Rol 218-2008

Entorpecimiento de relación directa y regular por quien

ejerce tuición no puede ser sancionada con arresto
Corte de Apelaciones de Valdivia
15 de Septiembre de 2008

Teniendo presente el tenor expreso del artículo 48 de la Ley Nº 16.618 que

establece un tratamiento claramente diferenciado para el padre que ejerce
la tuición y para que el que no la tiene, en sus incisos 3 y 4, estableciendo
como consecuencia, para el caso en que sea el padre que tiene el cuidado
personal, quien por una acción imputable impida en alguna forma las
visitas, la posibilidad de recuperación de los días perdidos, cuestión que
corresponde declarar al juez. Regulando el inciso 4 de la misma norma, la
situación en que es el padre a cuyo beneficio está decretado este derecho
deber, quien no cumple, oportunidad en la que luego de apercibirlo con la
restricción o suspensión, puede ser apremiado confirmo el artículo 66.
Asimismo, el artículo 66 de la Ley de Menores, señala que en caso que se
incumpla lo previsto por el artículo 229 del Código Civil será posible
apercibir conforme el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. De
este modo, interpretadas armónicamente todas las normas que regulan la
materia, la conclusión a la que debemos necesariamente arribar es que el
apremio de arresto sólo procede contra el padre a cuyo beneficio se ha
regulado el derecho deber (relación directa y regular) y no contra aquel que
ejerce el cuidado personal del menor

TEXTO SENTENCIA
Valdivia, quince de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS:

A fojas 7 comparece don César Gárnica González y recurre de amparo en

representación de doña María Natalia Orellana Fierro, domiciliada, para estos
efectos, en calle Picarte N° 427, oficina 402, de la ciudad de Valdivia.

Señala que con fecha 5 de septiembre del presente año se dictó una orden de
arresto por un día como medida de apremio en causa Rit N° C-644-2007, por la
Jueza de Familia de Valdivia doña Edith Parra Fuentealba por haber infringido su
representada el régimen de visitas que tendría el padre biológico, don Oliver De
Smet DeOlbecke Casanova, respecto de su hijo menor de edad, Tomas De Smet
DeOlbecke Orellana.

Dicho arresto fue decretado a petición de la parte demandante quien solicitó la

aplicación del artículo 66 de la Ley 16.618, sin embargo cabe destacar que dicho
apremio corporal no procede en este caso, toda vez que la misma Ley 18.618, en
su artículo 48, establece expresamente la sanción aplicable al caso que sea el padre
que tiene la tuición del hijo, quien no cumpla con las visitas, señalando que la
consecuencia es que se deben recuperar los días perdidos, de modo tal que el
apremio de arresto procede sólo contra el padre que tiene el derecho-deber de
mantener la relación directa y regular y no lo cumple.

Es necesario destacar además que tratándose de apremios corporales que limitan la

libertad ambulatoria de una persona, éstos deben ser interpretados en forma
restrictiva por lo que no es posible aplicar este apremio en esta situación en que
existe una sanción distinta para el caso de incumplimiento.

Por último destaca que además en los autos no están debidamente acreditados los
días que supuestamente se habrían entorpecido las visitas, ya que conforme consta
de la resolución de 26 de agosto del presenta año, la misma Jueza que decretó el
apremio había dispuesto que se citara a una audiencia a fin de verificar los días de
incumplimiento, audiencia que nunca se llevó a efecto procediéndose a decretar
derechamente el arresto.

A fojas 10, doña Edith Parra Fuentealba, informa el recurso, en su calidad de Jueza
del Juzgado de Familia de Valdivia y señala que efectivamente en causa Rit N° 644-
07 se decretó una orden de arresto contra doña María Natalia Orellana Fierro por
incumplimiento reiterado a que el padre mantenga una relación directa y regular
con su hijo, situación que se mantuvo en le tiempo pese a estar apercibida para su
cumplimiento.

Agrega que esa orden fue despachada considerando lo dispuesto por el artículo 48
de la Ley 16.619 en relación al artículo 229 del Código Civil aplicable para el caso
que no se cumplan las resoluciones que ordenan el cumplimiento de ellas y según
consta de los antecedentes la relación directa y regular fue fijada por conciliación
de ambos padres, lo que posibilita la aplicación del artículo 543 del Código de
Procedimiento Civil.

De este modo ante el incumplimiento injustificado y reiterado de la madre y visto el

interés superior del niño se decretó la orden respetiva.

Se tuvo acceso a la carpeta virtual de la causa Rit C-644-07 del Juzgado de Familia
de Valdivia.

A fojas 10 vuelta se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, conforme el mérito de la causa Rit 644-07 tenida a la vista, consta
que con fecha 2 de octubre de 2007 las partes del proceso llegaron a un
avenimiento acerca de la relación directa y regular que debía mantener el padre
don Oliver De Smet DeOlbecke Casanova con su hijo Tomás De Smet DeOlbecke
Orellana.

SEGUNDO: Que conforme los antecedentes es posible apreciar que dicha relación
directa y regular no ha sido efectivamente cumplida, por diversos motivos, que
incluso podrían ser eventualmente atribuibles a la negativa o entorpecimiento de la
madre del menor quien tiene el cuidado personal del mismo.

No obstante lo señalado, se debe precisar que lo discutido en esta causa es si la

orden de arresto decretada contra la madre del menor, resulta o no procedente, y
si atenta o no, contra la garantía del artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de
la República.

TERCERO: Que en este orden de ideas, es preciso recurrir a la normativa legal que
regula la materia.

El artículo 48 de la Ley 16.618 señala en su inciso tercero, que cuando, por razones
imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o
entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido
establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente.

Por su parte el inciso cuarto dispone En caso de que el padre o madre a quien
corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente,
la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal,
podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su
suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando
procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66.

A su turno el artículo 66 de la misma ley en su inciso final dispone, El que fuere

condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause
ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el
plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el
ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil será apremiado
en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.

En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor o se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del tribunal.

Finalmente el inciso primero del artículo 229 del Código Civil, prescribe El padre o
madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni
quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y
regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su
cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Analizadas las normas precedentemente citadas cabe concluir que el apercibimiento

de arresto y la sanción misma de arresto, están contempladas en nuestra
legislación sólo respecto del padre a quien corresponde ejercer el derecho deber de
relación directa y regular con el menor, ello se concluye:

En primer lugar teniendo presente el tenor expreso del artículo 48 de la Ley 16.618
que establece un tratamiento claramente diferenciado para el padre que ejerce la
tuición y para que el que no la tiene, en sus incisos 3 y 4, estableciendo como
consecuencia, para el caso en que sea el padre que tiene el cuidado personal, quien
por una acción imputable impida en alguna forma las visitas, la posibilidad de
recuperación de los días perdidos, cuestión que corresponde declarar al juez.

Regulando el inciso 4 de la misma norma, la situación en que es el padre a cuyo

beneficio esta decretado este derecho deber, quien no cumple, oportunidad en la
que luego de apercibirlo con la restricción o suspensión, puede ser apremiado
confirmo el artículo 66.

Asimismo, el artículo 66 de la Ley de Menores, señala que en caso que se incumpla

lo previsto por el artículo 229 del Código Civil será posible apercibir conforme el
artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 229 del Código Civil, regula el derecho deber que tiene aquel de los
padres que no posee el cuidado personal del menor.

De este modo, interpretadas armónicamente todas las normas que regulan la

materia, la conclusión a la que debemos necesariamente arribar es que el apremio
de arresto sólo procede contra el padre a cuyo beneficio se ha regulado el derecho
deber y no contra aquel que ejerce el cuidado personal del menor.

CUARTO: Que, de conformidad a lo expuesto, la orden de arresto despachada en

causa Rit 644-07, en contra de la amparada doña María Natalia Orellana Fierro ha
sido dictada fuera de los casos previstos por la ley, infringiendo de este modo la
garantía constitucional del artículo 19 N° 7 de la Carta Fundamental, por lo que
este recurso será acogido.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la

República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo, se resuelve:

Que se ACOGE el recurso de amparo deducido a fojas 7, de estos autos a favor de

doña María Natalia Orellana Fierro y en consecuencia se deja sin efecto la orden de
arresto despachada en su contra con fecha 5 de septiembre del presente año en
causa Rit N° C-644-07 del Juzgado de Familia de Valdivia.

Regístrese, comuníquese de inmediato y archívese en su oportunidad.

Rol Nº 218-2008.

Pronunciada por la SEGUNDA SALA por el Ministro señor DARIO ILDEMARO

CARRETTA NAVEA; Fiscal Judicial señora MARIA HELIANA DEL RÍO TAPIA y Abogada
Integrante señora HELGA STEFFEN RIEDEMANN.

Autoriza la Secretaria titular Sra. ANA MARÍA LEÓN ESPEJO.

En Valdivia, a quince de septiembre de dos mil ocho, notifiqué por el ESTADO

DIARIO la resolución precedente.

Certifico: Que con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162
del Código de Procedimiento Civil.

Valdivia, 15 de Septiembre de 2008.

Rol 930-2008
Relación directa y regular. Acercamiento entre padre e
hija debe ser gradual si contacto anterior es nulo
Corte de Apelaciones de Concepción
25 de Agosto de 2008

El procedimiento de acercamiento (de la relación directa y regular)

dispuesto por la juez de familia ha sido cuestionado por el apelante (padre),
en atención a que significa que se prolonga por un año la posibilidad de
obtener una relación directa y regular de la menor con su padre y que deba
someterse a nuevas evaluaciones, evaluaciones que se han practicado en
diversas oportunidades y en que se concluye que tanto el padre como la
madre y la menor no presentan alteraciones síquicas o de personalidad que
impidan una normal interacción entre ellos. Es indudable la necesidad
después del largo período sin haber tenido la menor una relación directa y
regular con su padre de establecer un mecanismo de acercamiento gradual,
que cuente con el apoyo de terceros capacitados para tal efecto

TEXTO SENTENCIA
Concepción, veinticinco de agosto de dos mil ocho.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada.

Y SE TIENE ADEMÁS PRESENTE:

PRIMERO. Que por resolución de 9 de noviembre de 2006, se dispuso suspender el

derecho a relación directa y regular de la menor Amanda Paz Villaseñor Felip
respecto de su padre Rodrigo Alfonso Villaseñor Recasens.

SEGUNDO. Que esta medida se ha mantenido en el tiempo mediante diversas

resoluciones hasta la fecha.

TERCERO. Que en la actualidad, como lo reconoce la Juez a quo, la medida de

protección a aplicar tiene por finalidad el actuar en un proceso reparatorio con la
menor y con los padres que permita reestablecer en un ambiente resguardado la
relación personal que debiera restablecerse entre el padre y su hija .

CUARTO. Que el procedimiento de acercamiento dispuesto por la Juez de Familia ha

sido cuestionado por el apelante, en atención a que significa que se prolonga por un
año la posibilidad de obtener una relación directa y regular de la menor con su
padre y que deba someterse a nuevas evaluaciones, evaluaciones que se han
practicado en diversas oportunidades y en que se concluye que tanto el padre como
la madre y la menor no presentan alteraciones síquicas o de personalidad que
impidan una normal interacción entre ellos.

QUINTO. Que es indudable la necesidad después del largo período sin haber tenido
la menor una relación directa y regular con su padre de establecer un mecanismo
de acercamiento gradual, que cuente con el apoyo de terceros capacitados para tal
efecto.

Por estos fundamentos, se confirma la sentencia de siete de abril de dos mil ocho,
escrita a fojas 283, con declaración que el reestablecimiento de la relación directa y
regular de Amanda Paz Villaseca Felip con su padre Rodrigo Villaseca Recasens se
llevará a efecto en el lugar destinado al efecto en el Cuarto Juzgado de Familia de
Santiago, todos los días sábado entre las diez y las doce horas durante un período
de tres meses.

Dicho Tribunal deberá informar mensualmente vía Sistema Informático sobre la

evoluciPor estos fundamentos, se confirma la sentencia de siete de abril de dos mil
ocho, escrita a fojas 283, con declaración que el reestablecimiento de la relación
directa y regular de Amanda Paz Villaseca Felip con su padre Rodrigo Villaseca
Recasens se llevará a efecto en el lugar destinado al efecto en el Cuarto Juzgado de
Familia de Santiago, todos los días sábado entre las diez y las doce horas durante
un período de tres meses.

Dicho Tribunal deberá informar mensualmente vía Sistema Informático sobre la

evolución del acercamiento.

Transcurrido dicho plazo el Tribunal de Familia de Concepción citará a una

audiencia a fin de determinar la medida cautelar definitiva.

Exhórtese al Tribunal de Familia de Santiago a fin de que de cumplimiento a lo

ordenado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase con su custodia.

Redacción de la abogado integrante, doña Silvia Oneto Peirano.

Rol N° 930-2008.

Rol 152-2008
Relación directa y regular. Designación de asesoría de
letrado
Corte de Apelaciones de Talca
15 de Mayo de 2008

Esta sentencia trata dos temas: 1) Designación de asesoría de letrado

constituye una facultad del Juez de Familia y no un trámite esencial 2)
Relación regular y directa debe establecerse en forma gradual si padre
carece de contacto con hijo

TEXTO SENTENCIA SUMARIO 1 SUMARIO 2

Talca, quince de mayo de dos mil ocho.

VISTO Y OIDO EL INTERVINIENTE:

1°.- Que el artículo 18 de las Ley de los Tribunales de Familia dispone que las
partes pueden actuar y comparecer personalmente sin necesidad de mandatario
judicial y de abogado patrocinante, entregando al juez la facultad de ordenar,
expresamente, la comparecencia con letrado lo que, especialmente, ocurrirá cuando
la otra parte cuenta con asesoría letrada.

Del tenor de dicha disposición no aparece que la omisión de la comparecencia con

letrado conlleve la invalidación de la sentencia, toda vez que constituye una
facultad del juez y no de un trámite esencial.

La circunstancia que se diga que especialmente aquello se ordenará cuando la otra

parte cuente con asesoría letrada no lo convierte en un trámite o diligencia de
aquellos que ameriten la invalidación, como lo pretendió en estrado el abogado
apelante, tanto mas cuando el recurrente fue asistido por letrado en la audiencia de
juicio.

2°.- Que si bien mantener una relación regular y directa con los hijos es un derecho
del padre o de la madre que no tiene a su cargo la tuición y cuidado y lo es mas,
cuando en este caso fue acordado entre los progenitores de la niña, no es menos
cierto que dicho derecho está establecido en beneficio de los menores, por lo que la
obligación prioritaria del tribunal es cuidar que se cumpla en beneficio del hijo o
hija respecto del cual se ejerce.

3°.- Que, por ende, no puede desatenderse el principio del interés superior del
niño, resultando atendible necesario consolidar el rol paterno y su figura en la niña,
lo que no se logra forzando la relación y menos con y ante la presencia de policías.

4°.- Que del mérito de la carpeta virtual revisada por el tribunal se refuerza la
necesidad de gradualidad en la relación padre e hija, la que previamente debe irse
cimentando junto a la terapia que se indica por el juez de primera instancia,
debiendo procurarse que ella comience de inmediato.

Conforme a lo razonado y lo dispuesto en los artículos 18 y 67 de la Ley n° 19.968

se confirma la sentencia apelada de treinta y uno de enero de dos mil ocho, con
declaración que el tribunal dispondrá lo que corresponda para que las terapias que
indica en su fallo se inicien a la brevedad, encomendando su seguimiento a uno o
una de los consejeros técnicos de ese tribunal.

Redacción del Presidente de la Tercera Sala, Ministro don Rodrigo Biel Melgarejo.

Regístrese y devuélvase.

Rol N° 152-2008.

sumario

Designación de asesoría de letrado constituye una facultad del Juez de

Familia y no un trámite esencial

El artículo 18 de las Ley de los Tribunales de Familia dispone que las partes pueden
actuar y comparecer personalmente sin necesidad de mandatario judicial y de
abogado patrocinante, entregando al juez la facultad de ordenar, expresamente, la
comparecencia con letrado lo que, especialmente, ocurrirá cuando la otra parte
cuenta con asesoría letrada.

Del tenor de dicha disposición no aparece que la omisión de la comparecencia con

letrado conlleve la invalidación de la sentencia, toda vez que constituye una
facultad del juez y no de un trámite esencial.

La circunstancia que se diga que especialmente aquello se ordenará cuando la otra

parte cuente con asesoría letrada no lo convierte en un trámite o diligencia de
aquellos que ameriten la invalidación, como lo pretendió en estrado el abogado
apelante, tanto mas cuando el recurrente fue asistido por letrado en la audiencia de
juicio.

Sumario 2

Relación regular y directa debe establecerse en forma gradual si padre

carece de contacto con hijo

Si bien mantener una relación regular y directa con los hijos es un derecho del
padre o de la madre que no tiene a su cargo la tuición y cuidado y lo es más,
cuando en este caso fue acordado entre los progenitores de la niña, no es menos
cierto que dicho derecho está establecido en beneficio de los menores, por lo que la
obligación prioritaria del tribunal es cuidar que se cumpla en beneficio del hijo o
hija respecto del cual se ejerce.

Por ende, no puede desatenderse el principio del interés superior del niño,
resultando atendible necesario consolidar el rol paterno y su figura en la niña, lo
que no se logra forzando la relación y menos con y ante la presencia de policías.

Del mérito de la carpeta virtual revisada por el tribunal se refuerza la necesidad de

gradualidad en la relación padre e hija, la que previamente debe irse cimentando
junto a la terapia que se indica por el juez de primera instancia, debiendo
procurarse que ella comience de inmediato.

Rol 29-2008
Relación directa y regular constituye un derecho-deber
que sólo puede ser restringido por causas graves
Corte de Apelaciones de Puerto Montt
05 de Febrero de 2008

El artículo 229 del Código Civil, en armonía con la convención Internacional

de los Derechos del Niño, establece como imperativo legal y deber del
Estado velar por el resguardo y derecho de los menores de mantener
vínculos permanentes con sus progenitores, relación que no sólo implica
una obligación para estos, sino un deber para con aquellos, que mira a la
formación futura e integral de los jóvenes de saberse hijos de determinados
sujetos en miras al establecimiento de su propia identidad, de manera que
no resulta acertado sostener, como lo hace el a quo, que no se ha probado
la necesidad de tal vínculo, pues la ley lo establece como esencial, por lo
que debe ser fomentado y garantizado, como garantía en resguardo de los
derechos de los menores. En tal sentido, y por consiguiente, sólo se podrá
negar, restringir o suspender la comunicación directa y personal de los
padres con sus hijos, cuando existan causas graves que así lo aconsejen lo
que no ha acontecido en autos, sin que el hecho que los menores residan en
Alemania sirvan de sustento suficiente para ello, pudiendo el padre asumir
los costos que el cumplimiento de dicho deber le irrogue

TEXTO SENTENCIA
Puerto Montt, cinco de febrero de dos mil ocho.

Vistos:

Por sentencia de veintidós de diciembre de dos mil siete la Sra. Jueza de Familia
suplente, Patricia Gallardo Maldonado, dictó sentencia en estos autos Rit N° 241-
2007, resolviendo rechazar la demanda de regulación directa y regular deducida
por don Pedro Valenzuela Gaete a favor de sus hijos menores Roberto Pablo y
Emilio Tomás, ambos de apellidos Valenzuela Meyer.

Acogió, sin embargo, la demanda de alimentos a favor de los indicados menores

por un monto de $100.000 mensuales, reajustables semestralmente según la
variación del IPC, a contar de la fecha de la demanda, disponiendo que cada parte
pagará sus costas.

Que en contra de la indicada decisión, la parte demanda, dedujo a fs. 14, recurso
de apelación, solicitando se confirme la sentencia en cuestión, con declaración que
se aumenta la pensión alimenticia a la suma de $ 700.000, o la que el Tribunal
estime con costas.

Por su parte, el demandante, dedujo a fs. 18 y siguientes, recurso de casación en la

forma y apelación.

El primer arbitrio lo fundamenta en la causal del artículo 768 N° 4 del Código de

Procedimiento Civil, en relación con el artículo 67 N° 6 de la ley 19.968, esto es,
ultra petita, que basa en que la Juez a quo negó fijar un régimen de visitas,
cuestión que no fue controvertida por la demandada, sino que su planteamiento se
refirió a la cuantía y forma de cumplimiento.

Señala que con ello se ha transgredido lo dispuesto en los artículos 229 del Código
Civil y 48 de la ley de menores, por cuanto la regla general es que el padre ejerza
una relación directa y regular con sus hijos, siendo de excepción su suspensión o
restricción, normas que se han vulnerado al n o haberse acreditado los hechos
graves y calificados en que se basa la presunta oposición, por lo que solicita,
existiendo perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, que además influye
en lo dispositivo del mismo, la anulación de la sentencia y su reemplazo por otra
que haga lugar a lo pedido, con costas.

En lo pertinente al recurso de apelación, solicita se revoque la sentencia en cuanto

niega lugar a la demanda de relación directa y regular del demandante con sus
hijos y se declare en cambio que se hace lugar a ella y se revoque en lo que dice
relación con la demanda de alimentos, la que pide se rechace con costas.

Que por su parte la demandada, dedujo a fs. 14 recurso de apelación en contra de

la sentencia definitiva por la cual pide que se confirme con declaración en cuanto se
aumenta la pensión de alimentos a la suma de $ 700.000 o lo que el Tribunal
determine.

Que declarados admisibles los referidos recurso, se ordenó traer los autos en
relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma:

Primero: Que la causal formal que funda el presente arbitrio, está dada por haberse
dictado la sentencia impugnada más allá de lo pedido por las partes, esto es, ultra
petita, atenta la causal del artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, ello
al rechazar la demanda de relación directa y regular con los hijos, desde que no
hubo oposición de la demanda, entendiéndose que lo controvertido estuvo
determinado sólo por la regulación y ejercicio de dicho derecho.

Segundo: Que la contestación de la demanda sobre éste tópico, del tenor de la

audiencia de 31 de octubre de 2007, se tuvo por evacuada en rebeldía, por
consiguiente, tal actitud importa controvertir los fundamentos y presupuestos de la
misma, de tal forma que, no es posible concluir en tal escenario procesal que lo
controvertido era sólo la regulación del régimen en cuestión como lo pretende el
demandante, sino que todos los elementos que constituyen el objeto de la acción
entablada, por lo que el vicio que se pretende como causal formal de anulación del
fallo, resulta inexistente, en razón que la decisión del Tribunal se ha ajustado al
merito de dichas peticiones y del proceso en general.

Tercero: Por lo demás, de la sola lectura del libelo en que se contiene el recurso en
análisis, aparece que la reclamación que se formula más que evidenciar un vicio
procesal de naturaleza tal o trascendencia que amerite anular la sentencia, es claro
que lo pretendido es la revisión de la decisión del Tribunal a quo, la que en
concepto del recurrente no se ajustaría a derecho ni a los hechos, materia propia
del recurso de apelación y que el Tribunal, revisará por haberse deducido este
último, por lo que aún de concurrir el defecto que se denuncia, éste no es reparable
sólo con la invalidación del fallo, ni influye en lo dispositivo del mismo, razón por la
cual se rechazará.

II.- En cuanto a los Recursos de Apelación:

Se reproduce la sentencia en alzada, a excepción de los motivos Duodécimo y

Décimo Tercero, que se eliminan:

Y se tiene en su lugar y además presente:

Cuarto: Que el artículo 229 del Código Civil, en armonía con la convención
Internacional de los Derechos del Niño, establece como imperativo legal y deber del
Estado velar por el resguardo y derecho de los menores de mantener vínculos
permanentes con sus progenitores, relación que no sólo implica una obligación para
estos, sino un deber para con aquellos, que mira a la formación futura e integral de
los jóvenes de saberse hijos de determinados sujetos en miras al establecimiento
de su propia identidad, de manera que no resulta acertado sostener, como lo hace
el a quo, que no se ha probado la necesidad de tal vínculo, pues la ley lo establece
como esencial, por lo que debe ser fomentado y garantizado, como garantía en
resguardo de los derechos de los menores.

Que en tal sentido, y por consiguiente, sólo se podrá negar, restringir o suspender
la comunicación directa y personal de los padres con sus hijos, cuando existan
causas graves que así lo aconsejen lo que no ha acontecido en autos, sin que el
hecho que los menores residan en Alemania sirvan de sustento suficiente para ello,
pudiendo el padre asumir los costos que el cumplimiento de dicho deber le irrogue.

Quinto: Que, así las cosas, los antecedentes de autos, si bien dan cuenta de
episodios de violencia intrafamiliar, estos están referidos a las relaciones de los
padres de los menores, los que si bien no puede negarse influyen negativamente en
la formación del carácter y en los aspectos psicológicos de los menores, no pueden
servir de sostén para negarle al demandante de visitas, la comunicación directa y
regular con estos, con los resguardos necesarios para evitar que tales
acontecimientos se reiteren o repercutan en sus vidas futuras o los pongan en
riesgo físico o psicológico.

Sexto: Que por lo dicho, y sin que existan motivos bastante para no permitir la
comunicación directa del demandante con sus hijos, se accederá a la demanda
deducida al efecto, en los términos que se acordaran en lo resolutivo de la presente
sentencia.
Séptimo: Que en lo pertinente a la regulación de los alimentos que se han
demandado en autos, cabe precisar que su pago no puede ser condicionado de
forma alguna al régimen de visitas que se ha pedido, más aún cuando la salida de
los menores del país ha ocurrido con estricto apego a las normas vigentes, sin que
sea excusa u obstáculo para ello, además, el hecho que estos gocen de beneficios
sociales en el país donde residen, pues esto último no libera a su padre de cumplir
con los deberes legales que en cuanto tal le corresponden, disponiendo además de
los medios para ellos.

Por lo que y encontrándose establecidas las necesidades de los alimentarios, la

capacidad económica del demandante, estos serán regulados considerando la
condición social de los menores, su edad y los demás elementos ponderados por la
juez a quo en el fallo de primera instancia.

