UNIDAD I

INTRODUCCIÓN AL
DERECHO DE LAS PERSONAS
EL CONCEBIDO
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LAS PERSONAS

I. EVOLUCIÓN DEL ESTUDIO DEL TÉRMINO “PERSONA”

I.1 Edad Antigua (Grecia y Roma)1

El Derecho Romano, como anota Federico de Castro y Bravo, concedió

máxima importancia a la situación jurídica de la persona, a su posición dentro
de la sociedad. Esta situación de la persona se designaba con la expresión
“Status” y como observa Gatti, era utilizada por los juristas romanos para
designar los diversos elementos constitutivos de la personalidad jurídica. Por
eso el Digesto considera como cuestión primaria aquella relativa al “status” de
la persona: “primo de personarum status”.
Según la doctrina más admitida y generalizada la personalidad en Roma
consistía en la reunión, en un mismo individuo, de los tres estados antes
aludidos y que la integraban: status libertatis, status civitatis y status familiae.
De acuerdo a esta tendencia la calidad persona estaba reservada sólo para
determinados sujetos que reunían en si los tres estados. Es decir, que para ser
persona se requeriría ser libre, ciudadanos y jefe de familia.
Originalmente, en Roma, la palabra “persona” era un vocablo que tenía que
ver con la actividad teatral, luego salto a la filosofía para designar al hombre y
luego paso al derecho para identificar al sujeto de deberes y facultades
jurídicas; en tanto que como sujeto tenía una posición, función y cualidad.

I.2 Edad Media

I.2.1 Los glosadores y el concepto de persona2

Los glosadores, que tuvieron un interés puramente especulatorio con relación

al Derecho Romano, no variaron la nomenclatura adoptada por los romanos.
Hasta el siglo XIII no había aparecido aún con nítidos perfiles el problema de la
persona jurídica.

I.2.2 La aparición del Derecho canónico y el surgimiento del problema de

la llamada persona “jurídica o moral”

La definición que del hombre hace Boecio como la “substancia indivisa de

naturaleza racional” se incorpora a la filosofía de la época y es recibido por
Santo Tomás. Esta definición aludía claramente al hombre como persona.
Los canonistas van elaborando una teoría de la corporación y conjuntamente
otra referente a la fundación opuesta a la primera. Se trataba de la “universitas
personarum” al lado de la “universitas rerum” se va perfilando así la idea de
personalidad aplicada a un conjunto de bienes destinados a un fin (universitas
rerum) al lado de la persona considerada como sujeto humano.

I.3 Edad Moderna

1
GATTI, Hugo E. El Estado de la Persona. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administración. Tomo 54. Montevideo. 1956, Pág. 134; DE CASTRO BRAVO, Federico. La
Persona Jurídica. 2da Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1991. Pág. 163.
2
FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Reus. Madrid. 1929. Págs.
21 y siguientes.
I.3.1 Savigny

En su sistema de Derecho Romano, expresa Savigny lo que sigue:

“Todo derecho es la sanción de la libertad moral inherente a cada hombre. Por
esto la idea primitiva de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea
de hombre y la identidad primitiva de ambas ideas puede expresarse en estos
términos: cada individuo, y el individuo solamente, tiene capacidad de
derecho”.
Como se ve, Savigny identifica la persona o sujeto de derecho con el hombre
visto en calidad de ser individual.

I.3.2 Ihering

El derecho difunde la persona, nace del esfuerzo individual. Ihering trata de

poner de manifiesto en su obra maestra. El Espíritu del Derecho Romano, el
valor de la energía personal en el nacimiento y desenvolvimiento del derecho.
Ihering lucha por el Derecho, quien está presente en el juicio en que lo
defiende, quien lo crea, es el hombre visto como Savigny lo ve; de lo cual debe
deducirse que el ser sujeto de derecho, por ejemplo la cualidad de actor en un
litigio o la de dominus, esto es, el ser persona de derecho, es el hombre. El
Derecho Ihering, así como el de Savigny, posee contenido antropológico según
puede apreciarse.

I.3.3 Planiol

Define la persona, diciendo que es el ser capaz de tener derechos y

obligaciones. Agrega que desde la supresión de la esclavitud todo ser humano
es persona. Por esta segunda noción perecería que siguiera la misma tesis que
anunciado Savigny: la persona se confunde con el hombre, pero restringiéndola
al estado actual del derecho. Empero, según Savigny, el ser de la persona de
derecho, del sujeto de derecho, “se confunde con la idea del hombre”.

