrentados: El del municipio de
preservar o promover el empleo en su región (es totalmente valido en virtud de la CN) vs el principio de
igualdad; pero en conclusión para la corte es prevalente el principio de igualdad.
En un concurso de méritos Articulo 2211132, estos requisitos son enunciativos, no taxativos. Aquí en
este concurso de méritos la calidad de la persona (requisito habilitante), se confunde con el objeto
(requisito ponderable). Porque el objeto es una prestación de servicios especializada, que la ley lo
catalogo como un régimen distinto, proceso de selección distinto, que es el contrato de consultoría.
Ejemplo la interventoría recordemos son los ojos de la administración, se pueden poner los siguientes
requisitos
Requisito habilitante la experiencia, pero la experiencia adicional es requisito ponderable
también. (8 años de experiencia mínimo)
Requisitos ponderables: (por cada 3 años más se dan 3 puntos)
Experiencia del proponente y de su equipo de trabajo
Formación académica de su equipo de trabajo
Publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.
43
Análisis del riesgo y forma de mitigarlo
Ojo los riesgos normales.
Se tiene que hacer una limitación de los riegos del contratista y de la administración generalmente el
que asume la administración es el del orden público.
El riesgo cuando se delimita todo juega para determinar el presupuesto oficial.
El riesgo no puede contrariar la naturaleza del contrato.
**Son subsanables los requisitos habilitantes, siempre y cuando sea posible, por
ejemplo a Diana le declararon la inhabilidad en un contrato hace 6 meses,
(capacidad juridica como requisito habiltante) ¿Qué se subsana? No se puede
subsanar. Pero por ejemplo le falta una firma en los estados financieros
(capacidad financiera como requisito financiero) por parte del gerente, es
totalmente subsanable.
**No son subsanables los reuqisitos ponderables
Todos estos anteriores requisitos deberán estar en UN PROYECTO DE PLIEGO DE CONDICIONES (PPC),
proyecto no hay acto administrativo. Esto se publica según el Artículo 2211212 en un aviso de convocatoria
pública en el SECOP (Sistema Electrónico de Contratación pública). ¿para que se publica? Para recibir
observaciones sobre el proyecto de pliego de condiciones. La norma dice que los particulares podrán hacer las
observaciones 10 días para la licitación 5 días para el concurso de méritos.
La norma no dice expresamente que la administración tiene que dar respuesta, sin embargo, la ley
1150 si, y así la norma no lo dijera. hay que dar respuesta de la administración hacia las
observaciones por parte de particulares. Cuando la administración responde lo tendrá que hacer
mediante respuesta motivada.
Caso #1: En el caso de la ETB que tiene una participación pública mayoritaria, pero que su régimen al ser de
servicios públicos es el régimen de derecho privado, celebra un manual de contratación y se demanda este por
violación a los principios de contratación, se pregunta si este manual de contratación es o no es un acto
administrativo
Solución: Esto es un acto administrativo, en virtud de la jurisprudencia del CdE. Pero ojo para el doctor se
desnaturalizaría el régimen de derecho privado administrativo, no es un acto administrativo definitivamente, otra
cosa es que se tiene que ajustar a los principios de la función administrativa. ¿Cómo se garantiza que se apliquen
estos principios? Uno no lo ve, pero cuando ya se tiene el contrato estatal independientemente de que sea un
contrato regido por lo administrativo o privado el juez es el Contencioso Administrativo y este tiene que
garantizar la aplicación de estos principios, pero ¿cómo si esto es una actividad precontractual? Este es uno de
los argumentos válidos para sostener la primera tesis de que es un acto administrativo.
Fecha: 21 de febrero
2. Pre contractual, esta es una de las etapas más reguladas por la administración
Después de dado terminado todo esto, se toman dos decisiones: Resolución de Apertura de Proceso y
Pliego de Condiciones e inicia la etapa pre contractual . Los cuales tienen carácter de acto administrativo.
En virtud del principio de responsabilidad, NO se puede iniciar un proceso de selección sin haber
expedido de forma previa o por lo menos concomitante un pliego de condiciones.
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Según la jurisprudencia de la Sección tercera, su naturaleza es de carácter mixto, porque dice que muta y se
transforma en cláusula contractual. Para el doctor esto NUNCA porque la misma jurisprudencia dice que
este pliego va por encima del contrato.
Hay un salvamento de voto, y se dice que el acto administrativo nace y muere como acto administrativo, por
lo tanto, no podría mutarse a contrato, incluso el CdE dice que cuando hay contradicción entre el pliego y el
contrato, prevalecerá el pliego de condiciones. Esta es la posición del doctor.
10 de marzo de 2010 Exp. 15666, donde se dice que el pliego de condiciones prima sobre el contrato.
Es la ley del contrato, es decir es obligatorio para las partes.
Es obligatorio para los particulares, pero también es obligatorio para la administración.
MP. María Elena Giraldo, esa sentencia es un caso en el cual se presentó la discusión de cómo se evalúan las
ofertas, en el pliego de condiciones se dijo 60 puntos al menor precio; ahora después lo que dijo la
administración es que ahora para la forma de ponderación de las ofertas es que ahora será un sistema
aleatorio basado no solo en el menor precio, también se a ver la media aritmética, media geométrica. Para el
CdE eso fue ilegal basado en que el pliego de condiciones ya había establecido otra condición basada en el
menor precio.
En conclusión, el pliego no se puede modificar.
Hay libertad de configuración del pliego de condiciones.
Es decir, la elaboración del pliego tiene una facultad discrecional en su desarrollo.
Ojo esa discrecionalidad no debe entenderse como ilegalidad, pero no hay ninguna duda de que esa libertad
discrecional se manifiesta acá y consiste en que hay varias soluciones y que todas son totalmente legales en
un marco de juicio de necesidad, juicio de adecuación y juicio de proporcionalidad, cualquiera que sea la
decisión que tome el funcionario.
Tiene una carga de claridad de la administración sobre el contenido del pliego.
La persona (administración) que desarrolla el pliego, pues esta tiene una especial carga de claridad y la
consecuencia de no llevar a cabo este deber, es que las cláusulas contradictorias, ambiguas o confusas se
interpretan en contra de la administració n, en el derecho civil esto es lo que pasa con los contratos de
adhesión.
Por ejemplo. Si en el Pliego de condiciones se coloca que el contrato es a precio fijo y en la minuta (que hace
parte del contrato) dice que ese precio será ajustable. Esas cláusulas son contrarias y se interpretaran en
contra de la administración
El pliego de condiciones como acto administrativo es susceptible de interpretación.
No todo error implica invalidez del proceso. ¿Cuándo un error de pliego conduciría a la invalidez del
proceso? En la medida en que contraríen los principios de selección (Publicidad, Libertad de concurrencia,
Igualdad) y no son Saneables, llevaran a la invalidez de este.
El pliego de condiciones es susceptible de control jurisdiccional, como es un acto administrativo de carácter
general, el pliego puede contener una pretensión que implique su nulidad simple. Seria de nulidad y
restablecimiento de derechos, si ese acto administrativo modificara alguna situación jurídica.
Todos los actos que se van realizando en la contratación por el principio de publicidad y transparencia van
publicados en el SECOP
¿Qué naturaleza jurídica tiene el Acto Administrativo que dicta la Resolución de Apertura de Proceso? La regla
general es que los actos de trámite no son materia de impugnación porque no deciden nada, por lo tanto, no son
objeto de control de legalidad, mientas que los actos definitivos si son susceptibles de control de legalidad.
En este punto hay 2 posiciones
o Sí, es posible impugnar el acto que ordena la Apertura del Proceso 27 de abril de 2011 MP Ruth Estella
Correa Exp. 16763, en donde se considera que es un acto que si es posible de control.
o En sentencia posterior del 14 de febrero de 2012 MP. Santofimio Exp. 38924 donde dice que es un acto
de trámite, simplemente inicia el proceso, en principio no decide nada, salvo que resuelva alguna
situación jurídica en particular, es decir que afecte uno de los principios de proceso de selección.
Esta también es la posición del doctor Edgar
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Acá hay que recordar algo importante: hay que diferenciar que en materia de
contratación estatal hay un régimen sustancial (¿Qué régimen jurídico se le
aplica el administrativo o civil?) y un régimen procesal (¿Quién es el juez
competente para resolver las controversias?) Regla de oro: SI es un contrato
estatal independientemente del régimen jurídico aplicable el competente para
resolver controversias que se susciten en las etapas del contrato es LA
JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
¿es posible que una cosa sea la fecha de RAP y la fecha que ordena la apertura de la licitación sea otra? Ojo esa
simple indicación de la fecha no es un acto.
Ejemplo (con proceso de Licitación.)
Resolución de Apertura de Licitación (RAL) el 14 de marzo
Fecha que ordena la Apertura de Licitación (AL) 28 de marzo
Fecha que ordena el Cierre de Licitación (CL) el 28 de abril
Ahí en este caso entre la AL y el CL hay un mes, y a partir de esto vamos a analizar:
Mirar el artículo 30 de la ley 80 de 1993 ¿es posible que se señale la misma fecha de RAL y AL? Para el doctor
no es legal esto el que se realice esto por parte de la administración no es garantista para los derechos del
particular, es ilegal desde la perspectiva del doctor, ¿por qué? Por la presentación de las ofertas (estas se hacen
dentro del plazo desde que se da la AL y el CL) (este es un plazo teórico, porque en realidad nadie hace ofertas
el 28 de abril, porque no se sabe la respuesta de la administración). Entonces para el doctor es mucho más
garantista para el particular que se entienda como una cosa la fecha de RAL y la fecha de la AL, porque si fuera
la misma fecha tendría menos tiempo, me explico: en este caso en concreto el contratista tiene del 14 de marzo
hasta el 28 de abril (un plazo más extenso, desde el 28 de marzo puede empezar a presentar ofertas, PERO desde
el 14 puede empezar a hacer observaciones al pliego) si fueran las mismas fechas (desde el 14 de marzo correría
el termino para presentar las ofertas y adicional hacer las observaciones hasta el 14 de abril)
Desde que se expide el Pliego de Condiciones que ya es un acto administrativo, ya se podrán hacer
observaciones de este mismo, observaciones que podrán consistir en solicitud de aclaración y modificación del
pliego.
Tres días después a la fecha de apertura, a solicitud de alguno de los interesados, la administración efectuara una
Audiencia De Aclaraciones al pliego de condiciones, que como su nombre lo indica, busca resolver todas estas
aclaraciones que se han solicitado, pero ojo con la ley 80 también se podrán resolver las modificaciones. Si se
hace alguna modificación se expide una Adenda; cuando uno impugna un pliego de condiciones también
impugna las adendas.
¿podría ser a petición de oficio o tiene que ser a petición del interesado? Si uno mira la norma dice a petición del
interesado.
Acá hay 2 interpretaciones y hay una interpretación muy restrictiva desde el punto de vista del doctor, por parte
del CdE sentencia del 29 de agosto de 2007 MP. Mauricio Fajardo Exo.16305 donde dice que la licitación es
reglada y por lo tanto solamente se pueden hacer las etapas señaladas por la ley; para el doctor esta
interpretación es errónea, la administración lo puede hacer de oficio (desarrollar esta audiencia de aclaración) en
desarrollo de los principios de claridad y transparencia.
*es importante que el pliego señale las fechas máximas para recibir observaciones, y el
plazo que tiene la administración para resolver esas observaciones* esto no está en la
ley cada pliego lo regula, y si no lo regula se corre el riesgo de que se presenten
observaciones el último día de cierre y nunca vayan a ser contestadas
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El decreto 1082 de 2015, establece los límites temporales ¿hasta cuándo se pueden hacer
modificaciones al pliego de condiciones? Artículo 2211221
Solo se pueden sacar Adendas (modificaciones) Días hábiles
Solo se pueden sacar Adendas de 7am a 7pm
Adendas (modificaciones) deberán publicarse 3 días antes del cierre del proceso para la
licitación, 1 día antes para concurso de méritos y proceso de selección abreviada.
Ojo después del cierre del proceso de la licitación no se podrán hacer modificaciones al pliego. El D.1082
establece una excepción
La regla general: Después del cierre de la licitación no se podrán hacer
modificaciones al pliego de condiciones
Excepción se podrá modificar el cronograma del proceso de selección.