Y visto lo dispuesto en los artículos 229, 230, 233 del Código Civil, ley 14.908,
artículo 67 de la ley 19.998, 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, se
resuelve.

1.- En cuanto al Recurso de casación en la forma:

Que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto en lo principal de fs.

18.

2.- En cuanto a los recursos de apelación de fs. 18 y 14:

Se REVOCA la sentencia en alzada de veintidós de diciembre de dos mil siete, sólo

en cuanto niega lugar a la demanda de relación directa y regular del demandante
Pedro Pablo Valenzuela Gaete con sus hijos, y en su lugar se DECLARA que se hace
lugar a ella en los siguientes términos:

a) El demandante, padre de los menores Roberto Pablo y Emilio Tomás, ambos de

apellidos Valenzuela Meyer, tendrá derecho de visitar a sus hijos en la ciudad donde
mantienen residencia, esto es Cappeln, Hannover Alemania, a su costa, por 15 días
en el periodo de vacaciones de verano y 15 días durante las vacaciones de invierno,
según el calendario de dicho país, procediendo a retirar a los menores de su
domicilio a las 10.00 A.M. y entregarlos a las 19.00 P.M. diariamente, sólo visitas
diurnas, debiendo comunicar a la autoridad local de las mismas.

b) Tendrá derecho para visitar además a los menores en Fiestas de Navidad y Año
Nuevo de manera alternada cada año, por tres días, comenzando el presente año
2008 en navidad, debiendo retirarlos y restituirlos desde y hasta su residencia en
los horarios señalados precedentemente y con las comunicaciones que allí se han
indicado.

3.- Se CONFIRMA en lo demás apelado la indicada sentencia, con DECLARACIÓN,

que se aumenta la pensión de alimentos regulada a favor de los menores Roberto
Pablo y Emilio Tomás, ambos de apellidos Valenzuela Meyer, la que se regula en la
suma de trescientos cincuenta mil pesos, reajustables en la forma establecida en el
fallo de primer grado, y a contar de la fecha que en el se indica.

4.- Que cada parte pagará las costas del recurso.

Redacción del Ministro Suplente don Samuel Muñoz Weisz.

Regístrese y devuélvase.

Rol N° 29-2008.

Dictada por la Sala de Verano, integrada por doña Teresa Mora Torres, Ministra
Titular y doña Ivonne Avendaño Gómez y don Samuel Muñoz Weisz, Ministros
Suplentes.

Rol 314-2007
Amparo es improcedente contra resolución de juez de
familia que determina relación directa y regular
provisoria
Corte de Apelaciones de Valdivia
07 de Noviembre de 2007

Del mérito de los antecedentes tenidos a la vista, y especialmente

considerando que corresponde a los Tribunales de Familia el conocimiento
de toda cuestión personal derivada de las relaciones de familia y el uso de
las potestades cautelares otorgadas por la ley, que permiten adoptar
medidas conservativas o innovativas y, sin perjuicio de que el debido
proceso y el derecho a ser oido fue legalmente ejercido por la recurrente, y
tratándose de una medida esencialmente provisoria (relación directa y
regular), se desprende que las hipótesis sustento de las resoluciones
dictadas por la Juez recurrida, aparecen fundadas y revestidas de legalidad,
sin que existan elementos para estimarla abusiva o arbitraria, motivo por el
cual no se dan en la especie las condiciones previstas por el artículo 21 de
la Constitución Política de la República, para otorgar el amparo solicitado

TEXTO SENTENCIA
Valdivia, siete de noviembre de dos mil siete.

VISTOS:

PRIMERO: Que a fojas 1, comparece doña Silvia Yolanda Alarcón Bahamonde,

dueña de casa, domiciliada en calle Vicente Reyes Nº 857, Osorno, quién deduce
Recurso de Amparo en su favor, en contra del Juez de Familia de Osorno doña
Mariangel Cabrera Rabie.

Indica que en los autos RIT C-1767-2007, sobre relación directa y regular, se
estableció un régimen provisorio con su hija María Soledad Rosas Alarcón, quién la
retiraría de su hogar los días Viernes a las 10:00 horas retornándola los domingos a
las 20:00 horas.

Señala que vive hace treinta años, junto a su nuera en casa de su hijo
recientemente fallecido, precisa que ella la visitaba en su domicilio, y así continúa
haciéndolo, con menor frecuencia atendido su avanzada edad y motivos de salud.

Precisa que al fijar forzadamente un régimen de visitas se vulnera su derecho a la

libertad personal, más aún cuando nada se le ha consultado, no ha sido citada a
manifestar su voluntad que claramente es mantener una buena relación con su hija
pero sin que se vulneren sus derechos.

Fundamenta su recurso en los artículos 19 Nº 7 letras a y b y artículo 21 de la

Constitución, en cuanto se le restringe su libertad fuera de los casos previstos por
la ley.

Solicita en definitiva, se deje sin efecto el régimen provisorio de visitas y se

establezca que la visitará en las oportunidades que lo desee.

SEGUNDO: Que a fojas 4, el Juez Suplente del Juzgado de Familia de Osorno,

evacúa su informe, indicando que con fecha cinco de septiembre de dos mil siete,
se inició causa sobre Violencia Intrafamiliar a favor de la recurrente, fundada en
que su cuñada doña María Melita Bohórquez Wiederhold, con quién vive, ejerce
actos de violencia sicológica en contra de su madre que le impediría tener contacto
con ella.

Se entrevistó junto a la Consejera Técnica a la recurrente, quién indicó que se

encontraba en buenas condiciones, que no tenía conflictos con su nuera y que está
de acuerdo en un régimen libre de visitas con su hija.

En la audiencia preparatoria, reconocen que tienen un conflicto entre ambas en

relación al régimen de visitas, acordando iniciar un causa para regular el régimen
de relación directa y regular, en atención s a lo que se puso término a la causa y se
negó lugar a la denuncia.

De éste modo se inicia la causa RIT C-1767-2007, en que la hija de la recurrente

solicita régimen de visitas, frente a lo cual se deduce un incidente de nulidad, el
que es rechazado.

En la audiencia preparatoria, y en rebeldía de la demandada, la demandante

informa que nuevamente se le han prohibido las visitas a su madre, las que fueron
fijadas de común acuerdo por las partes ante esa magistratura, precisando que su
madre presenta un daño cerebral progresivo, hecho que no se pudo verificar; no
obstante en atención al riesgo inminente que pudiera significar alguna manipulación
sicológica, se compulsaron los antecedentes de conformidad al artículo 92 Nº 8 de
la Ley Nº 19.968 que permite establecer medidas de protección para adultos
mayores, específicamente el numeral 4 estableciéndose un régimen provisorio de
relación directa y regular, sin perjuicio de lo que se establezca en definitiva y
especialmente de la pericia médica y entrevista a la recurrente.

Así la resolución recurrida no ha afectado derecho constitucional alguno, ya que la

propia recurrente manifestó ante la Consejera Técnica y la Magistrado, su voluntad
de mantener contacto permanente y regular con su hija, teniendo además presente
que se trata de una medida cautelar, y por ende esencialmente provisional y que se
decreta de plano.

TERCERO: Que se han tenido a la vista los autos en que incide el presente recurso.

CUARTO: Que del mérito de los antecedentes tenidos a la vista, y especialmente

considerando que corresponde a los Tribunales de Familia el conocimiento de toda
cuestión personal derivada de las relaciones de familia y el uso de las potestades
cautelares otorgadas por la Ley, que permiten adoptar medidas conservativas o
innovativas y, sin perjuicio de que el debido proceso y el derecho a ser oido fue
legalmente ejercido por la recurrente, y tratándose de una medida esencialmente
provisoria, se desprende que las hipótesis sustento de las resoluciones dictadas por
la Juez recurrida, aparecen fundadas y revestidas de legalidad, sin que existan
elementos para estimarla abusiva o arbitraria, motivo por el cual no se dan en la
especie las condiciones previstas por el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, para otorgar el amparo solicitado.

Y visto lo establecido en tal disposición y lo dispuesto en el Auto Acordado de la

Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo, se
resuelve:

Que SE RECHAZA el recurso de amparo deducido a fojas 1.

Inclúyase copia autorizada de la presente resolución en los autos Rol Nº 1767-2007

y 676-2007 del Tribunal de Familia de Osorno y devuélvanse las causa tenidas a la
vista al Juzgado de origen.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol Nº 314-2007.

Rol 201-2007
Familia. Es inapelable resolución que niega
apercibimiento por incumplimiento de relación directa y
regular
Corte de Apelaciones de Punta Arenas
05 de Noviembre de 2007

Para resolver sobre la materia en discusión, es indispensable determinar si

la resolución que no acogió la petición del demandado en cuanto se diera
cumplimiento al apercibimiento señalado, sobre regulación del régimen de
relación directa y regular, es de las que menciona el artículo 67 Nº 2 de la
Ley N° 19.968. De acuerdo a lo expuesto, es claro que la resolución en
estudio, no es una sentencia definitiva; pues esta causa como ya se ha
indicado ha terminado por medio de una transacción. Del mismo modo,
tampoco, esa resolución es de aquellas que pongan término al
procedimiento o hagan imposible s u prosecución; ello por los fundamentos
anteriores y además porque la materia sobre que versa esa causa, dice
relación con la regulación o modificación del régimen de relación directa y
regular de las hijas de los litigantes. Donde ambas partes pueden solicitar y
hacer las gestiones pertinentes para su variación, sin que ello signifique que
dicha relación directa y regular termine, toda vez que existe la transacción
aprobada judicialmente

TEXTO SENTENCIA
Punta Arenas, cinco de noviembre de dos mil siete.

VISTOS:

A fs. 1 y siguientes comparece Sergio Eduardo Garrido Pérez, domiciliado en calle

Condell Nº 0968 y deduce recurso de hecho en contra de la resolución dictada por
el Tribunal de Familia de esta ciudad en causa Rit Nº T-137-2006

Alega el recurrente que con fecha 3 de octubre de 2007, el Tribunal referido al

proveer una reposición con apelación subsidiaria interpuesta el 29 de septiembre
del mismo año, respecto de una resolución del mismo Tribunal dictada el 26 de
septiembre pasado que denegó el apercibimiento solicitado por el peticionante del
régimen de relación directa y regular, denegó la reposición interpuesta y no dio
lugar a la apelación subsidiaria en virtud de los dispuesto en el artículo 67 Nº 2 de
ley de Tribunales de Familia por improcedente.

Considera el recurrente que dicha apelación debió concederse, pues el Tribunal al

no dar lugar al apercibimiento pedido, ha dictado una resolución de las que señala
dicho precepto; esto es una resolución que pone termino al procedimiento o al
menos hace imposible su continuación, pues con ello se eliminan todos los medios
legales para obtener el cumplimiento forzado del régimen de relación directa y
regular, impidiendo obtener el cumplimiento forzado de la misma.

Por lo que pide previo informe del Juez a quo declarar que procede la apelación
denegada, dándole la tramitación correspondiente.

A fojas 5 informa la Juez Titular del Tribunal de Familia Marcela Vergara Rubilar y
señala que no se concedió la apelación subsidiaria debido a que la resolución de 23
de septiembre pasado que denegaba el apercibimiento solicitado por el recurrente
respecto al incumplimiento del régimen de relación directa y regular por parte de la
demandada, no es susceptible de este recurso atendido lo dispuesto en el artículo
67 Nº 2 de la ley 19.968.

Además esta causa es una transacción que se encuentra terminada y aprobada por
el Tribunal.

Por otro lado indica, que en cuanto al cumplimiento forzoso de las visitas pedido
por el recurrente no se dio lugar, por cuanto no se darían los presupuestos del
artículo 48 inciso 4º de la ley 16.618.

Esto en lo fundamental, por cuanto en dicha causa las visitas reguladas por las
partes no se han llevado a efecto por causa injustificada, pues de las declaraciones
del recurrente y de la presentación efectuada por la demandada, se tomó
conocimiento que ésta mudó su domicilio y el de sus hijos a otra región, lo que ha
provocado una variación en la modalidad de las visitas.

Teniendo la madre el cuidado personal, los hijos tendrán la residencia de ésta.

Luego no es la vía del apercibimiento la que corresponde para hacer cumplir las
visitas, sino la solicitud de modificación de éste régimen por la variación del
domicilio de la actora y sus hijos.

Situación que es de conocimiento del actor, como lo ha expresado en sus

presentaciones.

A fojas 7 vta se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que el recurso de hecho tiene por objeto obtener que el Tribunal
Superior enmiende conforme a derecho el agravio ocasionado por el Juez inferior al
pronunciarse sobre un recurso de apelación, cuando haya sido denegada siendo
procedente; o haya sido concedida siendo improcedente; o cuando fue otorgada en
ambos efectos debiendo haber sido otorgada en el solo efecto devolutivo; o
finalmente, cuando ha sido otorgada en el solo efecto devolutivo debiendo haberlo
sido en ambos efectos.

SEGUNDO: Que a fs. 1, como ya se ha expuesto latamente, comparece Sergio

Eduardo Garrido Pérez pidiendo en definitiva, previo informe del Juez que el
Tribunal de Alzada resuelva que procede el recurso de apelación que se ha
denegado.

TERCERO: Que a fs. 5 la Juez recurrida, según detalladamente ut-supra se ha

señalado, concluye que la impugnación dirigida en contra de la resolución que
denegó la petición del recurrente de apercibimiento respecto del incumplimiento del
régimen de relación directa y regular por parte de la demandada, fue rechazada en
virtud de lo dispuesto en el artículo 67 N° 2 de la ley 19.968 en atención a que
dicha resolución no es sentencia definitiva; no es una resolución que ponga término
al procedimiento o haga imposible su prosecución.

CUARTO: Que tenida la carpeta a la vista Rit T-137-2006 del Tribunal de Familia,
caratulado Sergio Garrido Pérez con Ximena Medina Figueroa, Transacción, consta a
fs. 3 que con fecha 27 de julio de 2006 el recurrente y Ximena Antonieta Medina
Figueroa arribaron a una transacción sobre Relación Directa y Regular de sus hijas.

Transacción, aprobada por el Tribunal con esa misma fecha.

Que de la misma forma consta a fs. 67 que con fecha 4 de julio de 2007, se tomó
conocimiento del nuevo domicilio de la madre de las menores en la ciudad de
Coquimbo.

Asimismo a fs. 79 con fecha 20 de septiembre del 2007, la parte demandante

solicitó en lo principal se diera cumplimiento al apercibimiento señalado en
resolución de 9 de julio del 2007, petición que a fs. 82 con fecha 26 de septiembre
del presente año según mérito de autos, el Tribunal resolvió no dando lugar a
aplicar el apercibimiento solicitado.

Contra esa resolución, a fs. 83 el 29 de septiembre del 2007, el recurrente

interpuso en lo principal reposición con apelación subsidiaria.

Con fecha 3 de octubre de 2007, por resolución escrita a fs. 89 no se dio lugar a la
reposición y en cuanto a la apelación subsidiaria se dispuso que: .

Respecto de la apelación y en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 N° 2 de la ley

de Tribunales de Familia, no ha lugar por improcedente .

QUINTO: Que para resolver sobre la materia en discusión, es indispensable

determinar si la resolución dictada a fs. 82 que no acogió la petición del demandado
en cuanto se diera cumplimiento al apercibimiento señalado en resolución de fecha
9 de julio del 2007, sobre regulación del régimen de relación directa y regular, es
de las que menciona el artículo 67 Nº 2 de la ley 19.968.

De acuerdo a lo expuesto, es claro que la resolución en estudio, no es una

sentencia definitiva; pues esta causa como ya se ha indicado ha terminado por
medio de una transacción.

Del mismo modo, tampoco, esa resolución es de aquellas que pongan término al
procedimiento o hagan imposible s u prosecución; ello por los fundamentos
anteriores y además porque la materia sobre que versa esa causa, dice relación con
la regulación o modificación del régimen de relación directa y regular de las hijas de
los litigantes.

Donde ambas partes pueden solicitar y hacer las gestiones pertinentes para su
variación, sin que ello signifique que dicha relación directa y regular termine, toda
vez que existe la transacción aprobada judicialmente, antes citada.

SEXTO: Que conforme a lo razonado precedentemente, estos sentenciadores,

estiman que la apelación subsidiaria deducida, materia del presente recurso, ha
sido denegada conforme a derecho, por lo que de esta forma, no se acogerá el
recurso de hecho interpuesto a fs. 1. por el abogado don Marcelo Retamales Vivar
en representación de Sergio Garrido Pérez

Y visto además lo dispuesto en los artículos 187,188 203, 204 y 205 del Código de
Procedimiento Civil, Se rechaza al recurso de hecho deducido fs. 1, por el abogado
don Marcelo Retamales Vivar en representación de Sergio Garrido Pérez en contra
de la resolución de fecha tres de octubre de dos mil siete, dictada a fs. 89 en causa
Rit- T-137- 2006 sobre Transacción de relación directa y regular, por el Sra. Juez
Marcela Vergara Rubilar, Titular del Tribunal de Familia de esta ciudad.

Regístrese y archívese.

Devuélvase la carpeta tenida a la vista, a la que se le agregará copia autorizada del

presente fallo.

Redacción del Ministro Suplente Sr. Mesa.

Rol Nº 201-2007.

Rol 3179-2007
Relación directa y regular de padre. Cuantía
indeterminada de pensión alimenticia
Corte de Apelaciones de Santiago
02 de Noviembre de 2007

Esta sentencia trata dos temas: 1) Padre sólo puede ser privado de
mantener relación directa y regular con hijos si adoloce de impedimento
legal 2) Cuantía de pensión alimenticia no puede ser fijada en términos
indeterminados

TEXTO SENTENCIA SUMARIO 1 SUMARIO 2

Santiago dos de noviembre de dos mil siete.

VISTOS:

En estos autos RUC Nº 06-2-0179342-2 y RIT Nº C-5051-2006 del Cuarto Juzgado

de Familia de Santiago, por sentencia de ocho de agosto de dos mil siete, la
Magistrado titular de dicho Tribunal, doña Paola Oltra Schuler, acogió parcialmente
la demanda principal y reguló el régimen comunicacional entre Gonzalo Javier
Berrios Poblete y sus hijas Valentina y María José, ambas Berrios Barros, fijando 3
horas los días domingo desde las 15:00 a las 18:00 horas con asistencia de un
adulto responsable, en los lugares que se indica, dejándose constancia que las
visitas fijadas corresponden exclusivamente al padre, con exclusión expresa de los
abuelos paternos quienes se encuentran en juicio por visitas en otra causa, entre
otras restricciones que el fallo en alzada precisa.

Además, acoge la demanda reconvencional de alimentos que la madre de las

menores María Alejandra Barros Gubeli interpone por éstas fijándose una pensión
equivalente al 50% de los ingresos del demandado Gonzalo Javier Berrios Poblete,
deducidos los descuentos legales, los que se pagarán por retención del empleador,
sin perjuicio del depósito directo que éste deberá hacer de todo otro ingreso
adicional a su relación laboral por igual porcentaje.

En contra de este fallo, la parte demandante y demandada reconvencional dedujo

los recursos de casación en la forma y apelación.

Por su parte, la parte demandante reconvencional y demandada principal se alzó en

sede de apelación.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.

Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra viciada por la

causal que otorga la letra b) del número 6 del artículo 67 de la Ley Nº 19.968, en
relación con lo dispuesto en el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil,
esto es, haber sido dada en ultra petita, tanto en la regulación de la pensión
alimenticia definitiva, al haber otorgado mas de lo pedido por las partes, como en la
regulación del régimen comunicacional por extenderse a puntos no sometidos a la
decisión del Tribunal.

En cuanto a lo primero, señala con fecha 22 de noviembre de 2006 la madre de las

menores objetó el depósito que efectuó en pago de la pensión alimenticia, que
estima se había acordado, por cuanto consideró que no se había incluido en ella un
monto equivalente al 50% de la renta de arrendamiento de un inmueble ubicado en
la ciudad de Valdivia.

Explica que en su oportunidad se allanó a lo solicitado por concepto de pago de

pensión alimenticia provisoria, como lo prueba el hecho de que no se llamara a
conciliación ni fijara como objeto del juicio los alimentos, de manera que consideró
totalmente improcedente tal objeción ya que jamás la pensión alimenticia
provisoria que ha pagado ha comprendido todo ingreso adicional hasta por el 50%
a cualquier título que perciba sino solo los ingresos ordinarios y extraordinarios que
reciba en calidad de empleado dependiente.

Observa que el juez a quo desestimó tal objeción, y que apelado aquello ante esta
Corte fue confirmado por la Primera Sala con fecha 11 de abril de 2007, en el Rol
de ingreso Corte Nº 633-2007.

Del modo indicado se configura el vicio de nulidad alegado por este primer capítulo,
al fallarse ultra petita y ordenar que debe pagar el 50% de todo ingreso ordinario o
extraordinario, y no únicamente el proveniente de su condición de dependiente, lo
que vulnera -dice el recurrente- el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil al
extender lo fallado a puntos no sometidos expresamente a juicio por las partes en
sus demandas y contestación, en especial si se observa el hecho de que se allanó a
la petición de alimentos provisorios en los términos solicitados, lo que no fue
controvertido, de suerte que se desconoce el efecto que a tal allanamiento atribuye
el artículo 313 del citado cuerpo legal que lo hace equivalente a una confesión o
aceptación.

También se vulneraría el inciso primero del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, sobre

Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, al pretenderse alimentos
por un monto superior al 50% de sus ingresos como dependiente, lo que relaciona
con lo dispuesto en el artículo 41 del Código del Trabajo que establece el concepto
de remuneración que la recurrente hace equivalente a las rentas.

Finalmente, estima conculcado lo dispuesto en el artículo 323 del Código Civil, en

virtud del cual las pensiones alimenticias no pueden constituir un fin de lucro, y lo
serían en el presente caso si se mantiene el criterio de que queda obligado a pagar
a ese título el 50% de todo ingreso, cualquiera fuera su origen y causa.

Respecto del segundo capítulo, el vicio de nulidad se configura, en concepto de la

recurrente, porque la sentencia decide, en el numeral II de su parte resolutiva, en
nexo con lo que establece en el considerando decimocuarto, que se deberá dejar
constancia que las visitas fijadas corresponderán exclusivamente al padre, con
exclusión expresa de los abuelos paternos, quienes se encuentran en juicio por
visitas en otra causa, la que está actualmente en tramitación.

Pero ocurre, señala la recurrente, que tal proceso se encuentra concluido por
desistimiento en razón de haberse regulado, precisamente en este juicio, un
régimen de relación directa y regular en beneficio del padre de las niñas, por lo que
una declaración de tal entidad la estima contraria a lo dispuesto en el inciso 2º del
artículo 3º del Código Civil, que regula el efecto relativo de la sentencia; al artículo
160 del Código de Procedimiento Civil, ya que aquella no fue una materia sometida
al conocimiento del Tribunal, por lo que al actuar de oficio se vulnera la facultad
que en tal sentido y con carácter excepcional se le otorga a los Tribunales de
Familia en el artículo 13 de la Ley Nº 19.968; también, el artículo 19 Nºs 2 y 3 de
la Constitución Política, al discriminarse a los abuelos y al juzgárselos por una
comisión especial -ya que no fueron partes en ese proceso- y, por último, el
derecho a la identidad de las niñas consagrado en el artículo 8º de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, al no permitírseles a las menores
reconocer su pertenencia a la familia de los abuelos paternos.

Segundo: Que el artículo 67 de la Ley Nº 19.968, en su número 6, señala que el

recurso de casación en la forma, establecido en los artículos 766 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, procederá en materia de familia con las
modificaciones que en aquella norma se indica.

Luego, cobra aplicación lo que previene el inciso tercero del artículo 768 del citado
Código, en el sentido que no es procedente la nulidad formal si de los antecedentes
aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable solo
con la invalidación de la sentencia o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo
del fallo.

Tercero: Que, precisamente, aun cuando los vicios denunciados puedan ser
efectivos, ellos pueden ser reparados de una manera distinta de la invalidación de
la sentencia, a través de la apelación también deducida, razón por la cual el recurso
de casación en la forma se desestimará.

II.- En cuanto al recurso de apelación.

Se reproduce la sentencia en alzada de fecha ocho de agosto de dos mil siete,

escrita de fojas 404 a 423, con las siguientes modificaciones: en el motivo décimo
noveno, se suprime el parrafo que se inicia con la expresión "Se deberá dejar
constancia" hasta el vocablo "tramitación"; y en el considerando vigésimo segundo,
se elimina la oración final que se inicia con la expresión "sin perjuicio" hasta el
punto final.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

Cuarto: Que la demandante principal y demanda reconvencional se alza en contra

de la sentencia de primer grado para que se decrete un régimen comunicacional
definitivo en su beneficio en el de las niñas en los términos que solicita en su libelo,
dejándose sin efecto el restringido y provisional que le ha sido reconocido.

También pide revocar la sentencia impugnada en aquella parte que declara que las
visitas que se le reconocen no alcanzan a los abuelos paternos y, finalmente, en lo
que atañe a la pensión de alimentos, declarar que el 50% de los ingresos ordinarios
y extraordinarios que a ese titulo debe pagar en favor de las dos menores, solo
alcanza a los ingresos que perciba en calidad de dependiente, deducidos los
descuentos estrictamente legales, pero que quedan excluidos aquellos otros
adicionales a los que recibe o reciba a futuro en su condición de empleado.

Quinto: Que, por su parte, la demandada principal y demandante reconvencional

solicita la revocación del fallo en alzada a fin de que se rechace en todas sus partes
la demanda de régimen directo y regular que le ha sido reconocido al padre y a las
niñas, y que si no se hace lugar a ello se disponga que aquél ya fijado sea cumplido
en forma permanente en un lugar público, por cuanto estima que esa es la única
forma de salvaguardar la integridad de las menores.

