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María José Villate Carreño

Gabriela Alarcón Sánchez

Excepciones para contratar en Colombia

La contratación estatal en Colombia es un tema de gran importancia por todas las faltas que se
escuchan a diario en materia de corrupción, sin embargo, esta es parte del quehacer del Estado y
su práctica es indispensable para asegurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado en
sus diferentes orbitas de acción. Está reglada mediante la Ley 80 de 1993 que establece
“contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
Entidades”; la ley 1150 del 2007 introduce las medidas para la eficiencia y la transparencia de la
ley 80; el 1082 de 2015 donde se “Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de
Planeación Nacional”.

No obstante, cuando se creó la ley 80 de 1993, se expidieron muchas otras normas mediante las
cuales se crearon regímenes excepcionales a la aplicación del Estatuto General de la
Contratación. Es aquí, donde surge una de las principales confusiones acerca de este tema, ya
que dentro de las excepciones mencionadas anteriormente se puede encontrar el sector de la
salud, sector educativo: universidades estatales, públicas u oficiales, el Banco de la República,
sector de telecomunicaciones, entre otros. Por tanto, el objetivo general de este ensayo, es
observar principalmente cómo funciona la contratación en las empresas sociales del Estado
(ESE) teniendo en cuenta que estas, son las prestadoras del servicio de la salud en Colombia.
Después de lo anterior, resulta pertinente preguntarse: ¿Hasta qué punto se considera publica la
contratación en las empresas sociales del Estado? Si bien las ESE son públicas y se rigen bajo el
derecho privado, estas, tienen que cumplir los principios de la función administrativa y de la
gestión fiscal que establece la Constitución Política de Colombia.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública,
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas
o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos (Decreto 1876 de 1994 Por el cual se
reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las
Empresas Sociales del Estado). Estas tienen como objetivo la prestación de servicio de salud que
la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo con su desarrollo y recursos
disponibles pueda ofrecer. No obstante, estas entidades se rigen bajo un régimen privado de
contratación.

Con la finalidad de entender con mayor claridad lo anterior, es pertinente remitirnos al artículo
13 de la ley 1150 del 2007 que estipula lo siguiente:

Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto


General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por
disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad
contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la
Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Cabe resaltar que los principios del régimen de contratación juegan un papel importante debido a
que estos, buscan garantizar que los procesos de contratación sean transparentes y brinden las
mismas condiciones de oportunidad a todas las personas (Castro, 2016). Entre estos principios se
encuentran: principio de transparencia, principio de selección objetiva, principio de buena fe,
principio de igualdad y demás. Cada uno de estos juega un papel importante y hace que sean
indispensables en los procesos de contratación que lleva el Estado, ya que por medio de ellos se
garantizan los derechos de los ciudadanos con un proceso transparente, público y con igualdad al
que pueden acceder todas las personas o empresas que cumplan con los requisitos establecido. Es
por dicha razón, que, aunque las ESE se rijan por un régimen de contratación privado, están
obligadas a cumplir y ejercer los principios que estipula el estatuto general de la contratación
pública en Colombia.

Del mismo modo, existen inhabilidades e incompatibilidades a las que los servidores y
trabajadores de las ESE están sometidos. Por inhabilidad es preciso entender que son situaciones
previas, que impiden a un ciudadano acceder a un cargo público, participar en una licitación,
contratar con el estado o postularse válidamente para ser elegido a un cargo o corporación
pública (Departamento Administrativo de la Función Pública, 2016). Por otra parte, las
incompatibilidades se refieren a la exclusión natural, legal o reglamentaria de una cosa a causa
de otra (Departamento Administrativo de la Función Pública, 2016). En términos generales, las
inhabilidades e incompatibilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la
ley que constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con las entidades estatales y
obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo
incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades.

Para ejemplificar lo anterior, es pertinente citar el artículo 71 de la ley 1438 de 2011:

“Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser
representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o
administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas
en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o
participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y
cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la
participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un
año después de la dejación del cargo”

Ahora bien, es válido aclarar que la financiación de las ESE se da por medio de recursos
otorgados por el Estado. Por tanto, el control fiscal desarrolla un papel importante al interior de
estas entidades. Tal como lo estipula el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia: El
control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual
vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos
o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

Finalmente, es posible concluir que, si bien las ESE se rigen bajo el derecho privado, están
obligadas a cumplir los principios del régimen de contratación previstos en la ley 80 de 1993.
Todo lo que vayan a hacer tiene que realizarlo bajo el régimen de contratación estatal, si no lo
realizan pueden ser sancionados. Así se guíen por otro tipo de régimen, no se pierde la esencia de
lo público.
Referencias:

Castro, P. C. (2016). Importancia de los principios de la contratación estatal. Repositorio

Universidad militar.

Gobierno de Colombia. (1994). Decreto 1876 de 1994.

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=3356#:~:text=Las

%20Empresas%20Sociales%20del%20Estado%20constituyen%20una%20categor

%C3%ADa%20especial%20de,por%20las%20asambleas%20o%20concejo

Gobierno de la Colombia. (2014). Concepto 232441 de 2016 Departamento Administrativo de la

Función Pública. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?

i=78486#:~:text=Ahora%20bien%2C%20resulta%20importante%20precisar,un

%20cargo%20o%20corporaci%C3%B3n%20p%C3%BAblica

Gobierno de la Colombia. (2016). Concepto 160111 de 2020 Departamento Administrativo de la

Función Pública. https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?

i=130126

Régimen legal de Bogotá. (2007). Ley 1150 de 2007 Nivel Nacional.

https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=25678

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