APLICACIÓN DE LA MULTA Y LA CLÁUSULA PENAL EN EL CONTRATO ESTATAL

SEGÚN CRITERIOS DEL CONSEJO DE ESTADO.1

MELISSA RENGIFO FLOREZ2

MARIA CAMILA ARBELAEZ ALVAREZ3
Resumen:

Las sanciones pecuniarias de la multa y la cláusula penal, son figuras necesarias para cumplir los fines
de las entidades públicas, especialmente la vigilancia y control de los contratos estatales, las mismas
tienen una naturaleza similar, por lo que suelen ser conceptos que tienden a confundirse, especialmente
porque hacen parte de la facultad sancionatoria de la administración frente a los incumplimientos de
las obligaciones pactadas previamente en los respectivos contratos, es por esto, que frente a la escasa
regulación en materia normativa de la multa y la cláusula penal pecuniaria, se recurre a la
jurisprudencia del Consejo de Estado, para desde allí entender el concepto, el alcance y la manera en
que deben ser aplicadas estas figuras en los contratos estatales en Colombia. El presente trabajo,
pretende de manera preliminar, mostrar cuales son las principales similitudes y diferencias de ambas
figuras, los cambios normativos que las mismas han tenido desde el Decreto 222 de 1983 hasta la
actualidad, especialmente desde un desarrollo jurisprudencial.

Palabras claves: Contrato estatal, sanciones pecuniarias, multa, cláusula penal, potestad
sancionatoria.

Abstract: The pecuniary sanctions of the fine and the penalty clause, are necessary figures to fulfill
the purposes of public entities, especially the monitoring and control of state contracts, they have a
similar nature, so they are often concepts that tend to be confused, especially because they are part of
the sanctioning power of the administration against breaches of the obligations previously agreed in
the respective contracts, For this reason, in view of the scarce regulation of fines and penalty clauses,
the jurisprudence of the Council of State is used to understand the concept, the scope and the way in
which these concepts should be applied in state contracts in Colombia. This paper intends to
preliminarily show which are the main similarities and differences of both figures, the regulatory
changes that they have had since Decree 222 of 1983 to the present, especially from a jurisprudential
development.