¿se puede adjudicar una licitación cuando solo hay un oferente? Para el doctor si, el D. 1082
de 2015 dice que con una sola oferta que cumple con todas las condiciones salvo régimen
especial (Ej. El caso de T.V) será OBLIGATORIO para la administración adjudicar a esa
oferta que cumple con todos los requisitos la licitación.
Para el doctor juega mucho lo que es el principio de economía, si hay una oferta que cumple
con todos los requisitos ¿se tendría que declarar desierto el proceso para iniciar uno nuevo y
esperar más tiempo además del ya ocupado.?
Fecha: 22 de febrero
Y los limites materiales, para el doctor es absurdo que se puedan presentar modificaciones
al contenido del pliego de condiciones un día antes del cierre de la licitación (como es el
caso del concurso de méritos), es que esto conllevaría a una violación de los derechos de los
oferentes
Entonces partiendo de esto, ¿Qué contenido se puede modificar del pliego de condiciones?
Estos no aparecen en ningún lugar de la ley ha sido un desarrollo jurisprudencial.
El CdE ha venido construyendo una tesis, de que no solamente existen unos límites
temporales, también deben existir unos materiales. Para el doctor no se podría modificar
todas aquellas condiciones que incidieron y que inciden en el particular interesado de
presentarse o no presentarse al proceso de la licitación.
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Como por ejemplo: el plazo de entrega, en el pliego de condiciones estaba establecido
que el plazo para realizar la obra iba a ser de 8 meses, el particular interesado presenta la
solicitud a la admón. para que modifique el plazo y lo extienda, la administración da la
respuesta afirmando que no, entonces el particular no se presenta al proceso por
considerar que en esos 8 meses se iba a poder realizar la obra y un 1 antes o 3 días antes
la admón. saca una adenda que el plazo será de 9 meses ¿insidio o no incidió en la no
presentación del particular? Si. O a contrario sensu se dice inicialmente en el pliego 9
meses y 3 días antes se dice no serán 7 meses ahora ¿esto incidió en que el particular se
presentara? Claro que incidió.
Para el doctor este tipo de modificaciones, no se podrían realizar y es el concepto del CdE.
Sentencia (pg. 252) del 29 de agosto de 2007 MP. Mauricio Fajardo Exp.16305, es evidente
que las entidades no pueden alterar elementos sustanciales o esenciales del pliego de
condiciones (como por ejemplo requisitos habilitantes, requisitos ponderables y objeto)
“En el entendido en que esa atribución no es absoluta (modificaciones al pliego) sino
que teniendo límites de índole material y temporal, los cuales emanan de la misma
naturaleza del proceso contractual y de los principios que lo inspiran, los limites
materiales es evidente que las entidades no podrán modificar elementos sustanciales o
esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo el objeto, los criterios de
ponderación entre otros) requisitos habilitantes y requisitos ponderables”
Sentencia del 30 de abril de 2012 Stella Condo Exp. 21571 esta sentencia dice lo mismo no se
podrán modificar elementos sustanciales especialmente los relacionados con los factores de
calificación.
Sin embargo, en la vida practica esto no se aplica.
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Ojo: La audiencia de aclaraciones puede que se haga como puede que
no, recordemos que no es obligatoria a menos de que sea a petición o
porque la administración lo hace de oficio.
Pero la audiencia de riesgos en el proceso de licitación es obligatoria.
Audiencia de riesgos
El 99.9% de los riegos por regla general son asumidos por el contratista y el 0.1% de la
administración. Pero ojo entre más riesgos asuma el contratista mayor va a ser el valor de la
propuesta.
En concepto del doctor la audiencia de riesgos sirve para 3 cosas jajajaja, (ojo la audiencia, no el
estudio y distribución de los riesgos), porque es que la administración no va a cambiar los
riesgos ya en esta etapa ya hay un precio estimado de costos y cambiar los riesgos, puede afectar
el valor estimado del contrato (presupuesto oficial) y el certificado de disponibilidad
presupuestal.
Hay una sentencia del 14 de marzo de 2013 MP Carlos Zambrano Exp.20524 define quien paga
algo o quien reconoce algo en una responsabilidad extracontractual según quien haya asumido el
riesgo.
Hasta el momento del cierre de la licitación, se pueden presentar ofertas → por reglas de la experiencia
estas ofertas son presentadas en el último día y ultimo pazo, y en ese momento del cierre de la licitación
se hace una relación de la oferta presentada y el momento presentado. Las ofertas que se hacen antes de
la fecha de cierre de licitación son ofertas reservadas. ¿Por qué es importante esta relación? esto es
importante para el tema de las inhabilidades.
Ofertas presentadas después del cierre del proceso simplemente se devuelven, las ofertas no podrán ser
evaluadas.
Después del Cierre del proceso, las ofertas presentadas son analizadas por un comité evaluador que está
conformado por los funcionarios de la entidad y podría haber un tercero particular haciendo parte si el
objeto es demasiado especializado la administración podría incorporar a ese tercero. Aquí la
administración empieza a evaluar cada una de las ofertas (miran los r. habilitantes y r. poderdantes).
Esa revisión de ofertas posteriormente conlleva a un INFORME DE EVALUACION DE LAS
OFERTAS. Este es un consolidado donde se resume cada una de las evaluaciones de las ofertas.
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Este informe de evaluación es un acto administrativo de trámite, no lo emite el representante legal lo
emite el comité y deberá ser motivado. En concepto del Dr. Los actos administrativos, deben ser
estrictamente motivados.
Ese informe de evaluación se publica en el SECOP y los oferentes podrán presentar observaciones a este
informe dentro de los 5 días siguientes, y podrán hacerlo tanto de la oferta propia presentada como las
ofertas de los demás proponentes.
¿Cuándo hay publicidad de las ofertas de los demás oferentes? Las ofertas son públicas a partir
del cierre del proceso de licitación, salvo información calificada como reservada por la ley o por
la CN. Las ofertas son públicas y si hay algo que no puede ser objeto de publicidad el oferente
deberá aducir a la administración en virtud de que norma son objeto de reserva.
Reserva ≠ Confidencialidad
Reserva → es lo que dice la CN o la ley que no puede ser conocido por nadie.
Confidencialidad → tiene en realidad valor entre las partes.
Esas observaciones deberán resolverse en la Audiencia de Adjudicación, (recordemos que esta es solo
para el proceso de licitación) según la ley 1150 de 2007 el Artículo 9 establece como se hace una
Audiencia de Adjudicación. Para el doctor con esta audiencia se están desconociendo los derechos de los
oferentes.
En la Audiencia de adjudicación, usted como administración da respuesta a las observaciones que
presentaron los particulares, pero durante la audiencia. Al particular se le desconoce el derecho para
refutar esas respuestas a las observaciones.
Teóricamente hay 2 derechos de réplica según este articulo
Sobre las observaciones que presentaron los demás a mi propuesta, ya para que si igual la
administración ya tiene la respuesta
Sobre las respuestas dadas por la administración a las observaciones que yo presente.
El pliego deberá regular como se va a realizar la audiencia de adjudicación (como por ejemplo el
tiempo de duración de la palabra, máximo de intervención por oferente)
Por ejemplo, son 10 oferentes y cada uno presenta 100 observaciones en plena audiencia se deberán
resolver 1000 observaciones, para el doctor esa audiencia es poco útil. Para el doctor deberían darse
respuestas antes de la Audiencia de Adjudicación y publicarse en el SECOP. La norma dice que la
administración podrá no leer las respuestas que hayan sido publicadas antes de la ADJ, entonces se
podría dar la solución del doctor.
¿es posible hacer 2 informes de evaluación uno preliminar y uno ya con las respuestas en harás de
garantía del oferente? Concepto de la sala de consulta 06 de diciembre de 2007 MP. Luis Fernando
Álvarez Exp.1871 como la licitación es reglada no pude aceptarse que haya la creación de una nueva
etapa, por eso hoy en día no hay este segundo traslado del informe.
Todo este proceso de licitación termina con una Adjudicación o con una Declaratoria desierta del proceso
La Adjudicación: el cual es un acto especial, porque es irrevocable a partir de que es oponible es decir
que sea notificado (personal o por conducta concluyente) y además no procede ningún recurso en contra
de este.
Pero ojo este Acto de Adjudicación es un acto precontractual (actos separables del contrato es decir que
se pueden impugnar antes del contrato) ¿Qué procede contra estos actos? Al ser un acto que modifica
alguna situación jurídica, es susceptible de control judicial, y procederá la nulidad y restablecimiento de
derecho.
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Declaratoria desierta del proceso: Solo cuando es imposible hacer una selección objetiva es decir es
imposible adjudicar el proceso a alguna oferta, se declara desierto, o porque no se presentó nadie o nadie
cumplió con los requisitos.
Ojo hay que tener en cuenta que la aclaración ≠ subsanación. Ley 80 permite que como administración se les
pida a los oferentes que aclaren puntos sobre sus ofertas, pero esas aclaraciones no implican que se puedan
modificar.
La recomendación es que el pliego deberá decir ¿cómo se interpretan los contenidos de las ofertas
contradictorios o confusos? y la respuesta seria según el Dr. Que se interpretaran en contra del oferente,
interpretación más perjudicial para el oferente.
Regla de oro:
No se puede subsanar requisitos ponderables
Si se pueden modificar requisitos habilitantes
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una sentencia desde el punto de vista del doctor muy bien fundada desde el punto de vista
del derecho privado, pero atiende a la norma de derecho administrativo.
El concepto citado en la parte de arriba del CdE, atiende el problema de fondo y lo que dice
es que primero lo que se subsana no es la falta del requisito sino la prueba del requisito.
Entonces si el oferente no tenía el requisito y presento la oferta sin tener ese requisito no hay
nada que subsanar. --> Esta subsanabilidad tiende no a mejorar la propuesta sino a mejorar
la prueba del requisito.
En la sentencia del 08 de febrero de 2012 MP. Ruth Stella Correa Exp. 20678, si al
proponente le falta el acta de la junta de socios donde se aprueba presentar la licitación por
parte de la junta ¿es subsanable? Si para esta sentencia es subsanable.
Para concretar, es subsanable la capacidad jurídica siempre y cuando sea posible. ¿Qué
quiere decir? Si por ejemplo no se presentó el acta de juntos de socios se presenta
posteriormente y se solicita, es subsanable. Pero si se le declara la inhabilidad a uno de los
oferentes ¿para que se lo voy a solicitar? Esa inhabilidad es de 5 años.
Esto juega tanto para la capacidad jurídica y financiera.
Fecha: 28 de febrero
Parágrafo 1 del Artículo 5 de la ley 1150 de 2007.
-- La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será
causal de rechazo de esta.
-- Sentencia del 12 de junio de 2014 Exp. 21326 sentencia del 12 de noviembre de 2014
Exp.27980 MP. Ernesto Gil y Circular 13 del 13 de Junio de Colombia Proficiente.
En las sentencias mencionadas se decía que se podía pr4esentar después la garantía de
seriedad, según esta jurisprudencia no presentarla no pasaba nada perfectamente se podía
presentar después del CL como una manera de subsanar. Lo cual se contradice con el
concepto de la sala de consulta porque aquí no se está modificando la oferta se está
mejorando. Y además como nos damos cuenta va en contra de lo que está en la parte de este
parágrafo en la ley 1150.
Con la ley 1882 de 2018 quedo aclarado que si no se presenta la garantía de seguridad queda
totalmente descartado. Es decir que la no presentación de la garantía de seguridad no será
subsanable.
Para el doctor se debería decir lo mismo respecto del RUNT
3. Contractual
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Esta etapa empieza con el acto de adjudicación el cual es de carácter irrevocable. El cual es notificado a
los favorecidos y no favorecidos, por regla general es irrevocable, notificada la adjudicación se vuelve
inoponible es decir es irrevocable, sin embargo, la ley 1150 de 2007 artículo 9 establece un:
Si entre la adjudicación y el contrato sobreviene una inhabilidad.
Si se demuestra que el acto ocurrió por medios ilegales, ojo no quiere decir que el acto sea
ilegal, si la adjudicación es ilegal hay que demandar el propio acto, pero si la adjudicación
ocurrió por medios ilegales, como por ejemplo se presentan documentos que no son veraces ahí
si se puede revocar.