I.3.4 Ferrara3

Sostiene que la personalidad es un producto del orden jurídico y nace cuando

el derecho objetivo la admite. El hombre es persona en virtud del derecho, no
de la naturaleza. Antes de que exista organización estatal, el hombre no es
persona.

I.3.5 Stammler4

Para Stammler el hombre “se halla obligado a respetar en sí mismo el fin

último, la idea y no se deberá entregar jamás ni subordinar por entero como
simple objeto a un deseo concreto, cualquiera que él sea”, persona es el
hombre que cumple con esta norma moral.

3
FERRARA, Francisco. Teoría de la Persona Jurídica. Editorial Bosch. Barcelona. 1943. Pág.
356.
4
STAMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofía del Derecho. Reus. Madrid. 1930. Pág. 269.
I.3.6 Kelsen:

La “persona” es sólo una expresión unitaria personificada para un haz de

deberes y facultades jurídicas, es decir, para un complexo de normas.

II. ANTECEDENTES DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN LOS

CÓDIGOS CIVILES PERUANOS

II.1 CÓDIGO CIVIL DE 1852

El Código Civil de 1852 se encontraba conformado de: Un título preliminar y

tres libros. (El antecedente histórico del Código Civil de 1852 fue el proyecto
Lorenzo de Vidaurre el cual no llegó a ser aprobado, pero fue un intento de
codificación con características propias. El primer Código Civil Peruano tuvo
como fuente el Código Civil Francés de 1804).
 De las Personas y sus Derechos.
 De las Cosas: del modo de adquisición y de los derechos que las
personas tienen sobre ellas.
 De las Obligaciones y los Contratos.
Empezaremos el tratamiento del sujeto de derecho en el Código Civil de 1852
haciendo una pequeña definición al “derecho de personas”. Pues bien, se
entiende por “derecho de personas” al conjunto de normas jurídicas que
regulan el reconocimiento de los derechos fundamentales y las consecuencias
jurídicas que derivan de tal condición.
En el Código Civil de 1852 se toma como sinónimos los conceptos de hombre,
persona y sujeto de derecho, reputando al concebido como persona. Además el
presente Código – a manera de resumen – tiene las siguientes características
con referencia al sujeto de derecho:
 Se mantiene una preocupación por proteger al concebido o nasciturus.
 No distingue sujetos de derechos diferenciados.
 Se adhiere a la teoría de la ficción o ecléctica.
Para que el concebido (SER HUMANO POR NACER) conservara y transmitiera
sus derechos, se tomaba en cuenta: 1) que su nacimiento se verifique pasados
los 6 meses de su concepción; 2) que viviera cuando menos 24 horas; y, 3) que
tenga figura humana.

II.2 CÓDIGO CIVIL DE 1936

Art. 1.- “El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le
reputa nacido para todo para todo lo que le favorece, a condición de que
nazca vivo”.
El código civil de 1936 reconoce sólo dos de las cuatro categorías que
reconoce el cuerpo legal de 1984, la persona natural y la persona jurídica.
El código civil hace una ficción en el Art. 1 en cuanto considera nacido al
concebido, por ende lo considera persona sin haber nacido, y a condición de
que nazca vivo.
Dentro de las personas jurídicas considera a las asociaciones, fundaciones y
comunidades indígenas.
II.3 CÓDIGO CIVIL DE 19845

Art. 1.- “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida
humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece, la atribución de derechos patrimoniales esta
condicionada a que nazca vivo”.
El Código Civil peruano contiene un novedoso aporte al otorgar al concebido la
calidad de “sujeto de derecho”. Esta importante innovación se sustenta a la
realidad, desde que el concebido constituye vida humana, genéticamente
individual desde la fecundación. Así se supera la ficción de 1936.
El Código Civil de 1984 al tratar el tema del sujeto de derecho asimila lo
avanzado por la doctrina, tomando en cuenta a su vez, lo preceptuado por la
Constitución de 1979, cuando en el inciso 1) del artículo 2º señala: “…al que
está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece”, dejando de
lado la condición de que el concebido naciera vivo para considerarlo nacido.
Con este artículo se le otorga subjetividad al concebido, el cual constituye
“vida humana genéticamente individualizada”, desde el momento de la
concepción, vale decir, aquel instante en que un óvulo es fecundado por un
espermatozoide.
“El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución
de derechos patrimoniales está condicionado a que nazca vivo”. En lo que
respecta a los derechos no patrimoniales o personales, no se encuentran
sujetos a condición alguna; en cambio, el conjunto de derechos de carácter
patrimonial sí están sometidos a condición resolutoria, vale decir, si el
concebido no nace vivo, se resuelven tales derechos patrimoniales.
Es precisamente, sobre el tipo de condición lo que ha generado el debate. No
estaría totalmente clara la condición, pues conllevaría pensar la redacción del
artículo en una condición suspensiva, más cuando en otros artículos, como el
805º, 598º y el 856º, se asume un carácter suspensivo.
En el código civil también se reconoce normativamente al comité como persona
jurídica y su debida regulación.
Además se incorpora a la fundación entre las organizaciones de personas no
inscritas.
Cabe resaltar que la regulación de las personas jurídicas en este código
corresponde a una concepción tridimensional del derecho, esto permite
distinguir en la persona jurídica 3 niveles que constituyen la dimensión
sociológico-existencial y la presencia de valores a través de la finalidad propia
de cada persona jurídica.