1
Artículo de investigación, desarrollado como requisito para optar al título de Especialistas en Contratación Estatal en
la Universidad Libre Seccional Cúcuta.
2
Oriunda del Municipio de Rionegro - Antioquia, Administradora Pública, egresada de la Escuela Superior de
Administración Pública, con diplomado en contratación estatal.
3
Oriunda del Municipio de Rionegro – Antioquia, Abogada de la Universidad de Antioquia, con diplomado en
contratación estatal; Régimen disciplinario; Gobierno, gestión y políticas públicas territoriales y; en arbitraje y
conciliación.
Key Words: Government contract, pecuniary sanctions, penalty, penalty clause, sanctioning
authority.
Introducción.
Los fines de la contratación estatal en Colombia, se encuentran encaminados al cumplimiento de los
fines esenciales del estado a los que se refiere el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia, y
a que se presten de manera efectiva los servicios encaminados al respeto de los derechos de los
ciudadanos y cumplimiento de sus deberes, lo anterior se da a través de los diferentes órganos
administrativos y entes territoriales y descentralizados, así como de personas privadas que actúan en
función de prestar un servicio al estado.
Los mecanismos con los que cuenta la administración pública en Colombia para dar cumplimiento a
estos fines esenciales surgen de las diferentes leyes y estatutos que están encaminados y tienen la
potestad para direccionar el aparato estatal al cumplimiento de los objetivos propuestos. Los contratos
estatales son una herramienta a través de la cual el estado hace prevalecer el bien general sobre el
particular, toda vez que es un mecanismo que permite cumplir con un objeto específico encaminado a
un bien común, así como también permite a través de diferentes cláusulas como la multa o la cláusula
penal pecuniaria imponer a un particular el cumplimiento de un objetivo encaminado a una razón de
interés público.
Con la proyección del presente artículo, se pretende desarrollar un análisis jurisprudencial enfocado
en diferenciar entre los mecanismos de sanción del contrato estatal como lo son la cláusula penal
pecuniaria y la multa, cuya potestad sancionatoria permite que el órgano administrativo pueda imponer
sanciones a los particulares a través de estos mecanismos según lo dispuesto en el Artículo 17 de la
Ley 1150.
En el presente trabajo, se procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia que se ha desarrollado
en cuanto a la aplicabilidad de las multas y la cláusula penal, así como el análisis de las diferentes
legislaciones en materia de contratación en Colombia, nos llevaran a sacar diferentes conclusiones y
comparaciones entre estos dos mecanismos sancionatorios en particular en el área de la contratación
estatal.
Problema de Investigación:
En Colombia, desde el año 1887 con la expedición del Código Civil (Ley 57 de 1887) se establecieron
disposiciones sobre las cláusulas de sanciones pecuniarias, por medio de los cuales se busca promover
el cumplimiento de las obligaciones a favor de un acreedor, mediante la usual aplicación de
instrumentos adicionales en los sucesos en los que se configure un incumplimiento contractual.
A pesar de que en Colombia existe un sistema normativo orientado a la regulación de los contratos del
Estado, en el que se destaca la Ley 80 de 1993 este régimen contiene varias disposiciones inconclusas
que obligan a acudir al derecho privado para su interpretación, concretamente a los códigos civil y
comercial en temas que no están específicamente regulados por dicho estatuto. Precisamente el
Artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de la administración pública se deben
regir por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las particularmente reguladas por
esa ley, tal es el caso de las sanciones pecuniarias.
De manera tal que frente a lo dispuesto por la misma Ley 80 de 1993 y la inexistencia de regulación
sobre la multa, la cláusula penal pecuniaria y en general sobre las sanciones pecuniarias en el estatuto
general de contratación colombiano, se debe acudir al derecho privado para su aplicación y
específicamente al Código Civil colombiano.
El Consejo de Estado al respecto ha señalado:
Resulta importante destacar que la cláusula penal pecuniaria y las multas contractuales son
cláusulas reguladas por el derecho común, por lo que se encuentran reguladas en el ordenamiento
comercial y civil, situación que nos obliga a investigar y poner de presente la fuente legal de su
regulación y sus características más destacadas, trabajo que se analiza a continuación. Sentencia
de controversias contractual (Sentencia Acción Contractual 12342, 2004).
El Artículo 1592 del Código Civil colombiano define la cláusula penal como: “aquella en que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” (Ley 57, 1887).
Según Gaviria J. (2018) “Las cláusulas penales cumplen diversas finalidades económicas. Para
aquellas que son estimativas de perjuicios, la principal función consiste en evitar a quien sufre un
incumplimiento incurrir en los costos que implica la prueba de perjuicios y arriesgarse a que, por ser
ciertos perjuicios no verificables para un juez, estos no sean indemnizados” (Gaviria J. 2018).
Por otra parte, el Artículo 867 del Código de Comercio define la multa cuando expresa: “Cuando se
estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá
que las partes no pueden retractarse…” (Decreto 410, 1971) la multa tiene por objeto apremiar al
contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo
pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades
estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento
de los intereses públicos por parte de la administración.
El Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que el fin de las multas contractuales es constreñir,
coaccionar o presionar al contratista a darle cumplimiento a sus obligaciones, “cuando en los términos
y desarrollo del contrato, se observó que aquel no está al día en sus obligaciones, que se encuentra en
mora por retardo para satisfacer oportunamente, conforme al plazo pactado, los compromisos
contractuales asumidos” (Sentencia Apelación de Sentencia. 10265, 1996).
Por su parte Escobar Gil (1999) afirma que la multa es el prototipo de la sanción coercitiva, agregando
que “la Ley 80 de 1993, le atribuye la facultad a la Administración, en caso que decida abstenerse de
declarar la caducidad, de adoptar las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la
ejecución del objeto contractual” (p. 388).
Así las cosas, de acuerdo con la postura de la Corporación, la naturaleza de las sanciones coercitivas
es tutelar el interés público, como garantía de la ejecución del contrato en los términos contractuales.
Conforme a lo anterior se puede inferir que tanto la cláusula penal pecuniaria como la multa, actúan
como un mecanismo sancionatorio que conlleva a que el contratista logre cumplir con las obligaciones
contractuales, e indemnizatorio a favor de la entidad contratante.
El Consejo de Estado clasifica e identifica las herramientas con las que cuentan las entidades estatales,
para lograr un efectivo cumplimiento de los contratos. Dicha clasificación resulta útil al momento de
hacer un análisis y diferenciación de las cláusulas de “privilegio” como se refiere el Consejo de Estado
al referirse a las multas y las cláusulas penales pecuniarias refiriéndose así a ellas porque estas
conceden una serie de ventajas a favor de la entidad contratante con respecto al contratista, pero resalta
que estas cláusulas “no operan ni otorgan los mismos privilegios que las cláusulas excepcionales”
(Concepto Sala de Consulta 1293, 2000)
Aunque, de manera general, la finalidad de la multa y la cláusula penal se asemejen, es importante
para efectos del estudio que nos ocupa identificar las diferencias y similitudes entre estas; pues, aunque
resulten ser aparentes y conlleven a las mismas pretensiones ante el incumplimiento contractual, los
mecanismos de sanción se aplican de una forma diferente. Y aún más, si tenemos en cuenta que a nivel
jurisprudencial se han planteado diferentes interpretaciones y conceptos sobre la aplicación de las
multas y la cláusula penal pecuniaria por parte de las entidades estatales y los medios para hacerlas
efectivas.
Hemos visto a lo largo del tiempo que se ha previsto la imposición de multas y la cláusula penal
pecuniaria de una manera diferente, iniciando desde la entrada en vigencia del Decreto Ley 222 de
1983, en el cual se facultó a las entidades estatales para aplicar la cláusula de multas de manera
unilateral y otorgando el poder de descontar de forma directa, porcentajes que se habían pactado en
dichas cláusulas, y de los saldos a favor del contratista. Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de
1993 desaparecen estas facultades de las que gozaban las entidades públicas para imponer dichas
sanciones de manera unilateral y de hacerlas efectivas mediante un acto administrativo, por lo cual las