**Acá hay norma especial para uno poder revocar un acto administrativo en el CPACA se
establece que se requiere del consentimiento del afectado, aquí no.
Hay una tercera que para el doctor como tal no es revocatoria. Cuando el contrato ya inicio y se
encuentra pendiente un porcentaje igual o superior al 50% de ejecución del contrato, y se le
declara la caducidad, la norma dice que se podría contratar al proponente calificado en segundo
lugar.
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-Aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o
Esenciales degeneran en otro contrato diferente
-Sin ese elemento no es ese contrato
1. Clausulas Esenciales
a. Objeto del contrato
--Determina el objetivo principal del contrato y fin principal obligación esencial del contratista.
Son los bienes servicios y obras que el contratista se compromete a entregar o prestar.
--Manifestación de las voluntades de las partes que debe encaminarse a la producción de efectos
jurídicos.
--El objeto del contrato ≠ Obligaciones del contrato
--Ejemplo: Construcción de una obra
¿Cuál es el objeto del contrato? La obra; ¿Cuáles son las obligaciones? Todas las que se deriven
de esa obra, como pagar a los trabajadores, garantizar la seguridad de la vía, hay que garantizar
el paso. No hay que confundirlos porque si bien hay que contratar trabajadores ese no es el
objeto del contrato, el objeto del contrato es la construcción de la obra.
*** en los contratos mixtos, el contrato involucra los 3 objetos
b. Plazo
Artículo 1551 Código Civil. Definición de plazo. El plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para
cumplirlo.
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-- Acá hay un debate doctrinal ¿en realidad si es un elemento esencial? Para la doctora no
debería haber debate, por ejemplo, si en un contrato se dice que el plazo es de 10 años para la
entrega ¿cambia en algo si se entrega a los 20?
-- La importancia radica en el vencimiento del plazo, porque a partir de este momento se da la
exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones. El mas importante de los plazos es el plazo
suspensivo.
-- Tipos de plazos
Suspensivo: Fecha cierta de la cual depende la exigibilidad del objeto contratado o de las
obligaciones estipuladas.
Resolutorio: Implica la extinción de las obligaciones, la obligación se hace exigible
durante la duración del contrato llega ese plazo y ya no hay obligaciones por cumplir es
el caso típico del arrendamiento.
c. Precio
--Valor que se da por el objeto del contrato (remuneración)
--Primer derecho del Contratista: Contraprestación a la ejecución del contrato y obligación
directa. Es a la entidad estatal quien le corresponde determinar el precio del contrato y forma de
pago ¿en dónde? En el pliego de condiciones, con base en los estudios previos.
--Es determinado o determinable
o Determinado, cuando el precio está establecido en el contrato. Ejemplo. Contrato a
precio Fijo
o Indeterminado, cuando el contrato no lo establece como tal. Por ejemplo, hay un
contrato a precio unitario pregunta de examen ¿Qué es un contrato a precio unitario? Es
un contrato en el cual su valor va a depender del valor asignado a la unidad del contrato,
aquí lo que varía es la cantidad de la unidad que va a determinar el precio de este.
--¿Cuál es la moneda de pago?
En principio el precio se paga en moneda nacional, sin embargo, si se pacta el precio del
contrato en moneda extranjera, se pagará bajo la condición de que al momento de la liquidación
se haga conforme a la TRM.
--Deberá estipularse el lugar del pago en el contrato
-- Anticipo ≠ pago anticipado
Ley 80 de 1993 en el artículo 40, para acordarse de esta diferencia hay que tener en cuenta la
palabra pago.
Anticipo Pago Anticipado
-Corresponde al primer pago que se hace al -Este se hace a forma de contraprestación.
contratista. -Es la retribución que se le hace al contratista.
-Esto se recibe como anticipo, se va -Esta plata no es de la administración, esta
amortizando, por ejemplo, la administración plata es del contratista ----- esta es la
le da al contratista 100 pesos para iniciar la diferencia clave.
obra y el contratista cada mes va -Remuneración que se da antes del inicio del
devolviéndole a la administración 10 pesos. contrato
Hay que devolver el 100% de esa plata a la
administración.
-No se da a título de remuneración es una
forma de préstamo, es decir no es un pago es
una especie de préstamo que se le da al
contratista para que empiece la obra, por lo
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tanto, esto es dinero público.
Este es el ejemplo de los Nule ellos se
gastaron este pago y gracias a esto hubo una
gran limitación a esta posibilidad
2. Clausulas Naturales
a. Garantías Contractuales
ARTÍCULO 41. Ley 80 de 1993 DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los
contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del
presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el
pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los
propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo
deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el
presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al
régimen disciplinario vigente.
Contrato de Seguro Aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante el cobro de una
prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riego es objeto de cobertura a
indemnizar, dentro de los limites pactados, el daño producido al asegurado, o a satisfacer un
capital, una renta u otras.
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Traslada el riego por incumplimiento de las obligaciones contractuales del
contratista a la aseguradora
La administración puede exigir el valor de la garantía mas no con quien.
--Características:
Unilateralidad
Norma de orden público, o hay garantía o no hay contrato.
Intangibilidad por parte del contratista durante la ejecución y obligación de
ajustarla cuando se modifique el valor y plazo del contrato
Irrevocabilidad.
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(iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
Vigencia: A partir de la entrega de la obra. Es decir, desde la liquidación del contrato por
un término no inferior a 5 años.
Vigencia y valor: se determinan de acuerdo con el objeto, valor, naturaleza y las
obligaciones contenidas en el contrato.
Vigencia: hasta la liquidación del contrato o hasta que la entidad estatal verifique el
cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista.
Valor: 100% de la suma establecida como valor del pago anticipado
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Garantías autónomas
1. Garantía de responsabilidad civil
Articulo. 2.2.1.2.3.1.5
Artículo 2.2.1.2.3.1.8 Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual. La Entidad
Estatal debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo
considere necesario con ocasión de los Riesgos del contrato, el otorgamiento de una póliza de
responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de terceros
derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u
omisiones de su contratista.
La Entidad Estatal debe exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también los
perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad
extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los subcontratistas
autorizados o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro propio con
el mismo objeto y que la Entidad Estatal sea el asegurado.
**Debe exigirse en todos aquellos de cuyo cumplimiento pueda derivarse un riesgo para terceros
capaz de generarles un daño.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Definición de responsabilidad:
Repsondere: Constituirse en garante
Se usa e vocablo mucho después de organizada la teoría. Antes se usaba la palabra garantía.
Concepto derivado: porque se exige que haya 2 personas, relación de dependencia respecto de otro
La responsabilidad es la síntesis de la idea del sometimiento del agente a las consecuencias
desfavorables de su propia conducta (SCOGNAMILIO)
Ejemplo
Relación jurídica
Acreedor Deudor
Dare
Facere
Non Facere
Praestare
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¿Quién es el agente? El deudor
¿Quién es la victima? El acreedor
¿Cuáles la fuente? El daño contractual, ocurrido a partir del incumplimiento contractual
Responsabilidad contractual
Define el consejo de estado como: Lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del
deudor contrato al programa de la prestación.
Como el contrato es ley para las partes, se indemniza todo daño que parte de este incumpliendo
La C.C. en 1996, dijo que acá en este artículo cabe tanto la responsabilidad contractual y extracontractual
Elementos de la responsabilidad:
1. Daño antijurídico, daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de su derecho a la
prestación
2. Incumplimiento, incumplimiento d una obligación surgida del contrato, imputable a la Administración
Publica
3. Nexo Causal, entre el daño antijurídico sufrido por el contratista y el incumplimiento de la obligación
imputable a la administración pública.
Acá lo que hay es una confrontación entre el principio de economía principio de eficiencia y el
principio de libertad de concurrencia para primar el principio de economía y eficiencia y consiste en
el que la administración hace un sorteo para escoger alguna de las propuestas en un menor número.
61
Antes de recibir la oferta los interesados deben manifestar su interés de participar, dentro de los 3
días hábiles a partir de la fecha de apertura, las personas deben decir si se está interesada en
participar.
El pliego puede establecer desde el inicio que si son más de 10 se sigue hacia adelante o hace el
correspondiente sorteo, si la entidad recibe más de 10 manifestaciones y decide hacer el sorteo, el
plazo para presentar la oferta empezara a correr después del da siguiente del sorteo. Acá hay 3 días
para presentar observaciones.
¿Problema? Es que nadie garantiza que esos 10 que dijeron que van a estar interesados van a
presentar oferta.
Procesos de contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
Aquí lo que no sea reservado (recordemos que esto también está en contratación directa) se va a proceso
de selección abreviada mediante menor cuantía.
62
PROCESO DE SELECCIÓN MEDIANTE CONCURSO DE MERITOS
Como regla general para los contratos de consultoría. Como regla general se producen para las actividades que
tengan que ver con el ejercicio de la arquitectura e ingeniería y el típico contrato de interventoría.
Articulo 32 #2 de la ley 80. Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las
entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de
diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías
técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor
entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo
contrato.
En la primera parte lo que habría sería una duda si se va por contrato de consultoría () o también puede dar lugar
a la prestación de servicios personales () Contrato de prestación de servicios (licitación), el problema la
responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal del servidor público en caso de que se celebre por la modalidad
inadecuada.
63
PARÁGRAFO 1o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la
entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con
independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
Artículo 2.2.1.2.1.3.2. Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la
ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con
precalificación:
1. La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los
siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b) la formación académica y las
publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.
2. La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe
contener la calificación técnica y el orden de elegibilidad.
3. La Entidad Estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor estimado
consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el contrato.
4. La Entidad Estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la coherencia
y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta; ii) la
consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo
Proceso de Contratación. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del
contrato, dejarán constancia de este y firmarán el contrato.
Ya se cumplieron los requisitos habilitantes, pero además los ponderables, (habría que adjudicar) no acá no, lo
que hay que hacer es entrar a revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibi lidad la coherencia y
consistencia de la propuesta entre:
i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta;
ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y
iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo Proceso de Contratación.
Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato , dejarán constancia
de este y firmarán el contrato. ¿modifica la oferta, entonces en donde quedan los derechos de los demás
oferentes?
Artículo 2.2.1.2.1.3.3. Precalificación para el concurso de méritos. En la etapa de planeación del concurso de
méritos, la Entidad Estatal puede hacer una precalificación de los oferentes cuando dada la complejidad de la
consultoría lo considere pertinente.
65
Artículo 2.2.1.2.1.3.4. Aviso de convocatoria para la precalificación en el concurso de méritos. Si la Entidad
Estatal decide adelantar el concurso de méritos con precalificación debe convocar a los interesados por medio
de un aviso publicado en el SECOP que debe tener la siguiente información:
1. La mención del Proceso de Contratación para el cual se adelanta la precalificación.
2. La forma en la cual los interesados deben presentar su manifestación de interés y acreditar los requisitos
habilitantes de experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de organización del interesado y su equipo
de trabajo.
3. Los criterios que la Entidad Estatal tendrá en cuenta para conformar la lista de precalificados, incluyendo
la mención de si hay un número máximo de precalificados.
4. El tipo de sorteo que la Entidad Estatal debe adelantar para conformar la lista de precalificados , cuando
el número de interesados que cumple con las condiciones de la precalificación es superior al número máximo
establecido para conformar la lista.
5. El Cronograma de la precalificación.
Artículo 2.2.1.2.1.3.5. Informe de precalificación. Luego de recibir las manifestaciones de interés y los
documentos con los cuales los interesados acrediten la experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de
organización, la Entidad Estatal debe adelantar la precalificación de acuerdo con lo dispuesto en el aviso de
convocatoria para la precalificación. La Entidad Estatal debe elaborar un informe de precalificación y
publicarlo en el SECOP por el término establecido en el aviso de convocatoria para la precalificación . Los
interesados pueden hacer comentarios al informe de precalificación durante los dos (2) días hábiles siguientes
a la publicación del mismo.