Sexto: Que en cuanto a esto último no se encuentra establecido que al padre lo

afecten inhabilidades para relacionarse con sus hijas o que padezca de algún
trastorno psiquiátrico o psicológico que le impida responsablemente cumplir con su
rol parental y reafirmar la figura paterna en la formación de las niñas, las cuales, de
otra parte, han manifestado la necesidad de estar con él, de modo que si no está
acreditado fehacientemente que el padre esté inhabilitado para relacionarse de
manera directa y regular con sus dos hijas no se divisa fundamento legal que
pudiera llevar a esta Corte a privar al progenitor de un derecho tan básico que sólo
excepcionalmente puede ser negado.

Séptimo: Que lo anterior no obsta a confirmar la decisión del juez a quo de

establecer un régimen de visitas, por ahora, restringidas y vigiladas, atendida la
necesidad de que la relación entre el padre y las niñas se vaya restableciendo
paulatinamente, en consideración, además, al hecho de que no resultaría prudente
que mientras se mantiene pendiente una causa criminal tal régimen se haga
efectivo de un modo mas amplio.

Octavo: Que en este mismo orden de ideas se tiene también presente que la
sentencia en alzada ha dispuesto que el régimen comunicacional sea revisado cada
tres meses, lo cual permite evaluar que este se desenvuelva con normalidad y
siempre cuidando el interés superior de las menores por lo que si varían las
circunstancias que pudieren justificar su ampliación así se tendrá que disponer.

Noveno: Que en lo que atañe a la declaración de que el régimen comunicacional

fijado corresponde exclusivamente al padre con exclusión de los abuelos paternos,
tal decisión no tenía otro alcance que precisar el beneficiario de las visitas atendido
que en causa separada los abuelos paternos también reclamaban igual derecho.

Sin embargo, como estos -según se expresó en estrados se desistieron del juicio
por visitas que habían incoado- no se divisa impedimento para que también se
favorezcan de las visitas concedidas al padre de las menores lo que se declarará en
lo resolutivo de este fallo.

Décimo: Que, por último, en cuanto a la pensión alimenticia no resulta procedente

fijar el monto de la pensión en términos indeterminados en relación a su cuantía
refiriéndola a todo ingreso, por cualquier concepto, que el alimentante perciba.

De modo que la sentencia en alzada será modificada para precisar que los
alimentos que el padre de las menores deberá pagar a éstas queda fijado en el
equivalente al 50% de los emolumentos ordinarios y extraordinarios que aquel
perciba, deducidos los descuentos estrictamente legales, los que se pagarán por
retención del empleador para su posterior depósito en la cuenta de ahorro a la vista
del Banco Estado de titularidad de la demandante reconvencional dentro de los
primeros cinco días de cada mes, con exclusión otros ingresos adicionales a los
indicados que no provengan de los servicios que el demandado reconvencional
presta como dependiente o empleado.

Tal monto se estima cubre las necesidades de las dos menores, lo que no obsta a
que voluntariamente el padre otorgue sumas adicionales.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N 19.968, artículos 766 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil, en la Convención de los Derechos del
Niño, y en los artículos 222, 224, 227, 229 y 230 del Código Civil, se declara:

I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma deducido por la demandante

y demandada reconvencional en lo principal de su presentación de fojas 457, en
contra de la sentencia de ocho de agosto de dos mil seis, escrita de fojas 404 a
423.

II.- Se confirma en lo apelado, la antedicha sentencia, con las siguiente

declaraciones:

a) Que se acoge la demanda de alimentos sólo en cuanto se fija una pensión

equivalente al 50% de los ingresos ordinarios o extraordinarios que el padre
perciba a consecuencia de los servicios que presta como dependiente o empleado,
deducidos los descuentos estrictamente legales, suma que deberá cancelar en los
términos que se precisan en el motivo décimo del presente fallo; y

b) Que el régimen comunicacional que se fija en favor de las niñas y del padre no
excluye a los abuelos paternos.

Se confirma, en lo demás, la sentencia apelada.

Regístrese y devuélvase.
Redacción del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

Rol N° 3179-2007.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, conformada por
los ministros don Víctor Montiglio Rezzio, don Juan Cristóbal Mera Muñoz y el
abogado integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

sumario

Padre sólo puede ser privado de mantener relación directa y regular con
hijos si adoloce de impedimento legal

No se encuentra establecido que al padre lo afecten inhabilidades para relacionarse

con sus hijas o que padezca de algún trastorno psiquiátrico o psicológico que le
impida responsablemente cumplir con su rol parental y reafirmar la figura paterna
en la formación de las niñas, las cuales, de otra parte, han manifestado la
necesidad de estar con él, de modo que si no está acreditado fehacientemente que
el padre esté inhabilitado para relacionarse de manera directa y regular con sus dos
hijas no se divisa fundamento legal que pudiera llevar a esta Corte a privar al
progenitor de un derecho tan básico que sólo excepcionalmente puede ser negado.

 
Sumario 2

Cuantía de pensión alimenticia no puede ser fijada en términos

indeterminados

En cuanto a la pensión alimenticia no resulta procedente fijar el monto de la

pensión en términos indeterminados en relación a su cuantía refiriéndola a todo
ingreso, por cualquier concepto, que el alimentante perciba.

De modo que la sentencia en alzada será modificada para precisar que los
alimentos que el padre de las menores deberá pagar a éstas queda fijado en el
equivalente al 50% de los emolumentos ordinarios y extraordinarios que aquel
perciba, deducidos los descuentos estrictamente legales, los que se pagarán por
retención del empleador para su posterior depósito en la cuenta de ahorro a la vista
del Banco de titularidad de la demandante reconvencional dentro de los primeros
cinco días de cada mes, con exclusión otros ingresos adicionales a los indicados que
no provengan de los servicios que el demandado reconvencional presta como
dependiente o empleado.

Tal monto se estima cubre las necesidades de las dos menores, lo que no obsta a
que voluntariamente el padre otorgue sumas adicionales.

Rol 181-2007
Alimentante no es legitimado activo de acción de
alimentos
Corte de Apelaciones de Antofagasta
30 de Julio de 2007

El artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, exige a éstos (jueces)

ejercer su ministerio sólo a petición de parte, entendiéndose que la
pretensión debe invocarla el demandante y no como en el caso sublite, que
quien aparece como actor, pide una en su contra para que se fije una
demanda de alimentos, planteamiento que carece del presupuesto esencial
y que por lo mismo no puede dársele lugar, más aún si en el informe
psicológico se ha pedido dejar sin efecto la demanda, porque se encuentra
sin trabajo y no va a poder cumplir la pensión, debiendo reflexionarse que
la petición la hizo él mismo, por lo que no tiene el carácter aludido, sino
más bien hacer efectivo el derecho a la relación directa y regular que tiene
como padre del menor. Por lo razonado deberá rechazarse la demanda de
alimentos y, teniendo presente que el vínculo paterno filial es incipiente,
pero considerando que el derecho fundamental del niño es conocer su
padre, recibir el cariño inherente de la relación y sentir la filiación
permanentemente, corresponde fijar un régimen de relación paterno filial
acorde a la edad del menor y la reciente relación que está en su etapa de
formación

TEXTO SENTENCIA
Antofagasta, treinta de julio de dos mil siete.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción del párrafo primero del

considerando séptimo que se elimina y, en su lugar, se tiene además presente:

PRIMERO: Que el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, exige a éstos

ejercer su ministerio sólo a petición de parte, entendiéndose que la pretensión debe
invocarla el demandante y no como en el caso sublite, que quien aparece como
actor Cristian Javier Gómez Díaz, pide una en su contra para que se fije una
demanda de alimentos, planteamiento que carece del presupuesto esencial y que
por lo mismo no puede dársele lugar, más aún si en el informe psicológico de fojas
31 y 32 por intermedio de la perito psicóloga se ha pedido dejar sin efecto la
demanda, porque se encuentra sin trabajo y no va a poder cumplir la pensión,
debiendo reflexionarse que la petición la hizo él mismo, por lo que no tiene el
carácter aludido, sino más bien hacer efectivo el derecho a la relación directa y
regular que tiene como padre del menor Cristhian Abbath Gómez Godoy.

SEGUNDO: Que por lo razonado deberá rechazarse la demanda de alimentos y,

teniendo presente que el vínculo paterno filial es incipiente, pero considerando que
el derecho fundamental del niño es conocer su padre, recibir el cariño inherente de
la relación y sentir la filiación permanentemente, corresponde fijar un régimen de
relación paterno filial acorde a la edad del menor y la reciente relación que está en
su etapa de formación.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en la Ley N° 19.368 de

Tribunales de Familia y los artículos 186 y siguientes del Códig o de Procedimiento
Civil, Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en la Ley N° 19.368 de
Tribunales de Familia y los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, se revoca la sentencia del dieciocho de abril del año dos mil siete, escrita a
fojas 48 y siguientes, en cuanto concedió pensión de alimento de $30.000.- (treinta
mil pesos) a favor del menor Cristhian Abbath Gómez Godoy y, en su lugar, se
declara el rechazo de la misma.

Se confirma la referida sentencia con declaración que la relación directa y regular

entre el menor Cristhian Abbath Gómez Godoy y su padre Cristhian Javier Gómez
Díaz, se fija todas las semanas, en un día sábado o domingo, alternadamente,
entre las 13:00 y las 18:00 horas.

Regístrese y devuélvanse.

Rol Nº 181-2007.

Redactó el Ministro Titular Sr. Oscar Clavería Guzmán.

Rol 289-2007
Relación directa y regular. No procede decretarla a
padres biológicos si es perjudicial a bienestar de menor
Corte de Apelaciones de La Serena
09 de Julio de 2007

Haciendo la apreciación de los antecedentes en conciencia, debe estimarse

probado, en concepto de estos sentenciadores, que en esta etapa del
desarrollo del menor, el ejercicio del derecho de mantener una relación
directa y regular, o derecho de visita, por parte de los padres biológicos del
mismo, contemplada en el artículo 229 del Código Civil, resultaría
perjudicial a su bienestar, ya que lo afectaría emocionalmente,
desajustando su desarrollo biopsicosocial, todo lo cual hace inconveniente
sea regulado en su favor el ejercicio de tal derecho. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 242 inciso 2º del Código Civil, el juez para adoptar
sus resoluciones respecto de las materias a que se refiere el Título IX del
Libro I del Código Civil, entre las cuales se encuentra el citado artículo 229,
debe atender como consideración primordial al interés superior del hijo

TEXTO SENTENCIA
La Serena, nueve de julio de dos mil siete.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada en su parte expositiva, citas legales y

fundamentos, con excepción del undécimo que se elimina

Y SE TIENE ADEMÁS Y EN SU LUGAR PRESENTE:

1.- Que en orden a acreditar si el ejercicio del derecho a una relación directa y
regular, o derecho de visita, por parte de los padres biológicos demandantes
respecto del menor Iván Godoy Espinoza, perjudicaría o no el bienestar del mismo,
rolan en autos los siguientes antecedentes:

a) El informe psicológico de calificación diagnóstica emanado del psicólogo Jorge

Honores Díaz del Centro de Diagnóstico y Orientación Familiar (CEDOF),
Corporación Gabriela Mistral, de La Serena, del Servicio Nacional de Menores
(SENAME), que rola a fojas 58 y siguientes de los autos rol Nº 38.570-02 del
mismo tribunal, sobre derecho de visita, que se han traído a la vista, en que se
señala que, el menor Iván Godoy Espinoza desarrolla un vínculo afectivo y
normativo en función de sus tutores actuales, el matrimonio compuesto por
Gonzalo Palacios y Paula Shurter, reconociendo en ellos a sus referentes más
importantes, con quienes se identifica en un nivel familiar, gozando de esta manera
de sentimientos de pertenencia y seguridad necesarios para el normal desarrollo de
su personalidad, por lo que se visualiza que las posibles visitas de los padres
biológicos desajustarían de manera importante el desarrollo biopsicosocial del niño
y se afectarían además su emocionalidad y sentimientos de pertenencia;

b) El informe psicológico Nº 0035-05, referente a evaluación practicada al menor

Iván Godoy Espinoza por la psicóloga forense del Servicio Médico Legal, Isabel
Tapia Alburquenque, que rola a fojas 134 y siguiente de los autos rol Nº 38.570-02,
que se ha traído a la vista, citados en la letra anterior, quien señala que durante la
aplicación de los instrumentos de evaluación, el menor evidenció un vínculo afectivo
con la familia de la cual se siente partícipe, siendo tal su nivel de apego que cuando
se le pregunta por sus padres, señala, la Paula y el Gonzalo siempre han estado
conmigo, son mis papás.

Agrega, que el menor se encuentra arraigado a nivel familiar, evidenciándose una

fuerte pertenencia al grupo familiar.

Él refiere que se llama Diego y desconoce por completo quién es Iván.

Desde esta premisa sería una conflictiva evidente en su desarrollo, la visita de

personas a quienes él desconoce, esto en base a la entrevista y a los resultados de
los diferentes instrumentos que se aplicaron.

Concluye que el menor presenta un normal desarrollo cognitivo, logrando expresar

sus emociones sin dificultades y se sugiere que para su normal desarrollo y para no
exponerlo a experiencias traumáticas a nivel emocional, no se otorgue el derecho
de visita a sus padres biológicos, ya que esto le provocaría graves perturbaciones
emocionales.

2.- Que haciendo la apreciación de los antecedentes anteriores en conciencia, debe

estimarse probado, en concepto de estos sentenciadores, que en esta etapa del
desarrollo del menor, el ejercicio del derecho de mantener una relación directa y
regular, o derecho de visita, por parte de los padres biológicos del mismo,
contemplada en el artículo 229 del Código Civil, resultaría perjudicial a su
bienestar, ya que lo afectaría emocionalmente, desajustando su desarrollo
biopsicosocial, todo lo cual hace inconveniente sea regulado en su favor el ejercicio
de tal derecho.

3.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 inciso 2º del Código
Civil, el juez para adoptar sus resoluciones respecto de las materias a que se refiere
el Título IX del Libro I del Código Civil, entre las cuales se encuentra el citado
artículo 229, debe atender como consideración primordial al interés superior del
hijo.

En igual sentido se pronuncia el artículo 3º inciso 1º de la Convención sobre

Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, suscrita por el Gobierno de Chile el
26 de enero de 1990 y ratificada el 13 de agosto del mismo año.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 26 Nº 1, 34, 36, 37, 48 inciso final y 48
Bis de la Ley 16.618; artículo Primero Transitorio de la Ley 19.968 que Crea los
Tribunales de Familia; y artículos 186 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se
revoca la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil siete, escrita a fojas
93 y siguientes, en cuanto en su resuelvo III concedió a los demandantes el
ejercicio de una relación directa y regular respecto de su hijo Iván Francisco Godoy
Espinoza a hacerse efectiva el último día sábado de cada mes de 10:00 a 12:00
horas en dependencias del CEDOF, La Serena y en su lugar se dispone que se
rechaza la concesión de tal facultad efectuada por el tribunal a quo.

Se confirma en lo restante la sentencia antes citada.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro Titular, don Jaime Franco Ugarte.

Rol Nº 289-2007.

Rol 67-2007
Relación directa y regular. Sentencia debe establecerla de
oficio si partes no la piden. Protección acogida
Corte de Apelaciones de Puerto Montt
03 de Mayo de 2007

Cuando los padres viven separados toca a la madre el cuidado personal de

los hijos y en ese caso también corresponde que la patria potestad sea
ejercida por ella. Sin embargo, cuando se somete a la decisión judicial la
determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado
personal de un menor y no se debatiere la forma en la que éste se
relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado
personal, la resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, situación
que no ocurrió en la especie. Al no fijarse la relación directa y regular que
mantendría el padre con sus dos hijos, aquel quedó impedido de ejercer su
derecho a prestar su autorización para que los menores pudieran salir del
país. Lo anterior constituye un acto ilegal que afecta la garantía
constitucional de la igualdad ante la ley al no citar el tribunal al recurrente
para la audiencia de declaración de tuición y patria potestad y al mismo
tiempo representa una omisión ilegal al no pronunciarse de oficio respecto
de la forma en que se efectuaría la relación directa y regular entre el
recurrente y sus hijos, motivo por el cual el presente recurso será acogido

TEXTO SENTENCIA
Puerto Montt, tres de mayo de dos mil siete.

Vistos:

A fojas 4, comparece don Carlos Muñoz Klenner, abogado, domiciliado en Puerto

Varas, calle San Francisco 664, por don Pedro Pablo Valenzuela Gaete, economista,
de su mismo domicilio, deduciendo recurso de protección en contra de la Juez del
Juzgado de Familia de la ciudad de Puerto Varas, doña Eliana Spotorno Oyarzún y
en contra de doña Lidia María Meyer, empleada, domiciliada en Puerto Varas, calle
Turismo sin número.

Funda su acción explicando que su representado don Pedro Pablo Valenzuela Gaete,
es casado con doña Lidia María Meyer, con quien tiene 2 hijos, Roberto Pablo y
Emilio Tomás, ambos Valenzuela Meyer, de 6 y 4 años de edad, respectivamente.

Agrega que encontrándose el Sr. Valenzuela en los Estados Unidos, fue informado
con fecha 26 de marzo pasado, que su cónyuge pretendía viajar, el día 28 del
mismo mes, con los dos hijos a vivir a una ciudad alemana.

Explica que la cónyuge es de nacionalidad alemana, con su familia en dicha nación

y que pretende radicarse en tal lugar, llevando consigo a sus dos hijos, ambos de
nacionalidad chilenos.

Para lo anterior, la juez recurrida le habría otorgado el cuidado personal o tuición y

la patria potestad de los dos hijos menores, mediante resolución de fecha 04 de
diciembre de 2006, dictada en la causa Rit V-66-2006, en la que se presentó doña
Lidia Meyer sin que fuese emplazado de manera alguna don Pedro Pablo Valenzuela
Gaete.

Añade que el padre de los niños viajó el año 2006 a los Estados Unidos en busca de
mejores perspectivas para él y su familia, luego de fracasos comerciales en el país.

Previo a lo anterior y por desavenencias propias de los malos resultados

económicos, surgieron también dificultades entre los esposos, presentando la mujer
una denuncia por violencia intrafamiliar, donde terminó condenado al pago de una
multa de 3 UTM y al abandono del hogar común por 6 meses.

Se convino entre los cónyuges que el marido y padre continuaría pagando la

escolaridad de los hijos más el pago de una pensión ascendente a $100.000
mensuales.

EI viaje a los Estados Unidos ocurrió en el mes de octubre de 2006 conviniendo que
el regreso ocurriría en abril de 2007.

Califica los hechos como arbitrarios, vulneradores de la garantía de la igualdad ante

la ley, puesto que, en vulneración a dicho derecho fundamental, doña Lidia María
Meyer obtuvo una decisión judicial.

AI respecto citando el artículo 48 de la ley 19.968, sostiene el compareciente que

en este caso no se siguió el proceso adecuado pues no se emplazó ni se notificó en
forma alguna al padre de los menores, omitiendo pronunciamiento respecto de las
visitas del padre a objeto de que éste mantenga una relación directa y regular con
sus hijos.

Sostiene que lo anterior es posible de discutir en el mismo tribunal de menores,

pero en este caso ello no es posible, por cuanto pretende viajar al extranjero,
obligando a recurrir de protección.

Estima que la Juez recurrida debió dar aplicación al artículo 48 ya señalado,

regulando una forma de visita a favor de los padres de los menores y si así se
hubiere hecho, conforme lo prescribe el artículo 49 de la Ley de Menores se
requiere la autorización del padre en cuyo favor se debieron establecer las visitas
para autorizar la salida al extranjero de los hijos menores.

Termina pidiendo tener por interpuesto recurso de protección en contra de doña

Eliana Spotorno Oyarzún y en contra de doña Lidia María Meyer, ya individualizadas
y acogerlo adoptando de inmediato todas las providencias necesarias para impedir
la salida al extranjero de los hijos menores de su representado.

A fojas 31 comparece don Hernán Hagedorn Hitschfeld, abogado, en representación

de doña Lidia María Meyer, evacuando el informe requerido.

Al respecto solicita se resuelva la improcedencia del recurso, puesto que, tal como
lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de justicia, este remedio no ha
sido establecido para atacar resoluciones judiciales, por cuanto el asunto ya se
encuentra sometido a dichos tribunales, por lo que se deben intentar los recursos
ordinarios y extraordinarios que el caso permite.

Agrega que en la causa Rit 66-2006, del Juzgado de Familia de Puerto Varas, sobre
asunto no contencioso, conforme al artículo 102 de la ley 19.968, el día 04 de
diciembre de 2006, se dictó sentencia declarativa que estableció que el cuidado
personal de los menores Roberto Pablo y Emilio Tomás, ambos Valenzuela Meyer, lo
tenía su madre, doña Lidia María Meyer y que, como consecuencia de ello tenía
también la patria potestad, según lo dispone el artículo 245 del Código Civil.

Añade que el propio recurrente reconoce que se fue hacia los Estados Unidos, hace
casi un año, quedando los menores a cargo de su madre, cuestión constatada por
la jueza de familia por diversos antecedentes que se establecen en el aludido fallo,
entre otros, información sumaria de testigos, causa Rit 207-2006 Y 208-2006,
ambas sobre Violencia Intrafamiliar, donde además de ser condenado el recurrente
le fueron suspendidas las visitas, con prohibición de acercarse a la víctima.

Afirma además que producto de la violencia intrafamiliar, su representada, se

separó del recurrente, pagando éste la suma de $100.000 a modo de alimentos,
cantidad insuficiente y que ha obligado a la madre a volver a su país de origen.

Finalmente expone que resulta del todo absurdo e insostenible que se impida a su
representada viajar con los hijos donde lo estime más apropiado para la crianza y
desarrollo de los mismos, por el sólo hecho que el recurrente tendría dificultades
para verlos en otro país, pues no existe norma expresa que permita esta especie de
arraigo de la madre.

Pide tener por evacuado el informe, y, en definitiva, rechazarlo en todas sus partes.

A fojas 34, doña Eliana Spotomo Oyarzún informando expone que en la causa RIT
V-66-2006, doña Lidia María Meyer pidió se declarase por el tribunal que ella, la
madre, tiene el cuidado personal de sus 2 hijos Roberto Pablo y Emilio Tomás
ambos Valenzuela Meyer, de 6 y 4 años de edad respectivamente.

En audiencia amplió su petición solicitando declaración de que tiene la patria

potestad de los niños.

Añade que con anterioridad, en la causa RIT F-108-2006, la misma señora Meyer
denunció a su cónyuge Pablo Valenzuela Gaete por violencia intrafamiliar, pidiendo
y obteniendo la medida cautelar de prohibición del demandado de acercarse a la
casa de la víctima, a la víctima y a sus hijos.

En la audiencia preparatoria se resolvió la suspensión condicional de la sentencia, la

prohibición de acercarse al hogar de la denunciante, aprobar un avenimiento en
materia de alimentos y un régimen de relación directa y regular del demandado con
sus hijos, los días lunes, miércoles y viernes y fin de semana por medio, con
carácter de provisorio.

A esta audiencia, agrega, asistió el demandado con su abogado Carlos Muñoz

Klenner.

Encontrándose regulada la relación directa y regular, es una inexactitud del

recurrente sostener que el padre de los niños carece de esta regulación.

Continúa afirmando que en el mes de mayo de 2006, la Sra Meyer denunció

nuevamente a su cónyuge por violencia intrafamiliar, dando lugar a la causa RIT
207-2006, donde expuso que su cónyuge, quien se encontraba bajo la prohibición
de acercarse al hogar de ella, ingresó a la casa y cometió actos de violencia
intrafamiliar.

La causa terminó con sentencia condenatoria, la cual no fue pronunciada por la

informante.

En esta causa fueron suspendidas las visitas, desde la audiencia preparatoria (15
de mayo de 2006) hasta la audiencia de Juicio.

Estas dos causas por Violencia Intrafamiliar se encuentran acumuladas. Prosigue

relatando que en la causa Rit V-66-2006, en el mes de noviembre de 2006, la
señora Meyer pidió se declarase que conserva el cuidado personal de los hijos,
exponiendo en aquella oportunidad que se encontraba separada de hecho del padre
de los niños.

Continúa exponiendo que en la audiencia se recibió prueba acreditándose que el

padre de los menores se encuentra fuera del país desde noviembre de 2005 y que
su última salida corresponde al 23 de mayo de 2006, sin ingreso desde entonces;

Que los niños viven con su madre, quien cumple su rol adecuadamente y que no
existe una medida de protección en curso solicitada por el padre o por un tercero;
que existiendo alimentos decretados en las causas sobre violencia intrafamiliar, el
padre no las ha satisfecho; que existe regulación de visitas las cuales se encuentran
suspendidas hasta el día de la audiencia de juicio; que tampoco hay demanda de
algún familiar que reclame visitas y que la solicitante no ha recibido ninguna otra
demanda de su cónyuge u otro familiar y que en realidad cortaron el contacto.

Acreditados los aspectos anteriores, sostiene que se hizo lugar a la solicitud.

Explica al respecto que el razonamiento de fondo para acceder a la solicitud de

tuición declarativa radica en que es la propia ley la que dispone en forma expresa,
que si los padres viven separados, corresponde a la madre el cuidado personal de
los hijos, por lo que lo solicitado es una sentencia meramente declarativa de un
derecho que asiste a la madre por texto expreso de ley, desde que es ésta y no el
tribunal quien confiere la tuición.

De fojas 1 a 3, y de fojas 19 a 22, corre copia simple de sentencia de 04 de

diciembre de 2006, dictada en la causa RIT V-66-2006, por parte de la Magistrado
doña Eliana Spotomo Oyarzún.

A fojas 10 y 13 se agregan certificados de nacimiento de los niños Emilio Tomás

Valenzuela Meyer y Roberto Pablo Valenzuela Meyer, respectivamente.