entidades públicas deben recurrir al juez del contrato de conformidad con lo estipulado en la Ley 57
de 1887.
Con el surgimiento de la Ley 1150 del 2007, se le da nuevamente facultad legal a las entidades públicas
para imponer multas y sanciones pecuniarias sin recurrir a la vía judicial como mecanismo de apremio,
sin dejar a un lado, la voluntad de las partes de pactarlas dentro del contrato, así mismo, se crea un
procedimiento mediante el cual estas puedan declararse.
Con respecto a lo anterior se ha dado lugar a diferentes interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales
que definen si estas cláusulas tienen o no facultades excepcionales. Es precisamente por lo que surge
esta investigación, a través de la cual se busca analizar y comprender los criterios definidos por la
jurisprudencia colombiana, particularmente la emanada del Consejo de Estado, para diferenciar la
multa y la cláusula penal, en cuanto a su procedencia e imposición en la contratación estatal.
Metodología: Enfoque de Investigación
Para el desarrollo de esta investigación se empleó el enfoque cualitativo en la medida en que buscó
captar los fenómenos socio-jurídicos de la realidad, exponiendo sus diferentes interrelaciones. Desde
otra perspectiva la investigación se refiere a las sanciones pecuniarias en la contratación estatal, por lo
que se trata de un estudio jurídico-descriptivo que tuvo como propósito comprender el desarrollo
teórico-jurisprudencial de la sanción pecuniaria frente al incumplimiento contractual derivando de esto
la clarificación de cada tipo generando una mayor comprensión sobre la temática.
El proceso para alcanzar los objetivos fue: 1) la indagación de información por medio de doctrina
disponible ya sea libros o artículos científicos, publicaciones en revistas universitarias, además de la
jurisprudencia y las leyes sobre la temática, 2) Tabulación de la información para la interpretación
sistematizada de la misma y de esta forma enriquecer la hipótesis 3) confrontación de la información
recaudada con los procedimientos utilizados por la administración frente al incumplimiento del objeto
contractual 4) se concluye hacia la resolución del objetivo de investigación.
Para analizar la problemática de estudio fue pertinente observar un método inductivo, propio de las
investigaciones cualitativas, pertinente para esta investigación pues permitió que se tomen conceptos
y teorías de carácter particular y de esta forma se establecieron las semejanzas y diferencias de las
sanciones pecuniarias en la contratación estatal, además de esclarecer lo referente al derecho que se
aplica en estos casos.
Esta investigación utilizó la recopilación documental, bibliográfica, legislativa y jurisprudencial
caracterizada por la búsqueda selectiva en base de datos y similares, todo lo cual permitió un estudio
generalizado de la situación objeto de estudio, a través de fuentes primarias de información, tales como
revistas científicas, documentos oficiales de instituciones públicas, etc., relacionados con las sanciones
pecuniarias en la contratación estatal
Teniendo en cuenta puntos señalados anteriormente, esta investigación utilizó la recopilación
documental y bibliográfica realizando una búsqueda selectiva en base de datos y similares para la
recolección de información que se relacione con la omisión al deber del consentimiento informado.
1. Incumplimientos y Sanciones en el Contrato Estatal
1.1 Qué es un Contrato Estatal
El contrato estatal ha tenido una evolución en torno al desarrollo jurisprudencial y dogmático en
Colombia, su concepto nace en el orden jurídico privado, más exactamente el derecho comercial y
civil, ya que desde allí surge todo lo concerniente al contrato, su definición y demás aspectos que lo
distinguen.
En cuanto a la naturaleza del contrato estatal, se identifica como el acuerdo de voluntades entre dos o
más personas, y el cual participa una entidad pública, está compuesto de elementos esenciales como
la capacidad, objeto y causa; en dicho acuerdo de voluntades se generan efectos jurídicos, derechos y
obligaciones enfocadas a la satisfacción del interés general. El Artículo 32 del Estatuto de Contratación
(Ley 80 de 1993), define el contrato estatal como “todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades estatales a las cuales se refiere el presente estatuto, previstos
en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivado del ejercicio de la autonomía de la
voluntad” es así, pues que para que un contrato se tipifique como estatal, debe celebrarse por lo menos
con una entidad pública a la que la ley le otorgue capacidad para dicha potestad.
Es claro afirmar que, como cualquier negocio jurídico, el contrato estatal debe cumplir los requisitos
señalados en el código civil (Ley 57 de 1887) requisitos como la capacidad de las partes,
consentimiento libre de vicio y que tenga causa y objeto lícito. así mismo, “conforme a los
lineamientos de los artículos 39 y 41 del ECE (Estatuto de contratación Estatal según el autor), el
contrato estatal deberá constar por escrito y no requerirá ser elevado a escritura pública salvo en
aquellos eventos en que el convenio celebrado tenga por objeto la mutación del dominio o la
imposición de gravámenes o servidumbres sobre un bien inmueble o que se trate de aquellos casos
frente a los cuales la ley exige esta condición. Es, pues, esta última, una excepción a la regla general
de su perfeccionamiento, según la cual el simple acuerdo sobre el objeto y la contraprestación,
acompañados de su reducción a escrito, dan lugar al perfeccionamiento del contrato estatal” (Santaella
Quintero, 2011 P.142).
La autonomía de la voluntad prevalece en la celebración del contrato estatal, toda vez que se enfoca
en el cumplimiento de los fines estatales y en estos podrán incluirse y tenerse en cuenta las diferentes
modalidades de ejecución, y estipular cláusulas y condiciones que sean consideradas necesarias por
las partes. Es por lo anterior, que el contrato estatal se denomina solemne, ya que está sujeto a las
formalidades dispuestas en la ley “...en esencia, los contratos estatales, por regla general, son
contratos solemnes, lo cual a la luz del Artículo 1500 Código Civil significa que están sujetos a
la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún
efecto” (Santofimio Gamboa, 2000. P. 290) es, así pues, que el contrato estatal en su esencia es
formalista, y en el cual la manifestación de la voluntad es inválida si no se expresa de manera solemne,
y con la omisión de dicho requisito impide de cualquier forma el nacimiento del contrato a la vida
jurídica.
Podemos reflexionar, que el contrato estatal es un acto jurídico que expresa una función administrativa,
que conlleva a satisfacer las necesidades y los intereses de una sociedad, y a dar cumplimiento a los
fines esenciales del Estado, en virtud del artículo No 2 de la constitución política de Colombia.
1.2 Configuración del Incumplimiento.
Ahora bien, después de tener claro el concepto de contrato estatal, podemos hablar de incumplimiento
y sus formas. El incumplimiento se configura en el momento en que cualquiera de las partes de un
contrato no respeta, no ejecutan ni llevan a cabo de manera satisfactoria y estrictamente las
obligaciones y términos que se pactaron dentro del contrato, por su parte, León E. (2006). sustenta
que “El incumplimiento supone la lesión o perturbación que se produce al derecho de crédito, originada
por la ejecución inexacta de una prestación Se trata de una figura universal, que surge en el derecho
como excepción al principio latino pacta sunt servanda —lo pactado debe cumplirse” (León E. 2006).
Por otra parte, encontramos pocas disposiciones normativas en Colombia, se refieren directamente a
la palabra cumplimiento, la cual es una palabra obligatoria en el aparato jurídico, siendo así esta
palabra un vocablo conocido en diferentes contextos, esta no tiene una definición en la legislación
colombiana precisamente.
En español, la palabra cumplimiento se define como “acción y efecto de cumplir, perfección o modo
de obrar o de hacer algo” (RAE), en otras palabras, se entiende como el hacer algo a lo que se está
obligado, de ahí que la palabra cumplimiento conlleva al deber de hacer lo que se tiene que hacer en
virtud de las reglas de una sociedad.
El antónimo de la palabra cumplimiento, es decir el incumplimiento, por el contrario, es muy referida
en las diferentes disposiciones legislativas en Colombia, en especial cuando se trata de hablar de
contratos y sus obligaciones, el incumplimiento y sus consecuencias traen consigo una amplia
reglamentación en todos los ámbitos jurídicos y normativos del derecho en Colombia, como excepción
al cumplimiento.
La ley 1474 de 2011 en su artículo 86 dicta lo siguiente:
 Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán
declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y
sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. (Ley 1474, 2011).