Artículo 2.2.1.2.1.3.6. Audiencia de precalificación. La Entidad Estatal debe efectuar una audiencia pública en
la cual conformará la lista de interesados precalificados para participar en el Proceso de Contratación
respectivo. En la audiencia contestará las observaciones al informe de precalificación y notificará la lista de
precalificación de acuerdo con lo establecido en la ley. Si la Entidad Estatal establece un número máximo de
interesados para conformar la lista de precalificados y el número de interesados que cumple con las
condiciones de precalificación es superior al máximo establecido, en la audiencia de precalificación la Entidad
Estatal debe hacer el sorteo para conformar la lista, de acuerdo con lo que haya establecido en el aviso de
convocatoria.
Si la Entidad Estatal no puede conformar la lista de precalificados, puede continuar con el Proceso de
Contratación en la modalidad de concurso de méritos abierto o sin precalificación.
Artículo 2.2.1.2.1.3.7. Efectos de la precalificación. La conformación de la lista de precalificados no obliga a la
Entidad Estatal a abrir el Proceso de Contratación.
LICITACIÓN DE OBRA
Cambios de la 1882 de 2018.
Es un proceso distinto, y para el doctor no fue afortunada la reforma, queriéndose garantizar la transparencia en
este proceso.
Características
o Se presenta la oferta en 2 sobres: (i) un sobre con todo menos con lo económico y (ii) en el otro sobre
con la propuesta económica, el sobre económico nadie lo abre. Se hace un proceso de evaluación
incompleto en el cual solo se va a tener en cuenta el primer sobre (donde está todo menos lo económico)
o Hay un informe final de evaluación que durante 5 días donde solo se analiza el primer sobre, los
proponentes presentaran observaciones y documentos solicitados (subsanabilidad)
o Se pronuncia y se publicara un segundo informe final de evaluación.
o Luego viene lo que es la audiencia de adjudicación, y en esa audiencia se abre y se analiza el segundo
sobre.
Artículo 1. Ley 1882 de 2018 Adiciónense los parágrafos 2° y 3° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993:
Parágrafo 20 • En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará
conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el
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cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje
diferentes a la oferta económica: El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de
conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
Parágrafo 30 • En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las
entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos
habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer
sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones. En estos procesos el informe permanecerá
publicado en el SECOP durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las
observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al
finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de
evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.
Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la
audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de
evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará
la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los
pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitado~ en la misma diligencia solo para la
revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad.
¿Cómo se evalúa la oferta económica? Se pondera con el mecanismo establecido en el pliego de condiciones;
menor precio, media aritmética o la media geométrica. Ahí se miran los requisitos habilitantes y se dice quien
quedo por fuera
En plena audiencia, se corre traslado a los proponentes sólo para hacer observaciones sobre el aspecto
económico de la oferta. ¿El traslado es sólo de la evaluación de la oferta económica o de la oferta integral? Se
pensaría que sí porque es sobre esta sobre la que no se ha podido pronunciar.
Al final, en la misma audiencia, se establece un orden de elegibilidad teniendo en cuenta la evaluación del sobre
1 y el sobre 2. Este orden de elegibilidad es, en opinión del profesor, un informe FINAL de evaluación que
incluye el sobre 1 y 2.
Fecha: 07 de marzo
No es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución de este, de la equivalencia entre las obligaciones y
derechos que se establece entre las partes al momento de su celebración.
¿Por qué en contratación estatal los contratos son conmutativos?
Se busca que las prestaciones sean equivalentes entre cargas y ventajas de los contratantes. Y este cálculo se
hace desde el momento de la celebración del contrato, incluso un poco antes.
La equivalencia entre las prestaciones de los extremos contractuales puede romperse durante la ejecución del
acuerdo por la ocurrencia de diversas circunstancias que pueden provocar una mayor onerosidad.
67
Fundamentos de la ecuación contractual
Noción igualitaria del contrato estatal. El contrato estatal debe entonces comar las expectativas de uno y
otro contratante
El contrato estatal es bilateral conmutativo, implica una carga equivalente de derechos y obligaciones
para cada una de las partes al inicio de la relación
No ha equivalencia matemática sino material.
Relación entre prestaciones debe mantenerse desde el principio al fin del contrato
Garantía de equivalencia de derechos y obligaciones
Incumplimiento de las
entidades estatales
Hechos imprevisibles y
Teoria de la imprevision
extraños a las partes
2. Ejercicio de las prerrogativas contractuales del poder público (ius variandi): Cuando se impone
caducidad no se puede dar lugar a la corrección del desequilibrio económico porque ese hecho si es
imputable al contratista. Pero si se da la modificación unilateral de las condiciones del contrato
entonces si se puede corregir el desequilibrio económico porque no es por un hecho imputable al
contratista.
¿Cómo puede pactarse el equilibrio del contrato? ¿Cómo se realiza el reajuste?: La administración debe
darles más dinero a los contratistas, o incluso se puede pactar el mismo precio pero una nueva forma de
pago.
3. Hecho del príncipe: La misma entidad contratante, obrando en ejercicio de sus funciones y no como
parte contractual, emite un acto o una medida de carácter general, que directa o indirectamente provoca
68
una alteración imprevisible y extraordinaria de la ecuación económica, en detrimento de una de las
partes.
Se puede entender en dos sentidos:
- Sentido lato: Acto de autoridad pública que sin tener por objeto el contrato, indirectamente resulta
afectándolo, haciendo más onerosa su ejecución. Por ejemplo, el IVA.
- Sentado estricto: Acto perturbador no proviene de cualquier autoridad, sino de la misma entidad
estatal contratante en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.
-
Hechos imprevisibles y extraños de las partes:
1. Teoría de la imprevisión: Actos extraños a las partes: Hecho o circunstancia ajeno a las partes que esta
por fuera de su control y que afecta la ejecución del contrato, haciéndola más onerosa.
Sentencia caso Caracol vs la Comisión Nacional de Televisión. Cuando el cambio es abrupto o muy
grave y no era posible preverlo al momento de la celebración del contrato, en ese caso si habría
desequilibrio económico del contrato.
¿La administración puede pedir que se equilibren las cargas?: Si, pero estas normas están previstas para
el contratista.
Fecha: 14 de marzo
Contratos estatal de ley 80/93 es solemne = requiere que el documento esté suscrito por las partes (art. 41) solo
cuando está suscrito el documento en contratación estatal es que realmente hay contrato.
Por regla general, en contratación estatal, no hay contratos verbales →el único contrato verbal que puede existir
es el contrato de mínima cuantía (así se indica en el D. 1082)
Solo habrá pretensiones contractuales ante el juez competente si hay contrato estatal, de lo contrario se podría
estar hablando de la pretensión de la reparación directa (solamente procede para pedir perjuicios por los hechos u
omisiones de la administración) o enriquecimiento sin causa si se dan los presupuestos para ello.
¿Qué puede hacer la persona que, de buena fe, creyó que podría existir con la administración un contrato verbal?
→ por regla general, procederá la reparación directa para recibir el pago de perjuicios por hechos u omisiones de
la administración.
En cuanto al enriquecimiento sin causa hay una sentencia de unificación donde se dice cuándo procede el
enriquecimiento sin causa en temas de contratación → el enriquecimiento sin causa y el pago por conciliación no
pueden utilizarse para evadir el proceso de selección para evadir el contrato.
También ocurre mucho respecto a las obras adicionales y se dice que después se hará el contrato = eso no puede
hacerse porque se estarían legalizando hechos ocurridos y eso no está permitido.
69
Apertura Presentación Cierre
Contrato
licitación oferta licitación
Garantía seriedad de la
oferta Garantía única de
cumplimiento
La garantía de seriedad de la oferta se presenta junto con la oferta. Ley 80/93 Art. 30 numeral 12: si no suscribe
el contrato se hace efectiva la garantía seriedad de la oferta que por lo general es el 10% del valor de la oferta o
del presupuesto oficial + declaración inhabilidad por 5 años. Dicha garantía también ampara la constitución de la
GUP, es decir, si suscribe el contrato y no la GUP, se hace efectiva la garantía de seriedad de la oferta.
GUP ampara el cumplimiento del contrato
Decreto 1082/15 art. 2.2.1.2.3.1.1. → contiene todo el tema de garantías y los riesgos inherentes a contrato
2. Que se cumpla lo relacionado con el requisito presupuestal: Constitución y aprobación del registro
presupuestal RP.
Antes de todo hay un deber de planeación (algunos dicen que es un principio, el Dr. lo ve como un
deber) en donde debe tenerse en cuenta el tema presupuestal.
Existe un certificado de disponibilidad presupuestal CDP
Los dos primeros AA que se necesitan para iniciar un proceso son: Resolución apertura del proceso y
pliego de condiciones
CDP = aval por parte del área de presupuesto que dice que si hay dinero disponible, es uno de los
presupuestos legales para iniciar proceso precontractual.
Generalmente los presupuestos son anuales y están determinados desde el año anterior → que el
presupuesto sea anual implica que solo pueden darse CDP por el año en curso.
Para saber qué cantidad pedir en el CDP debe hacerse:
- Determinar la necesidad (¿qué se necesita)
70
- Cuantificación de la necesidad ($) → presupuesto oficial o estimativo de costos = valor del
eventual contrato
Una vez identificada y cuantificada la necesidad se puede pedir el CDP con certeza.
Se pregunta ¿si el contrato que se va a hacer excede el término de 1 año qué pasa? si el presupuesto es
anual se garantizarán los pagos que se harán en el año en curso, pero ¿qué garantiza los demás pagos en
los años subsiguientes? aquí se habla de vigencias fiscales futuras.
La entidad se va al Min. Hacienda a la dirección de crédito público para que apruebe una VFF por X
millones de pesos para el año subsiguiente; el año entrante cuando vaya a salir el presupuesto de esa
entidad se descuentan los X millones de pesos solicitados por VFF.
Durante la ejecución del contrato se encuentra la entidad atada al CDP y a las VFF, si los plazos se
corren y se requiere más dinero para más años subsiguientes se debe ir nuevamente a crédito público
para que se modifiquen las VFF.
CDP debe pedirse completo cuando se trata de cumplimiento en años subsiguientes, aunque con el CDP
del año actual solo se pueda comprometer el dinero del año en curso y mediante las VFF se comprometa
el dinero de los años subsiguientes.
Requisito de ejecución (otra manifestación) = obtener el registro presupuestal RP = por el valor del
contrato total, en principio, ya que dicho contrato puede tener ajuste de precios → la plata aquí YA
queda comprometida para pagarle al contratista por el cumplimiento del objeto contractual. Si ese dinero
es utilizado para otra cosa = peculado por aplicación oficial diferente.
Sentencia del 31 octubre del 2007, Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Exp. 15023 → caso en el que se
condena a la administración por la falta de planeación por no tener la disponibilidad presupuestal que el
permita pagarle al contratista, adicionalmente se aclara que eso no es culpa del contratista. Aquí la
sentencia acoge la misma posición que el Dr. Edgar.
Dr. González aclara entonces que la falta de planeación no es un principio y la consecuencia jurídica
genera responsabilidad patrimonial de la administración.
PERO hay otra teoría que dice que la planeación es un principio y que la violación al principio genera
objeto ilícito = nulidad absoluta del contrato.
Aquí se ve la importancia de diferenciar y de indicar si realmente se trata de un principio o de un deber.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES
Propias de la contratación de la ley 80/93.
Casi toda la teoría del contrato administrativo se ha edificado sobre este tema, es decir, es la misma columna
vertebral del derecho administrativo: búsqueda de la satisfacción del servicio público (fines de contrato art. 3 ley
80/93), por ende, la administración debe de tener una serie de prerrogativas o privilegios que le permitan
imponerle su voluntad al contratista para satisfacer el fin del contrato.
Se entiende entonces, que la administración tiene una superioridad sobre el contratista → la superioridad busca
la dirección general del contrato (art. 14 ley 80/93)
ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA
EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los
servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos
previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en
ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la
prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado (…)
71
Si la administración ya tiene seleccionado al contratista, ahí entran a jugar los poderes de dirección, vigilancia y
de control para la ejecución del contrato que lleve a cumplir el fin del art. 3 = satisfacción de servicio público =
administración puede orientar dicho contrato para que se cumpla el fin, siempre respetando los principio del
proceso de selección.