De fojas 23 a 30 aparece copia de sentencia de fecha 08 de agosto de 2006,

pronunciada por la Juez del Juzgado de Letras de Familia doña Alejandra Sepúlveda
Gloor.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección a los afectados, cuando por causa de
alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el
artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste
señala.

SEGUNDO: Que conforme a lo relacionado en la parte expositiva, el recurrente

pretende por la vía de esta acción cautelar se impida la salida al extranjero de sus
hijos Roberto Pablo y Emilio Tomás, ambos de apellido Valenzuela Meyer, de 7 y 5
años respectivamente, quienes en compañía de su madre y cónyuge del recurrente,
Lidia María Meyer, de nacionalidad alemana, viajarían a ese país.

Agrega que si bien a la madre se le otorgó el cuidado personal de los hijos y la

patria potestad, no es menos cierto que ello ocurrió en un procedimiento judicial en
el cual él no participó al no haber sido notificado de aquello.

TERCERO: Que cabe tener presente al respecto que cuando los padres viven
separados -cuyo es el caso- toca a la madre el cuidado personal de los hijos y en
ese caso también corresponde que la patria potestad sea ejercida por ella.

Sin embargo, cuando se somete a la decisión judicial la determinación de la

persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal de un menor y no se
debatiere la forma en la que éste se relacionará con el padre o madre que quede
privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará de oficio sobre este
punto, situación que no ocurrió en la especie, según se constata de la sentencia de
4 de diciembre de 2006, dictada en la causa Rit V-66-2006 traída a la vista.

CUARTO: Que al no fijarse la relación directa y regular que mantendría el padre con
sus dos hijos, aquel quedó impedido de ejercer su derecho a prestar su autorización
para que los menores pudieran salir del país, tal como lo prescribe el artículo 49 de
la Ley de Menores.

QUINTO: Que de todo lo relacionado se colige que el recurrente no fue notificado ni

tuvo conocimiento del procedimiento en que se declaró la tuición y la patria
potestad respecto de sus dos hijos menores, procedimiento en el que se dictó una
resolución que no cumplió con lo previsto en el artículo 48 de la Ley de Menores,
que obliga al juez a actuar de oficio cuando los padres no han acordado la forma en
que se efectuará la relación directa y regular con el con el hijo respecto del cual no
se tiene el cuidado personal y al actuar de esa manera se imposibilitó que prestara
su autorización para salir del país.
SEXTO: Que lo anterior constituye un acto ilegal que afecta la garantía
constitucional de la igualdad ante la ley al no citar el tribunal al recurrente para la
audiencia de declaración de tuición y patria potestad y al mismo tiempo representa
una omisión ilegal al no pronunciarse de oficio respecto de la forma en que se
efectuaría la relación directa y regular entre el recurrente y sus hijos, motivo por el
cual el presente recurso será acogido.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 2 de la

Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se acoge el interpuesto a fs
4 por el abogado don Carlos Muñoz Klenner, en representación de Pedro Pablo
Valenzuela Gaete y en contra de doña Lidia María Meyer y de la Juez de Familia de
Puerto Varas, doña Eliana Spotorno Oyarzún, en el sentido de que los menores
Roberto Pablo y Emilio Tomás Valenzuela Meyer no podrán salir del país mientras
no se encuentre fijada la forma en que se efectuará la relación directa y regular con
el recurrente y éste último preste la autorización correspondiente.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Devuélvanse los expedientes tenidos a la vista.

Redacción del Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.

Rol Nº 67-2007.

Rol 5866-2006
Relación regular y directa. Alcance
Corte de Apelaciones de Santiago
26 de Diciembre de 2006

Mantener una relación regular y directa no es sólo un derecho del padre que
ha reclamado su reconocimiento sino que, primordialmente y además, es
uno que cede en beneficio del menor, resultando entonces imperativo que el
tribunal vele porque se cumpla a su favor. En efecto, al efectuar la
correspondiente regulación y al adoptarse determinaciones sobre el
particular, no puede desatenderse el principio rector e inspirador en esta
clase de asuntos que no es otro que el interés superior del niño cuyos
primeros destinatarios son, precisamente, los padres

TEXTO SENTENCIA DISIDENCIAS Y PREVENCIONES

Santiago, veintiséis de diciembre de dos mil seis.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su fundamento duodécimo,

que se elimina.

Y teniendo, en su lugar, y, además, presente:

Primero: Que, en fojas 85, se evacua informe pericial psiquiátrico respecto de la

demandada doña Constanza Riderelli Rousseau, en el que se concluye que en dicha
persona no existen alteraciones psiquiátricas que inhiban, impidan o distorsionen su
capacidad para ejercer los derechos de tuición respecto de su hijo.

Empero, con el carácter de comentarios de orden "personal", el especialista expresa

que: "En aquellos casos en los que existe un conflicto psicológico severo entre
padre y madre, ambos padres deben saber que los únicos perjudicados son los
hijos, los que asisten a un menoscabo creciente tanto de la imagen paterna como
de la imagen materna. La prole percibe solamente las consecuencias de dicho
conflicto, vale decir un comportamiento destructivo dañoso".

Similar comentario efectúa el perito, en el informe de fojas 82, atinente a la

persona del actor;

Segundo: Que, desde fojas 179 a 183, constan informes de las cinco asistentes
sociales del tribunal de primera instancia, a quienes correspondió intervenir en el
cumplimiento del régimen provisional de encuentros entre el padre y el menor de
autos o visitas asistidas (verificadas en el recinto del juzgado respectivo), las que
coinciden en aseverar que la relación entre ambos denota afecto, evaluando
positivamente dichos contactos;

Tercero: Que mantener una relación regular y directa no es solo un derecho del
padre que ha reclamado su reconocimiento sino que, primordialmente y a demás,
es uno que cede en beneficio del menor, resultando entonces imperativo que el
tribunal vele porque se cumpla a su favor.

En efecto, como se hacía notar en la sentencia de primer grado, al efectuar la

correspondiente regulación y al adoptarse determinaciones sobre el particular, no
puede desatenderse el principio rector e inspirador en esta clase de asuntos que no
es otro que el interés superior del niño cuyos primeros destinatarios son,
precisamente, los padres;

Cuarto: Que, debiendo prevalecer el interés del menor y resultando también

innegable la necesidad de que éste consolide el rol paterno en la persona de su
progenitor, cabe acceder a lo pedido en fojas 3, en los términos que se reflejan en
la decisión.

A ese respecto, es oportuno precisar que, atendiendo a la edad de ese menor (3

años 3 meses, a la fecha), la prudencia y debida gradualidad indican que no resulta
aconsejable, todavía, que el mismo deba permanecer por períodos completos a
cargo de su padre;

Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 37 de

la Ley Nº 16.618, 186 y 189 del Código de Procedimiento Civil, se declara que:

1.- se revoca la sentencia apelada de doce de octubre de dos mil seis, escrita de
fojas 541 a 546, sólo en cuanto a la regulación especificada bajo la letra g) de lo
dispositivo, declarándose en cambio que el régimen de comunicación directa y
regular deberá efectuarse en los términos señalados en las letras a) a f) de la
misma sentencia, ambas inclusive.

2.-se confirma en todo lo demás apelado el mencionado fallo.

Acordada la revocación con el voto en contra del Ministro señor González, quien fue
del parecer de confirmar la resolución apelada, en el extremo de que se trata, en
virtud de sus propios fundamentos.

Redactó el Ministro señor Astudillo.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 5866-2006.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago,

integrada por los Ministros señor Juan González Zúñiga, señor Omar Astudillo
Contreras y abogado integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.

Disidencias y prevenciones

Acordada la revocación con el voto en contra del Ministro señor González, quien fue
del parecer de confirmar la resolución apelada, en el extremo de que se trata, en
virtud de sus propios fundamentos.

Rol 6553-2005
Aplicación de principio de "interés superior del niño" en
el ordenamiento jurídico nacional. Derechos de quienes
tienen vinculación con menor
Corte Suprema Cuarta Sala (Especial)
02 de Noviembre de 2006

La primacía del interés superior del niño en el ámbito de la solución de los

conflictos no puede desconocer los derechos de quienes, ejercitándolos,
intentan hacer valer aquellos que emanan de su vinculación con los mismos,
pues de primar el criterio sustentado en el recurso, la condición de
bienestar actual de un menor en relación con su entorno importaría que,
por aplicación de éste, se negaría el acceso a obtener el reconocimiento de
otros, lo cual se contrapone a principios constitucionales que ilustran el
sistema y que se encuentran en pie de igualdad, ya que la finalidad del
mismo, es rescatar, en el análisis, el bienestar general tanto presente como
futuro y que tal como lo recoge el artículo 222 del Código Civil, buscando en
su primer aspecto, la mayor realización espiritual y material del niño, que
no se advierte pueda verse afectada en el hecho del reconocimiento de la
existencia de su padre biológico, atento, además, a las vinculaciones que la
propia madre del menor estableció entre padre e hijo

TEXTO SENTENCIA
Santiago, dos de noviembre de dos mil seis.

VISTOS:

Ante el Decimotercer Juzgado Civil de Santiago, en los autos Rol Nº 2.620-04, don
D.M.M., deduce demanda en contra de F.G.E.W. y de doña L.L.M., de impugnación
y reclamación de paternidad, a fin de que se declare que el actor es el padre del
menor cuya paternidad reclama, conforme a los argumentos que esgrime, con
costas.

La parte de don F.G.E.W. solicitó el rechazo de la demanda invocando el interés

superior del menor.

El tribunal de primera instancia, en sentencia de dos de agosto de dos mil cinco,

acogió la demanda y declaró que el demandante es el padre biológico del menor sin
condenar en costas.

Se alzó en contra de dicha sentencia el demandado y una de las salas de la I. Corte

deApelaciones de Santiago, la confirmó sin modificaciones.

En contra de esta última sentencia, el demandado deduce recurso de casación en el

fondo, por haber sido dictada, a su juicio, con infracciones de ley, que han influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, a fin de que se dicte una por
medio de la cual se invalide el fallo rechazando la demanda.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente denuncia la infracción a los artículos 7º y 8º de la

Convención de los Derechos del Niño y artículo 222 del Código Civil.

Sostiene que los motivos duodécimo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto,

contienenuna serie de consideraciones que conducen, en lo dispositivo de la
sentencia a acoger la demanda, declarando que el actor es el padre biológico del
menor S.I.E.L., los cuales están errados, ya que no se discurrió sobre la base del
principio del interés superior del niño, sino que se encaminó al principio del derecho
a la identidad que, respecto del menor, se encuentra cumplido.

Alega que los derechos humanos de los niños, y las normas a las que deben aspirar
todos los gobiernos para fomentar el cumplimiento de estos derechos, se
encuentran articulados de forma precisa y completa en este Tratado Internacional
de Derechos Humanos denominado Convención sobre los Derechos del Niño.

Esta Convención es el instrumento de derechos humanos que más ratificaciones ha

recibido en toda la historia ya que todos los países del mundo excepto dos, han
aprobado sus disposiciones. Dice que al ratificar el instrumento, los gobiernos
nacionales se han comprometido a proteger y asegurar los derechos de la infancia y
han aceptado su responsabilidad ante la comunidad mundial por el cumplimiento de
este compromiso.

Todos los derechos descritos en la Convención se ajustan a la dignidad humana y al

desarrollo armonioso de todos los niños. La Convención protege los derechos de la
niñez al estipular pautas en materia de atención de la salud, la educación y la
prestación de servicios jurídicos,civiles y sociales. Estas pautas son puntos de
referencia que sirven para medir el progreso.

La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional

jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama completa de derechos
humanos, derechos civiles y políticos así como derechos económicos sociales y
culturales.
Estos valores fundamentales "o principios rectores" de la Convención sirven para
orientar la forma en que se cumplen y se respetan cada uno de los derechos y
sirven de punto de referencia constante para la aplicación y verificación de los
derechos de los niños.

Los cuatro principios rectores de la Convención están referidos a la no

discriminación, el interés superior del niño, la supervivencia y el desarrollo y la
participación.

La importancia de estos principios rectores de la Convención sobre los Derechos del

Niño, estipula, en su articulado los derechos humanos de todos los niños menores
de 18 años que se deben respetar y proteger, y exige que estos derechos se
apliquen a la luz de los principios rectores de la Convención.

Agrega que la doctrina internacional especializada en esta materia ha desarrollado

las manifestaciones y elementos que configuran el interés superior del niño, de
acuerdo al artículo 8º de la Convención, concordando que es un principio de
interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la
toma de todas las decisiones concernientes a los niños y que el principio está
dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, así como el disfrute pleno,
efectivo de sus derechos y garantías.

Asimismo, la doctrina internacional especializada, ha dado los parámetros para

determinar el interés superior del niño en cuanto situación concreta que se debe
apreciar, consistente en la opinión de los niños, la necesidad de equilibrio entre los
derechos y garantías de los niños y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las
exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, la necesidad de
equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del
niño y la condición específica de los niños como personas en desarrollo.

Sostiene que la doctrina también se encuentra conteste que en la aplicación del

principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de éstos frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos de otras
personas, prevalecerán los primeros.

Dice que la Constitución Política como norma fundamental, se encarga de

establecer principios y bases fundamentales, que son el centro de toda la
regulación jurídica existente.

Dentro de estas normas, alega, hay algunas que dicen relación fundamental con el
resguardo del gran principio que inspira esta materia, el interés superior del niño el
que enlaza con el artículo 5º de nuestra Carta Fundamental en cuanto a que una de
las limitaciones a la soberanía del Estado es el respeto a los derechos esenciales de
la persona, resguardados por Tratados Internacionales ratificados por Chile, como
es el caso de la Convención de los Derechos Humanos y principalmente por la
Convención de los Derechos del Niño y también por el establecimiento de las
garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de dicho cuerpo legal.

Arguye que la sentenciadora de primer grado ha centrado toda la discusión, en

determinar como derecho primordial del menor el de la identidad personal, el que
entiende se traduce en la praxis, solamente, a que todo niño tiene derecho a ser
inscrito inmediatamente después de su nacimiento; a tener un nombre desde que
nace y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
Agrega que el Estado y, en especial, el Poder Judicial, tiene la obligación, cuando
un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, de prestar la asistencia y protección apropiada para permitir restablecer
rápidamente su identidad, conforme al artículo 8º de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Con fundamento en estas normas,dice, existe responsabilidad
del padre que no reconoce a su hijo en el momento de su nacimiento.

También debe exigirse a la madre de una persona no reconocida por su padre, en el

acto de inscribir el nacimiento, que inste la acción de filiación, en su condición de
representante necesaria del niño o niña. Por ello, el Código Civil debe interpretarse
actualmente a la luz de lo establecido en los artículos 7º y 8º de la Convención de
los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional.

Sin embargo, alega, los sentenciadores no han entendido la ratio legis del principio
del interés superior del niño, confundiendo el derecho de la identidad con este
principio rector, lo que se desprende de la sola lectura de los considerandos 11 a 15
de la sentencia impugnada, pues no es efectivo, que la Ley Nº 19.585 estableciera
el derecho a la identidad como basamento de todasuestructura, y para ello basta
señalar que el padre legal, no siendo el padre real, le está vedada la posibilidad de
alegar la impugnación, pasado un brevísimo tiempo desde que toma conocimiento
del nacimiento del hijo atribuido aél.

Al contrario, el derecho se mira desde el punto de vista del hijo, que es quien debe
valorar si ejerce dicho derecho o no, señalándose a su respecto la
imprescriptibilidad de esa acción.

Refiere que en Chile, desde el ámbito jurídico, es el principio del interés superior
del niño, que se encuentra irreductiblemente ligado a la directriz teórica articulada
y erigida como uno de los principios rectores que inspiraron la reforma e incluido
preceptivamente en la Ley Nº 19.585, denominado estatuto filiativo.

Señala que la protección del interés superior del niño se consigna en el artículo 222
inciso segundo del Código Civil, debiendo prevalecer ante el conflicto de intereses,
el del menor pues de lo contrario, si el demandante resulta vencedor, el menor
experimentará un cambio importante en su vida, primero, por el cambio de
apellidos, que significaría una crisis en el desarrollo de su concepto ya que pasaría
de ser S.E. a ser S.M., hijo de otra persona, lo cual cambiaría su auto definición
desembocando en un impacto a nivel personal, en la imagen que tiene de sí mismo,
y también en un impacto social en términos de lo que los demás que lo rodean
saben de él.

Pide en consecuencia, invalidar la sentencia mencionada y dictar acto continuo

sentencia de reemplazo, que rechace la demanda sin costas.

SEGUNDO: Que en síntesis, el recurrente sostiene que el sentenciador equivocó el

análisis, confundiendo y prefiriendo el derecho a la identidad del menor al del
interés superior del niño, y que de esa confusión y extrapolación devino que no
fuera considerada dicha situación, que es la que debió primar en la decisión del
conflicto, la cual se traduce en que no debió darse lugar a la demanda intentada
por contravenirse ese principio que está incorporado a nuestra legislación y tiene
rango constitucional.

TERCERO: Que para el análisis de las infracciones denunciadas, conviene tener en

consideración que la Convención Internacional de los Derechos del Niño, es el
instrumento fundamental de la doctrina de protección integral del menor. El
Derecho Internacional, y especialmente esta Convención, irrumpe con una nueva
tesis en cuanto el niño como sujeto de derechos que puede hacer valer tanto frente
a sus padres como frente a terceros, respaldado por una normativa orgánica y
completa cuyo destinatario es el niño, sin apellidos de ninguna clase. Esto es lo que
se conoce como Doctrina de la Protección Integral del Menor, cuyo fin consiste en
garantizar los derechos de la infancia, es decir, se trata de respetar sus derechos
con el fin de que lleguen en el futuro a ejercitarlos en plenitud.

Y para estos efectos el artículo 44 de la Convención Internacional de los Derechos

del Niño, dispone que nuestro país tiene la obligación positiva de adecuar su
Derecho interno y sus políticas públicas a la Convención. Por tanto, la incumple
tanto cuando vulnera los derechos del niño como cuando omite emprender una
readecuación de su derecho interno a la normativa internacional.

CUARTO: Que en todo caso, la incorporación de esta Convención a la legislación

nacional significa que como contenedora de ciertos principios que deben ilustrar el
sistema, la legislación nacional debe adecuarse a ella, en un mayor o menor plazo,
a fin de recoger y expresar la voluntad, contenida al suscribir tal Convención, de
respetar los derechos de los niños.

En este aspecto, el recurrente sostiene igual postulado en cuanto a que se trata de

un compromiso de los gobiernos a proteger y asegurar los derechos de la infancia y
han aceptado su responsabilidad ante la comunidad mundial por el cumplimiento de
este compromiso.

QUINTO: Que, compromiso, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua,

significa en su primera acepción obligación contraída, y en su segunda, palabra
dada, esto es, en sus dos acepciones, concordante en cuanto se ha dicho, a
adecuar la legislación a este conjunto de principios.

SEXTO: Que, sin embargo, y pese a la finalidad de la Convención de hacer un

aporte a la protección efectiva de los derechos del niño mediante la consagración
del principio de su interés superior, la determinación del contenido del mismo no ha
sido una cuestión pacífica, que en todo caso significa un principio jurídico
garantista, en el sentido de que asegura la efectividad de los derechos subjetivos
remitidos directamente al inventario de derechos contemplados en la propia
Convención obligando tanto al poder público como a los entes privados a
respetarlos, mas no estamos en presencia de un derecho sino de un interés social
amparado por el derecho, en cuanto traducido a la norma importa que "los padres"
procurarán su mayor realización espiritual y material y lo guiarán en el ejercicio de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a
la evolución de sus facultades. Aquí cobra toda su importancia el concepto del
interés superior del niño como principio hermenéutico.

A través de él, la solución al conflicto debe conducir a una efectiva garantía de los
derechos del hijo, evitando en todo caso que el principio en sí, importe un
desmedro de los derechos de otras personas.

SÉPTIMO: Que en consecuencia, tratándose de principios que ilustran la legislación

y se incorporan a ella, en los mismos términos que los restantes principios que se
consagran constitucionalmente, la adecuación de la normativa interna supone el
plasmar tales principios en normas positivas que traduzcan esos principios en
derechos concretos que puedan ser materia de protección por la legislatura.

OCTAVO: Que en este ámbito de análisis no se ha producido la infracción de las

normas denunciadas por el recurrente toda vez que los principios susceptibles de
ser interpretados de manera privativa, han conducido a los jueces delgrado al
análisis de la situación fáctica y a reconocer que existe nexo biológico entre el
demandante y el menor S.E.L.; que el actor evidencia arrepentimiento por no haber
asumido inicialmente su responsabilidad como padre, habiendo desplegado
esfuerzos para enmendar el error en la decisión que, en su momento, lo llevó a
aceptar el reconocimiento que hizo el demandado de una situación que no era real;
y estando el actor, cuanto la demandada, en permanente contacto, habiéndole ésta
requerido asumiera su rol de padre y no obstante haberse el menor desarrollado en
un ambiente adecuado, con cariño y lazos familiares presentes las posibilidades de
incorporar adecuadamente esta realidad de su vida, ahora, es más aconsejable que
cuando tenga mayor edad, pues puede causarle más dolor, en términos afectivos,
en una etapa posterior de su vida.

NOVENO: Que en todo caso, la primacía del interés superior del niño en el ámbito
de la solución de los conflictos no puede desconocer los derechos de quienes,
ejercitándolos, intentan hacer valer aquellos que emanan de su vinculación con los
mismos, pues de primar el criterio sustentado en el recurso, la condición de
bienestar actual de un menor en relación con su entorno importaría que, por
aplicación de éste, se negaría el acceso a obtener el reconocimiento de otros, lo
cual se contrapone a principios constitucionales que ilustran el sistema y que se
encuentran en pie de igualdad, ya que la finalidad del mismo, es rescatar, en el
análisis, el bienestar general tanto presente como futuro y que tal como lo recoge
el artículo 222 del Código Civil, buscando en su primer aspecto, la mayor
realización espiritual y material del niño, que no se advierte pueda verse afectada
en el hecho del reconocimiento de la existencia de su padre biológico, atento,
además, a las vinculaciones que la propia madre del menor estableció entre padre e
hijo.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, no se han producido las infracciones de ley que

denuncia el recurrente y el recurso será rechazado.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del
Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en
el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 241, contra la
sentencia de diecinueve de octubre de dos mil cinco, escrita a fojas 240, con
costas.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los ministros
señores Marcos Libedinsky T., Orlando Álvarez H. y Urbano Marín V. y los abogados
integrantes señores Ricardo Peralta V. y Patricio Valdés A.

No firma el señor Marín, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo
de la causa, por estar con feriado legal.

Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.

Rol 6553-2005.

Rol 1209-2006
Acuerdo que regula las relaciones entre cónyuges e hijos
rechazado por el tribunal. Bien social. (Análisis de la
prevención)
Corte de Apelaciones de La Serena
12 de Octubre de 2006

Los litigantes se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal,

figurando entre los bienes que han ingresado al patrimonio de dicha
sociedad el inmueble que se menciona en el punto dos del acuerdo que
proponen las partes al tribunal. Uno de los efectos de la sentencia de
divorcio es producir la disolución de la sociedad conyugal y, si se contare
con antecedentes suficientes para hacerlos, efectuar la liquidación de la
misma. Lo señalado en el punto segundo del acuerdo en referencia en orden
a que el demandado hace dación en pago a su hija del inmueble de la
sociedad conyugal, para cancelar la deuda que tuviere por concepto de
pensión alimenticia, importa pagar con un bien raíz que en parte pertenece
al marido y en parte a la mujer. En lo que corresponde a la mujer, el acto
sería constitutivo de una donación irrevocable, la cual debe ser insinuada
conforme al artículo 1.401 del Código Civil y artículos 889 y 890 del Código
de Procedimiento Civil, sin perjuicio de que deba la menor en relación a tal
contrato, que debe extenderse por escritura pública, ser representada por
un curador para otorgarle su aceptación. Por lo anteriormente razonado no
resulta procedente otorgar la aprobación al acuerdo a que han llegado las
partes del juicio, en relación a lo anteriormente referido

TEXTO SENTENCIA DISIDENCIAS Y PREVENCIONES

La Serena, doce de octubre del año dos mil seis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada en su parte expositiva, a excepción de los

considerandos 5º, 6º y 7º que se eliminan.

Y SE TIENE ADEMÁS Y EN SU LUGAR PRESENTE:

Que el acuerdo a que llegaron las partes en la audiencia respectiva no regula en

forma completa y suficiente las relaciones con respecto a su hija Camila Andrea
Uribe Cristi, toda vez que la dación en pago, en los términos propuestos, no
resguarda el interés superior de la menor, considerando la cuantía de la deuda de
alimentos del demandado, que al veinticinco de mayo de dos mil cinco, ascendía a
la suma de $1.606.472, como consta de la liquidación de fojas 6, y teniendo
presente además el avalúo del inmueble, señalado en el certificado de fojas 12.

Y de acuerdo con el mérito de los antecedentes, lo informado por la señora Fiscal

Judicial a fojas 67, de cuya opinión se disiente y en virtud de lo previsto en el
artículo 92 de la Ley Nº 19.947, SE REVOCA la sentencia consultada de treinta de
mayo último, escrita de fojas 53 a fojas 56 y su rectificación de diecinueve de julio,
de fojas 59 y, en su lugar se declara que por estimarse que el acuerdo a que
llegaron las partes respecto de sus relaciones mutuas no resulta completo y
suficiente, NO SE HACE LUGAR a la demanda de divorcio interpuesta a fojas 14.

SE REVOCA asimismo el fallo antes citado en cuanto dispone la disolución de la

sociedad conyugal habida entre las partes y en cuanto ordena subinscribir la
presente sentencia al margen de la inscripción matrimonial de las partes.