Con respecto a lo dispuesto en este artículo, se habla de la potestad sancionatoria de la administración

en el ejercicio contractual, pues con esta potestad, se justifica la imposición de multas, la aplicación
de la cláusula penal o la aplicación de sanciones más severas como la caducidad, estas herramientas
son consideradas por los entes legisladores como necesarias para cumplir con los objetivos del Estado.
Con ocasión a la potestad sancionatoria que tiene la administración, el Consejo de Estado señala:

Esta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho público sólo puede hacerse uso mientras esté
vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido, ya que una de las limitaciones que afectan su
ejercicio, es precisamente el elemento temporal para no configurar una incompetencia 'ratione temporis'.
(…)

…Obsérvese que en el art. 1625 del Código Civil entre los diferentes modos que señala para extinguir las
obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce que éste no extingue las obligaciones,
porque ocurrida o llegada la fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas,
pero no la extinción ipso facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen
obligaciones pendientes, éstas sólo se extinguirán una vez se haya cumplido con las mismas.

En otras palabras, con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación

contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el
vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.

(…)

De acuerdo con lo anterior, la sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos:
uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las
expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene
la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción
del contrato, por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede
estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para
declarar su incumplimiento. (…) (Sentencia Acción contractual. 17.031).

Para deducir lo anterior, se puede señalar que si un contratista incumplió con las obligaciones pactadas
dentro del contrato y dentro del plazo establecido, es precisamente el plazo del contrato el que
determina el incumplimiento de dichas actividades, y es en ese momento en el que la entidad pública
debe identificar si la no ejecución de actividades pactadas, dan lugar a declarar un incumplimiento
contractual y sancionar el mismo, aplicando las sanciones correspondientes y haciendo efectiva la
cláusula penal.

1.3 Sanciones Frente al Incumplimiento

Para la administración pública, surge la necesidad de garantizar el cumplimiento de los fines esenciales
del estado, frente a esto, la legislación colombiana en materia de contratación ha desarrollado
diferentes conceptos y argumentos para identificar, regular y sancionar las diferentes actuaciones que
conllevan a un incumplimiento contractual, desarrollando así un régimen sancionatorio. Respecto a
esto, existe una regulación específica en virtud de la finalidad de los contratos y la declaración de
incumplimiento frente a este.
Al respecto el Consejo de Estado señala que:
La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al
cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso
de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia
normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses
públicos por parte de la Administración (Concepto Sala de Consulta 2040, 2010).