Las clausulas excepcionales o exorbitantes rompen el marco general de equilibrio teórico del derecho privado
que indica que las dos partes son iguales. La administración mediante estas cláusulas puede dirigir el contrato y
orientarlo para que cumpla el fin correspondiente.
¿todos los contratos estatales de ley 80/93 tienen cláusulas excepcionales? No.
Art. 14 en el numeral 2 establece los contratos donde es obligatoria la inclusión de las cláusulas
excepcionales:
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la
explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de
servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se
consignen expresamente.
En este caso si se olvida incluir las cláusulas excepcionales en el contrato, no pasa nada porque el origen para
estos contratos específicos es de ley y se entienden inmersas en él.
Es facultativa la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales → Dr. Edgar dice que no le parece bien que sea
facultativo porque si se entiende que es son clausulas inherentes al interés general deben incluirse si o si, pro si
no son inherentes no deberían incluirse, es decir, que no haya puntos medios.
Contrato de suministro (mal llamado suministro) → Dr. Edgar dice que la ley 80/93 no distingue entre
contrato de suministro y contrato de compraventa de bienes muebles
Prestación de servicios
Contratos en los que está prohibido pactar cláusulas excepcionales: parágrafo art. 14 ley 80/93
PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo
de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades
estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
72
Entonces respecto a las cláusulas excepcionales tenemos que:
En otros
casos es
facultativ
o
En otros casos
está
prohibido
¿Qué pasa con el contrato de prestaciones mixtas? debe encontrarse la prestación principal para saber qué tipo de
contrato es y saber si se puede, si es facultativo si está prohibida la inclusión de cláusulas excepcionales.
¿Son los únicos casos en los cuales la administración puede expedir una AA imponiéndole su voluntad al
particular? No.
La ley 80/93 y la 1150/07 han previsto otros casos en los que, bajo otro rotulo, puede la administración imponer
su voluntad mediante acto administrativo:
Declaración del siniestro para hacer efectivas las garantías del contrato
Imposición de multas (si se pactan)
Cláusula penal pecuniaria (si se pacta)
Liquidación unilateral del contrato
La discusión se da frente a estas ultimas cláusulas porque si no son clausulas excepcionales ¿Qué son? se diría
que son potestades excepcionales que le permiten a la administración imponer su voluntad al particular.
Sentencia de la Corte Constitucional C – 436 del 2000 en donde alguien demandó un artículo de la ley
80/93 que dice que los contratos estatales pueden contener una clausula compromisoria para darle
facultades a unos árbitros para que resuelvan el conflicto, pero la Corte declaró la exequibilidad
condicionada donde se dijo que si se podía pactar cláusula compromisoria, pero los árbitros no podrán
pronunciarse sobre la legalidad de las cláusulas excepcionales porque la legalidad/ilegalidad de estas
solo puede ser conocida por el juez contencioso administrativo = se limitó el ámbito de competencia de
los tribunales de arbitramento.
73
Y surgió la pregunta respecto a si ¿puede un tribunal de arbitramento pronunciarse sobre las potestades
excepcionales?
- Para el Dr. Edgar donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, es decir, que se
aplica que los mismo de las clausulas excepcionales frente a las potestades excepcionales porque se
estaría discutiendo la legalidad de un acto administrativo. Entonces para el Dr. la lógica sería: o el
tribunal de arbitramento tiene potestad para pronunciarse sobre clausulas excepcionales y facultades
excepciones o no tiene potestad para pronunciarse sobre ninguna.
- Sentencia del 10 junio de 2009, Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Expediente 36252 → se dijo que
como la sentencia de la Corte solo se refirió a clausulas excepcionales, es claro que un tribunal de
arbitramento no puede pronunciarse sobre ellas, pero como no se refirió a las potestades
excepcionales el tribunal de arbitramento si podría tener competencia respecto a ellas.
La ley de arbitraje dijo algo que dejó el tema como en la mitad: los árbitros si se pueden pronunciar
sobre los efectos económicos del acto administrativo, pero no la legalidad del acto → Dr. Edgar dice
que no puede romperse el tema del acto y el efecto económico del acto.
CLÁUSULA DE CADUCIDAD
Es sinónimo de terminación unilateral del contrato.
Art. 18 ley 80/93 ARTÍCULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación
en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede
conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por
terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e
intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no
impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto
contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la
caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las
sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.
Aquí se trata de un incumplimiento significativo del contratista que afecte de manera grave la paralización del
contrato → ya se tiene la evidencia que por el cumplimiento el contrato amenaza la paralización.
Jurisprudencia de la sección 3ra: solo puede terminarse algo que esté vigente → sobre contratos terminados
NO es posible declarar la caducidad, es decir, si el plazo esta vencido no se puede.
La jurisprudencia ha dicho:
- La vigencia del contrato = plazo de entrega → posición mayoritaria → esta es la que tomamos
- La vigencia del contrato = plazo de entrega + plazo de liquidación → posición minoritaria
Fecha: 15 de marzo
75
Para el Doctor esto es un error, es un exceso del debido proceso, porque este es un tema de alegatos
interminable y el contratista utiliza este artículo para dilatar todo para que cuando la administración va a
tomar una decisión ya está terminado el contrato.
El problema más grave es al final. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier
momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. ---
¿deberá o podrá? La ley no es precisa con la palabra utilizada, pareciera que es facultativa, si por algún
medio tiene el conocimiento del cesamiento de la situación de incumplimiento. ¿La administración
perderá competencia para imponer sanción?---
Sentencia sobre caducidad Exp. 20738 fecha 22 de octubre de 2012 MP. Enrique Botero; como la
caducidad es sinónimo de terminación de contrato, el CE venía sosteniendo que solo se puede imponer
la sanción durante la vigencia del contrato = al plazo de entrega, (PREGUNTA DEL PARCIAL) lo
que se podrá imponer posteriormente a la vigencia del contrato, será lo que es la cláusula penal si se
pactó. Si se llega a imponer una caducidad o multa después de la vigencia del contrato será nula.
Tener en cuenta que estos conceptos son diferentes.
Vigencia del contrato Terminación del contrato Liquidación del contrato
La cláusula penal pecuniaria después de la vigencia del contrato se podrá imponer, pero ojo hasta la
liquidación.
Esta sentencia cambia la posición (es solo 1 sentencia) y se va por otro lado, con fundamento en el
artículo 86 y el artículo 17 de la ley 1150 (regulación sobre multas y clausula penal pecuniaria y su
debido proceso) dice “esta decisión de multas, deberá estar precedida en audiencia con el afectado y
procede solo mientras se haya pendiente la ejecución de la obligación a cargo del contratista” es decir,
si ya se cumplió la obligación del contratista no se podrá imponer multas. Esta ley 1150 y la 1474 han
creado controversia, si el incumplimiento se da hasta la vigencia del contrato hágale imponga multas,
sanciones, garantías porque está a tiempo, pero estas 2 leyes establecen que habría otra limitación
además de la vigencia del contrato que se halle pendiente la ejecución de la prestación;
Es decir se pondrá imponer la sanción, multa, cumplimiento de la garantía hasta la vigencia del
contrato (plazo de entrega), pero siempre y cuando se halle pendiente la ejecución de la prestación.
La sentencia dice, que si esto es así, la competencia de la administración para imponer multas,
sanciones, cumplimiento de las garantías etc. solo se da cuando esté pendiente el cumplimiento de la
obligación quiere decir esta sentencia que después de la vigencia si se podría imponer sanciones
siempre y cuando se encuentre pendiente el cumplimiento de la obligación, porque según esta
sentencia lo único que importa es el criterio que se encuentre pendiente el cumplimiento de la obligación
(es el único parámetro que establece la ley)
Regla general: la administración pierde competencia para imponer sanciones, multas o clausulas,
cuando ya no se esté dentro de la vigencia del contrato.
En esta sentencia: la administración pierde competencia para imponer sanciones, multas o clausulas,
cuando ya no se esté dentro de la vigencia del contrato, pero después de la vigencia del contrato se
podrá si se halla pendiente la ejecución de la obligación.
La otra discusión es: ¿la caducidad es obligatoria imponerla si se dan los supuestos de la norma?
Grave incumplimiento por parte del contratista y que evidencié que pude llevar como consecuencia la
parálisis grave del contrato. La norma crea inquietudes porque dice “la entidad dará por terminado” pero
el segundo párrafo el caso “en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad”
pareciera que hay un elemento volitivo en esa segunda parte por parte de la administración, en este punto
hay discusión, acá el doctor dice que hay que hacer un análisis del objeto del contrato y la conveniencia
de la administración, sin embargo, es bastante discutible.
76
La norma permite que excepcionalmente el contrato se termine con el garante del contrato (compañía de
seguros que garantiza el cumplimiento del contrato).
Una vez firme la caducidad, podrá la entidad tomar posesión de la obra y continuar el contrato ¿cómo?
“inmediatamente continua con la ejecución del objeto bien a través del garante o por medio de otro
contratista”, lo que lleva a la inquietud de que, si habrá que hacer otro proceso de licitación o mediante
contratación directa, la regla acogida es que deberá iniciarse el proceso de licitación. Si termina un
contrato por caducidad como regla general habrá que iniciar otro proceso de licitación para que se
continúe con la ejecución de ese contrato, si dice inmediatamente pues desde la perspectiva del doctor
no sería lógico que se tuviera que iniciar otro proceso de licitación.
1. Interpretación unilateral
Artículo 15 de la ley 80 de 1993 DE LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato
surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan
conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto
contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente
motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.
¿Cuando?
Si no se llegó a un acuerdo con el contratista.
Debe tratarse de una clausula o estipulación tan importante que si no se interpreta podrá conducir a la
paralización del contrato o a la afectación grave del servicio público.
¿Qué hace la administración? Resolución motivada susceptible de recurso de reposición para darle interpretación
al contrato.
2. Modificación unilateral
Artículo 16 de la ley 80 de 1993. DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato
y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere
necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la
entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras,
trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el
contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del
contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la
terminación del objeto del mismo.
77
Debe tratarse de una clausula o estipulación tan importante que si no se interpreta podrá conducir a la
paralización del contrato o a la afectación grave del servicio público.
+
Desistimiento del contratista ¿Qué es? Si se va a hacer la modificación que es unilateral y se afecta el
valor del contrato en un porcentaje igual o superior al 20% del valor del contrato, el contratista podrá
desistir del contrato, caso en el cual se debe liquidar el contrato. (esto en realidad en la práctica del
contrato es mejor), el problema es cuando es disminuido, si es aumentado ¿para que desistir si es una
ganancia adicional para el contratista?
Ejemplo se tiene un contrato que vale 100 pesos se aumenta en el 20% 120 pesos ahora, el contratista
va a aplaudir esa decisión (mayor ganancia), entonces el problema no es tanto cuando se aumenta el
valor del contrato el problema en realidad es cuando ese precio es disminuido. Si la administración
baja el precio a 80 pesos en ese caso el contratista podrá desistir del contrato porque se le está bajando
un 20% En ese desistimiento por parte del contratista lo que hay que hacer es la liquidación del contrato.
Ojo no confundir modificación unilateral con modificación de mutuo acuerdo. Cuando hay una
modificación de mutuo acuerdo entre la administración y el contratista se puede dar lo que es un
contrato adicional.
El contrato adicional es apenas una especied de la modificacion de mutuo acuerdo del contrato estatal,
CONTRATO ADICIONAL (pregunta del examen) está referido este contrato cuando la administración
aumenta el valor del contrato, en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 que dice que los
contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial expresado en SMMLV.
Si se tiene un contrato por el valor de 100 pesos, se podrán realizar contratos adicionales (cuantos se
quieran) con el fin de modificar el precio del contrato siempre y cuando esas sumatorias finales de todos
los contratos adicionales no superen el 50% del valor inicial, o en el caso que solo se celebre 1 tampoco
se podrá superar ese valor del 50% del valor inicial.
En una norma del contrato de interventoría de la ley 1474 de 2011 en su artículo 85 que permite para
estos contratos de interventoría este límite del 50% no se aplique, según esta norma en el contrato de
interventoría dependerá de las prórrogas del contrato principal ¿Por qué pasa esto en el contrato de
interventoría? En principio se tiene un contrato de obra a 10 meses hay que hacer un contrato de
interventoría, ese interventor vigilara que el contrato principal (obra) se cumpla. ¿Cuál es el problema?