Se previene que el Ministro Sr. Franco estuvo por revocar la sentencia en alzada,
teniendo presente, además, lo siguiente:

PRIMERO: Que según se desprende de lo señalado en la audiencia cuya acta rola a

fojas 30 y siguientes, los litigantes se encuentran casados bajo el régimen de
sociedad conyugal, figurando entre los bienes que han ingresado al patrimonio de
dicha sociedad el inmueble que se menciona en el punto dos del acuerdo que
proponen las partes al tribunal.

SEGUNDO: Que uno de los efectos de la sentencia de divorcio es producir la

disolución de la sociedad conyugal, y si se contare con antecedentes suficientes
para hacerlos, efectuar la liquidación de la misma.

TERCERO: Que lo señalado en el punto segundo del acuerdo en referencia en orden

a que el demandado hace dación en pago a su hija Camila Andrea Uribe Cristi del
inmueble de la sociedad conyugal, para cancelar la deuda, que tuviere por concepto
de pensión alimenticia, importa pagar con un bien raíz que en parte pertenece al
marido y en parte a la mujer.

CUARTO: Que en lo que corresponde a la mujer, el acto sería constitutivo de una

donación irrevocable, la cual debe ser insinuada conforme al artículo 1.401 del
Código Civil y artículos 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de
que deba la menor en relación a tal contrato, que debe extenderse por escritura
pública, ser representada por un curador para otorgarle su aceptación.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, no se determina en el acuerdo citado

cuál es actualmente la deuda que por concepto de alimentos devengados
corresponde al demandado, respecto de su hija menor, no señalándose tampoco el
valor del bien, como asimismo si se extinguiría el total o parte de la deuda en
referencia.

SEXTO: Que por lo anteriormente razonado no resulta procedente otorgar la

aprobación al acuerdo a que han llegado las partes del juicio, en relación a lo
anteriormente referido.

Regístrese y devuélvase.

Rol 1.209-2006.

Disidencias y prevenciones

Se previene que el Ministro Sr. Franco estuvo por revocar la sentencia en alzada,
teniendo presente, además, lo siguiente:

PRIMERO: Que según se desprende de lo señalado en la audiencia cuya acta rola a

fojas 30 y siguientes, los litigantes se encuentran casados bajo el régimen de
sociedad conyugal, figurando entre los bienes que han ingresado al patrimonio de
dicha sociedad el inmueble que se menciona en el punto dos del acuerdo que
proponen las partes al tribunal.
SEGUNDO: Que uno de los efectos de la sentencia de divorcio es producir la
disolución de la sociedad conyugal, y si se contare con antecedentes suficientes
para hacerlos, efectuar la liquidación de la misma.

TERCERO: Que lo señalado en el punto segundo del acuerdo en referencia en orden

a que el demandado hace dación en pago a su hija Camila Andrea Uribe Cristi del
inmueble de la sociedad conyugal, para cancelar la deuda, que tuviere por concepto
de pensión alimenticia, importa pagar con un bien raíz que en parte pertenece al
marido y en parte a la mujer.

CUARTO: Que en lo que corresponde a la mujer, el acto sería constitutivo de una

donación irrevocable, la cual debe ser insinuada conforme al artículo 1.401 del
Código Civil y artículos 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de
que deba la menor en relación a tal contrato, que debe extenderse por escritura
pública, ser representada por un curador para otorgarle su aceptación.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, no se determina en el acuerdo citado

cuál es actualmente la deuda que por concepto de alimentos devengados
corresponde al demandado, respecto de su hija menor, no señalándose tampoco el
valor del bien, como asimismo si se extinguiría el total o parte de la deuda en
referencia.

SEXTO: Que por lo anteriormente razonado no resulta procedente otorgar la

aprobación al acuerdo a que han llegado las partes del juicio, en relación a lo
anteriormente referido.

Rol 1843-2006
Visitas no son privilegio de los padres sino un derecho del
niño
Corte de Apelaciones de Concepción
25 de Septiembre de 2006

La reforma de la ley 19.585 al suprimir la expresión derecho de visitas,

reemplazándola por el derecho-deber a una relación directa y regular, puso
énfasis en que ya no es un privilegio del padre o madre que no vive en
compañía de su hijo, sino que es también un derecho del propio hijo,
porque el desarrollo de su autonomía progresiva e integral exige que
mantenga un régimen de comunicación fluida y filial con ambos
progenitores. La atención del juez a las opiniones del hijo, para decidir en
estas materias, ha quedado supeditada a su edad y madurez, como se
desprende de lo prescrito en el inciso 2º del artículo 242 del Código Civil,
recogiendo así nuestra legislación el mismo criterio expresado en el artículo
12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se deja constancia que
el menor de autos, a la época de la entrevista, tenía sólo 5 años de edad.
Las demás conclusiones del entrevistador son simples conjeturas, como se
advierte de la forma verbal podría y del adverbio probablemente

TEXTO SENTENCIA DOCTRINA CITADA

Concepción, veinticinco de septiembre de dos mil seis.
VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de la expresión "en conciencia"

empleada en el motivo 11º, la que se reemplaza por la "de conformidad a la ley", y
la oración "alcanzando la amenaza también respecto de la seguridad e integridad
del menor junto a la madre" del mismo considerando, que se elimina, y se tiene
además presente:

1.- Que la sentencia de primer grado hizo lugar a la demanda deducida a fojas 3,
pero limitando drásticamente el régimen de la relación directa y regular del actor
Claudio Marcelo Ferreiro Sepúlveda con su hijo de filiación matrimonial Sebastián
Nicolás Ferreiro Vera, sólo al "segundo día sábado de cada mes, de 14:00 a 20:00
horas, retirándolo y regresándolo al hogar de la madre el abuelo o la abuela
materna".

2.- Que en contra de esa decisión se alzaron ambas partes, habiéndose declarado
desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandante, según consta a
fojas 80 de estos autos; quedando subsistente, en consecuencia, sólo el recurso de
apelación deducido por la parte demandada de doña Evelynss Creissi Vera Tiznado
de fojas 62.

3.- Que la demandada, al efecto, pretende la revocación del fallo de primer grado
y, en definitiva, que no se haga lugar a la demanda, por las siguientes razones:

a) que la relación directa y regular pretendida en estos autos pone en riesgo la

seguridad e integridad física y psíquica del menor, bienes jurídicos de tutela
constitucional;
b) que el informe del asistente social del tribunal sería categórico al afirmar que el
menor no manifiesta interés en tener contacto con su padre, que podría tener su
origen en el período de separación, poca afectividad y violencia del progenitor;
c) que el demandante dejó de asistir afectiva y económicamente a su hijo por
desavenencias con la madre; y,
d) que el menor se encontraría en el centro de una situación no resuelta entre sus
padres, lo que permitiría presumir que la presente demanda tendría la motivación
de castigar a la madre antes que establecer una relación directa y personal entre
padre e hijo.

4.- Que, así planteadas las cosas, en primer lugar, es necesario dejar establecido
que la Convención sobre los Derechos del Niño, publicada en el Diario oficial de 27
de septiembre de 1990, prescribe en su artículo 9. 3: "Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño." Nuestra legislación
interna, por su parte, después de la reforma de la ley 19.585, de 26 de octubre de
1998, manda en el artículo 229 del Código Civil: "El padre o la madre que no tenga
el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del
deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en
su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo." Agregando el
inciso 2º: "Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente."

Dejamos apuntado, en esta línea, que la reforma de la ley 19.585 al suprimir la

expresión "derecho de visitas", reemplazándola por el derecho-deber a una relación
directa y regular, puso énfasis en que ya no es un privilegio del padre o madre que
no vive en compañía de su hijo, sino que es también un derecho del propio hijo,
porque el desarrollo de su autonomía progresiva e integral exige que mantenga un
régimen de comunicación fluida y filial con ambos progenitores.

Ante el quiebre de la convivencia, en efecto, y dentro de las alternativas

normalmente conflictivas que apareja la ruptura del núcleo familiar, la finalidad
propia de la institución es el mantenimiento de una natural y adecuada
comunicación del hijo con el padre o madre no conviviente, para fomentar y
consolidar el vínculo paterno o materno-filial, procurando que se distancie lo menos
posible del contacto que existiría dentro de una familia unida, e intentando con ello
reparar " de algún modo " el daño evidente, con independencia de la voluntad del
menor, que la ruptura conlleva.

De allí que el legislador establezca este derecho-deber como sujeto a suspensión o

restricción - pero no a privación - tal como aparece de lo dispuesto en el inciso 2º
del artículo 229, antes transcrito. Así puede consultarse en René Abeliuk
Manasevic: "La disposición permite sólo suspender y restringir, pero no que se
cancele este derecho en forma permanente." (La Filiación y sus efectos, t. I, La
Filiación, pág. 336 ).
Así también se pronuncia María Sara Rodríguez Pinto: "Obsérvese que la norma
establece que el derecho podrá ser suspendido o restringido, lo cual
necesariamente alude a situaciones transitorias en el tiempo. El padre o madre no
podría verse privado del derecho en forma permanente." (El Derecho a Mantener
una Relación Directa y Regular con el Hijo ( Ex Derecho de Visitas), en Gaceta
Jurídica Nº 232, 1999, pág. 32 ). En fin, Alejandra Cid Dropellmann, Tratado de la
Tuición y Derechos del Niño, Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, pág. 104.

5.- Que, así fijados el fundamento y la extensión del derecho-deber materia de la

litis, estos juzgadores, conforme a los antecedentes probatorios allegados a la
causa, comparten el criterio del a quo en orden a acoger la demanda, pero
restringiendo este derecho-deber en los términos dispuestos en la sentencia de
primer grado, de modo que permita paulatinamente recomponer el vínculo filial sin
dañar el equilibrio emocional del hijo.

El rechazo de la demanda, privando al padre de modo permanente del derecho-

deber en comento, como pretende la demandada, ya es discutible conforme se dejó
asentado en el motivo precedente.

La restricción o suspensión del ejercicio de este derecho, como deja establecido en

inciso 2º del artículo 229, a mayor abundamiento, sólo procederá "cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo".

Lo que significa que esa situación de excepción s 3lo tendrá lugar en casos muy
graves que ofrezcan un real peligro y no un temor meramente conjetural de
perjuicio para el menor, pues, lo normal será que esta relación sea beneficiosa para
ambos.

6.- Que, no escapa a estos sentenciadores, de igual manera, que la ruptura

conyugal ha sido conflictiva, habiendo incurrido el actor en conductas constitutivas
de delito en perjuicio de la demandada y de su actual pareja, como consta de los
antecedentes agregados en esta instancia a fojas 86 a 87, 92 a 104 y 106 a 155 de
estos autos, especialmente, de los que rolan a fojas 86 y 87 (agregados
nuevamente a fojas 101 y 102 ), que dan cuenta de una audiencia de formalización
en su contra por el delito de amenazas de atentados sancionado en el artículo 296
Nº 3 del Código Penal, siendo ofendidos del mismo la demandada Evelynss Creissi
Vera y Jorge Luis Zúñiga De Spiritu, según da cuenta la respectiva petición del
Fiscal del Ministerio Público ( documento de fojas 93 y 94 ).

En dicha audiencia, cumpliéndose los requisitos legales, con el acuerdo del

imputado y estando presentes las víctimas, se propuso y se decretó la suspensión
condicional del procedimiento, por dos años, quedando sujeto el imputado a la "
prohibición de acercarse a las víctimas tanto en sus domicilios como en sus lugares
de trabajo y estudios, ello sin perjuicio de los derechos que respecto del hijo en
común entre Ferreiro Sepúlveda y Vera Tiznado el Tribunal de Menores determine,
debiendo someterse a dicha resolución estrictamente ambos intervinientes", todo
ello de acuerdo a lo dispuesto en la letra b) del artículo 238 del Código Procesal
Penal.

La formalización, en definitiva, no comprendió como ofendido del delito investigado

al hijo menor de edad que ha motivado esta causa, habiéndose dejado claramente
establecido, de contrario, por el Juez de Garantía, que la condición impuesta al
imputado era sin perjuicio de lo que resolviera, por su parte, la judicatura de
familia sobre la materia.

De modo que de insistir el imputado, actor en esta causa, en tales conductas se

expone a la revocación de la suspensión condicional conforme a lo dispuesto en el
artículo 239 de ese mismo cuerpo de leyes, sin perjuicio que la resolución que se
adopte en esta causa de menores también sea revocada, modificada o suspendida,
en todo caso y tiempo, si sobreviene justo motivo y concurren los requisitos
legales, según lo tiene ordenado el artículo 242 del Código Civil.

7.- Que, en la forma relacionada, debe buscarse un justo equilibrio entre el

bienestar e interés superior del menor y el derecho-deber de su progenitor de
mantener una relación directa y personal con su hijo, relación establecida en
beneficio de ambos, y que el legislador alienta con el objeto, como se dijo, de
fortalecer los lazos filiales dentro de las alternativas normalmente conflictivas que
la ruptura conyugal acarrea. No sólo es una carga del padre no conviviente poner
todo de su parte para fortalecer esta relación, sino también, en este caso, de la
madre en interés superior del menor.

Así lo reconoce, entre otras disposiciones, el inciso 2º del artículo 222 del Código
Civil: "La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,
para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades."

8.- Que, no es óbice a lo que se viene diciendo, el hecho apuntado por el apelante
que el informe del asistente social de fojas 38 deje constancia que en entrevista
privada con el menor, éste manifieste no tener ningún interés en ver a su padre,
agregando que "esto se podría deber, al período en que no lo ve y probablemente a
actitudes poco afectivas del padre, como así también, a posible comportamiento
violento." No lo es, porque la atención del juez a las opiniones del hijo, para decidir
en estas materias, ha quedado supeditada a su "edad y madurez ", como se
desprende de lo prescrito en el inciso 2º del artículo 242 del Código Civil,
recogiendo así nuestra legislación el mismo criterio expresado en el artículo 12.1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño. Se deja constancia que el menor de
autos, a la época de la entrevista, tenía sólo 5 años de edad. Las demás
conclusiones del entrevistador son simples conjeturas, como se advierte de la
forma verbal "podría" y del adverbio "probablemente".

Tampoco puede prosperar la objeción consistente en que el progenitor haya

abandonado mate rial y afectivamente a su hijo. La sola demanda demuestra un
interés por reanudar una comunicación afectiva con su hijo, amén que el abandono
material tampoco ha resultado probado en esta causa.

Según consta a fojas 24 de los autos sobre alimentos menores, rol Nº 41.480 del
ingreso del Primer Juzgado de Letras de Menores de esta ciudad, tenidos a la vista,
se decretaron alimentos provisorios equivalentes al 10% de los emolumentos
totales del alimentante, pagaderos mediante retención por el empleador (la Armada
de Chile) en las respectivas fechas de pago, sin que exista antecedentes en esos
autos que acredite el incumplimiento de tal obligación.

Por estas reflexiones y los preceptos legales citados, se CONFIRMA la sentencia

definitiva de primera instancia, del veintidós de noviembre de dos mil cinco, escrita
a fojas 58 a 60 vuelta, sin costas.

Se deja sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 177 de estos autos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante Jorge Montecinos Araya.

Rol Nº 1843-2006.

Doctrina citada

- René Abeliuk Manasevic: La Filiación y sus efectos, t. I, La Filiación, pág. 336.

- María Sara Rodríguez Pinto: El Derecho a Mantener una Relación Directa y Regular
con el Hijo, Ex Derecho de Visitas, en Gaceta Jurídica Nº 232, 1999, pág. 32.

- Alejandra Cid Dropellmann: Tratado de la Tuición y Derechos del Niño, Análisis

Doctrinal y Jurisprudencial, pág. 104.

Rol 8507-2005
Regulación de visitas de menor a abuelo materno.
Elementos de hecho para determinarla
Corte de Apelaciones de Santiago
28 de Agosto de 2006

Esta Corte estima que las expresiones negativas del padre sobre el abuelo
materno, no alteran la percepción o el convencimiento de que la regulación
de visitas en relación a este último, resulta conveniente para el desarrollo
de la menor, atendido que no se ha acreditado en autos que tenga
inhabilidad para mantener relación con su nieta, la buena disposición que ha
mostrado la menor para con su abuelo cada vez que ha sido oída por el juez
y en particular ante la jueza de familia, por ser esta audiencia la más
reciente las diversas acciones judiciales emprendidas por el actor para estar
cerca de su nieta, las que, sin perjuicio de las interpretaciones que pueda
darle la demandada, revelan su interés por la menor; y el derecho a la
identidad de ésta que, en definitiva, se debiera ver fortalecido en la medida
que la menor pueda relacionarse y desarrollar lazos tanto con su padre,
como con sus abuelos y demás parientes cercanos. Se pondera, además, la
circunstancia de que no sea el padre quien tiene a su cuidado la menor

TEXTO SENTENCIA
Santiago, veintiocho de agosto de dos mil seis.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes excepciones:

a) En el motivo tercero, punto II, número 1, se elimina del párrafo final, la última
frase antes del punto, que comienza con la expresión "por consiguiente" y concluye
diciendo: "con su nieta".

b) En el motivo tercero, punto V, se sustituye desde donde dice "y si bien no está
acreditada" hasta donde se lee "circunstancia antes aludida", por la frase "la
apreciación de la prueba en conciencia", entre comas.

Y teniendo en su lugar y, además, presente:

1. Que existe prueba suficiente en estos autos y en los que se han tenido a la vista,
acerca de que ninguno de los dos abuelos maternos tiene inhabilidad para
mantener relaciones ordinarias con su nieta, P.C.B., cualesquiera sean sus rasgos
de personalidad.

Y aunque no lo han manifestado en forma expresa o directa, así lo han reconocido

las mismas partes a través de sus múltiples actuaciones.

En consecuencia, la controversia se centra en la conveniencia de regular un

régimen comunicacional que permita al abuelo materno, quien no tiene el cuidado
de la menor, mantener una relación directa y regular con su nieta, y en caso de ser
aquello positivo, determinar la frecuencia y extensión adecuada de éste y las demás
circunstancias que han de ponderarse en consideración del interés de la menor, a
los efectos de esa regulación.

2. Que analizados los antecedentes que constan en autos, así como la abundante
prueba recogida en los otros litigios entre las mismas partes, en relación a la menor
C.B. y, de manera particular, lo obrado ante el Segundo Juzgado de Familia de
Santiago, con ocasión de la causa RUC Nº 5200914750, RIT Nº 2.262-2005, para
revisar el cumplimiento del régimen provisorio de visitas decretado por el juez del
Tercer Juzgado de Menores, instancia en que se tuvo nuevamente oportunidad de
escuchar a la menor y en la que "por vez primera" tomó su representación una
curadora ad litem, en opinión de esta Corte resulta suficientemente acreditada la
conveniencia de regular un régimen comunicacional a favor del abuelo de la menor.

En efecto, la ausencia de la madre crea la necesidad de establecer y promover

vínculos entre la menor y su familia extensa, lo que implica facilitar los espacios
para que se puedan desarrollar y consolidar las relaciones y afectos con sus abuelos
maternos, que no sólo representan sus orígenes y, en ese sentido, son
significativos en la construcción de la propia identidad de la menor, sino que
constituirán su apoyo en el futuro, lo que le permitirá enfrentar la vida en mejores
condiciones.

Por otra parte, el hecho de que el abuelo haya intervenido en una primera etapa de
la crianza "teniendo el cuidado de la menor entre el año y medio y cerca de los 4
años de edad" permite prever que de impedirle mantener una relación fluida y
regular con él mismo, sin que existan antecedentes ciertos que así lo justifiquen, es
introducir una nueva pérdida en su desarrollo emocional, siendo, por el contrario,
beneficioso que vuelva a ser recibida en el nuevo hogar constituido por su abuelo
materno y pueda compartir, además, con quienes identifica como sus tíos, figuras
cercanas en edad e intereses.

3. Que, un antecedente importante de considerar, en opinión de esta Corte, es que

las declaraciones de la menor frente a la juez del Tercer Juzgado de Menores y ante
la jueza del Segundo Juzgado de Familia (acompañada de la consejera técnica del
tribunal), han generado en ambas una percepción coincidente, en el sentido de la
conveniencia de mantener el vínculo con su abuelo, manifestando que no se
advierte en la niña ninguna animadversión ni temor frente a su abuelo, sino por el
contrario, que sólo expresa cuestiones gratas en cuanto a su relación.

Es la convicción que se ha generado también en estos jueces, al escuchar el audio

proveniente del juzgado de familia, que da cuenta de una niña sana y extrovertida,
con un desarrollo normal para su edad, ubicada en el contexto y que muestra
afecto por la figura del abuelo y su entorno.

4. Que despejado el tema de la conveniencia para la menor, de establecer un

régimen comunicacional en favor de su abuelo materno, para efectos de determinar
la frecuencia y modalidades del mismo, es menester ponderar los ritmos necesarios
de adaptación de la menor a una situación nueva, dado el hecho objetivo que
"cualquiera sea la razón" se trata de restablecer una relación que, de alguna
manera, ha estado estancada y atendida, además, la corta edad de la niña, lo que
razonablemente le puede generar interrogantes o aprensiones acerca de lo que
significa pernoctar fuera de su casa, en un lugar que no constituye su ambiente
habitual y que, por el momento, le puede resultar ajeno, cuestiones todas que son
parte de un proceso natural que, necesariamente, toma algún tiempo, puesto que
implica crear confianzas y seguridades en una niña de tan sólo 6 años.

Es por eso que, si bien pueden existir circunstancias que, objetivamente, son
susceptibles de ser apreciadas por los adultos como beneficiosas "ir al campo,
compartir con los tíos", estar en contacto con la naturaleza, entre otras, como ha
sostenido la parte del abuelo, ello pasa porque se respeten los tiempos de la menor
y la relación con el abuelo y su entorno se vaya cimentando en los hechos.

5. Que así las cosas, y si bien esta Corte estima que la sentencia en alzada ha
establecido un régimen razonable, que ha tomado en cuenta las circunstancias
particulares del caso y velado porque la menor comparta también con su padre, en
mérito de lo razonado precedentemente se considera beneficioso para el interés de
la menor, introducir algunas modificaciones, tendientes, por una parte, a permitir
que la menor cuente, efectivamente, con períodos algo más prolongados para
compartir con su abuelo materno y su entorno familiar, teniendo presente las
actividades escolares de la menor, las exigencias profesionales del abuelo y las
distancias entre los lugares que se debe trasladar y que participe de fechas y
eventos significativos para ella y para su familia, y por otra, a establecer una
progresividad en el desenvolvimiento del régimen comunicacional, con el objeto de
que, en forma paulatina, éste pueda llegar a funcionar con normalidad, de
mantenerse el curso normal de los acontecimientos.

Se tiene presente, además, el necesario espacio que ha de reservarse para que la

menor desarrolle una relación con su padre, condicionada, por cierto, al efectivo
interés que éste demuestre en ello y teniendo presente, además, que el régimen
convenido por éste con la abuela materna, en la práctica y según las expresiones
de la propia menor, pareciera haberse cumplido con una menor frecuencia de la
que aparece en el acuerdo extrajudicial que se ha tenido a la vista.

6. Que el hecho que esta Corte haya dispuesto, en una vista anterior de la causa,
oír al padre de la menor previo a resolver sobre las visitas pedidas por el abuelo
materno, no obliga al sentenciador a fallar según lo que éste le hubiere señalado.

La decisión, como es obvio, corresponde al juez, quien ponderará sus opiniones en

el marco de los demás antecedentes y prueba recogida durante el juicio.

En la especie, esta Corte estima que las expresiones negativas del padre sobre el
abuelo materno, no alteran la percepción o el convencimiento de que la regulación
de visitas en relación a este último, resulta conveniente para el desarrollo de la
menor, atendido que no se ha acreditado en autos que tenga inhabilidad para
mantener relación con su nieta, la buena disposición que ha mostrado la menor
para con su abuelo cada vez que ha sido oída por el juez y en particular ante la juez
de familia, por ser esta audiencia la más reciente, las diversas acciones judiciales
emprendidas por el actor para estar cerca de su nieta, las que, sin perjuicio de las
interpretaciones que pueda darle la demandada, revelan su interés por la menor; y
el derecho a la identidad de ésta que, en definitiva, se debiera ver fortalecido en la
medida que la menor pueda relacionarse y desarrollar lazos tanto con su padre,
como con sus abuelos y demás parientes cercanos.

Se pondera, además, la circunstancia de que no sea el padre quien tiene a su

cuidado la menor.

7. Que se ha de tener presente que la posibilidad de que la menor C.B. mantenga

relaciones fluidas y permanentes con sus dos abuelos maternos que le permitan
establecer con ellos vínculos afectivos estables que la apoyen en su desarrollo
personal no depende de cuántas horas más o cuántas horas menos determine este
tribunal al regular el régimen comunicacional, sino que es, en definitiva, una
cuestión que depende de los propios abuelos, los que velando por el interés de su
nieta, debieran procurar que ello se dé en forma natural, flexible y satisfactoria.

Resulta de la mayor importancia que los abuelos de la menor C.B. tomen conciencia
que sus personales diferencias no deben involucrar a su nieta y que deben procurar
que ella crezca y se desarrolle en un ambiente de afecto y estabilidad, en que
ambos abuelos participen, lo que le permitirá ser una persona más plena, teniendo
en especial consideración lo que significa haber perdido a su madre a tan temprana
edad.