En cuanto a la cláusula penal pecuniaria, Escobar Gil (1999) plantea:

La cláusula penal consiste al igual que en el derecho privado, en una estipulación en la que se fija
anticipadamente el valor de la indemnización que cada parte puede reclamar por el incumplimiento de
las obligaciones de la otra. Tratándose de la cláusula penal, su valor jurídico en el contrato
administrativo procede de su estipulación en los documentos contractuales, ya sea en los pliegos de
condiciones o términos de referencia o en la minuta del contrato. A falta de previsión contractual, la
cláusula penal no se puede ejercer, por constituir una estimación del monto de la reparación del daño
que las partes realizan de mutuo acuerdo, en ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad
consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Con respecto a los conceptos anteriores, y así como lo podemos evidenciar actualmente dando una
interpretación a la legislación colombiana, desde Artículo 17 de la ley 1150, la facultad que tiene la
administración pública para imponer multas contractuales y hacer efectivas las cláusulas penales en
los contratos estatales, se compone de una facultad sancionatoria del estado en materia de contratos,
así como el poder sancionatorio que le otorga la Ley 80 de 1993 en sus Artículos 22,31 y 51 a las
entidades públicas que sometidas al estatuto general de contratación, para que impongan sanciones
mediante actos administrativos con mérito ejecutivo ante un incumplimiento contractual, y sin
necesidad de acudir al juez del contrato. Así mismo, la ley atribuye a las entidades públicas la potestad
de establecer las cuantías para las multas y la cláusula penal pecuniaria aplicables a los contratos, en
virtud de las faltas e incumplimientos del contratista.
2. Aproximación a la Multa y la Cláusula Penal en los Contratos Estatales

Para entender cómo son tomadas la multa y la cláusula penal en el ordenamiento colombiano respecto
a los contratos estatales, se hace necesario conocer los cambios que han presentado en los últimos años
respecto a su aplicación desde el Decreto 222 de 1983 hasta la Ley 1150 de 2007.

Se debe tener en cuenta que

Las cláusulas penal pecuniaria y de multas contractuales son cláusulas propias del derecho
común y es posible su pacto en la contratación estatal, en observancia de lo normado en el
artículo 13 de la ley 80 de 1993, siendo obligatorio que los principios y normas del derecho
común u ordinario, es decir los principios y normas que regulan la contratación sometida al
régimen privado, se constituya en la fuente normativa que las regula. (Buitrago Vargas, 2014)
Para entender los cambios que se han presentado en este tema en primer lugar se tiene al Decreto 222
de 1983, en este momento, la multa y la cláusula penal eran clausulas exorbitantes de la
Administración, por lo tanto, “eran de obligatoria inclusión en los Contratos que celebraba la
Administración y la imposición de aquellas se hacían efectivas directamente por la Entidad
Contratante, porque así se establecía” (Marlen Monroy, 2010, P.8).

En este Decreto (222 de 1983), se encontraban reguladas en: los Artículos 71:

Artículo 71: DE LA CLÁUSULA SOBRE MULTAS. En los contratos deberá incluirse la

facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento
parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. Su
imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el
artículo 64 de este estatuto.

Artículo 72: DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En todo contrato que no fuere de

empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente
por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. La cuantía
de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato. El valor de la cláusula penal que se
haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la
entidad contratante.

Su alcance y aplicación fue desarrollado por el Consejo de Estado así:

Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad
específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las
denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva
(caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino
incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse. Este poder
exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el
contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya
que la medida no busca sancionar porque sí, sino sancionar para que el contratista que está
incumpliendo se sienta compelido a cumplir (Sentencia Recurso de Apelación 6631, 1992).

Sin embargo, dicho panorama cambió con la expedición de la Ley 80 de 1993,

La facultad de imponer multa no reviste el carácter de potestad excepcional, por cuanto el

artículo 14 de la Ley 80 de 1993 las determinó expresamente, sin contemplar la prerrogativa
de la multa y la reforma en ningún caso adiciona la disposición en comento. Entonces, se trata
de una facultad de control e intervención para garantizar la ejecución del contrato que solo
aplica cuando se pactó por las partes en el contrato (Velandia Venegas, 2015).

Sin embargo, no se reguló sobre el tema, quedando dudas sin resolver sobre la aplicación de las
mismas, la potestad de la administración, por lo que al respecto hasta el año 2005, se sostenía que la
entidad aún contaba con la facultad de imponer las multas y declarar incumplimientos para hacer
efectiva la cláusula penal, el argumento principal, estaba dado en el sentido de que si bien la multa no
aparece enlistada dentro las cláusulas excepcionales, su carácter si era de naturaleza contractual, ya
que estaban dadas desde disposiciones de carácter legal y aplicación general.