Se hace una prórroga por 3 meses luego una de 4 meses. (la regla general es que en el contrato de obra
se podrá prorrogar muchas veces y sin aumentar el valor) en el tema de la interventoría es imposible,
cuando se prorroga el contrato de obra, automáticamente el contrato de interventoría se prorroga, pero
obviamente por razones del costo del trabajo del interventor y el tiempo invertido, se aumenta el valor de
este contrato de interventoría y hay contratos adicionales y en ese caso no se aplica la regla del 50%. En
realidad, si se podrá superar ese limite
En un contrato de obra: se podrá aumenta el plazo sin necesidad de aumentar el costo del mismo.
Pero en un contrato de interventoría: si se prorroga el contrato hay que entenderse que
automat6icamente también se modificara el precio del contrato. Porque este contrato recordemos que
se entiende como un contrato de prestación de servicios y nadie trabaja gratis. Entonces en este
contrato si se podrá superar ese límite del 50% dependiendo de las prórrogas del contrato principal (el
de obra).
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3. Terminación unilateral
No hay que confundirlo con la caducidad, la diferencia con la caducidad es que, en la terminación unilateral, no
hay responsabilidad del contratista. Pueden ser hechos relacionados con el contratista, pero no imputables al
contratista. Por ejemplo: Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
Se aplica la ley del lugar donde se va a ejecutar el contrato, por lo tanto, todos los contratos celebrados y
ejecutados en Colombia se deben regir por la ley nacional y los jueces nacionales.
Hay excepciones, contratos que están sujetos a la financiación por organismos internacionales, no se aplicara la
ley 80 ni la ley nacional, se aplicara la reglamentación del organismo internacional, esta excepción es la de
artículo 20 de la ley 1150
Cláusula de reversión
¿Cuándo se da? En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales.
¿Qué implica? que todos los bienes y elementos afectos a la concesión del contrato a la terminación del contrato
pasan a ser propiedad de la entidad sin compensación adicional.
Por ejemplo, en los peajes. Se entrega una carretera, para que el contratista mejore las condiciones de la
carretera, acá hay título para la explotación de la carrera (bien público), el contratista además de que la explota
(mediante el peaje) la mantiene, la construye, la mejora (lo que diga el contrato); en lo que consiste esto es que
se dice que a cambio de esa obra (la del contrato) además del precio pactado en el mismo, se van a tener unos
peajes para la financiación ¿por qué? porque si no es viable financieramente no hay ningún límite para que la
concesión también implique darle la explotación de la carretera y también darle un aporte a la administración.
En estos contratos en conclusión lo que hace el contratista mantiene y construye la carretera, además tiene la
explotación, pero cuando se termina la carretera se entrega a la entidad este bien sin precio adicional, es decir si
con el precio inicial y en virtud de la explotación ejercida por el contratista no logra financiarse la obra este corre
el riesgo porque para eso tuvo que hacer un estudio.
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Se viene discutiendo ¿Qué pasa con la concesión de bienes y servicios? Es decir, involucra bienes (es claro que
sobre bienes hay reversión) y servicios, ¿Qué pasa cuando se involucran los 2? casos típicos de la reversión de
los celulares en esos contratos en el año 94 se aplicó la reversión, en esos contratos en el 94 se pactó la reversión
en el contrato, para algunos es un contrato de servicios y para otros era un contrato mixto porque hay concesión
de servicios y bienes (explotación de servicios móviles pero también explotación de bienes Frecuencias), se
considera que ¿hay reversión se deberán entregar todos los bienes al finalizar los contratos por estar
involucrados bienes, o por ser de servicios no hay lugar a la reversión? Hay un laudo de ese año y dice que
efectivamente acá hay reversión, pero por vía contractual porque las partes así lo pactaron en el contrato mas no
porque la ley lo diga. Para el doctor sería ilegal el hecho de que en un contrato de servicios exista la reversión.
POTESTADES EXCEPCIONALES
Multas
Lo primero que hay que decir es que las multas solo se podrán imponer solamente si se pactan. La ley 80 en
principio no decía nada esto fue regulado por la ley 1150.
Las multas habrá que incluirlas en el pliego e incorporarlas en el contrato.
Hay una sentencia, en la cual se dice que tanto la infracción como la sanción la define el contrato y pliego de
la condición no en la ley ¿Qué pasa con el principio de la tipicidad de la sanción artículo 29 de la CN? Aquí
quien lo determina es el contrato o pliego de condiciones cual es la multa (cuantía) y cuál es su sanción
(generalmente por incumplimiento parcial o mora)
Las multas no tienen por objeto el resarcimiento del perjuicio, algunos hablaban de que es un tipo de clausula
penal, no es cierto porque no hay resarcimiento del perjuicio. Tiene que ver con la mora de la obligación según
la cláusula contractual.
En el tema de multas y sanciones hay que notificar al contratista y a la compañía de seguros garante del
contrato. De ponerse la multa ese dinero se descontará de los saldos pendientes, ¿Qué pasa si no hay saldos?
pero sino se hará efectiva la garantía única de cumplimiento del contrato.
Artículo 17 1150 de 2007 DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. (…..) En desarrollo de lo anterior y del
deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, TENDRÁN LA FACULTAD DE IMPONER LAS MULTAS QUE
HAYAN SIDO PACTADAS CON EL OBJETO DE CONMINAR AL CONTRATISTA A CUMPLIR CON SUS
OBLIGACIONES. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un
procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se
halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el
incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades
estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas
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adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de
la jurisdicción coactiva.
¿Qué es liquidar un contrato? Establecer un corte de cuentas para saber quién debe a quien y cuánto. Se
predica de aquellos contratos que son de tracto sucesivo, aquellos que se prologaran en el tiempo y aquellos
donde el contrato diga que amerita hacer un corte de cuentas para saber quién debe a quien y cuánto.
- Este plazo empezara a correr después del día siguiente a la terminación del contrato.
- Frente a la caducidad de la liquidación, como regla general las acciones contractuales caducan a los 2 años de
expedido el acto u ocurrido el hecho. Si hoy fue el incumpliendo se tienen dos años a partir de hoy para que el
juez declare ese incumplimiento y se paguen los perjuicios. Si se impone una multa se tienen 2 años para
demandar esa imposición de la multa (la multa es un acto administrativo contractual) si es un acto será a partir
del día siguiente a la notificación del mismo, es parecida a la acción de nulidad y restablecimiento. La ley
estableció que en este caso el plazo de caducidad es de 2 años y 6 meses.
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¿Cuánto tiempo se tiene para liquidar? 2 años y 6 meses, equivocadamente la ley estableció que el plazo para
liquidar es el mismo plazo de caducidad de la liquidación. Si a los 2 años y 6 meses no se liquida ¿Qué pasa? No
se pude liquidar, ni siquiera el mismo juez. Si había algún saldo a favor del contratista o de la administración
¿Qué pasa? Esa platica se perdió.
Ejemplo. Se tiene que liquidar el 30 de mayo (aquí se cumplen los 2 años para la liquidacion) ¿Qué pasa si se
liquida unilateralmente el 20 de mayo? 10 días antes del vencimiento de los 2 años y 6 meses (plazo para
liquidar y para la caducidad de la liquidación para demandarla para oponerse esa nulidad) ¿Cuánto tiempo tiene
para interponerse la nulidad de la liquidación? 10 días según lo establecido en la ley. Esto es lo que da una
interpretación literal porque lay hizo concurrir ambos palazos sin embargo para el doctor una interpretación
garantista y adecuada seria que ese plazo de la caducidad de la liquidación se empezaría a partir del momento en
que unilateralmente la administración liquido (20 de mayo) es decir hasta el 20 de mayo de 2021.
Otra discusión: Se liquida ilegalmente después de los 2 años y 6 meses por parte de la administración por
ejemplo se liquida a los 2 años y 8 meses ¿se tendría derecho a impugnarse ese acto? Se podría impugnar
porque las administraciones no tienen competencia para proferir ese acto. Algunos dicen que no que como
pasaron los 2 años y 6 meses no hay acto administrativo, podría haber una reparación directa. Para el doctor esto
no es cierto porque si se profiere este acto administrativo ilegal es válido el control judicial para anularlo,
anularlo por falta de competencia.
Decreto 19 de 2012 en su artículo 217 modifica artículo 60 de la ley 80 de 1993 , dice que en esta etapa
(liquidación) las partes acordaran los ajustes, revisiones y reconocimientos a los que haya lugar. Entonces se ha
entendido que este es el momento de reconocerle al contratista los perjuicios que se le hayan causado en la
ejecución del contrato, es decir de algo que se haya pactado.
GARANTÍAS
Estas garantías están reguladas en el Decreto 1082 en los artículos 2.2.1.2.3.11 a 2.2.1.2.3.19 (normatividad
abajo en cuadro xq dijo que había que estudiarlas)
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Prevista en artículo 2.2.1.2.3.1.16 no hay una vigencia establecida, dependerá de lo que es la naturaleza,
el valor y objeto del contrato.
SECCIÓN 3
GARANTÍAS
SUBSECCIÓN 1
GENERALIDADES
Artículo 2.2.1.2.3.1.1. Riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación. El cumplimiento de las
obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de las ofertas; (ii)
los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales,
derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de
sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y del presente título.
Artículo 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:
1. Contrato de seguro contenido en una póliza.
2. Patrimonio autónomo.
3. Garantía Bancaria.
Artículo 2.2.1.2.3.1.4. Garantía del oferente plural. Cuando la oferta es presentada por un proponente plural,
como unión temporal, consorcio o promesa de sociedad futura, la garantía debe ser otorgada por todos sus
integrantes.
Artículo 2.2.1.2.3.1.19. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías
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previstas en este capítulo así:
1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene
el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto
administrativo de caducidad constituye el siniestro.
2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al
contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.
3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer
efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto
administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.
Fecha: 21 de marzo
CONTRATOS ESTATALES
El Régimen general de la ley 80 es preponderantemente de derecho administrativo. Se diría que todos los
contratos tienen un régimen mixto, unos mas de derecho administrativo que son los de la ley 80 y otros tienen
régimen especial como los de la ley de servicios públicos domiciliarios que son preponderantemente de derecho
privados.
¿Cuáles son los Contratos Estatales que puede celebrar la administración?
Antes de la ley 80 se discutía mucho si la entidad podía celebrar un contrato que no tuviera una regulación legal
en el estatuto de contratación. A veces el contrato de asociación de bienes compartidos que se inventaros unas
entidades en el año 90 entonces se decía que si había, pero no se puede hacer un contrato que no tenga una
regulación legal y se remite al tema de “servidor público que solo pude hacer lo que expresamente se le
permite” entonces a cuento de que se podría hacer. Pero ese tema lo soluciona la ley 80 cuando en el art 32 y Art
40 establece una autorización general para que la entidad celebre todos los contratos típicos o atípicos,
nominados o innominados que surjan de la autonomía de la voluntad y que cumplan el objeto de la entidad. La
Regla General es la licitación.
Dentro de este merco general la ley si ha regulado algunos contratos, están en el Art 32 ley 80.
CONTRATO DE OBRA:
Esta regulado en El Art 32 numeral 1 de la Ley 80 Para que haya contrato de obra se requiere una serie de
actividades sobre bienes inmuebles. Si es un bien mueble no será de obra, generalmente es de prestación de
servicios pero no de obra.
ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así́
como los que, a titulo enunciativo, se definen a continuación:
1o. Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso
públicos, la interventoría deberá́ ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del
contratista, quien responderá́ por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en
el articulo 53 del presente estatuto.
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Ahí viene la discusión sobre el famoso concepto de inmuebles por adición o por destinación. ¿siempre que hay
un inmueble por destinación o por adición hay un contrato de obra? Depende del objeto del contrato.