5
VEGA MERE, Yuri, Derecho privado. Tomo I. Editorial Grijley. Lima. 1996. Pág. 138;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3º Edición. Editorial Huallaga. Lima.
2001. Pág. 104; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre teoría general de derecho y los
derechos de las personas. Editorial Huallaga. Lima. 1996. Pág. 59.
III. ORIGENES DEL CONCEPTO DE PERSONA

III.1 Etimología del vocablo “Persona”

III.1.1 Origen del Vocablo “Persona”6

La palabra “persona” deriva de dos voces griegas: per (a través) y sonare

(sonar), términos que aludían a la máscara que usaban los actores de teatro, la
cual era una careta provista de unas lengüetas que hacían resonar la voz, de
allí proviene la palabra con la cual se asignaba el papel que desempeñaba el
actor, no al actor mismo.

III.1.2 Origen latino: opiniones de Stowasser y Walde 7

Según Stowasser la voz persona vendría de un participio “personatus” del

verbo “personare”, que significaba revertirse o disfrazarse y que derivaba de
una voz que se encuentra en Plauto: “sona”. Walde acoge la interpretación de
Stowasser en su “Diccionario Etimológico Latino”.

III.1.3 Origen etrusco: Tesis de Skutsch y Ruffel

Encuentra Skutsch que la palabra que nos ocupa tiene su fuente en una voz
etrusca: “persu” funda su tesis en el hecho de que visitando la Necrópolis de
Cornete Tarquini halló la inscripción de “persu” al lado de dos personas
enmascaradas. Considera que del etrusco pasó al latín en mérito a las
conexiones que existieron entre el teatro romano y los etruscos.
En igual sentido se pronuncia Pierre Ruffel, al considerar que el término se
deriva del etrusco, de donde pasó a Roma en atención a la gran influencia que
tuvo la civilización etrusca sobre la romana y estimando que dicha palabra
significa máscara.

III.2 Opiniones de Schlossmann y Ferrara en cuanto a la significación

técnico – jurídica del vocablo

Scholossman ha afirmado que en el Derecho Romano el término “persona”

nunca tuvo una especial significación jurídica, empleándose solo para designar,
en un sentido general, al hombre. Ferrara no comparte esta opinión por cuanto
la considera exagerada aunque admite que esta significación vulgar fue la más
frecuente.
Estima Ferrara que no puede negarse el significado técnico – jurídico del
vocablo, citando en apoyo de su aserto párrafos del código y la Novella.
El profesor Pierre Ruffel, citado por Eugene Duthoit en su libro “La personne
humanine en peril” que transcribe Orgaz (ORGAZ: Persona Individuales.
Buenos Aires, 1946, se refiere el término etrusco “phersu”).

6
ARAUZ CASTEX. Derecho Civil. Parte General. Tomo primero. Cooperadora de Derecho y
Ciencias sociales. Buenos Aires. 1974. Pág. 261.
7
GÓMEZ ARBOLEDA, Enrique. Sobre la noción de persona. Revista de Estudios Políticos. Vol
XXII. Nº47. Madrid. 1947. Pág. 104.
III.3 Opiniones coincidentes con Ferrara expresadas por Orgaz y
Planiol8

Orgaz recoge la interpretación de Ferrara, al considerar que el vocablo

“persona” designó, en un primer momento, a la “máscara” empleada por los
actores en la escena – máscara que tenía por objeto hacer resonar la voz –
para luego señalar el “personaje”. Del teatro pasó a vocablo al lenguaje
corriente para aludir a la función o cualidad que “investía cada individuo en la
vida”, hasta que “por su serie de mutaciones sucesivas, la palabra ha
terminado por designar simplemente al hombre, el individuo de al especie
humana”.
Planiol se pronuncia en el mismo sentido al considerar que la palabra “persona”
designaba el papel de sujeto.

