Sciant se homines esse

(que sepan que son

hombres)

NACITURUS Y PERSONALIDAD

Introducción

El binomio hombre – derecho, ha sido una constante en la historia de las ciencias

sociales, desde las posturas iusnaturalistas que fundamentan la existencia del derecho
en la protección del hombre y regulación de su conducta, hasta las visiones
iuspositivistas de la ciencia jurídica, que plantean la existencia pura de la norma y
quitan valor al sujeto de derecho, convirtiéndolo simplemente en un “centro de
imputación normativa… la noción de persona no es esencial al derecho y no juega
otro papel que el de facilitar su exposición (kelsen, 1947), se sostiene que, si bien
desde el punto de vista biológico y metafísico, persona significa hombre, desde el
punto de vista jurídico designa simplemente a todo ente capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones; por consiguiente, la circunstancia de que el derecho objetivo
atribuya a algo o alguien esa capacidad, convierte a ese ente en persona (Borda,
1999).

Como se puede advertir, el concepto y noción de “persona jurídica” es compleja y

controvertida, lo que ha dado lugar a una variada propuesta de los filósofos y juristas
en su afán de determinar su naturaleza jurídica.

A su vez, la Personalidad, como concepto jurídico normativo, no es unívoco, mas por

el contrario se podría afirmar la equivocidad del término, tomando en cuenta las
distintas posiciones de las escuelas jurídicas, sus doctrinarios y sus fundamentos
filosófico – jurídicos.
Teniendo en cuenta lo anteriormente enunciado, la problemática que se pretende
abordar en el presente trabajo, pretende determinar la existencia o no de la
Personalidad en el concebido (naciturus) teniendo en cuenta la naturaleza y
posiciones de los autores sobre dicha temática. Sobre dicha construcción se plantea
un análisis de la normativa nacional respecto a la problemática, realizando un análisis
del Código Civil “Santa Cruz”, del Código Civil Boliviano vigente, de los Tratados
Internacionales, Código Niña, Niño, Adolescente y demás normas conexas, a partir de
lo cual se presenta una propuesta de interpretación del Art. 1 del Código Civil
Boliviano.

1
1.- La Problemática

La convivencia del hombre en sociedad hace necesaria la regulación de su conducta,

de tal manera que, podemos afirmar, el derecho nace conjuntamente con la sociedad y
ésta con el hombre. Idea que los juristas romanos expresaron el adagio “ubi homo, ibi
societas, ubi societas, ibi ius” (donde hay hombre hay sociedad y donde hay sociedad
hay derecho).

Ahora bien, es claro que al hombre le costó una larga evolución jurídica para
establecer los límites entre el derecho y otros tipos de regulaciones de conductas
humanas, como determinar los principios, elementos, y estructuras normativas,
camino, que por supuesto, no ha terminado. El concepto de persona, sujeto de
derecho, ser humano, personalidad son algunos de los temas que en la ciencia del
derecho son constantemente revisados, adecuados, y regulados conforme al avance
jurídico e incluso tecnológico. Ya en 1947, el jurista argentino Alsina sostenía que
“todo detenido examen de la sociedad, el derecho y el Estado, debe necesariamente
girar en torno a la persona humana, principio, medio y fin de ellos, a punto tal que fija
su sentido y destino”.

Desde este punto de partida es pertinente preguntarnos ¿Cuándo se inicia la existencia

de un nuevo ser humano?, ¿desde cuando, por ende, esta protegido?, ¿De qué
derechos es titular y cuales les son reconocidos por el ordenamiento jurídico? y por
último ¿Cuál es la base o sustrato de este reconocimiento?

Así planteada la problemática, el trabajo pretende establecer el inicio de la persona

humana y sus derechos en cuanto como tal desde ese momento.

2
2.- El Naciturus y Personalidad

La profesora Vila-Coro, a propósito de naciturus, sostiene que, pese a las doctrinas

filosóficas dispares que han intentado fundamentar o negar sus derechos, los avances
de la biología y la medicina “permiten actualmente conocer cuando comienza la vida
propiamente humana y determinar precozmente su existencia… este importante
testimonio requiere que sean revisadas nociones tales como sujeto de derecho,
personalidad y capacidad jurídica”

Si partimos del derecho romano, como fuente del sistema europeo continental y por
ende del nuestro, podemos ver que dicho sistema jurídico entendía que la existencia
de un nuevo ser humano era el “nacimiento”, sumado a ella determinadas
características que debía conformar su “personalidad”. Se partía de que para ser
hombre se requería nacer con vida, tener forma humana y estar desprendido
totalmente del claustro materno.