En el año 2005, el desarrollo jurisprudencial al respecto presentó modificaciones indicando que la

administración no es competente como lo había hecho en pronunciamientos anteriores, dice el Consejo
de Estado:

En materia de contratación estatal, la situación vigente no es distinta, en tanto la Ley 80 de

1993, se expidió como respuesta a una nueva concepción constitucional del Estado en su
relación con los particulares que percibe la necesidad de éstos para el cumplimiento de sus
fines, estableciéndose entonces una relación de derecho económico que requiere así mismo de
criterios de igualdad, entre dos de sus actores más importantes, esto es, el Estado y el particular
empresario, uno como garante de la prestación de los servicios públicos y el otro como
propietario o facilitador de los bienes necesarios para la prestación de tales servicios y que ve
en las necesidades del Estado otro campo de inversión del cual puede derivar beneficios
económicos, para lo cual, la ley introdujo a la contratación estatal el concepto de autonomía de
la voluntad. Así mismo, desde esta nueva visión, pretendió la Ley 80 apartarse de conductas
perniciosas del pasado reflejadas en el Decreto 222 de 1983, y consignadas en la exposición de
motivos de la misma ley, motivación ésta que, luego de identificar algunos vicios que llevaron
al fracaso de las reformas implementadas para la contratación estatal. (Sentencia de acción
contractual 14579)

Luego de este cambio en los pronunciamientos del Consejo de Estado, se expidió la Ley 1150 de 2007,
donde se da nuevamente tratamiento a estas sanciones, especialmente a la cláusula penal, pero esta vez
ligadas al debido proceso, según lo establecido en el Artículo 17, donde indica:

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que
corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de
conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de
audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al
debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las
obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el
propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente
por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de
compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro
medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden

atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los
contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de
la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para
imponerlas y hacerlas efectivas. (Ley 1150, 2007).
Con la expedición de esta normativa, se tiene que la autonomía de la Administración de imponer la
multa y la cláusula penal, está limitada no solo al debido proceso, sino también a la autonomía de la
voluntad de las partes, pues para poder imponerlas deben estar pactadas en los respectivos contratos,
y siempre y cuando, se siga el procedimiento sancionatorio regulado en la Ley 1474 de 2011 (Artículo
84) y reiterado por el Decreto 734 de 2012, este último, incorporar el pago de multas y cláusula penal
pecuniaria en los rubros amparados por el régimen de garantías aplicable a los contratos estatales.

El Decreto 734 de 2012 fue derogado por el Decreto 1510 de 2013, que fue compilado en el Decreto
1082 de 2015, acá la cláusula penal y la multa están regladas como garantías de cumplimiento y vuelve
a hacer énfasis del acto administrativo del que puede hacer uso la entidad para imponerlas.

2.1 La Multa

En primer lugar se debe tener claridad que la naturaleza de la multa en cuanto a los contratos estatales
no está desarrollada con claridad, teniendo que recurrir al desarrollo jurisprudencial, sin embargo, al
respecto tenemos que la multa es aquella sanción que pretende una reparación o indemnización
monetaria, con el fin de asegurar el cumplimiento del contrato a través de medidas de coacción, Dussan
Hitscherich, (2005) dice que la multa es una “forma anticipada de lograr la reparación de los perjuicios
que se pueden percibir por el incumplimiento del contratista, con la diferencia que en el contrato estatal
este incumplimiento y la imposición de la correspondiente multa puede ser declarado por la entidad.”
tal como fue citado por Morales Castro, 2012.
La multa entendida de esta manera busca inducir al deudor del cumplimiento de la obligación, el
Consejo de Estado, indica que
La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al
cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario
en caso de mora o incumplimiento parcial…
… La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el
respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las
obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada
en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista
sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma
de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser
neutrales o favorables al contratista, pues conlleva implícita una consecuencia desfavorable
para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa
no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no
sus obligaciones para con la Administración. (Sentencia de acción de controversias
contractuales 28875, 2014)
Es claro que la finalidad de la multa es que el deudor cumpla con la prestación u obligación en mora
o parcialmente incumplida, se realiza como un ejercicio de control y vigilancia del contrato, con el fin
de que se cumpla a cabalidad la obligación.
Por último es importante aclarar que el pago de esta sanción debe ser monetario, es decir, solo permite
que se pague en dinero, así lo ha dicho el Consejo de Estado en consulta 2040 (2010) sobre multas en
contratos estatales, habla de la imposibilidad de recibir su pago en servicios, se refiere a la posibilidad
de que en un contrato estatal las multas impuestas al contratista sean pagadas por éste, no en dinero,
sino con mayores bienes o servicios de los que aquél se ha obligado a entregar en virtud del contrato.
La Sala encuentra que la opción planteada por la entidad consultante en el sentido que las entidades
estatales pudieran recibir el valor de las multas impuestas en bienes y servicios propios del contrato en
ejecución, no se encuentra autorizada según el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Este, como se ha
indicado, complementa y desarrolla el deber de cobro de las sanciones ya establecido en el artículo 4
de la Ley 80 de 1993.
2.2 La Cláusula Penal

La cláusula penal se encuentra regulada en el Artículo 1592 del Código Civil de la siguiente manera:
“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal.” Como bien indica la disposición normativa, su finalidad es asegurar el cumplimiento de la
obligación por medio de un pago anticipado, Velásquez & Fuertes (2017). indican “se tiene que está
cláusula se encuentra encaminada a la prevención y apreciación anticipada de los perjuicios que pueda
llegar a ocasionar el contratante con su incumplimiento, facilitando su exigibilidad”

Morales señala que para algunos autores la denominación “pena” es solo una referencia histórica,
debido a que esta es más considerada como una acción indemnizatoria, este autor sostiene que la figura
posee varias funciones que dependen de la intención de la parte que haga uso de la misma, bien sea
como tasación anticipada de perjuicios o como sanción de premio. (Morales Castro 2012). Esta doble
connotación que se le otorga a la cláusula penal, también obedece a la autonomía de la voluntad de las
partes al momento de elaborar el contrato, ya que es en este momento en que pueden incluirla como
una garantía, como presión, una tasación anticipada de perjuicios por el incumplimiento.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado de manera reiterada que, “si existe pacto
inequívoco al respecto, la cláusula penal puede cumplir una función diferente a la de tasar
anticipadamente los perjuicios que puedan surgir con ocasión del incumplimiento de las obligaciones
contractuales (Sentencia Proceso Ejecutivo. 39702, 2012).