III.4 Tesis sobre el significado de “persona”9

Existen autores que adoptan una solución intermedia cuando explicitan que no
puede considerarse como “persona” solamente a la calidad abstracta, la
“máscara”, ni tampoco se le debe confundir exclusivamente con el individuo
humano que actúa en substracto. Estiman que al aludir a la persona tiene que
tomarse en cuenta ambos elementos, el formal y el material. Es decir, que la
persona supone la unión de la máscara y el substracto; ella surge por la
especial vinculación de la cualidad atribuida (máscara) con el individuo humano
(substracto). Esta es la posición de Alfredo Orgaz.
En igual sentido se pronuncia Alberto G. Spota cuando considera que en el
concepto de persona se presentan dos elementos, una forma, atribuido por el
ordenamiento jurídico o sea la aptitud y capacidad de ser sujeto de deberes u
obligaciones y otro de índole material que varía según se trate de la persona
individual o la colectiva.

IV. CORRIENTES FILOSÓFICAS ACERCA DEL ESTUDIO DEL

CONCEPTO DE “PERSONA”

IV.1 Racionalismo Jurídico10

La expresión “racionalismo” se muestra en su más amplia acepción, para

englobar a todas las tendencias, escuelas y autores que hacen de la norma
jurídica el “objeto” de la ciencia jurídica.
Si el Derecho es un sistema de normas, como pretende el racionalismo, es
evidente que el tema de la persona tiene que desarrollarse en el campo de la
normatividad. Es ahí donde encontramos a la persona. Y, como la norma es un
objeto ideal, la persona ha de reducirse a igual categoría.
Kelsen ha llevado a sus últimas consecuencias la tesis racionalista, llega a
sostener que el concepto de persona “es un recurso mental artificial, un

8
FERRARA, FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Reus. Madrid.
1929. Pág. 314; PLANIOL y RUPERT. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. Tomo I.
Habana. 1927. Págs. 03 y siguientes.
9
ORGAZ. Persona Individuales. Buenos Aires, 1946. Pág. 11; SPOTA Alberto G. Tratado de
Derecho Civil. Tomo I. Parte General. Vol. 3 Depalma. Buenos Aires. 1948. Pág. 137.
10
KELSEN, Hans. La Teoría Pura del Derecho. Editorial Lozada. BB.AA. 1987. Pág. 83.
concepto de persona, es un recurso mental artificial, un concepto auxiliar que
se ha creado el conocimiento jurídico”.

IV.2 Perspectiva existencial y estimativo 11

Si nos situamos en otra perspectiva, si estimamos que el Derecho,

fundamentalmente, no está constituido por el aparato normativo, sino que le
interesa la conducta humana reguladora por dicho sistema y los valores ideales
perseguidos, llegaremos, a una conclusión diversa de aquella a que ha
arribado el racionalismo jurídico.
En este punto cabe resaltar que la persona no deviene en una mera
construcción normativa sino que es el hombre mismo como sujeto y
protagonista del derecho.
Es así, de acuerdo con la perspectiva en que nos lo conocemos frente al
Derecho, variará la concepción de persona. “Surgirá entonces la pregunta ¿Es
la persona un concepto, una construcción normativa? O ¿Es la persona el
hombre?”.

V. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCEPTO DE “PERSONA”

V.1 Teoría formalista, se agrupan esta posición quienes sostienen que la

naturaleza de la “persona” es la categoría jurídica, que puede ser imputada al
hombre o cualquier tipo de realidad según lo ordene el aparato normativo se
alinean en esta posición, Lehmann, Von Tour Josserand, los Mazeaud,
Michoud, Clemente Diego, Rotonda, Di Seme, Gangi, Salvat, entre otros.

V.2 Teoría Realista, que responde frente a la primera, afirmando que la

categoría de persona no es aquella lógico – formal, sino una realidad natural ya
que sólo hecho de ser hombre, se es persona independiente del
reconocimiento jurídico. Son de esta posición Windscheid, Ihering, Savigny,
Planiol, Colin y Capitant, Renard, Valverde y Valverde, Borrel, Ruiz Giménez,
Carnelutti, Ruggiero, Borda, Dusi, etc.