Como es evidente, el Derecho, en este ámbito de relaciones familiares, sólo puede

poner a disposición de las partes "cuando ellas son incapaces de proveerlas por sí
mismas" soluciones algo toscas y parciales, las que, en todo caso, requieren del
concurso y colaboración de los adultos involucrados, sin lo cual, a la postre,
cualquier régimen o medida resultará estéril.
Por las consideraciones anteriores, artículo 48 de la Ley Nº 16.618 y la Convención
de los Derechos del Niño, se declara que se confirma la sentencia apelada de
catorce de noviembre de dos mil cinco, escrita a fojas 760, con declaración que se
regula el régimen comunicacional a favor de la menor C.B., con relación a su abuelo
paterno, en los siguientes términos:

a) El primer y tercer martes de cada mes, desde las 16 horas hasta las 20 horas,
días en que el abuelo podrá retirar a la menor directamente del colegio y deberá
entregarla en la tarde en su casa, salvo que no esté en período escolar, en que
deberá retirarla desde su casa.

b) Los segundos y cuartos viernes de cada mes, desde las 16 horas hasta las 20:30
horas, en los términos señalados precedentemente.

c) A contar del mes de diciembre de 2006, en los segundos viernes de cada mes, la
visita regulada en la letra anterior se extenderá hasta las 20 horas del día domingo
siguiente, pudiendo pernoctar en el domicilio de su abuelo, o trasladarse con la
familia de éste a algún sitio de descanso fuera de la ciudad. Si coincidiera con un fin
de semana largo, la visita podrá extenderse incluyendo el día adicional de feriado.
En estas oportunidades el abuelo retirará a la menor, siempre, en su casa, después
que llegue del colegio.

d) A contar del año 2007, la menor podrá pasar con su abuelo, los primeros diez
días del mes de febrero, debiendo ser devuelta en su casa el día 10 de ese mes a
las 20:30 horas. En lo sucesivo, desde el año 2008 en adelante, la menor podrá
pasar los primeros 15 días del mes de febrero con su abuelo, en igual régimen.

e) A contar del año 2007, la menor podrá compartir con su abuelo una semana en
las vacaciones de invierno, en la tercera semana del mes de julio.

f) Los días 25 de diciembre, año por medio, desde el mediodía hasta las 20:30
horas, comenzando el presente año.

En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redactó la abogado integrante señora Muñoz.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada

por el Ministro Jorge Dahm Oyarzún, el Ministro Manuel Valderrama Rebolledo y por
la abogado integrante Andrea Muñoz Sánchez.

Rol 8507-2005.

Rol 64-2006
Conflicto entre los padres separados que provoca estrés
en los hijos no justifica suspensión de visitas respecto del
padre
Corte de Apelaciones de Antofagasta
01 de Junio de 2006
Conforme se desprende del mérito de los antecedentes allegados en autos
aparece en evidencia que ha habido conflictos entre los padres de los
menores, lo que ha producido trastornos y perturbaciones en el entorno en
el cual se desenvuelven las menores, generando en ellas desgaste y stres,
que han incidido en establecer una relación directa y regular con el padre en
condiciones satisfactorias, dificultando la interacción con el mismo. Las
menores de autos, atendida su escasa edad, no están en condiciones de
formarse un juicio propio y manifestar claramente su voluntad de mantener
contacto con su padre, de forma que, no visualizándose situaciones de
gravedad que hagan estrictamente necesaria la separación, se estima
conveniente que se mantenga una relación directa niño-padre. Sin
embargo, y no obstante la problemática y el contexto como se ha llevado a
efecto esta relación paterno-filial, se considera necesario fortalecer esa
relación en forma paulatina, pero bajo ciertos resguardos que tiendan a
potenciar la personalidad de las menores y bajar el nivel de stres y tensión
emocional

TEXTO SENTENCIA
Antofagasta, uno de junio de dos mil seis.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerando séptimo al

undécimo, que se eliminan.

Y se tiene, además, presente:

Primero: Que como lo sostiene el juez a quo en el considerando noveno, de

conformidad a lo establecido en el artículo 229 del Código Civil el padre o madre
que no tenga el cuidad personal del hijo no será privado del derecho ni quedará
exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la
que ejercerá con la frecuencia y libertad acordado con quien lo tiene a su cargo, o,
en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio del derecho cuando manifiestamente

perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Segundo: Que uno de los ejes fundamentales de la Convención Internacional de los

Derechos del Niño es la regulación de la relación niño-familia, y en particular niño-
padres.

En efecto, el artículo 9.3 de dicha Convención establece que el niño separado de

uno o ambos padres tendrá derecho a que se le asegure la posibilidad de mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo
si ello es contrario al interés superior del menor, principio éste que nos permite
visualizar a futuro cuál es la situación más adecuada para el niño con el objeto de
protegerlo en aras de lograr un desarrollo físico, psíquico y moral en términos que
resulte más conveniente para la formación equilibrada de su personalidad.

Tercero: Que conforme se desprende del mérito de los antecedentes allegados en

autos aparece en evidencia que ha habido conflictos entre los padres de los
menores, l o que ha producido trastornos y perturbaciones en el entorno en el cual
se desenvuelven las menores, generando en ellas desgaste y stress, que han
incidido en establecer una relación directa y regular con el padre en condiciones
satisfactorias, dificultando la interacción con el mismo.

Cuarto: Que las menores de autos, atendida su escasa edad, no están en

condiciones de formarse un juicio propio y manifestar claramente su voluntad de
mantener contacto con su padre, de forma que, no visualizándose situaciones de
gravedad que hagan estrictamente necesaria la separación, se estima conveniente
que se mantenga una relación directa niño-padre.

Sin embargo, y no obstante la problemática y el contexto como se ha llevado a

efecto esta relación paterno-filial, se considera necesario fortalecer esa relación en
forma paulatina, pero bajo ciertos resguardos que tiendan a potenciar la
personalidad de las menores y bajar el nivel de stress y tensión emocional.

Por estas consideraciones se revoca la sentencia de fecha veinte de enero de dos

mil seis, escrita fojas 324 y siguientes en cuanto por ella no accede a la demanda
interpuesta y en su lugar se declara que se acoge la misma fijándose una relación
directa y regular de las menores de autos con su padre los días sábados por medio,
en horario de 11:00 a 16:00 hrs, debiendo ser retiradas desde su domicilio y
reintegradas en el horario fijado.

Esta relación paterno-filial se llevará a efecto bajo estricto apoyo psico-terapéutico,

y sin perjuicio de las medidas que la juez de primer grado adopte acorde a la forma
como se desarrolle la relación directa y regular.

Regístrese y devuélvanse.

Rol Nº 64-2006

Redacción de la Ministro Titular Sra. Laura Soto Torrealba.

Rol 19-2006
Restricción de visitas de madre a menor. Interés superior
del niño
Corte de Apelaciones de Valdivia
25 de Mayo de 2006

La petición del padre del menor no se basa solamente en los malos tratos
que recibe éste en la casa de su madre biológica sino además en el hecho
de ser inadecuado el sistema de visitas en la forma en que se había
acordado y el que el tribunal ordenó posteriormente. Atendido el interés
superior del niño, se hace necesario modificar el régimen actual de visitas
de forma tal que, sin dañar a éste, se obtenga la finalidad que tal régimen
persigue, cual es el de acercar afectivamente al menor y a su madre
biológica sin coacción ni violencias que puedan causar más daño al niño del
que hasta ahora ya ha recibido, haciendo, de paso, inútil el esfuerzo por
crearle una relación sana con ella. A mayor abundamiento, cabe tener
presente que, como consta de la causa, el menor ha sido criado por su
padre y una tía desde los primeros meses de vida, ya que la madre
biológica lo abandonó desde entonces; por lo que, atendido lo dispuesto por
los artículos 222 inciso segundo y 238 del Código Civil, mal puede pretender
la madre derechos que no le asisten. Si se consideran y mantienen las
visitas del hijo a la madre ciertamente es sólo por la salud sicológica de
aquél y, por ello, deben regularse apropiadamente y siempre mirando al
interés del mismo

TEXTO SENTENCIA
VALDIVIA, veinticinco de mayo de dos mil seis

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada a excepción de sus motivos cuarto, quinto, sexto

y séptimo, los que se eliminan;

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:

PRIMERO: Que, de acuerdo al mérito de autos, la petición del padre del menor no
se basa solamente en los malos tratos que recibe éste en la casa de su madre
biológica sino además en el hecho de ser inadecuado el sistema de visitas en la
forma en que se había acordado y el que el tribunal ordenó posteriormente,
atendidos los resultados negativos que este sistema ha tenido y sigue teniendo en
la salud del menor.

Hecho éste que consta ampliamente de estos autos y de los que se han traído a la
vista, de los correspondientes informes psicológicos que se han allegado a ellos.

SEGUNDO: Tal como lo señala el apelante, dichos informes se pueden apreciar

tanto en estos autos a fojas 6, 7 y 19, como en los autos Rol Nº 9.563 del mismo
tribunal de La Unión, tenidos a la vista en la presente causa, en la que el informe
invocado por el recurrente rola desde fojas 112 a 118.

Todos ellos son contestes, serios y fundados al señalar el daño que ocasiona al niño
de autos la mantención del actual sistema de visitas a su madre biológica, con la
cual ningún vínculo afectivo mantiene aún.

TERCERO: Que atendida esta realidad consignada por los expertos y muy en
especial el interés superior del niño, se hace necesario modificar el régimen actual
de visitas de forma tal que, sin dañar a éste, se obtenga la finalidad que tal
régimen persigue, cual es el de acercar afectivamente al menor y a su madre
biológica sin coacción ni violencias que puedan causar más daño al niño del que
hasta ahora ya ha recibido, haciendo, de paso, inútil el esfuerzo por crearle una
relación sana con ella.

CUARTO: A mayor abundamiento, cabe tener presente que, como consta de la

causa, el menor ha sido criado por su padre y una tía desde los primeros meses de
vida, ya que la madre biológica lo abandonó desde entonces; por lo que, atendido
lo dispuesto por los artículos 222 inciso segundo y 238 del Código Civil, mal puede
pretender la madre derechos que no le asisten.

Si se consideran y mantienen las visitas del hijo a la madre ciertamente es sólo por
la salud sicológica de aquél y, por ello, deben regularse apropiadamente y siempre
mirando al interés del mismo.

QUINTO: De la misma forma debe considerarse lo que dispone el artículo 229 del
Código Civil, tanto para mantener como responsable del cuidado personal del hijo al
padre, como para evitar extender en demasía las visitas a la madre, ya que
manifiestamente perjudican el bienestar del hijo, amén de vulnerarse esta
disposición.

Por todo ello y visto lo dispuesto por la Ley Nº 16.618 y sus modificaciones, la
Convención Internacional de los Derechos del Niño y los artículos 160 y 170 del
Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA la sentencia apelada dictada el siete de
febrero de dos mil seis y escrita a fojas 47 y 47 vuelta y en su lugar se declara que,
SE HACE LUGAR a la demanda de fojas 2 y en consecuencia se sustituye el actual
régimen de visitas del menor M.A.S.B. a su madre biológica doña A.L.B.G. por el
siguiente:

a) La madre podrá retirar al hijo cada quince días desde el domicilio del padre,
desde el día viernes a las 8 horas hasta el día sábado a las 18 horas siendo retirado
de la casa de la madre por el padre;

b) La madre tendrá derecho a mantener al hijo en su domicilio durante una semana

en el curso de las vacaciones de verano y por tres días en las vacaciones de
invierno.

Sistema que empezará a regir desde que sea notificada la madre del cúmplase de
la presente sentencia

Regístrese y devuélvase con los agregados tenidos a la vista

Redacción de la Abogada Integrante Sra. Helga Steffen Riedemann

Rol 19-2006.

Rol 168-2006
Régimen de visitas. Si no se comprueba inhabilidad física
o mental del padre procede otorgarlas
Corte de Apelaciones de Santiago
03 de Mayo de 2006

El informe médico acompañado al proceso traído a la vista no denuncia la

existencia de patologías graves que puedan inhabilitar física y
psíquicamente al padre de la menor para ejercer su derecho. El contacto
entre padre e hija no es sólo un derecho de aquél, sino que también una
necesidad para el desarrollo equilibrado de la menor, derecho éste que sólo
puede ser suspendido por causas graves contempladas en la legislación
tanto interior como en las convenciones internacionales sobre la materia y
que, como se dijo, en este caso no se dan. En consecuencia resulta
aconsejable establecer un régimen de visitas que recomience aquellas
relaciones afectivas que se han suspendido

TEXTO SENTENCIA
Santiago, tres de mayo de dos mil seis.

A fojas 138: téngase presente.

Vistos y teniendo, únicamente, presente:

1º) Que el mérito de los autos no aparecen antecedentes graves que inhabiliten al
padre demandante para ejercer su derecho de visitas respecto de la menor.

En efecto, el motivo de la suspensión del régimen temporal de visitas antes

establecido no quedó terminantemente configurado, desde que en los autos
pertinentes se dictó sobreseimiento temporal, según consta de los mismos.

Cabe advertir, además, que el informe médico acompañado al proceso traído a la

vista no denuncia la existencia de patologías graves que puedan inhabilitar física y
psíquicamente al padre de la menor para ejercer su derecho.

2º) Que el contacto entre padre e hija no es sólo un derecho de aquél, sino que
también una necesidad para el desarrollo equilibrado de la menor, derecho éste que
sólo puede ser suspendido por causas graves contempladas en la legislación tanto
interior como en las convenciones internacionales sobre la materia y que, como se
dijo, en este caso no se dan.

En consecuencia resulta aconsejable establecer un régimen de visitas que

recomience aquellas relaciones afectivas que se han suspendido.

Por estas consideraciones, se revoca la sentencia de veintiséis de octubre de dos

mil cinco, escrita a fojas 110 y, en su lugar, se declara que se hace lugar a la
demanda regulándose las visitas a que el padre tendrá derecho y la madre la
obligación de cumplir- en todos los fines de semana, alternando los sábados y
domingos, y atendida la edad de la menor, desde las 15:00 y 18:00 horas en
horario de invierno y 15:00 y 19:00 horas en horario de verano.

El presente régimen comenzará a regir el fin de semana siguiente al de la

notificación, todo ello sin perjuicio de que éste pueda ser modificado de acuerdo a
como evolucione la relación entre el padre y la hija y la madre de ésta.

Regístrese y devuélvase, con su agregado.

Rol Nº 168-2.006.

Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro
señor Hugo Dolmestch Urra y conformada por el ministro señor Raúl Héctor Rocha
Pérez y abogado integrante señor Francisco Tapia Guerrero.

Rol 6654-2005
Fallecida la madre corresponde al padre cuidado del
menor sin perjuicio de régimen comunicacional con
abuelos
Corte de Apelaciones de Santiago
24 de Abril de 2006

Fallecida la madre habrá de corresponder al padre sobreviviente el cuidado

de su hija, toda vez que no se ha probado causal de inhabilidad física o
moral para ejercerlo, además de aparecer de los antecedentes, que las
condiciones en que se desarrolla la vida actual de la menor, en lo afectivo y
económico, aparecen hoy como las más adecuadas a su progresión como
persona. Nada impedía al tribunal disponer de oficio un régimen
comunicacional a favor de la abuela demandante, conforme lo autoriza el
inciso 2º del artículo 48 de la ley 16.618, considerándose que ha sido ella
quien tuvo a su cuidado a la menor al fallecer su madre

TEXTO SENTENCIA
Santiago, veinticuatro de abril de dos mil seis.

Vistos y teniendo además presente:

1º.- Que se alza la parte demandante en contra de la sentencia definitiva que

desestimó su demanda de tuición y estableció que Luis Mauricio Jeria Cifuentes
tiene el cuidado de su hija, la menor V.J.Q.; subsidiariamente pide se amplíe el
régimen comunicacional dispuesto en su favor.

Argumenta para ello, en su condición de abuela materna, que ha quedado

acreditado en autos que la niña vivió en su casa y permaneció a su cargo luego de
la muerte de su madre, Deborah Quiroz Espejo, por decisión del Tercer Juzgado de
Menores en los autos rol Nº 325 del año 2003, mientras que el demandado, que
desconoció en una primera época su paternidad, admitida sólo una vez realizada la
prueba de ADN, no cumplió debidamente su obligación alimenticia y de visitas,
además de contrariar lo dispuesto por el tribunal al retenerla desde abril de 2004,
sin dar cuenta de su paradero por varios meses y luego al mantenerla en la casa de
su familia donde ha sido manipulada en contra suya.

2º.- Que, apela igualmente el demandado, en aquella parte que reguló visitas a
favor de la actora, en su carácter de abuela materna, porque no se había solicitado
tal declaración, ni el tribunal está facultado para hacerlo de oficio, razón por la cual
estima que se ha incurrido en ultra petita.

Hace notar, que el artículo 48 de la ley 16.618 faculta al juez para reglar el derecho
de relación directa cuando la controversia de la tuición ocurre entre padres y no en
la producida entre un pariente y uno de los padres, cual es el caso, debiendo
seguirse para ello un procedimiento distinto, como es aquel pendiente entre las
partes en el mismo tribunal.

3º.- Que, fallecida la madre, según ha quedado asentado en los autos que se
revisan, habrá de corresponder al padre sobreviviente el cuidado de su hija, toda
vez que no se ha probado causal de inhabilidad física o moral para ejercerlo,
además de aparecer de los antecedentes, en especial de los informes sociales y
técnicos recabados del Servicio Médico Legal, que las condiciones en que se
desarrolla la vida actual de la menor, en lo afectivo y económico, aparecen hoy
como las más adecuadas a su progresión como persona.

Tal aseveración se refuerza con los dichos vertidos por la propia menor en
audiencia confidencial ante el tribunal, a fojas 382.

4º.- Que, por otra parte, nada impedía al tribunal disponer de oficio un régimen
comunicacional a favor de la abuela demandante, conforme lo autoriza - respecto
de los ascendientes - el inciso 2º del artículo 48 de la ley 16.618, considerándose el
de autos, un caso de más calificado en atención a que ha sido ella quien tuvo a su
cuidado a la menor al fallecer su madre.
La circunstancia de haberse seguido paralelamente una petición de visitas no altera
en nada lo resuelto por el juez de primer grado, toda vez que el ingreso a la vista,
Nº 1014-2004, a que alude la demandada, se inició ante el mismo tribunal a raíz de
requerirlo provisoriamente la abuela demandante y así haberse establecido.

5º.- Que, en las decisiones que afecten a menores ha de primar el interés superior
del niño, de allí que no puede desligarse a la de autos de sus orígenes y afectos,
tanto más si ella ha pedido en la audiencia confidencial a la que fuera llamada,
visitar la casa de su abuela, quien aparece capacitada y en condiciones de recibirla
por períodos más extensos.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 222, 225, 226 y 227 del Código Civil;
26 Nº 1, 36 y 37 de la ley de Menores Nº 16.618, se resuelve: Que se confirma la
sentencia apelada de veintitrés de octubre de dos mil cinco, con declaración, que se
amplía, a favor de la abuela materna, el régimen comunicacional de su decisión B),
quedando en definitiva regulado el segundo y cuarto sábado de cada mes; y, a
partir del me s de septiembre próximo, el segundo y cuarto fin de semana, en los
horarios y modalidades allí señalados.

Regístrese y devuélvase, oportunamente, con la causa a la vista.

Redacción de la ministra señora Valdovinos.

Rol 6654- 2.005

Dictada por la Quinta Sala de esta Corte, que conformaron los ministros señores
Mario Rojas González, Amanda Valdovinos Jeldes y abogado integrante señor
Nelson Pozo Silva

Rol 3047-2005
Relación directa y regular es de carácter transitorio y
puede variar de acuerdo a las circunstancias
Corte de Apelaciones de Concepción
06 de Abril de 2006

El hecho que aquélla (la madre) tiene actualmente su residencia en otra

ciudad junto a la menor dificulta el ejercicio del derecho porque el padre
deberá viajar hasta la ciudad ya indicada para verla. La situación varió y
ello deberá considerarse, en atención a que la regulación de relación directa
y regular establecida por sentencia judicial, es de carácter transitorio y
puede variar según sean alteradas sus circunstancias, porque del cambio de
residencia de la demandada se tomó conocimiento con posterioridad a la
sentencia de primer grado

TEXTO SENTENCIA
Concepción, seis de abril de dos mil seis.

Visto y teniendo presente:

1. Que la demandada al alzarse en contra de la resolución dictada por la juez de la

instancia que reguló la relación directa y regular del demandante con su hija,
señala en su apelación estar convencida que el interés superior de Sofía es
efectivamente que su padre sea una persona presente y participe en la vida de la
menor, lo que se contrapone con lo señalado en su contestación, en cuanto
representa la corta edad de la menor, que complicaría la relación directa y regular.

A la fecha, la menor cuenta con más de dos años de edad, lo que permite con
mayor facilidad que el padre pueda dedicarse a su cuidado sin desatender ningún
aspecto.

En autos no existe prueba alguna en orden a que el padre no estuviese capacitado

moralmente para ejercer el derecho que reclama, como se reprochó.

Por el contrario, se estableció una buena relación con sus hijos del primer
matrimonio, como se da cuenta en la absolución de posiciones de la demandada, de
fojas 40, en su punto 7º, cuando indica que las salidas con la niña y su padre eran
de tipo familiar, con los otros hijos mayores, lo que permite concluir que existe una
buena relación parental.

2. Que la demandada también argumenta que la menor sufre alteraciones

sicológicas ante la presencia del padre. Sin embargo, éstas no han sido acreditadas.

El documento agregado a fojas 67 y 68, después del fallo, no es suficiente para

revertir lo decidido por el juez de la instancia, ni puede ser considerado porque no
fue acompañado en forma legal.

3. Que debe agregarse como antecedente nuevo, señalado por el abogado de la

demandada en la audiencia, el hecho que aquélla tiene actualmente su residencia
en Viña del Mar junto a la menor (en el momento de presentarse la demanda se
domiciliaba en Concepción), hecho no controvertido que dificulta el ejercicio del
derecho porque el padre deberá viajar hasta la ciudad ya indicada para verla.

4. Que debe tenerse presente que el cambio de residencia tuvo lugar con
posterioridad a la presentación de la demanda.

En consecuencia, la situación varió y ello deberá considerarse, en atención a que la

regulación de relación directa y regular establecida por sentencia judicial, es de
carácter transitorio y puede variar según sean alteradas sus circunstancias.

Ella debe regularse conforme la situación existente en el momento de su

establecimiento. Por eso puede variar si han cambiado las circunstancias, lo que ha
ocurrido en el caso en estudio, porque del cambio de residencia de la demandada
se tomó conocimiento con posterioridad a la sentencia de primer grado.

En esta virtud, esta Corte es de parecer de modificar lo resuelto en ella, en la forma

que se indicará.

5. Que a mayor abundamiento, no se han agregado elementos de prueba

suficientes que permitan restringir el derecho que se reclama.

Por estas consideraciones, se confirma la sentencia apelada de fecha tres de agosto

de dos mil cinco, escrita a fojas 63 y siguientes, con declaración que Marcelo
Eduardo Bustamante Carrasco tendrá el derecho de una relación directa y regular
con su hija Sofía Andrea Bustamante Maulén, un fin de semana cada quince días
desde el viernes a las 20:00 horas hasta la misma hora del día domingo.
Regístrese y devuélvase.

Redactó la Ministro Irma Ester Meurer Montalva.

Rol 3047-2005

Rol 4740-2005
Protección rechazada. Supuestos actos de violencia
verbal del recurrido al cumplir régimen de visitas deben
probarse
Corte de Apelaciones de Concepción
14 de Marzo de 2006

La recurrente (madre de la menor) hace consistir el acto arbitrario o ilegal

en que el recurrido (padre de la menor), al concurrir los días sábado de
cada semana a su domicilio, la ha insultado y amenazado con agredirla si no
le permite visitar a su hija, lo cual ha alterado su vida personal y familiar El
recurrido señala que ha concurrido al domicilio de la recurrente para dar
cumplimiento a una sentencia dictada por el Juzgado de Letras de Menores,
por la que se fijó un régimen de visitas a su favor respecto de su hija. Sin
embargo, no ha podido visitar a su hija por oposición de la recurrente. El
peso de la prueba en lo relativo a los fundamentos fácticos de los derechos
que se reclaman como lesionados, recae en el recurrente, quien debe
acreditar en forma breve y sumaria no sólo la titularidad personal que sobre
éstos ostenta, sino también la existencia del acto arbitrario o ilegal que le
haya privado perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio. En la
especie, la recurrente no ha acompañado prueba alguna para acreditar el
acto denunciado. No habiéndose demostrado la existencia del acto arbitrario
o ilegal, el recurso deberá rechazarse, puesto que presupone la existencia
de acciones u omisiones, arbitrarias o ilegales, que priven, perturben o
amenacen el legítimo ejercicio de un derecho amparado por esta acción

TEXTO SENTENCIA
Concepción, catorce de marzo de dos mil seis.

Visto:

A fojas 1 don José Eduardo Vidal Burgos, abogado, en favor de doña Cristina
Aguilera Vera, enfermera universitaria, domiciliada en Pasaje tres, condominio
Andalién, Villa Cap, en Concepción, interpone recurso de protección en contra de
don Jaime Valenzuela Goring, ingeniero, domiciliado en Maitén 1540, Villa
Universitaria, Concepción, fundándolo en los siguientes antecedentes: La recurrente
y el recurrido son padres no matrimoniales de Catalina Sofía Valenzuela Aguilera.

Ambos no tienen vida de pareja, pero el recurrido demandó a la recurrida de

relación directa y regular con el objeto de obtener un régimen de visitas a favor de
su hija recién nacida.

La recurrida se allanó a ello, previa exigencia de un examen psicológico al recurrido

porque, estima, presenta rasgos de conducta riesgosas para la menor.
El examen efectivamente arrojó matices que no corresponden totalmente a una
persona con el equilibrio propio de un adulto de su edad y posición, pero los
evaluadores recomiendan que las visitas a su hija pudieran ayudar a compensarlo.

Se dictó sentencia sin que su parte recibiera copia de ella; pero, Valenzuela
concurre todos los sábados al domicilio de la recurrida exigiendo a gritos y bajo
amenazas, ver a su hija.