Lo anterior es confirmado por Bohórquez quien sostiene que la cláusula penal es una estimación
anticipada de los perjuicios en donde una de las partes paga por el retardo de una obligación o el
incumplimiento de la misma, para él la cláusula penal es una pena o sanción si se pacta, no como
algunos autores que sostienen que tienen esta connotación porque se puede pactar que lo sea
(Bohórquez Orduz (2004), esto se puede afirmar con por el Artículo 1600 del Código Civil, que
establece: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse
estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la
pena”.

El Consejo de Estado en sala de consulta se refiere a la manera en que debe interpretarse la cláusula
penal, por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto
expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras
funciones. De aquí se desprende que, si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación,
se debe apreciar como estimación de los perjuicios (Concepto Sala de Consulta 1748, 2006).
Es claro la acepción dualista de la cláusula penal y de que salvo pacto en contrario, no podrá solicitarse
la cláusula penal y la indemnización, pues el pago de cada una debe ser claro y se debe diferenciar,
sobre esto expresa La Corte Suprema de Justicia:
Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido
patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el
incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a
dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los
cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de
prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación
anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la
razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la
indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco
sobre el particular, permite la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el
tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde,
además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de
la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función
compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado
contrato (Sentencia Casación 4607, 1996).

Para finalizar, no se puede dejar de lado que la cláusula penal también puede denominarse como una
garantía, pues protege el cumplimiento de la obligación principal, tenemos entonces que la cláusula
penal tiene varias funciones, bien sea por la voluntad contractual de las partes de establecerla como
una sanción del incumplimiento de la obligación, como tasación anticipada de daños y perjuicios o
como garantía que protege la obligación principal.
3. Diferencias entre las Sanciones Pecuniarias de: La Multa y La Cláusula Penal.

Las sanciones pecuniarias de la multa y la cláusula penal, son figuras necesarias para cumplir los fines
de las entidades, especialmente la vigilancia y control de los contratos estatales, las mismas tienen una
naturaleza similar, por lo que suelen ser conceptos que tienden a confundirse, especialmente porque
hacen parte de la facultad sancionatoria de la administración frente a los incumplimientos de las
obligaciones pactadas previamente en los respectivos contratos, sin embargo y después de hacer una
mínima aproximación conceptual de ambas figuras se presentarán algunas de sus principales
similitudes y diferencias:

Como similitudes encontramos que estas dependen de la existencia de un contrato principal, que una
de sus obligaciones se esté incumpliendo bien sea de manera parcial o total, son garantía para la
protección de dicho contrato y su cumplimiento se ve reflejado en una cifra monetaria.

En primer lugar y una de las diferencias claves es la destinación de cada una, mientras que la cláusula
penal busca reparar el perjuicio causado por el incumplimiento de la obligación, la multa pretende
asegurar que la obligación, es decir el contrato, si sea ejecutado a través de la coacción.

Al respecto, señala el Consejo de Estado:

Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad
específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las
 denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva
(caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino
incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse (Sentencia
Recurso de Apelación 6631, 1992).

De igual forma el Consejo de Estado señala:

la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la

prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria,
a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no sólo es
precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo
del contratista (Acción de Controversias Contractuales 28875, 2014).

Respecto a la multa el Consejo de estado señala lo siguiente:

La norma es enfática en determinar el carácter conminatorio de la multa cuyo ejercicio está

supeditado a que tenga tal condición, es decir, que con la Ley 1150, de manera explícita, las
multas encuentran su verdadera esencia y finalidad orientados a apremiar al contratista para
que éste dé cumplimiento a sus obligaciones en la oportunidad y términos pactados (Sentencia
Recurso de Apelación 24639, 2009).

También dispone el Consejo de Estado, respecto a la cláusula penal que:

La cláusula penal pecuniaria, que constituye un cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios
surgidos del incumplimiento del contrato de tal manera que una vez probado aquel no hay
necesidad de acreditar el daño sufrido ni su cuantía por hallarse ésta predeterminada en la
referida cláusula, es definida por el artículo 1592 del Código Civil como “...aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en
dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. En palabras de la
doctrina: “... la cláusula penal es una estipulación relativa a la sanción del deudor en caso de
inejecución de su obligación contractual, lo que es un primer elemento de la definición de la
cláusula penal. ...otro elemento de la cláusula penal, es el monto de los daños y perjuicios que
establece. ...En otras palabras, la cláusula penal es una evaluación global de los daños y
perjuicios a la cual proceden los contratantes de antemano para el caso en que el deudor no
ejecute o ejecute de una manera defectuosa o con retardo su obligación. ... La cláusula penal
supone, en primer lugar, que el deudor es responsable para con el acreedor. En efecto, en el
caso en que la inejecución de la obligación no sea imputable al deudor, el acreedor no podrá
invocar a su favor la cláusula penal. En otras palabras, la cláusula penal viene a insertarse en
el mecanismo de la responsabilidad del deudor y esta es una condición necesaria para que la
cláusula penal produzca el efecto previsto. Sin embargo, al estipular una cláusula penal los
contratantes exoneran al acreedor de aportar la prueba del daño que sufrió a causa de la
inejecución de la obligación imputable al deudor. De allí se deduce que el juez no tiene que
investigar si el acreedor sufrió un daño cuando invoca en su favor la aplicación de la cláusula
(Sentencia de acción contractual, 12342).
De los anteriores pronunciamientos del Consejo de Estado, podemos concluir que las diferencias y
similitudes de la multa y la cláusula penal se resumen en:

MULTAS CLÁUSULA PENAL

Asegurar que la obligación sea Reparar el perjuicio causado por el

cumplida a través de medidas de incumplimiento de la obligación
coacción.

Medidas provisionales Medida coercitiva definitiva

Apremiante Coercitiva y compensatoria

No se impone al finalizar el Se impone frente al incumplimiento definitivo

contrato, si no durante la de la obligación, se hace necesaria
vigencia de su ejecución.

No tiene carácter Presupone un cálculo anticipado y definitivo de

indemnizatorio. perjuicios

Son accesorias depende de la existencia de un contrato

Son condicionales, dependen del incumplimiento de una obligación.

Son exigibles en dinero y con la finalidad de ser garantía dentro del proceso.

Conclusiones:

En los contratos estatales como ya se mencionó con anterioridad en el presente trabajo, prevalece la
autonomía de la voluntad de las partes al momento de celebrar el contrato estatal, dándole a las partes,
la oportunidad de llegar a acuerdos para el desarrollo del objeto contractual, es por esto, que el contrato
estatal, se denomina solemne, porque está sometida a las formalidades dadas por la Ley.
Dentro de estas libertades que tienen las partes de pactar las cláusulas del contrato, encontramos como
un límite, cuando se habla de aplicación de La multa y la cláusula penal.

En primer lugar, se debe tener en cuenta que ambas figuras son de naturaleza privada, ya que es desde
el Código Civil que se da su regulación, estás no han sido desarrolladas en su concepto de manera
expresa en una norma de naturaleza de aplicación al contrato estatal, sin embargo, si es posible
aplicarla por parte de las entidades públicas.

Por otra parte, frente al tema y debido a la poca regulación normativa, para entender estas figuras es
necesario recurrir al desarrollo jurisprudencial, de ambas figuras, que si bien en un principio son
semejantes, como conclusión al establecer sus diferencias, tenemos que por un lado la cláusula penal
es una medida coercitiva definitiva, que es aplicable para reparar el perjuicio causado por el
incumplimiento de la obligación, tiene un carácter coercitivo y compensatorio, sólo se impone Se
impone frente al incumplimiento definitivo de la obligación, por lo que previamente debe hacerse una
declaratoria del incumplimiento, adicionalmente presupone un cálculo anticipado y definitivo de
perjuicios, por otro lado, tenemos que la multa es una medida provisional, para asegurar que la
obligación sea cumplida a través de medidas de coacción, para ser impuesta no es necesaria la
finalización del contrato, sino que se impone durante la ejecución del contrato, además su carácter no
es indemnizatorio.

Si bien es posible establecer someramente las principales diferencias entre ambas figuras y cómo deben
ser aplicadas, también es cierto, y una de las cosas que permite concluir la presente investigación es
que se necesita una mayor claridad en cuanto a la regulación de ambas figuras y un desarrollo más
detallado, no solo en las disposiciones normativas, sino también jurisprudencial, pues se redondea
sacando las mismas conclusiones y dejando muchos interrogantes al respecto.

Dentro de estos interrogantes está la aplicación como cláusulas exorbitantes, desde el Decreto 222 de
1983 estas han sido consideradas así y si bien ahora en la Ley 80 de 1993 estas no han sido estipuladas
de manera taxativa como cláusulas exorbitantes, al momento de darle aplicación si se da potestades a
la administración en cuanto el procedimiento para desarrollar, pese a estar estipulado un procedimiento
sancionatorio regulado en la Ley 1474 de 2011, sigue siendo la Administración juez y parte dentro de
un mismo proceso ¿Se puede considerar entonces que la aplicación de estas cláusulas no vulneran el
debido proceso consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Política?.

El cuestionamiento anterior, se hace en primer lugar porque el procedimiento desnaturaliza las figuras,
pues como ya se indicó, son de naturaleza privada y al ser el contrato administrativo un acto solemne
y donde hay voluntad de las partes, de entrada, se está imponiendo un procedimiento sancionatorio de
aplicación de estas figuras, pues se estarían otorgando potestades y privilegios a una de las partes, que
en este caso sería la administración. Si bien existe para esta última una potestad sancionatoria,
fundamentada en el interés general, esta potestad también tiene limitaciones, como lo es la
imparcialidad, el debido proceso, la responsabilidad objetiva, las cuales se pueden ver afectadas porque
se debe recordar que tanto la multa como la cláusula penal no son consideras potestades exorbitantes
de la administración, pese a la potestad que se le da a la administración al momento de aplicarlas, lo
que es contradictorio, ya que se originan como un acuerdo de voluntades por las partes contratantes,
pero su aplicación solo se limita una, concluyendo su imposición por acto sancionatorio unilateral.

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