Evidentemente, los romanos, como casi todos los pueblos de la antigüedad, creían en
la posibilidad de que una mujer pudiera a dar a luz un ser que no fuera humano, ya
sea por que tubo relaciones con un “infrahumano” o con un “sobrehumano”, de tal
manera que el nacido podía ser en el primer caso un monstruo y el segundo un
superhombre, ejemplo de ello tenemos en la mitología greco – romana los cíclopes o
los semidioses como Hércules, Aquiles, etc.

A pesar de ello, los romanos tuvieron la cautela y el tino de reconocer ciertos

“derechos” al ser humano concebido pero no nacido, denominado “naciturus” en el
entendido de que posiblemente podía llegar a ser un ser humano. Partían de la ficción
jurídica de considerarlo como persona para todo aquello que pudiera de alguna
manera beneficiarlo, especialmente en lo referido a los derechos de contenido
patrimonial, “conceptus pro nato habetur, eges agitur quotis et conmodis” (al
concebido de lo tiene por nacido para todo para todo lo que le sea favorable).

3
Dentro de las teorías modernas respecto al naciturus podemos hacer referencia a la
Escuela Francesa, misma que se inclina por considerar al concebido como titular de
derechos, pero solo como una ficción jurídica, por lo que su personalidad comienza
con el nacimiento con vida. (Ripert, Boulanger, 1978).

Sobre el mismo tema Messineo, sostiene que el concebido no es persona, ya que para
la obtención de la personalidad no es suficiente el requisito biológico, sino también
jurídico, elementos que se concretan cuando el ser humano ha nacido con vida y
registrado en las oficinas del Estado.

En la misma línea parece enrolarse Espinoza, cuando afirma que el sujeto de derecho
tiene una estructura dual, por una parte el elemento material o de hecho, y por otra el
elemento formal que consiste en la correspondiente calificación normativa de ese
elemento material, “usando la misma palabra persona para el hombre y para los
sujetos diversos del hombre, el lenguaje jurídico quiere subrayar que la personalidad
es, en todo caso, una concesión del Ordenamiento” (Espinoza 1998).

Por otro lado, autores como Ennercerus, Wolf y Kipp, parten de la idea de que existen
derechos sin sujeto determinado, caso en el cual encuadraría el naciturus.

Por otro lado, esta la teoría del derecho a la destinación, que sostiene que la vida del
hombre es un proceso que se inicia con la concepción y termina con la muerte, y que
por ende el embrión humano tiene el mismo estatus jurídico que el ser humano nacido
(Guamán, 1997)

Hoy en día, se puede determinar con certeza que la existencia del ser humano se
inicia con la concepción, se es sujeto de derecho en cuanto ser humano, desde el
instante de la singamia, es decir desde la fusión de los núcleos de los gametos
masculinos y femeninos. En este instante aparece un nuevo ser humano con sus
características propias exclusivas.

4
Por otro lado el ordenamiento nacional, incluido los tratados que forman parte del
mismo, se tiene que:

La Constitución Política del Estado, en el Art. 6 establece que “Todos ser humano
tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes…”.

El Código del Niño, Niña y Adolescente en el Art. 2 determina que “Se considera
niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años…”,
en el Art. 5 “Los niños, niñas…, como sujetos de derecho, gozan de todos los
derechos fundamentales y garantía constitucionales inherentes a toda persona…”, y
en los Art.13, 27, 96, 105, 110 de la misma normativa establece los derechos de los
cuales son titulares los niños y niñas.

En el mismo sentido la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en su Art.

2 determina que “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración…” y el Art. 6 establece que “Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”

Ello nos muestra de manera contundente, que nuestro Ordenamiento reconoce al

concebido como titular de derechos y de capacidad jurídica. Si ello es así, nos
preguntamos ¿cuál es la base de dicho reconocimiento?, y la respuesta no puede ser
otra que el naciturus es un “ser humano”, y por ende persona, lo que implica ser
titular de derechos y obligaciones, o sea tener personalidad, que no es otra cosa que el
revestimiento jurídico del ser hombre, o sea tener la capacidad de ser sujeto de
derechos.