La situación que describe ha perturbado la vida de cada miembro de la familia de la

recurrida, sobretodo a su hija de ocho años. Incluso, dice, un fin de semana
Carabineros ingresó al domicilio entendiendo que Valenzuela era el cónyuge de la
recurrida y que ésta no le permitía el acceso a su hogar.

Considera conculcado en grado de perturbación, el derecho constitucional previsto

en el artículo 19 nº 1 de la Constitución Política de la República.

Por estas razones pide que se arbitren los medios para que cualquier derecho que
pretenda el recurrido sea canalizados por las vías legales que correspondan y no
actúe de hecho perturbando el derecho a la integridad física o psíquica de las
personas en cuyo favor se interpone el recurso, todo con costas.

A fojas 7, informando el recurso, el recurrido pide su rechazo, con costas.

Explica que efectivamente por sentencia del Segundo Juzgado de Menores de

Concepción se fijó un régimen de visitas, y en esa virtud ha concurrido hasta el
domicilio de su hija para hacerlo efectivo.

Niega el informante haber insultado o agredido a la recurrida, y cuando ha

constatado que no le permitirá ver a su hija se retira pacíficamente del lugar.

Dice que tampoco es efectivo que la recurrida no hubiere sido notificada de la

sentencia, pues consta en autos que su representante lo fue en forma legal.

Además, dice, es curioso que siendo ella hostigada como dice, no hubiere pedido
orden de no innovar para impedir que él concurriese al domicilio de su hija.

Finalmente, dice, el recurso es extemporáneo, porque concurrió por primera vez

hasta el domicilio de su hija el 05 de noviembre de 2005.

Acompañó los documentos que rolan de fojas 27 a 43.

A fojas 16 vuelta se trajo a la vista la causa rol 27.833 del ingreso del Segundo
Juzgado de Menores de Concepción, caratulado Valenzuela Aguilera.

A fojas 25 se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

I. En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

1. Que el recurrido Jaime Valenzuela Gen el informe de rigor sostiene que el

recurso de protección es extemporáneo toda vez que la primera vez que concurrió
al domicilio de su hija para cumplir con el régimen de visitas fue el 05 de
noviembre de 2005, por lo que a la fecha de presentación del recurso ndash 13 de
diciembre de 2005- había transcurrido con creces el plazo para su interposición.

2. Que se desechará la alegación del recurrido, porque forma parte del acto ilegal o
arbitrario reclamado la situación ocurrida en el domicilio de la recurrente el fin de
semana pasado, esto es, el día sábado 10 de diciembre de 2005, por lo que desde
esa fecha debe contarse el plazo para recurrir de protección, y como el recurso se
presentó el 13 de diciembre de 2005, resulta claro que está presentado dentro de
plazo.

II. En cuanto al fondo:

3. Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República protege al que por

causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el
artículo 19 de dicha Carta Fundamental.

4. Que la recurrente hace consistir el acto arbitrario o ilegal en que el recurrido, al

concurrir los días sábado de cada semana a su domicilio, la ha insultado y
amenazado con agredirla si no le permite visitar a su hija, lo cual ha alterado su
vida personal y familiar, siendo de gravedad lo sucedido el fin de semana pasado
cuando Carabineros ingresó a su casa en el mal entendido que el recurrido era su
cónyuge y que ella no le permitía el ingreso al hogar común, hecho así planteado
por éste.

Considera conculcado el derecho previsto en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución

Política de la República.

5. Que el recurrido señala que ha concurrido al domicilio de la recurrente para dar

cumplimiento a una sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras de
Menores de Concepción, por la que se fijó un régimen de visitas a su favor respecto
de su hija. Sin embargo, no ha podido visitar a su hija por oposición de la
recurrente.

6. Que en la causa rol 27.833 del Segundo Juzgado de Letras de Menores de

Concepción, sobre Relación Directa y Regular, menor Valenzuela Aguilera, Catalina,
que en compulsas se ha tenido a la vista, consta que por sentencia de 24 de
octubre de 2005 se acogió la demanda interpuesta por Jaime Valenzuela
Gestableciéndose como régimen de relación directa y regular los días sábado de
12:00 a 13:00 horas, en el domicilio de la menor, teniendo en cuenta la edad y
condiciones de la menor las visitas se aumentarán en forma gradual, y luego de
tres meses serán extendidas las visitas a los días domingo de las 16:00 horas hasta
las 17:00 horas en el domicilio de la madre materna.

A fojas 33 consta que dicha sentencia fue notificada a las partes por carta
certificada transcrita, con fecha 25 de octubre de 2005.

Hay planteado un incidente de nulidad de lo obrado a partir de la notificación de la

sentencia, que en estas compulsas aparece pendiente de resolución.

7. Que de fojas 18 a 22 rolan transcripciones de constancias dejadas por personal

de la Cuarta Comisaría de Carabineros de Lomas Verdes, de fechas 26 de
noviembre y 10 y 17 de diciembre de 2005, por las que consta que el recurrido
concurrió al domicilio de la recurrente con la finalidad de visitar a su hija Catalina
Valenzuela Aguilera, lo que no pudo concretar, entre otros motivos, por oposición
de la madre de la menor señorita Cristina Aguilera Vera.

Asimismo, de fojas 27 a 43 se agregan diversas constancias estampadas por el

recurrido en la Primera y Cuarta Comisaría de Carabineros de Concepción, por las
cuales fluye que éste no ha podido cumplir, por diversos motivos, el régimen de
visitas fijado por el Segundo Juzgado de Letras de Menores de Concepción.

8. Que el peso de la prueba en lo relativo a los fundamentos fácticos de los

derechos que se reclaman como lesionados, recae en el recurrente, quien debe
acreditar en forma breve y sumaria no sólo la titularidad personal que sobre éstos
ostenta, sino también la existencia del acto arbitrario o ilegal que le haya privado
perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio. En la especie, la recurrente no ha
acompañado prueba alguna para acreditar el acto denunciado.

9. Que, de otro lado, de los documentos acompañados por Carabineros de fojas 18

a 22, no aparece acreditada la existencia del acto arbitrario o ilegal atribuido al
recurrido. Tampoco lo demuestra la causa tenida a la vista por resolución de esta
Corte.

El recurrente niega el acto del que le responsabiliza la recurrente. No se ha

establecido la existencia del acto arbitrario o ilegal denunciado y, por ende, que se
haya amenazado la vida o la integridad física y psíquica de la recurrente.

10. Que esta acción cautelar protege, como se ha dicho, el ejercicio legítimo de
derechos que la Constitución garantiza y que se mencionan en el artículo 20.

Ello significa que su titular o quien parezca como tal, lo esté ejerciendo en
conformidad al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no puede emplearse
como un medio para resguardar o proteger el ejercicio ilegítimo de un derecho
constitucionalmente amparado o el ejercicio abusivo de un derecho amparado.

No puede soslayarse que la recurrente, no obstante la sentencia dictada por el

Segundo Juzgado de Letras de Menores de Concepción, se ha opuesto a que el
recurrido visite a su hija no matrimonial Catalina Sofía Valenzuela Aguilera.

11. Que no habiéndose demostrado la existencia del acto arbitrario o ilegal, el

recurso deberá rechazarse, puesto que presupone la existencia de acciones u
omisiones, arbitrarias o ilegales, que priven, perturben o amenacen el legítimo
ejercicio de un derecho amparado por esta acción.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución

Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, se declara:

1. Que se desecha, sin costas, la alegación de extemporaneidad del recurso

formulada por el recurrido en la presentación de fojas 7, y

2. Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado

José Eduardo Vidal Burgos a favor de doña Cristina Aguilera Vera en contra de
Jaime Valenzuela G
Regístrese, comuníquese y archívese.

Devuélvanse los antecedentes tenidos a la vista.

Redactó el Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.

Rol Nº 4740-2005.

Rol 2841-2006
Régimen de visitas a favor de la madre. Incumplimiento
de parte del padre. Arresto ordenado se ajusta a
legalidad
Corte de Apelaciones de Santiago
02 de Marzo de 2006

Es norma inconcusa que fundamenta las relaciones entre padres e hijos el

artículo 245 del Código Civil que señala que el tribunal puede determinar no
sólo el cuidado personal del hijo cuando los padres viven separados sino
incluso atribuirle al otro padre la patria potestad. También debe tenerse
presente que el interés superior del menor, consagrado en el artículo 3º de
la Convención sobre los derechos del niño, debe ser salvaguardado
mediante todo el mecanismo que la ley prevé al efecto. Así las cosas y por
encontrarse la menor de autos hace bastante tiempo bajo el cuidado de su
padre, es éste quien debe propender al contacto de su hija con su madres y
frente a la conducta pertinaz del padre de impedir que su hija tenga una
relación directa con aquella, obviamente lo resuelto por el tribunal de la
causa se ajusta plenamente a derecho, ya que la orden de arresto
decretada contra el amparado se encuentra decretada por autoridad
competente y cumple con las disposiciones legales al efecto

TEXTO SENTENCIA JURISPRUDENCIA ANTERIOR REFERENCIA NORMATIVA

Santiago, dos de marzo de dos mil seis.

A fs. 21: téngase presente en la vista de la causa.

Vistos y teniendo en consideración:

Primero: Que el diecisiete de febrero pasado, se ha deducido recurso de amparo en

contra de la señora magistrado del Tercer Juzgado de Menores de Santiago por
haber ésta decretado un apremio personal en contra de don José Espinoza
Gutiérrez, el día treinta de enero del presente año.

Solicita el recurrente se haga cesar el apremio personal que dispone el arresto y

reclusión nocturna del amparado, por dos días.

Segundo: Que la Magistrado recurrida en su informe señala que, la hija del

amparado M.S.E.S., ha vivido con el amparado desde el año 2003 y que éste
demandó la tuición de la menor, decisión que no ha sido resuelta aún.

Agrega que la medida adoptada se encuentra prevista en el artículo 66, inciso 3º,
de la ley Nº 16.618; y que se dispuso el apremio frente a los reiterados
incumplimientos del régimen provisorio adoptado en autos.

La menor tiene 9 años de manera que corresponde al padre dar cumplimiento a la

resolución del tribunal que dispuso un régimen de visitas. Estima, en consecuencia,
que la orden de arresto dispuesta en contra del amparado es plenamente legal
atendida la nula colaboración del recurrente que ha desacatado las ordenes del
tribunal.

Tercero: Que consta de los autos tenidos a la vista Rol Nº 1.422-05, seguidos ante
el Tercer Juzgado de Menores de esta ciudad, que el dos de septiembre del año
pasado, el tribunal de la causa fijó como régimen provisorio de visitas el siguiente:
fin de semana cada quince días desde las 10.00 horas del día sábado hasta las
19.30 horas del día domingo, debiéndose retirar y retornar a la menor del domicilio
del padre.

Consta, también, a fs. 32 que el día tres de diciembre de 2005, compareció a

Carabineros doña Marcelle Soulé Brard quien señaló que a las 10.00 horas de ese
día concurrió al domicilio de la menor para dar cumplimiento al régimen de visitas
decretado por el tribunal, oportunidad en que el padre de la menor José Mauricio
Espinoza Gutiérrez no entregó a dicha menor.

Agrega la constancia que al comunicarse por teléfono móvil con la menor ésta
aseveró a su madre que el padre no la quería dejar verla y que viajaba en un
vehículo con rumbo desconocido, manifestándole que la llamara a las 21.00 horas
de ese día; deja constancia, también, que le ha sido imposible comunicarse durante
todo el día con su hija. Aparece, a fs. 45 del expediente de visitas, que el día 17 de
diciembre del año recién pasado la madre de la menor no recibió respuesta al
constituirse nuevamente al domicilio de la menor siendo informada por el conserje
del edificio que tanto la menor como su padre habían hecho abandono del
departamento a las 18.00 horas de ese día.

Cuarto: Que a raíz de tales constancias formuladas ante la Policía de Carabineros el

tribunal dispuso con fecha 15 y 26 de diciembre del año pasado, apercibir al
demandado para que diera estricto cumplimiento al régimen de visitas. Similar
denuncia efectuó el 10 de enero del año en curso, como se lee a fs. 48 de los
autos, y consta a fs. 53 la petición de disponer el arresto del demandado de
conformidad a lo prevenido en el artículo 66, inciso 3º de la ley Nº 16.618.

Quinto. Que el artículo 48 de la Ley de Menores establece que: en caso de que los
padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el
padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendrá con él una
relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al Juez de Letras de
Menores que la regule. Asimismo, podrá pedir al tribunal que modifique la
regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si
fuere perjudicial para el bienestar del menor. Por su parte, el artículo 66 inciso 3º
del mismo texto legal dispone: El que fuere condenado en procedimiento de tuición,
por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo
hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere
las resoluciones que determine el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo
229 del Código Civil será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del
Código de Procedimiento Civil.

Sexto: Que es norma inconcusa que fundamenta las relaciones entre padres e hijos
el artículo 245 del Código Civil que señala que el tribunal puede determinar no sólo
el cuidado personal del hijo cuando los padres viven separados sino incluso
atribuirle al otro padre la patria potestad.

Séptimo: Que también debe tenerse presente, en la materia propuesta, que el

interés superior del menor, consagrado en el artículo 3º de la Convención sobre los
derechos del niño, debe ser salvaguardado mediante todo el mecanismo que la ley
prevé al efecto.

Así las cosas y por encontrarse la menor de autos hace bastante tiempo bajo el
cuidado de su padre, es éste quien debe propender al contacto de su hija con doña
Marcelle Soulé Brard. Frente a la conducta pertinaz del amparado de impedir que su
hija tenga una relación directa con su madre obviamente lo resuelto por el tribunal
de la causa se ajusta plenamente a derecho, por lo que no es pertinente acoger lo
pedido en lo principal de fs. 1. Que la orden de arresto decretada contra el
amparado se encuentra decretada por autoridad competente y cumple con las
disposiciones legales al efecto.

Por estos fundamentos, lo informado por la señora Juez recurrida, el mérito de los
autos tenidos a la vista y lo prevenido en el artículo 21 de la Constitución Política de
la República, se declara: Sin lugar el recurso de amparo deducido en lo principal de
fs. 1 en favor de José Espinoza Gutiérrez.

Agréguese fotocopia autorizada de la presente resolución en los autos tenidos a la

vista, hecho, devuélvanse.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Nº 2841-2006. Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones,

integrada por los Ministros doña Sonia Araneda Briones y don Patricio Villarroel
Valdivia y Ministro Suplente señora Rosa María Pinto Egusquiza.

Jurisprudencia anterior

La recurrente de amparo reiteradamente ha incumplido el régimen de visitas bajo

explicaciones de diversa naturaleza, incluso cuando éstas eran controladas por una
asistente social del tribunal e inspectora de niñas, a los cuales dejó esperando para
luego mediante citación comparecer al tribunal con explicaciones pueriles; además,
la visita tiene un doble objetivo, que es visitar al padre y su hermano, de tal
manera que con su incumplimiento no sólo frustra al padre del menor, sino que
también a sus propios hijos, en que ambas partes puedan verse. En semejantes
condiciones, la juez recurrida al ordenar el arresto ha hecho un uso moderado que
le otorga la ley, por lo que la orden de arresto ha sido expedida con las facultades
que la ley le otorga conforme lo disponen los artículos 48 y 66 de la ley Nº 16.618.
(Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21 de noviembre de 2003, autos Rol Nº 694-
2003).

Referencia normativa

Ley Nº 16.618. de Menores

Artículo 48. En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren
acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del
hijo mantendrá con él una relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá
solicitar al juez de letras de menores que la regule. Asimismo, podrá pedir al
tribunal que modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o
por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.
Si se sometiere a decisión judicial la determinación de la persona a quien
corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en
la que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado
personal, la resolución
se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que
consten en el proceso.
Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el
menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los
términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde
ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal
dispondrá prudencialmente.
En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el
hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del
derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento,
bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a
que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del
artículo 66.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del
ejercicio del derecho por el tribunal procederá cuando manifiestamente perjudique
el bienestar del hijo. Si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo
justifique, podrá accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del
tribunal deberá ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado
cumplimiento, podrá solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que
puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional
en que estudie el menor.
El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del
menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la
forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia
para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera
perjudicar su bienestar.

Artículo 66. Deberán denunciar los hechos constitutivos de maltrato de menores

aquellos que en conformidad a las reglas generales del Código Procesal Penal
estuvieren obligados a hacerlo; la misma obligación y sanciones afectarán a los
maestros y otras personas encargadas de la educación de los menores.
El que se negare a proporcionar a los funcionarios que establece esta ley datos o
informes acerca de un menor o que los falseare, o que en cualquiera otra forma
dificultare su acción, será castigado con prisión en su grado mínimo, conmutable en
multa de un quinto de unidad tributaria mensual por cada día de prisión. Si el autor
de esta falta fuere un funcionario público, podrá ser, además, suspendido de su
cargo hasta por un mes.
El que fuere condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que
cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo
en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que
determinan el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil
será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de
Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor
o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.

Rol 9-2006
Autorización de salida del país a menor. Ejercicio de
derecho de visita del padre
Corte de Apelaciones de Rancagua
17 de Febrero de 2006

El derecho de visitar al menor de parte del padre que carece de tuición

sobre él y no se encuentra inhabilitado legal o moralmente, constituye
además un deber respecto del menor cuyo desarrollo integral depende del
aporte afectivo de ambos progenitores, más allá de la proclividad afectiva
que aquél reporte de alguno en especial. En el caso sub lite, si bien aparece
que el viaje propuesto por la madre indudablemente le reporta beneficios
genéricos al menor, el hecho de que ella admita en la solicitud que ha
motivado este asunto que mantiene una relación sentimental con una
persona residente en Estados Unidos, con la cual piensa desposarse y
quedarse a vivir, situación personal en relación a la cual se carecen de
elementos de juicio y que introduce una cuota importante de incertidumbre
respecto de la viabilidad del derecho de visitar al menor de que se trata por
parte de su padre

TEXTO SENTENCIA REFERENCIA NORMATIVA

Rancagua, diecisiete de febrero de dos mil seis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, excepto sus considerandos 11º a 14º, que se

eliminan.

Y TENIENDO EN SU LUGAR PRESENTE:

1º) Que el interés superior del niño al que se refiere la Convención Internacional de
los Derechos del Niño en su artículo 3º, se encuentra definido en relación a la
protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres.

2º) Que el derecho de visitar al menor de parte del padre que carece de tuición
sobre él y no se encuentra inhabilitado legal o moralmente, constituye además un
deber respecto del menor cuyo desarrollo integral depende del aporte afectivo de
ambos progenitores, más allá de la proclividad afectiva que aquél reporte de alguno
en especial.

3º) Que en el caso sub lite, si bien aparece que el viaje propuesto por la madre
indudablemente le reporta beneficios genéricos al menor en referencia en realidad
pocos viajes no lo representan, el hecho de que ella admita en la solicitud que ha
motivado este asunto que mantiene una relación sentimental con una persona
residente en Estados Unidos, con la cual piensa desposarse y quedarse a vivir
situación personal en relación a la cual se carecen de elementos de juicio, introduce
una cuota importante de incertidumbre respecto de la viabilidad del derecho de
visitar al menor de que se trata por parte de su padre el informe social evacuado a
iniciativa del propio tribunal deja constancia de que dicho derecho se ejerce con
regularidad, ver fs.10 y de efectuar el aporte afectivo y personal al desarrollo
integral del mismo al que no sólo tiene derecho, sino que constituye un deber como
ya se ha visto.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la Ley Nº 16.618 y 67 de

la Ley Nº 19.968, se declara: Que se

REVOCA la sentencia en alzada de fecha nueve de enero de dos mil seis, escrita de
fs. 20 a 27 de esta carpeta, en cuanto autorizaba la salida del país del menor José
Patricio Pinto Fredes y en su lugar se resuelve que NO SE HACE LUGAR a la
solicitud de fs. 1 de la misma.

Regístrese y devuélvase. Rol 9-2006.

Referencia normativa

Convención de los Derechos del Niño

Artículo 3º.

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado

que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y

establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las
normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación
con la existencia de una supervisión adecuada.

Rol 3482-2005
Necesidad de contacto directo y regular de menor con su
padre. Interés superior del niño
Corte de Apelaciones de Concepción
12 de Diciembre de 2005

El artículo 229 del mismo Código, consagra el derecho de los padres a

relacionarse con sus hijos y tener con ellos una adecuada comunicación, al
disponer que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste
mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con la que el juez estimare conveniente para el hijo. A la fecha que
las partes, acordaron la conciliación, el menor de acuerdo a su certificado de
nacimiento tenía la edad de tres años, y a la fecha de la interposición de la
actual demanda de aumento de visitas seis años, y en la actualidad siete.
Lo anterior aconseja conveniente para el menor, que se aumente
progresivamente el contacto directo y regular que debe mantener con su
padre fundado en el interés superior del niño consistente en este caso, para
su normal afectivo y social del menor exige que se logre formar una figura
paterna adecuada, lo que sólo se puede obtener mediante una relación
intima, directa, libre y espontánea con su padre. Lo anterior unido a la
necesidad natural del menor, dado a su sexo, de mantener en la medida
que avanzan los años una relación más cercana con su padre. Resulta
evidente entonces, que el menor de 7 años de edad, requiera un mayor
tiempo con su padre que cuando tenía tres años

TEXTO SENTENCIA JURISPRUDENCIA ANTERIOR

Concepción doce de diciembre de dos mil cinco.

Visto: Se reproduce la sentencia en alzada, y se tiene además presente:

1.- Que la demandada, madre del menor, apela de la sentencia para que ella sea
revocada en todas sus partes y se declare que se desecha la demanda, o en
subsidio, fije el régimen de visitas en la forma que señala en la parte petitoria.
Funda la apelación en que se le ha otorgado al padre, demandante respecto de su
hijo Felipe, visitas los segundos y cuartos fines de semana desde el día viernes a
las 19:00 horas hasta el domingo a las 19:00, pernoctando con él. Sostiene que por
la jornada de trabajo del padre, el menor permanecerá solo en el domicilio mientras
su padre labora. Agrega, que en las vacaciones de verano no se ha definido cual es
el período que compartirán las vacaciones. En las vacaciones de la fiesta del año
nuevo no se ha especificado el horario en que se extiende la visita, lo mismo ocurre
el día del cumpleaños del menor. Argumenta que no hay antecedentes sobre la
conveniencia de aumentar la relación directa y regular del demandante y su hijo.

2.- Que consta de la causa rol Nº 26.102 del Juzgado de Letras de Menores de
Coronel, que se tiene a la vista, que las partes el 24 de julio de 2001 llegaron a una
conciliación fijándose como visitas del menor de autos los 2º y 4º domingos de
cada mes, desde las 14:00 hasta las 19:00 horas, debiendo el demandante -padre
del menor- retirarlo desde el hogar materno y reintegrarlo el mismo personalmente
respetando estrictamente las horas señaladas, reservándose el demandante su
derecho a pedir ampliación del régimen.

3.- Que si bien el artículo 225 del Código Civil establece que cuando los padres
viven separados como ocurre en el caso de autos- toca a la madre el cuidado
personal de los hijos menores. Esta regla se invierte, cuando el interés del hijo lo
haga aconsejable por existir una causa justificada.

4.- El artículo 229 del mismo Código, consagra el derecho de los padres a
relacionarse con sus hijos y tener con ellos una adecuada comunicación, al disponer
que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del
derecho ni quedará exento del deber, que consiste mantener con él una relación
directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien
lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para
el hijo.

5.- Que a la fecha que las partes, acordaron la conciliación, el menor de acuerdo a
su certificado de nacimiento tenía la edad de tres años, y a la fecha de la
interposición de la actual demanda de aumento de visitas 6 años, y en la actualidad
7.

6.- Que lo anterior aconseja conveniente para el menor, que se aumente

progresivamente el contacto directo y regular que debe mantener con su padre
fundado en el interés superior del niño consistente en este caso, para su normal
afectivo y social del menor exige que se logre formar una figura paterna adecuada,
lo que sólo se puede obtener mediante una relación intima, directa, libre y
espontánea con su padre. Lo anterior unido a la necesidad natural del menor, dado
a su sexo, de mantener en la medida que avanzan los años una relación más
cercana con su padre. Resulta evidente entonces, que el menor de 7 años de edad,
requiera un mayor tiempo con su padre que cuando tenía tres años.

7.- Que, de esta manera, no se acoge la petición de desechar la demanda, sin que
se encuentre acreditado lo que sostiene la demandada, que el niño ha quedado
esperando a su padre sin que éste haya llegado a buscarlo, siendo insuficientes los
documentos agregados a esta instancia a fs. 45 y 46, por ser el primero un
documento con un timbre y firma de Carabineros, donde no existe constancia
alguna del hecho alegado por la demandada, y el segundo, si bien hay una
declaración de un incumplimiento de visita no se especifica cual sería éste y es una
constancia individual de una sola parte.

8.- Que no se encuentra establecido la existencia de violencia intrafamiliar entre los

cónyuges antes ni después de la regulación de visitas. La aprensión de la
demandada que el menor permanecería solo por el horario de trabajo del padre, no
se encuentra acreditado, ni el horario laboral. En todo caso, de ocurrir ese evento
es fácilmente constatable y puede ser subsanado oportunamente por el tribunal.

9.- Que no obstante resulta lógico, precisar y ordenar el horario de aumento de

regulación de visita demandado en la forma como se dispondrá en lo resolutivo.

Y visto, además lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la ley Nº 16.618, se

confirma la sentencia apelada de veintidós de junio de dos mil cinco, escrita de fs.
14 a 15 vta., con declaración que se fija de la siguiente manera el aumento del
régimen de relación directa y regular del demandante Rubén Escobar Almendra,
respecto de su hijo Felipe Escobar Zarate:

a) En las vacaciones de verano durante quince días, las que deberán coincidir con la
de su padre, y dando aviso a su madre con 10 días de anticipación.

b) El día de la Fiesta del año nuevo desde las 20:00 horas a las 20:00 horas del día
siguiente.

c) Celebración del día de cumpleaños del menor, año por medio, desde las 15:00 a
las 20:00 horas.