Ej. Hay un Concepto 2386 Sala de consulta y Servicio Civil - 5 de septiembre de 2018 Donde un
ministerio X desarrollaba muchas reparaciones locativas y se pregunto ¿este que contrato que tipo es? Yo arreglo
chapas mando pintar, tengo 20 inmuebles en Bogotá y se hace lo que se menciono. todos lo estaban metiendo
como prestación de servicios, entonces la sala de consulta decía que tocaba mirar cual es el objeto que
predomina, si es solo el arreglo de chapas o es solo poner las lámparas se dice que entonces que es solo un
contrato de prestación de servicios, pero si se va a hablar de la pintura del edifico, la reparación de la tubería
este concepto le sirve ya en la practica para hablar de contrato de obra. El bien inmueble por adhesión
aguanta, y por destinación depende( hay cosas que están destinadas por ejemplo un escritorio pero también
puede ser que se consiga afuera y ya no seria de obra.)
Proceso de selección contrato de obra: lo que dice la ley 80.
Si es de Menor cuantía: será un proceso de selección abreviada
Si es de Mayor cuantía: proceso de licitación.
Un tema importante en el contrato de obra en el tema de procesos de selección - Art 5 ley 1150: nos
dice que el menor plazo NO puede ser ponderado en un proceso de selección. En la licitación lo que
se pondera son los factores técnicos y los factores económicos, se prohíbe y nos dice que NO se
puede ponderar el menor plazo y esto parece no tener lógica, pero la lógica se encuentra en la
realidad es que la mayoría de los contratos de obra publica se prorrogan en el plazo, es muy difícil
que este se cumpla porque una obra tiene muchos imprevistos que hacen que ese plazo casi nunca se
cumpla, entonces la ley dice que no se ponga a ponderar un plazo que nunca se va a cumplir.
TIPOS DE CONTRATOS DE OBRA (no esta en la ley, estaba en la ley anterior pero la administración los
coloca en todas partes)
Clasificación: según la FORMA DE PAGO
Contrato por precio unitario: (La mayoría de los contratos son de este tipo) – En este contrato se tiene
un valor estimado que es el valor inicial y el valor real del contrato es el que resulte de multiplicar las
cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados.
Cantidad de obra( 100 ladrillos) X precio unitario (5 pesos CU): 500 pesos VALOR DE ESTIMADO
DEL CONTRATO
EL VALOR REAL DEL CONTRATO: Cantidad de obra realmente ejecutados x precios unitariamente
pactados.
Esto quiere decir que varía la cantidad de obra, no varía el precio unitario, puede que hayan mayores
cantidades de obra o menores. Es lo normal en este tipo de contratos, porque se paga al contratista lo
que realmente lo que hace. Ej. Se pone un muro y se dice que se van a ir 1.000 ladrillos, el objeto del
contrato es el mismo, pero después de terminado el contrato se le paga el valor real del contrato y si es
superior el numero de ladrillos, no se hace un contrato adicional para ese pago porque el mismo
contrato está autorizando la mayor cantidad de obra y por tanto, no requiere un contrato adicional para
reconocer un mayor gasto.
La anteriormente mencionada ha sido parte de lo que ha dicho la sección tercera de la sala de consulta
del consejo de estado peor no es una posición pacifica, es que ha habido diferencias sobre el tema con un
cambio de pronunciamiento de la Doctora Susana Montes- concepto 18 julio de 2002 Exp. 1429 Sala
de consulta (emite conceptos NO vinculantes).
Toca tener cuidado con e tema presupuestal porque la mayor cantidad e obra lo normal es que sea de
por ahí 10% pero acá en Colombia se han visto caso hasta del 30% pero esto puede ser porque esta
muy mal planeado el contrato, o porque están disfrazando como mayor cantidad de obra otra cosa.
La mayor cantidad de obra NO cambia el precio unitario pues este fue la base sobre la cual escogió el
contratista, ese factor económico, ¿cuando podría yo modificar el precio? Por circunstancias exógenas
(sentencia 2004. Daniel Hernández) situaciones sobrevinientes que implicaron que ese riesgo normal
cambiara drásticamente – contrato con acetona y de pronto el valor de esta pasa del 50 a 100, entonces
le pide que le reconozca el mayor valor y la compensación, o compensación mas utilidades.
Contrato por Precio global: es totalmente lo contrario del precio unitario, no importa si se le fueron 100
metros de cantidades de obro, yo solo le pago el precio global en este caso el riesgo es del contratista
(en el anterior el mayor precio es de la administración porque si se van 20 ladrillos mas se los tengo que
pagar). se paga lo pactado y es el valor que le debe reconocer la administración no lo puede aumentar ni
disminuir. No confundir con el precio fijo y reajuste, el precio global no quiere decir que sea precio fijo
es decir, quiere decir que se pactan 100 pesos y se pagan 100 pesos por la obra y puede pasar que un
precio global tenga reajuste de precios.
El precio global es el objeto pactado, una obra adicional ya no entra dentro de ese precio pactado, si se
va a incluir algo nuevo se debe ahí si aumentar ese valor.
Contrato por Administración delegada: sobre esto hay una discusión la doctrina y jurisprudencia no ha
sido uniforme. La RG siempre se ha trabajado como contrato de obra. El contratista es una especie de
gerente de la obra, hace asesoría, gerencia y dirección de la obra. Es gerente y asume las ordenes que la
administración da, pero la administración paga la obra. El riesgo de la obra es de la administración es
solo poner una administrador para que le gerencia la obra y se le pagan unos honorarios por
administración delegada.
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Contrato por Reembolso de gastos: (este no se utiliza mucho, pero es muy parecida a la administración
delegada) el contratista va haciendo, y administración va reembolsando los gastos que se incurrió.
Responsabilidad es de la administración, Se es ejecutor del contrato y se va reembolsando los gastos en
que se va incurre.
La RG es que es para el ejercicio de ingeniería y arquitectura. Sin embargo hay alguna duda sobre si algunos
contratos de prestación de servicios especializados o aun de obra, son contratos de consultoría. ¿cuál es la razón?
Por que si se mira la definición de este contrato habla de muchas cosas, habla de estudios de diagnostico,
prefactibilidad, yo podría contratar a un economista par que me haga un estudio de prefactibilidad y por lo tanto
podría haber duda si se trata de un contrato de prestación de servicios profesionales (contratación directa) o si es
un contrato de consultoría. Si se equivoca en esto es y celebra una contratación directa es un delito de
celebración del contrato sin el cumplimiento de requisitos legales - Ni la jurisprudencia ni la doctrina han
aclarado el tema, entonces se diría que si esta expresamente tipificado en el Art 32#2 es un contrato de
consultoría, si no lo está, será otro contrato distinto. Literalidad de la norma.
Si el objeto del contrato es estudio de diagnostico, prefactibilidad, asesorías técnicas de coordinación es mejor
hacerlo por el contrato de consultoría y hiciera supervisión.
Cuando yo hago mediante licitación el contrato de obra , cuando celebro el contrato previo a la licitación
obligatoriamente debo contratar la interventoría de la obra con un tercero. Si el contrato principal de obra
proviene de una licitación el contrato de consultoría de esa obra debe ser contratado por un tercero que
gemelamente será previo concurso de méritos. Ej. Contrato de obra por 10 meses y se debe tener un contrato
también por esos 10 meses que es el de consultoría para el ejercicio de la interventoría. Es muy importante que
los dos contratos coincida, porque la interventoría es un contrato de consultoría y por regla general requiere un
concurso de méritos.
¿Qué es el contrato de interventoría? Es una especie del contrato de consultoría. El contrato de interventoría está
desarrollado en la ley 1474/11. Artículos 82 y hasta el 85.
CONTRATO DE INTERVENTORIA: Este tema esta regulado expresamente en la Ley 1494/11 del art 82
hasta el 85:
Los interventores son los ojos de la administración tienen control y vigilancia sobre la ejecución del contrato
principal. Entonces si el contrato principal llega a tener problemas yo tengo un interventor que avisa el
problema y mira la solución, y es muy importante que los dos coincidan en el tiempo, salvo cuando se declare
desierto el contrato de obra. Como tienen tratamiento distinto en la ley tienen ese problema:
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Si se declara desierto el contrato de obra se demorara 3 meses más y la interventoría ya se habría acabado o por
el contrario, ya se adjudico el contrato de obra pero la interventoría se declaro desierto, entonces ese contrato se
va a quedar sin interventoría, este problema no esta solucionado totalmente.
Lo mas lógico seria que el contrato de interventoría se contrate al mismo tiempo que el contrato de obra por una
licitación, pero acá hay licitación para el contrato de obra y concurso de méritos para la interventoría.
ARTÍCULO 82. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES. Modifíquese el artículo 53 de la Ley
80 de 1993, el cual quedará así:
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u
omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración
y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o
asesoría.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean
imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos
respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la
expedición de esta ley.
El problema muchas veces es que la interventoría no cumple con sus obligaciones. Acá la norma distingue entre
supervisión e interventoría. La supervisión es del funcionario, es la persona interna de la administración que
hace la supervisión, si se gano en concurso de méritos una consultoría entonces se contrata a un funcionario de la
entidad para que haga la supervisión del contrato, pero la responsabilidad es la misma que la del interventor, es
una responsabilidad muy fuerte.
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la
moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la
actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución
del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el
cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren
conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a
través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una
persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato
suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo
justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del
contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del
objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e
interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el
contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las
demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
PARÁGRAFO 1o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de
la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de
la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con
independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
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ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS
INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del
cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre
el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad
contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal
incumplimiento se presente.
PARÁGRAFO 1o. quedará así:
No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal,
o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción,
obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la
entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se
presente el incumplimiento.
PARÁGRAFO 2o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal:
k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el
incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción
tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto
administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
PARÁGRAFO 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible
incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del
contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el
incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un
contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para
salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con
este, de los perjuicios que se ocasionen.
PARÁGRAFO 4o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los
términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.
Hay una norma muy importante que es el Parágrafo 1 art 84 habla de los deberes del contratista y adiciona la
ley disciplinaria. Hay 3 faltas graves: (faltas mas graves por las cuales responde un interventor)
1. Por omisión de información:
- Puede ser omisión oportuna del incumplimiento del contrato principal.
- Omisión de información de hechos o temas que puedan constituir actos de corrupción en la
ejecución del contrato principal, se debe informa a la administración.
- (Carácter preventivo) Informar la administración de hechos y circunstancias que puedan poner o
pongan en riesgo el cumplimiento del contrato ¿Qué quiere decir? Que se debe avisar de los
problemas así no haya incumplido todavía.
Si el interventor omite este deber de información cualquiera de esos tres, la norma dice que será
solidariamente responsable con el contratista por perjuicios causados a la administración.
Hay otra que según el Profesor es gravísima y es el Parágrafo 2 art 84, que habla de una Inhabilidad mas si el
interventor llega a incurrir en las tres conductas anteriores, según esta norma, queda inhabilitado y será de 5
años. Según el profesor es absurdo porque si el interventor esta haciendo mal su labor yo lo multo, acá de una
vez queda inhabilitado. Y el problema también es que lo dejan inhabilitado entonces ese contrato de obra lo
dejan sin interventor ¡a que hora se va a hacer otro proceso de concurso de méritos para seleccionar un nuevo
interventor!.
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La interventoría no tiene facultades decisorias, es decir no puede ser que diga que le suscribe el contrato
adicional o le autorizo la modificación de la obra, sus facultades únicamente son de vigilancia y control de la
ejecución de esa obra.
ARTÍCULO 85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los contratos de interventoría podrán
prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor
podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
PARÁGRAFO. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y
aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del
contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al
artículo 7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en
cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
En el Art 85 que habla de continuidad de la interventoría muchas veces pasa que el contrato de obra principal
se hace prorroga del plazo sin aumentar el valor. El problema es lo que incide esto en el contrato de interventoría
porque si usted me pone 4 meses más, automáticamente me esta tocando porque son actividades personales, no
es lo mismo que me contraten para una interventoría de 3 meses a una de 5 meses, si me pagan por mes y me
aumentan el tiempo, esto me va a incidir en el valor del contrato, había un limite del art 40 que el contrato
adicional no puede esperar el 50% del contrato principal.
Entonces yo llegaba a los 5 meses y ese contrato de interventoría se acababa y el obra seguía por los 4 meses sin
interventor, y es por eso que se dijo que para los contratos de interventoría no se aplicaba el limite del 50%.