V.3 Teoría Ecléctica, a la cual también denominó bidimensional, por cuanto

admite que la naturaleza del hombre y el reconocimiento del ordenamiento
jurídico (categoría formal) se complementan y no son realidades distintas. Son
de este parecer, Spota, Orgaz, entre otros.

VI. CONCEPTO DE PERSONA12

La conducta humana interrelacionada tiene su arrebato normativo – juicios

relacionados atribuidos o impositivos – a través de los cuales no solo se le
regula – vertiente imperativa – sino que también se le describe en sus
posibilidades de libertad: como facultad, como deber, como entuerto o como
sanción – vertiente proporcional.

11
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Noción Jurídica de Persona. 2º Edición. Fondo
Editorial de la UNMSM. Lima. 1968. Pág. 91.
12
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Editorial Eoldi. Lima.
1978. Pág. 130
El hombre que es persona – sujeto de derechos y deberes – es aprehendido,
en cuanto persona, a través de la normatividad. Es en el plano de la
normatividad donde se regulan y describen sus derechos y sus deberes, y al él
tenemos que referirnos para aprehender al hombre en cuanto persona del
Derecho.
Un problema que se plantea es definir en términos jurídicos ser persona, o
como Mario Alzamora Valdez se pregunta ¿Qué es ser persona en derecho?
Pues bien el vocablo persona posee una triple significación: desde el punto de
vista “fisio-antropológico” es lo mismo que hombre; desde el sentido
“teleológico-filosófico” significa entre racional, consciente, capaz de querer; y
para finalizar, desde el punto de vista jurídico significa “ente que tiene función
jurídica, cualidades de derecho, capacidad”.
El derecho toma en cuenta un aspecto importante del ser humano para
considerarlo persona jurídica individual, su aspecto social en cuanto es capaz
de producir situaciones jurídicas; “ese estar y ponerse libremente en
situaciones jurídicas que uno mismo puede crear, es la primera dimensión de la
personalidad jurídica y es a lo que alude el clásico concepto que la define como
titularidad de derecho y obligaciones”.
Esta facultad del hombre, es lo que le permite convertirse en persona para el
Derecho; ya que obtiene una dignidad propia, en tanto que es centro de
imputación de sus actos y como ente capaz de exigir lo suyo.

VII. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS13

DIEZ - PICAZO y GULLÓN sostiene que: “los derechos de la personalidad son

innatos a la persona, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles”.
Las notas características de los derechos de la persona son las siguientes:
 Innatos
 Únicos
 Absolutos
 Extrapatrimoniales
 Irreductibles
 Imprescriptibles

VIII. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS14

VIII.1 Derechos psicosomáticos

 Derecho a la vida
 Derecho a la integridad
 Derecho a disponer del propio cuerpo
 Derecho a disponer de las partes separadas del cuerpo
 Derecho a disponer del cadáver
 Derecho a la salud

VIII.2 Derechos tutelares del desenvolvimiento de la persona en cuanto

tal
13
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil I. 4º Edición. Editorial
Tecnos. Madrid. 1982. Pág. 365.
14
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3º Edición. Editorial Huallaga. Lima.
2001. Pág. 330.
  Derecho a la libertad
 Derecho a la identidad
 Derecho al honor
 Derecho al secreto, reserva o vida privada
 Derecho a la imagen y voz

VIII.3 Derechos personales o morales de autor

 Derecho a lo inédito
 Derecho paternidad de la obra
 Derecho a la integridad de la obra
 Derecho a la retractación y arrepentimiento

IX. PERSONA Y PERSONALIDAD

Los conceptos de “persona” y “personalidad”, ¿se refieren a un mismo

ente?
Un sector importante de la doctrina considera como sinónimos los conceptos
de “persona” y de “personalidad”.
Por ello, los utiliza indistintamente para referirse a un mismo ente que es el
sujeto de derecho, es decir, la “persona”.
Así, numerosos autores para referirse a los “derechos de la persona”, que es el
“sujeto de derecho” en cuanto ser humano, siguen refiriéndose a ellos con la
equívoca expresión de “derechos de la personalidad”.
Es decir, estiman a la “personalidad” como un ente titular de derechos y
deberes, como sujeto de derecho.
La “personalidad” no es un ente, por lo cual no se le pueden atribuir situaciones
jurídicas subjetivas, es decir, derechos y deberes.
La persona, en cambio, si es un ente – lo somos cada uno de los seres
humanos – por lo que se constituye en el sujeto de derecho. La persona, en
cuanto ser humano, es una unidad psicosomática sustentada en su libertad. 15
La personalidad, es tan sólo la manifestación fenoménica de la persona, su
exteriorización en el mundo, su peculiar manera de ser.
Cada ser humano, en este sentido y en cuanto ser libre, tiene una cierta
“personalidad” que lo identifica y, por consiguiente, lo distingue de los demás.
Se trata, precisamente, de la identidad personal que la otorga tanto el peculiar
código genético como la personalidad que cada ser se construye a través de su
vida en tanto ser libre y coexistencial.