En el derecho comparado tenemos un avance trascendental en dicha temática en el

Art. 1 del Código Civil Peruano de 1984, que a la letra establece “La persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento… La vida humana comienza con la

5
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece…”, lo
que implica el reconocimiento de su personalidad desde la concepción teniendo en
cuenta su naturaleza ontológica.

Por otra parte el Art. 1 del Código Civil Boliviano, establece que “El nacimiento
señala el comienzo de la personalidad… Al que está por nacer se lo considera nacido
para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con
vida…”

6
3.- Conclusiones

En un primer análisis de la normativa nacional y teniendo en cuenta la redacción del

Art. 1 de Código Civil, parecería que nuestra normativa se incluye, respecto a esta
temática, en las teorías negatorias de la personalidad del naciturus al afirmar que la
“personalidad de la adquiere con el nacimiento”.

Sin embargo si hacemos un análisis completo del Ordenamiento Jurídico, tenemos

que el Art. 2 del C.N.N.yA. establece de manera clara que se es niño, niña desde la
concepción, lo que implica ser persona y por ende tener personalidad y ser sujeto de
derecho desde ese preciso instante. Al mismo tiempo ésta normativa establece los
derechos del niño, niña, que deben reputarse desde el momento de la concepción.

Al mismo tiempo la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en su Art. 2

establece que “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración…” y el Art. 6 establece que “Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Lo que está determinando que
por el hecho de ser un ser humano, ya tenemos reconocidos nuestros derechos
fundamentales y por ende personalidad jurídica, sin la cual no podríamos ser sujetos
de derechos.

Todo ello nos lleva a completar el análisis del Art. 1 del Código Civil de manera
integral con el ordenamiento vigente y teniendo en cuenta el avance de la medicina y
sobre todo de la biojurídica, podemos concluir que la vida de un ser humano
comienza con la Concepción (unión del óvulo y el espermatozoide), y desde ese
instante somos personas, no en el futuro, no como proyecto, no como “potencia”, sino
como “acto”, como realidad ontológica y física, lo que determina la titularidad de
derechos y la personalidad, ya que no puede existir una persona sin personalidad o
personalidad sin persona.

7
Por ende, el naciturus al ser persona (niño, niña), ya tiene personalidad, y ella se
adquiere por el solo hecho de ser concebido, no por el nacimiento, es más, podemos
afirmar con Vila-Coro, que “el estudio del derecho subjetivo y de los derechos civiles
muestra que el naciturus, realidad auténtica irreductible a ninguna otra realidad, es
también sujeto de derecho. Lo prueba la necesidad en que se ha visto el ordenamiento
de recurrir a la ficción, de tener al concebido por nacido, para no conculcar sus
derechos”. Evidentemente, esta personalidad esta sujeta a una condición, cual es
nacer con vida, pero de ninguna manera se puede decir que el naciturus no tiene
personalidad, ya que sería negarle el estatus de persona.

Pretender que solo el derecho es quien determina la cualidad de persona y por ende de
la personalidad, sin tener en cuenta la realidad física – ontológica del ser humano, es
someter al hombre al poder absoluto del Estado. En contra de tal concepción cabe
afirmar nuestra posición de que el ser humano es una realidad anterior y preexistente
a toda organización social y/o política, y por lo tanto anterior al derecho positivo; es
más, en realidad el derecho se fundamente en el ser humano, es su razón de ser y su
finalidad, lo que determina que la dignidad del ser humano y sus derechos
fundamentales no son una concesión del derecho positivo, sino que por el contrario
nacen de su propia naturaleza.

© Emilio Barea Medrano

Abril 2007 La Paz - Bolivia

8
Bibliografía

- Borda A., Guillermo, Manual de Derecho Civil, Perrot, 1989 Bs. As.
Argentina.
- Ennercerus, Wolf y Kipp. Tratado de Derecho Civil, Bosh, 1953, Barcelona
España.
- Messineo, Francesco. Manual de derecho Civil y Comercial, Europa –
América, Argentina
- Vila-Coro, María Dolores. Introducción a la Biojurídica, Heliasta 1990,
Argentina.
- Espinoza, Juan. La capacidad civil de las personas naturales, Grijley, 1998,
Lima Perú.
- Calvo, Alberto. El naciturus como sujeto de derecho, www.aebioetica.org
consultado el 03 de marzo de 2007.
- Fernández Sessarego, Carlos. Persona, personalidad, capacidad, sujeto de
derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo
XXI, www.astrea.com.ar/ consultado el 03 de marzo de 2007.