Regístrese y devuélvase con su custodia.

Redacción del Ministro don Jaime Simón Solís Pino. Rol Nº 3.482-2005.

Jurisprudencia anterior

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia dictada el 2 de noviembre de

2005, autos rol Nº 3.294-2005, se pronunció a cerca del interés superior del niño
en la tuición. Así se fallo que "…el hecho de que la ley otorgue a la madre a falta de
acuerdo entre los padres - el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que como
un derecho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado, porque se ha
entendido que, en principio, ello es más beneficioso para los menores. Es decir, su
fundamento es el interés superior de los hijos, razón por la cual, en la medida que
existan antecedentes que demuestren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta
tarea al padre.
En la especie, constituye una causa calificada (en los términos utilizados por el
artículo 225 del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los propios hijos, en
una edad en que no es posible desatender sus opiniones, manifiesten su deseo de
vivir con el padre, lo que unido a los demás antecedentes que emergen del juicio,
resulta atendible y aconsejable por el interés de los niños. El interés de los menores
exige, por otra parte, procurar que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la
alteración de una situación donde han logrado un equilibrio que, si bien es precario,
dada la delicada situación que la relación de los padres ha ido generando, resulta
beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a lo largo de este
proceso. Romperlo, sería introducir un nuevo elemento que traería inseguridad y
desconcierto en su desarrollo…".

(Leyes & Sentencias, Nº 4, pág. 90)

Rol 3294-2005
Alcance del derecho a cuidado de los hijos a favor de la
madre. Interés superior de los menores. Opinión de los
menores en consideración a su edad y madurez
Corte de Apelaciones de Santiago
02 de Noviembre de 2005

El hecho de que la ley otorgue a la madre a falta de acuerdo entre los

padres - el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que como un
derecho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado, porque se ha
entendido que, en principio, ello es más beneficioso para los menores. Es
decir, su fundamento es el interés superior de los hijos, razón por la cual,
en la medida que existan antecedentes que demuestren lo contrario, la ley
posibilita confiarle esta tarea al padre. En la especie, constituye una causa
calificada (en los términos utilizados por el artículo 225 del Código Civil),
que el juez debe ponderar el que los propios hijos, en una edad en que no
es posible desatender sus opiniones, manifiesten su deseo de vivir con el
padre, lo que unido a los demás antecedentes que emergen del juicio,
resulta atendible y aconsejable por el interés de los niños. El interés de los
menores exige, por otra parte, procurar que ellos no se vean expuestos,
nuevamente, a la alteración de una situación donde han logrado un
equilibrio que, si bien es precario, dada la delicada situación que la relación
de los padres ha ido generando, resulta beneficioso para los niños, como ha
quedado de manifiesto a lo largo de este proceso. Romperlo, sería introducir
un nuevo elemento que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo.

TEXTO SENTENCIA REFERENCIA NORMATIVA

Santiago, dos de noviembre de dos mil cinco.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada.

Y teniendo además presente:

1. Que mediante la sentencia de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 624
y siguientes, la juez a quo resolvió, conjuntamente, las demandas de Entrega
Inmediata y de Tuición, seguidas ante ese tribunal bajo el rol Nº 1371-2003, y
acumuladas en su oportunidad, estableciendo, además, un régimen comunicacional
con el objeto que cada uno de los padres pueda mantener una relación directa y
regular con aquellos hijos respecto de los cuales no le fue otorgada la tuición.

2. Que ambas partes han deducido apelación en contra de la sentencia que se

revisa; la madre, como actora de la demanda de entrega inmediata y demandada
en la solicitud de tuición interpuesta por el padre, expresa su agravio, al no haberse
dado lugar a la entrega inmediata de sus tres hijos mayores y haberle conferido la
tuición de éstos al padre; en tanto que éste se considera agraviado al no haber
obtenido la tuición de sus dos hijos menores, la que le fue confiada a la madre.

3. Que el presente juicio se inicia con la solicitud de doña M.C.F.E. para la entrega
Inmediata de sus tres hijos mayores, quienes no han sido devueltos por su padre,
don J.A.M.B., luego de haber ido a pasar las vacaciones de invierno en la casa de
éste. A la antedicha petición, el padre contesta señalando que no retiene a sus hijos
contra su voluntad, sino que son ellos los que así lo han querido y reclama la
tuición de sus cinco hijos, esto es, no sólo de los tres mayores que están con él,
sino que también de los dos más pequeños, Trinidad, de 7 años y Santiago, de 5,
que se encuentran al cuidado de la madre, por considerar que ésta está inhabilitada
para cuidar a sus hijos, por las razones que señala. La prueba rendida en autos gira
en torno a las eventuales inhabilidades de ambos padres para tener el cuidado de
los hijos, y a la conveniencia para los menores de que la tuición sea ejercida por
uno u otro de los padres. La prueba es abundante, consultando testimonios,
absolución de posiciones, peritajes y documentos de diversa índole. Los menores
son escuchados por la juez a quo en dos oportunidades, con una diferencia de once
meses entre una y otra entrevista, apenas pedida la entrega inmediata, la primera,
y luego, durante el curso del juicio. Las declaraciones de los tres hijos mayores son
claras y consistentes, manifiestan que prefieren vivir con el padre y visitar los fines
de semana a la mamá. Los más pequeños, que viven con la madre, manifiestan su
deseo de vivir con ambos padres y con todos sus hermanos. El análisis de los
antecedentes reunidos en el proceso y, en particular, la voluntad de los tres hijos
mayores que, atendida su edad, se debe considerar especialmente, unido a que los
hijos menores han alcanzado un vínculo más estrecho con la madre, lleva a concluir
a la juez a quo que, aunque idealmente los hermanos debieran estar juntos, el
interés de los menores aconseja mantener la situación actual, esto es, que los tres
mayores permanezcan con el padre y los dos menores con su madre, porque es la
más beneficiosa para ellos, en términos que les otorga la estabilidad necesaria y es
la que genera un perjuicio menor frente a todas las demás alternativas.

4. Que, ciertamente, como lo señala el artículo 242 del Código Civil en consonancia
con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño - el juez, para adoptar
sus decisiones, ha de atender, como consideración primordial, al interés superior de
los hijos y debe tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad
y madurez. En el caso de autos, existen antecedentes suficientes que demuestran
que los tres hijos mayores querían vivir con su padre y que desean continuar
viviendo con él. Se lo manifestaron a la juez a quo más de una vez mediando un
buen lapso de tiempo entre sus declaraciones - y fue reiterado en las entrevistas
sostenidas con la perito judicial doña Patricia Fernández Bieberach, quien a la luz
de todos los antecedentes evaluados recomienda, en su informe que rola a fojas
479 a 493, respetar la voluntad de los menores. Lo anterior hace poco sostenible
que ello se deba a una imposición del padre, o que estén atemorizados de
manifestar una opinión distinta. Por el contrario, los antecedentes que constan en
autos en especial el informe de la perito antes mencionada, unido al relato que
hacen los propios menores - permiten entender o al menos explicar la preferencia
de los hijos mayores, en el sentido que puedan haberse visto afectados por un
cierto grado de abandono de la madre y por algunas conductas recriminatorias de
ésta que, particularmente en el caso del menor José Joaquín, pudieron ser
interpretadas como excluyentes. Si bien esos hechos no alcanzan a ser calificados
como una inhabilidad para el cuidado de los hijos, por el contexto en que parecen
haberse desarrollado, ameritan, en todo caso, prestar la debida atención a lo que
se manifiesta como el deseo de los hijos mayores.

5. Que el hecho de que la ley otorgue a la madre a falta de acuerdo entre los
padres - el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que como un derecho a la
tuición, como una potestad que se le ha confiado, porque se ha entendido que, en
principio, ello es más beneficioso para los menores. Es decir, su fundamento es el
interés superior de los hijos, razón por la cual, en la medida que existan
antecedentes que demuestren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al
padre. En la especie, constituye una causa calificada (en los términos utilizados por
el artículo 225 del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los propios hijos,
en una edad en que no es posible desatender sus opiniones, manifiesten su deseo
de vivir con el padre, lo que unido a los demás antecedentes que emergen del
juicio, resulta atendible y aconsejable por el interés de los niños. El interés de los
menores exige, por otra parte, procurar que ellos no se vean expuestos,
nuevamente, a la alteración de una situación donde han logrado un equilibrio que,
si bien es precario, dada la delicada situación que la relación de los padres ha ido
generando, resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a lo
largo de este proceso. Romperlo, sería introducir un nuevo elemento que traería
inseguridad y desconcierto en su desarrollo.

6. Que de acuerdo al mérito de los antecedentes tenidos a la vista, la denuncia

hecha por la madre de los menores ante el 31º Juzgado del Crimen, en causa Rol
Nº 745-2003, no puede alterar lo que se ha venido razonando, en la medida que el
juez de la causa, encontrándose agotada la investigación, ha cerrado el sumario y
no ha formulado cargos en contra del imputado, por considerar que no se reúnen
los requisitos del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, se
tiene especialmente presente que la menor ha manifestado, en diversas
oportunidades, su deseo de vivir con su padre y la pena que le provoca no verlo, lo
que no se condice con las circunstancias allí denunciadas.

7. Que si bien la separación de los hermanos es un hecho lamentable, el bienestar

personal de los menores, en la situación actual, lo hace inevitable. Por otra parte, la
posibilidad de mantener relaciones fluidas y permanentes entre los hermanos es
una cuestión que depende de los padres, los que velando por el interés de sus
hijos, debieran procurar que ello se dé satisfactoriamente. El régimen
comunicacional que se ha establecido por el juez a quo resulta el adecuado, en la
medida que ha tomado en cuenta esta situación y prevé que los padres compartan,
regularmente y con una frecuencia razonable, con todos sus hijos. Resulta de la
mayor importancia que los padres tomen conciencia que sus personales diferencias
no deben involucrar a los hijos y que deben procurar que ellos crezcan y se
desarrollen en un ambiente de afecto y estabilidad, que les permita ser personas
más plenas y felices. El derecho, en este ámbito, sólo puede instrumentar
soluciones algo toscas y parciales que, en todo caso, requieren del concurso y la
colaboración de los padres, sin lo cual a la postre resultarán estériles.

Por las consideraciones anteriores, disposiciones legales citadas y artículos 222,

225, 229 y 236 del Código Civil, se confirma la sentencia apelada de once de abril
de dos mil cinco, escrita a fojas 624 y siguientes.
Regístrese y devuélvase.

Redacción de la Abogada Integrante señora Muñoz.

Nº 3.294-2005.

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, Integrada por
los Ministros señor Hugo Dolmestch Urra, señor Haroldo Brito Cruz y la Abogada
Integrante señora Andrea Sánchez.

Referencia normativa

Artículo 225 del Código Civil.

Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro
de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común
acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas
solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro
de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del
otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Rol 5308-2005
Alcance de regla de artículo 225 del Código Civil.
Preferencia para la madre en cuidado personal de los
hijos
Corte de Apelaciones de Santiago
16 de Septiembre de 2005

El cuidado, crianza y educación de los hijos constituye un deber jurídico

superior, que obliga legal y prioritariamente a los padres a tomar todas las
medidas necesarias para la mayor realización integral de los hijos La regla
legal del artículo 225 del Código Civil, otorga preferencia a la madre para el
cuidado personal de los hijos, el cual cede, sólo frente a las inhabilidades
que fijó el legislador. Y dejará de ser preferente, en aquellas específicas
situaciones a favor del menor, buscando siempre la mejor alternativa para
el y dejarlo bajo el cuidado de quienes, a la luz de las pruebas y
antecedentes, reúne las mejores condiciones integrales de vida. Como
principio fundamental el interés superior de los hijos es la base que inspira
la moderna legislación, y que ha sido recogida por el artículo 222 del Código
Civil.

TEXTO SENTENCIA JURISPRUDENCIA ANTERIOR

Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil cinco.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada, con las siguientes modificaciones: a.- Se

eliminan los considerandos séptimo y octavo. b.- Se elimina la cita del artículo 223
del Código Civil. Y teniendo en su lugar, y además, presente:

Primero: Que, del Informe de fojas 74 y siguientes, se establece La madre es una

persona sana, joven, que se preocupa en forma responsable de la crianza de sus
hijos. Que ha establecido fuertes lazos afectivos con los niños, quienes la describen
con cariño, y luego expresa, con respeto a los menores: Agrega que ella no
permitiría nunca que sus hijos recibieran castigo físico y que el trato de su
conviviente para con ellos ha sido siempre de respeto, concluyendo la Asistente
Social, que la madre ejerce su rol y no se observan inhabilidades que la afecten;

Segundo: Que el Informe Social de fojas 56 a 60, carece de la objetividad

necesaria, al haberse realizado por su autora sin la comparecencia de la
demandada y sólo ha sido estructurado en base a los dichos del padre de los
menores, por lo que estos sentenciadores le restan todo valor;

Tercero: Que, el cuidado, crianza y educación de los hijos constituye un deber

jurídico superior, que obliga legal y prioritariamente a los padres a tomar todas las
medidas necesarias para la mayor realización integral de los hijos (Excma. C.
Suprema, 26 Junio 2002);

Cuarto: Que, la regla legal del artículo 225 del Código Civil, otorga preferencia a la
madre para el cuidado personal de los hijos, el cual cede, sólo frente a las
inhabilidades que fijó el legislador. Y dejará de ser preferente, en aquellas
específicas situaciones a favor del menor, buscando siempre la mejor alternativa
para el y dejarlo bajo el cuidado de quienes, a la luz de las pruebas y antecedentes,
reúne las mejores condiciones integrales de vida;

Quinto: Que, como principio fundamental el interés superior de los hijos es la base
que inspira la moderna legislación, y que ha sido recogida por el artículo 222 del
Código Civil;

Sexto: Que, apreciando la prueba rendida en autos de conformidad a las reglas de

la sana crítica y teniendo presente que el interés de los menores, resulta
fundamental para su bienestar físico y psíquico, y además, que estar con su madre
es la situación normal, la cual reúne las condiciones y capacidad exigidas por la ley
en el caso de autos para el cuidado, crianza y educación de sus hijos;

Por estas consideraciones y lo normado en los artículos 21, 22, 23 y 27 de la Ley

Nº16.618 (Ley de Menores), se revoca la sentencia apelada de treinta de junio de
dos mil cinco, escrita de fojas 89 a 93, y en su lugar, se declara que se rechaza la
demanda de tuición deducida a fojas 8, sin costas, por haber existido motivo
plausible para litigar, debiendo permanecer los menores bajo el cuidado y tuición de
su madre doña C.P.S.L.

Regístrese y devuélvase.

Redactada por el abogado integrante Sr. Nelson Pozo Silva.

Nº 5.308-2.005.-

No firma el abogado integrante señor Pozo, quien concurrió a la vista de la causa y

al acuerdo, por ausencia.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida

por el ministro Sr. Carlos Cerda Fernández e integrada por el ministro Sr. Jorge
Dahm Oyarzún y el abogado integrante Sr. Nelson Pozo Silva.

Jurisprudencia anterior

En juicios de tuición la Corte Suprema ha fijado el alcance de los informes de

especialistas. Así en sentencia del 31 de mayo de 2004, rol Nº 1.193-03 señalo que
"en el campo de los asuntos de familia o que afectan a menores, las decisiones que
la ley comete al tribunal también son y deben ser de resorte y responsabilidad
propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los informes o
dictámenes de psicólogos o asistentes sociales u otros profesionales que se
alleguen por las partes a la causa o que ordene el tribunal, son sólo elementos de la
convicción que deben formarse personalmente los jueces, al ponderar en su
conjunto los medios de prueba".

Rol 20811-2003
Relación directa y regular. Enfermedad siquiátrica de
madre sólo amerita restringir ejercicio del derecho
Corte de Apelaciones de Rancagua
14 de Septiembre de 2005

De los antecedentes allegados al proceso (informes sobre trastorno

psiquiátrico de la madre), antes y después de la dictación del fallo que se
revisa, como los solicitados por este mismo tribunal, se desprende que no
resultaría actualmente beneficioso para el desarrollo del menor que su
madre ejerciera el derecho a visitarlo en la forma solicitada por ella. Sin
embargo, y no obstante la declaración prestada en autos por el niño, se
hace necesario que exista una relación directa y regular con su madre, la
que, tal como señala el inciso final del artículo 229 del Código Civil, deberá
ser restringida de manera tal, que paulatinamente haga reestablecer los
vínculos entre la madre y su hijo

TEXTO SENTENCIA

Rancagua, catorce de septiembre del dos mil cinco.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su fundamento Octavo, que

se elimina.

Y teniendo en su lugar y además presente:

1º) Que el artículo 229 del Código Civil otorga a los padres que no viven con sus
hijos, el derecho a visitarlos y permanecer en contacto directo con ellos. A su vez,
este derecho puede ser restringido cuando su ejercicio pueda perjudicar el
bienestar del menor.

2º) Que atendida la edad de éste último, resulta importante para su desarrollo
integral, que pueda ser visitado por su madre, lo que redundará en su beneficio.

3º) Que de todos los antecedentes allegados al proceso, antes y después de la

dictación del fallo que se revisa, como los solicitados por este mismo tribunal, se
desprende que no resultaría actualmente beneficioso para el desarrollo del menor
Cristian Pérez Gutiérrez, que su madre ejerciera el derecho a visitarlo en la forma
solicitada por ella. Sin embargo, y no obstante la declaración prestada en autos por
el niño, se hace necesario que exista una relación directa y regular con su madre, la
que, tal como señala el inciso final de la norma citada, deberá ser restringida de
manera tal, que paulatinamente haga reestablecer los vínculos entre la madre y su
hijo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de tres de septiembre del
año dos mil tres, escrita de fojas 16 a 17, en cuanto por ella se niega lugar a la
demanda de fojas 2; y en su lugar se declara que se accede a la solicitud de la
actora en cuanto a fijar un régimen de visitas, en la siguiente forma:

Todos los días sábados el menor podrá ser visitado por su madre, sólo en el recinto
del tribunal, por el lapso de dos horas, de 10:00 a 12:00 horas, en presencia de
una asistente social, y a falta de ésta, de la persona que la juez determine.

El tribunal, tal como lo señaló en el fallo que se revisa, deberá ordenar, tanto al
padre como a la madre del menor, concurrir a una intervención terapéutica que
favorezca las relaciones interpersonales entre ellos.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Rol Nº 20.811-2003

Rol 204-2005
El interés superior del niño como principio que regula y
delimita la relación paterno-filial
Corte de Apelaciones de Antofagasta
01 de Septiembre de 2005

La crianza y educación de los niños debe dirigirse hacia el logro de la

autonomía en el ejercicio de sus derechos, y que los roles parentales no son
derechos absolutos, sino que están limitados por los derechos de los propios
niños, es decir por su interés superior, por lo que puede restringirse la
relación regular y directa de los niños con uno de los padres

TEXTO SENTENCIA

Antofagasta, uno de septiembre de dos mil cinco.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, en su lugar presente:

Primero: Que los menores Raúl Antonio y Constanza Nadine Olivares Aracena a fs.
45 y 46 han manifestado su parecer de no visitar a su padre en la ciudad de
Santiago, aduciendo situaciones de carácter doméstico conyugal en los que se han
visto involucrados sus padres.

Segundo: Que la psicóloga doña Pamela Silva Carvajal en su informe evacuado a fs.
17 determina que de acuerdo a la evaluación clínica, la sintomatología presentada y
las evaluaciones psicometrías realizadas, no resulta recomendable que los niños
vayan a Santiago a quedarse con el padre, sugiriendo que sea éste quien venga a
pasar un tiempo con ellos en esta ciudad, y que los encuentros sean sin la
presencia de la madre y la pareja de aquél.

Tercero: Que debe tenerse presente en estos autos que el actor Raúl Antonio
Olivares Contreras, padre de los menores, no solicitó relación paterno-filial en la
ciudad de Santiago respecto de la menor Catalina Camelot.

Cuarto: Que apreciando esta Corte los antecedentes en conciencia y teniendo

presente que la crianza y educación de los niños debe dirigirse hacia el logro de la
autonomía en el ejercicio de sus derechos, y que los roles parentales no son
derechos absolutos sino que están limitados por los derechos de los propios niños,
es decir, por su interés superior, procederá a modificar la relación paterno-filial
solicitada, en los términos que se dirá en la parte resolutiva de este fallo.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 16.618

y Convención Internacional de los Derechos del Niño, se revoca la sentencia de
fecha seis de junio de dos mil cinco, escrita a fojas 47 y siguientes, en cuanto por
su decisión I letra b) concede, a contar del Segundo año, como régimen de visita
para los menores Raúl Antonio, Constanza Nadine y Catalina Camelot Olivares
Aracena para mantener una relación directa y regular con su padre, una semana de
vacaciones de invierno y dos semanas de vacaciones de verano en la ciudad de
Santiago, y en su lugar se declara que no se accede a ello.

Se confirma en lo demás, sin costas del recurso, la referida sentencia.

Regístrese y devuélvanse.

Rol nº 204-2005.

Redacción de la Ministro Titular señora Laura Soto Torrealba.

Pronunciada por la primera sala, constituida por los Ministros Titulares, don Enrique
Álvarez Giralt y doña Laura Soto Torrealba y Fiscal Judicial Titular, doña Sylvia Rey
Marín.-

Autoriza el Secretario Subrogante, don Sergio Montt Martínez.-

Notificación de fs. 59:

En Antofagasta, a uno de septiembre del año dos mil cinco, notifiqué por el Estado
Diario la sentencia de fs. 58.-

Firmado: Secretario Subrogante, Sr. Sergio Montt Martínez.-

Rol 16814-2001
No es posible la suspensión del derecho de visita
aprobado judicialmente por acciones pendientes
destinadas a sustituirlo
Corte de Apelaciones de Concepción
08 de Septiembre de 2001

Al padre que no vive con su hijo le asiste el derecho de que se regule un

régimen de visitas su favor. Dicho régimen no puede alterarse por la sola
voluntad del progenitor que vive con el menor, aún cuando existan acciones
pendientes en orden a alterar o suprimir el régimen existente. El progenitor
que desconoce tal situación se expone a que le sean aplicadas medidas de
apremio en su contra

TEXTO SENTENCIA

Concepción, ocho de septiembre de dos mil uno.-

Visto:

A fs. 2 el letrado Marcelo Llanos Campos, domiciliado en Talcahuano, calle Colón

1038, obrando en representación de doña Fabiola Andrea Serrano Becerra,
odontóloga, domiciliada en Concepción, calle Lincoyán 613, departamento 1204, se
presentó expresando que en los autos sobre regulación de visitas rol 33.933 del
Primer Juzgado de Menores de Concepción, se ha decretado orden de apremio en
contra de su representada, fundada en el art. 66, inciso final, de la Ley 16.618,
teniendo como base la circunstancia de que aquella se habría negado a dar
cumplimiento al régimen de visitas establecido en dicha causa en favor del padre de
la menor Constanza Javiera Flores Serrano, don Fernando Flores Tapia.

Manifestó que su representada oportunamente y antes de que se decretara orden

de apremio, había interpuesto ante dicho tribunal demanda en que solicitó se
dejara sin efecto dicha regulación de visitas, en virtud de los antecedentes graves
que se expusieron en dicha demanda, ya que la menor, de 4 años de edad, no
obstante su corta edad, siente un natural rechazo en contra del señor Flores.

Señaló, además, que este último no era el padre biológico de la niña.

Por todo ello solicitó como medida de protección de la menor la suspensión

provisoria de las visitas.

En el presente caso, agregó, a todas luces la orden de aprehensión es ilegal por

cuanto su representada no se encuentra en la situación prevista en el art. 66, inciso
final de la Ley 16.618, por lo que solicita restablecer el imperio del derecho,
dejando sin efecto dicho apremio.

Con lo relacionado y considerando:

1.- Que se ha recurrido de amparo en favor doña Fabiola Andrea Serrano Becerra,
en razón de haberse dictado por la Secretaria del Primer Juzgado de Letras de
Menores de Concepción, subrogando legalmente, orden de arresto en su contra por
oponerse a que don Rafael Fernando Flores Tapia, padre de la menor de 4 años de
edad Constanza Javiera Flores Serrano, pueda ejercer el derecho de visitas a la
menor, que fue acordado por las propias partes según consta en la causa rol n°
33.933 de ese tribunal;

2.- Que esta probado en autos que la señora Fabiola Andrea Serrano Becerra, fue
intimada para que diera cumplimiento al régimen de visitas y acordado, bajo el
apercibimiento ordenado por el artículo 66 inciso 3 de la ley l6.6l8 (fs. 41 causa
traía a la vista, rol N° 33.933);

3.- Que el hecho de que en causa separada - rol n° 35.819 del mismo tribunal - se
esté pidiendo que se deje sin efecto el régimen de visitas y que en la misma causa
se encuentre tramitándose una petición de suspensión provisoria de esas visitas, no
es razón suficiente para impedir que el padre pueda visitar a la menor.

4.- Que en razón de lo anterior, la magistrado recurrida al ordenar el apremio de

doña Fabiola Andrea Serrano Becerra, ha actuado dentro de las facultades que le
otorga el artículo 66 inciso 3° de la ley 16.618, por lo que su actuar se ajustó a
derecho, y por consiguinte no hay mérito para acoger el amparo.

Atendido lo anterior y lo dispuesto en los artículos 306 y siguientes del Código de

Procedimiento Penal, se rechaza el amparo interpuesto a fs. 2 de estos
antecedentes.

Regístrese y archívese Agréguese copia de esta sentencia en las causas roles

Rol N° 33933 y 35819 del Primer Juzgado de Menores de Concepción.

Redacción del abogado integrante don René Ramos Pazos.

Rol N° 16-814-2