Entonces que se aplica? En este caso el valor podrá ajustarse en atención al objeto de la interventoría sin que
aplique el limite del 50%, dependerá de los que dure el contrato de obra. Si el contrato de obra se prorrogo a 10
meses, el de interventoría podría prolongarse a 10 meses porque esta vinculado al contrato principal objeto de
vigilancia (contrato de obra)
Conclusión: La norma dice que el contrato de interventoría se debe prorrogar por el plazo necesario, cuando se
prorrogue el contrato de obra. PERO el límite del 50% no se le aplica, sino se aplica el límite el que establezca la
prórroga y duración del contrato inicial.
CONTRATO PRESTACION DE SERVICIOS: (Numeral 3 del Art 32)
3o. Contrato de prestación de servicios: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades
estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos
contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebraran por el término
estrictamente indispensable.
Lo que no es contrato de obra y no es consultoría será de prestación de servicios. Pero hay contratos de trabajo
que lastimosamente en la contratación publica es una burla de la ley, es una típica relación laboral donde se viola
los derechos del trabajador “primacía de la realidad”
(pregunta de Examen) Es un contrato que como regla general requiere un proceso de contratación directa.
1. Si se contrata la prestación de un servicio profesional: Se aplica contratación directa.
2. Si se contrata la prestación de un servicio NO profesional: Se aplica la licitación. (Regla general)
3. Si se contrata la prestación de un servicio por medio de interventoría: Se aplica concurso de méritos.
Contrato de Concesión: (Numeral 4 del Art 32)
4o. Contrato de concesión
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona
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llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un
servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así́ como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única
o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Los Contratos de concesión siguen existiendo, no es cierto que han desaparecido. La misma ley 1508/12 dice
que los contratos de concesión hacen parte de los APP (asociación pública privada), pero hacen parte y tienen su
propia reglamentación.
Tipos de concesiones Concesión de bienes y de servicios y (según el profesor y que no esta regulada en la ley)
mixta.
¿en que consiste la concesión?
La administración le otorga a una persona la organización, prestación, explotación y operación de un
servicio público o de una obra. Ej. Le otorgo la Explotación de un servicio o la explotación y realización de
una obra, pensemos en una carretera, obra o bines desinada a servicios públicos.
yo le entrego eso a usted, vaya construya y opere la carretera o le concedo la explotación de un servicio pero
usted pone sus bienes y su infraestructura (concesión de los celulares)
Por cuenta y riesgo del concesionario si la ley dice esto, quiere decir que es un contrato de resultado, es su
riego normal - Si usted es ineficiente y no sacó plata, es el problema del concesionario. Muchos tratadistas
han hablado del contrato de concesión como una especie de contrato para garantizarle al contratista de que
saque sus utilidades y así es como se va a desvirtuando este contrato.
¿Qué se le paga al concesionario? El dinero se saca de la explotación del bien o servicio y/ó de los aportes
que haga la entidad al contratista si el ingreso por la explotación es ineficiente. ejemplo explotación del
bien o servicio, en el caso de la vía serian el cobro de peajes, pero puede que este ingreso se insuficiente se
hace un modelo financiero y coge las variables: años de explotación, numero de peajes, valor del peaje,
trafico de vehículos y así calcular la utilidad “Tasa interna de retorno”.
Entonces puede salir esta utilidad de la explotación del bien y si no es rentable puede la administración
aportar de sus propios recursos la plata correspondiente.
Según el Profesor este no es un contrato que garantice la utilidad, pues se ha vendido la idea de que si se pacta
ese contrato y no saco la utilidad TIR, se debe prorrogar por otros 5 años para que lo consiga. si usted fue
ineficiente en la ejecución de la obra yo administración debo pagarle su ineficiencia? no. el contrato de
concesión no es por cuneta y riesgo del concedente, es es por cuenta y riesgo del concesionario, por ende yo no
tengo que garantizarle la utilidad TIR, si la concesión duro 5 años y no saco la utilidades debe mirara porque no
logro esta utilidad pero es por su cuenta riesgo.
Al final del contrato de concesión esta la reversión. Y esta consiste en que al final del contrato todos los bienes
afectos a la concesión pasan a hacer ser propiedad de la entidad sin pagar costo adicional.
Con la ley 80 la reversión pareciera ser solo sobre concesión de bines teniendo en cuenta el Art 19. Entonces no
había reversión en concesión de servicios.
ARTICULO 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se
pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello esta deba efectuar
compensación alguna.
¿Que pasa con los contratos de concesión mixta? No se sabe.
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En los contratos recientes de concesión de los móviles. En donde por un laudo arbitral condenaron a pagar la
reversión.
De toda la estructura que tiene movistar y claro, según eso el laudo decía que estos pasan a ser propiedad del
Estado por lo tanto como no los pueden pasar porque no quedamos sin servicios móviles, entonces que se pague
el valor de esos bienes y condeno a claro y a movistar a pagar 2.3 billones de pesos.
La discusión es ¿cabía reversión o no? Si se dice que es concesión de servicios no tendría que pagar nada, pero si
se dice que es mixta pues se dice que hay un bien que se les entrega que son las frecuencias, el espectro
electromagnético. Y ahí viene la discusión sobre si se requería o no la reversión.
Claro y Movistar cada uno demando y movistar en los alegatos dijo que esto no era una clausula de reversión
sino de expropiación, esta en estudio esta demanda, si les llega a salir favorable el estado deberá regresarles los
2.3 billones de pesos que pagaron. Y caro alego violación del TLC con México, peor también va por el mismo
lado, esta supeditado a que si ese tribunal internacional llega a considerar que hay expropiación el tema cambia.
Contrato de APP (Asociación Publica Privada): (Ley 1508/2012)
No tiene contenido formal, es una asociación púbica privada para desarrollo de productos de inversión, a nivel
mundial ya desaparecieron estas, pues la figura del contrato de concesión sirve mas que estas de APP.
Están definidas en la ley 1508 del 2012 artículo 1.
ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de
capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la
retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad
y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
Yo le encargo a un inversionista Ej. diseñe y construya una infraestructura (aeropuerto, carreteras) o construya,
repare o mejore el aeropuerto, es los mismo que podría darse por concesión solo que acá lo fundamental es que
los pagos están atados a que la infraestructura este disponible o funcionado, los pagos están atados a que haya
ese nivel de servicio, infraestructura disponible para ese servicio. Esto esta en el Art 3 ley 1508/12.
Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las
entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus
servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que
deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre
infraestructura para la prestación de servicios públicos.
En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o
servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la
naturaleza del proyecto lo requiera.
Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas
de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo
en las materias particularmente reguladas en la presente ley.
Parágrafo 1°. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de
inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv.
Parágrafo 2°. Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la
vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o
darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades
aplicadas en dichos sectores.
Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional podrá reglamentar las condiciones para el cumplimiento de la
disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más
elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de Asociación Pública Privada a
que se refiere la presente ley, pudiendo aplicar criterios diferenciales por sectores.
Artículo 4°. Principios generales. A los esquemas de asociación público privada les son aplicables los
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principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal.
Hay APP de iniciativa publica y de iniciativa privada: la pública es cuando la administración decide que se ara
por APP y se saca un pliego y demás o puede suceder que un particular propone que se haga como iniciativa
privada, y esta esta regulado en el Art 14 Ley 1508/12. Usted convence a la administración, con los estudios de
mercado, justificaciones para hacerlo por iniciativa privada, no es que sea una contratación directa, es que
convence a la administración y esta hace un proceso de selección.
Artículo 14. Estructuración de proyectos por agentes privados. Los particulares podrán estructurar
proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y
riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo
reserva a consideración de las entidades estatales competentes.
El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de
prefactibilidad y otra de factibilidad.
En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa
del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación,
mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de
prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación.
Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo
financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y
duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios
de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial,
financiera y jurídica del proyecto.
En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su
capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de
proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a
celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.
En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el
proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada.
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No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su
presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su
estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden
garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación , las entidades
territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley.
Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que
radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable.
La APP puede tener un sistema abierto o con precalificación, esta regulado en el Art 10 ley 1508/12 ( escojo
unas personas antes y solamente con ellas inicio la APP.
Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. (Modificado por el art. 15. Ley 1882 de 2018). Para la
selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el
sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.
Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública,
estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección.
El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan
realizarse o contratarse por los precalificados.
No se plica RUP pero si un registro especial que debe tener el departamento Nacional de Planeación.
Adiciones y prorrogas de estos contratos están en le Art 13: las adiciones no pueden superar el 20% del valor del
contrato originalmente pactado.
Artículo 13. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de
iniciativa pública. En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa
pública, las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de
otros fondos públicos al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado. En
dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las
solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20%
del valor del contrato originalmente pactado.
El valor del contrato para estos efectos deberá estar expresamente determinado en el mismo, y basarse en el
presupuesto estimado de inversión o en los criterios que se establezca en los casos de proyectos de prestación
de servicios públicos.
Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo
podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere
obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversi ón. En
todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen
una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir con los requisitos exigidos
por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables.
Clausulas del contrato Art 22: las excepcionales: caducidad, principios de terminación, de modificación e
interpretación..
Artículo 22. Cláusulas propias de los contratos administrativos. Los contratos para el desarrollo de
proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación
pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley.
Terminación del contrato: Art 32: esta clausula puede ser buena o mala pero es muy importante: dice que debe
pactar en el contrato un acuerdo de terminación anticipada. La administración puede terminar eventualmente el
contrato si, pero hay que hacer un acuerdo previo de cómo seria esa terminación anticipada.
Artículo 32. Acuerdo de terminación anticipada. (Modificado por el art. 20. Ley 1882 de 2018) En los
contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se
establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las
que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
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Esta norma dice que hay que incluir una clausula obligatoria que establezca la formula matemática para
determinar las prestaciones reciprocas entre las partes para la terminación anticipada. Desde el principio yo ya se
bajo que condiciones se va a terminar y a que tendría derecho. De esto dependerá que va a pasar ante esta
situación.
En la ley 1882/2018 hay una norma que ha generado mucha discusión que es el Art 20, esta norma está
demandada ante la corte constitucional. Y algunas firmas de abogados de derecho privado dicen que esa norma
no la puede quitar la Corte porque fomenta la inversión extranjera.
Esta modificada la norma de la ley 1508 por esta terminación anticipada de la ley 1882/2818 Art 20.
Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público
Privada, se incluirá́ una clausula en la cual se establece la formula matemática para determinar las eventuales
prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por
mutuo acuerdo o en forma unilateral.
Parágrafo 1. En los contratos de Asociación Publico Privada suscritos o que se suscriban, cuando una
autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrate estatal, o cuando una autoridad administrativa o
judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad
absoluta, en la liquidación se deberá́ reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos,
ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el
contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual…
Ese contrato es nulo de nulidad absoluta y estos son los contratos mas grandes del país. Pero esa nulidad
absoluta puede ser también originada por razones imputables también al contratista, no solo por la
administración.
Claro que si hay nulidad absoluta, pues usted le dio plata a los señores por tanto la adjudicación es ilegal por
tanto el contrato es nulo porque tiene objeto ilícito, pero usted tuvo que ver en esto, Ej. caso de los NULE, calle
26 y el IDU, pues tanto la administración como el contratista tuvieron que ver con eso.
Pero entonces a quien le importa quien tuvo que ver si cuando se habla de terminación anticipada de las APP, se
dice que en la liquidación se reconocerá el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos
ejecutados por el contratista, (cuando hay nulidad absoluta del contrato, en este momento según la ley 80 que le
pagan? le pagan en lo que se haya beneficiado la administración. Yo le pago lo que usted hizo no los costos en
los que incurrió) incluyendo los intereses, (pero entonces ¿porque le voy a pagar intereses cuando usted se presto
a darle pata a la administración y están metidos en un tema de soborno trasnacional?) menos la remuneración y
pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual y además actualizados con el
IPC. lo lógico hubiera sido que si la terminación anticipada del contrato es solo por culpa de la administración
que se pague esto, pero si es también por culpa del contratista porque pagarlo. Esto precisamente es lo que se
pacto con el escandalo de odebrech.
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