X. EL SER HUMANO Y EL DERECHO

El ser humano es un ser “individual, único, idéntico a si mismo, libre y por lo

tanto responsable de su destino y también es estructuralmente un ser
coexistencial, social, se es solo ser humano solo respecto a los demás seres
humanos.”16
El ser humano es definido como un ser racional, social y como dijo Aristóteles:
político, por ello “todo detenido examen de la sociedad, derecho y Estado debe
15
SCHELER, Max. El puesto del hombre en el cosmos. Losada. Buenos Aires. 1943. Pág. 114.
16
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Sujeto de Derecho: Persona, personalidad y
capacidad, un Reitrerado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI. Editora
Astrea. Buenos Aires. 2004. Pág. 06
necesariamente girar entorno a la persona, principio, medio y fin de ellos, a
punto tal que fija su sentido y destino”.17
En este sentido y particularmente refiriéndonos al Derecho, este debe tomar
como centro y al ser humano, además el concepto persona constituye la
condición previa de todos los derechos, ya que el derecho es regulador de la
conducta human social.
“El ser humano es el único destinatario de las normas jurídicas (derecho
positivo, ordenamiento jurídico), creados por el, para regular la conducta,
normas que el solo puede observarlas. El esta sometido al Ordenamiento
Jurídico y a la vez es sujeto y titular de los derechos que el reconoce o
confiere”, en resumen el único protagonista y destinatario del derecho es el ser
humano.18
La vida humana es estructuralmente social, el ser humano es una realidad
dual. No solamente es yo, sino también mundo, vive y realiza su destino en un
contexto historicote y determinado. Cada ser humano esta compuesto por un
yo biológico por un lado y de un ser social.
Es la misma naturaleza la que exige al hombre a asociarse (tribus, clanes,
gens, etc,), para poder enfrenar y dominar a la naturaleza. El hombre es un ser
conciente, racional y libre, y por eso, mismo, es también un ser social, el ser
humano solo en compañía de sus semejantes encuentra las condiciones
necesarias para el desarrollo de su conciencia, racionalidad y libertad
característica que lo distingue de los otros animales.
El profesor Sessarego influenciado por la filosofía del existencialismo, extrae un
provecho de esta corriente que es determinar lo que el derecho es
ontológicamente, por lo cual le ha permitido dar a la persona el rol de centro y
eje del derecho, que en esencia es el ser humano.
El concebido tiene vida humana a la luz de la biología y la genética. La
existencia antes del nacimiento es tan humana y tan digna como lo que se
tiene después.
El ser humano desde su concepción es titular del derecho a la vida y a su
integridad física y psíquica, principal y primero entre todos los derechos que
pertenece a la naturaleza humana.
Es importante precisar la diferencia. Si el hombre es persona por el derecho,
significa que es la ley positiva la que le otorga su dimensión jurisdiccional. En
cambio si el hombre es persona ante el derecho, resulta que la ordenamiento
jurídico positivo solo cabe reconocer y proteger esa personalidad pero no
concederla porque su titularidad no es de origen positivo sino de origen natural.
¿Que significa? los hombres pueden por si mismo con la sola ayuda de la
razón natural, no inventar sino descubrir, desentrañar determinados principios
morales fundamentales de conducta que derivan de la naturaleza humana.
El valor potencial de la vida humana será el mismo, se trate de un embrión, de
un niño, un adulto, un enfermo o sano, en pleno uso de sus facultades para
desarrollar un proyecto de vida o limitado, demente o comatoso, cualquiera sea
su edad, raza situación económica, espiritual o cultural.
El ser humano en cuanto sujeto de derecho, es su protagonista ya que el
derecho es siempre y necesariamente una relación entre sujetos, no hay

17
TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Editorial Temis. Bogota - Colombia.
Idemsa. Lima. 2001. Pag. 13
18
TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Editorial Temis. Bogota - Colombia.
Idemsa. Lima. 2001. Pág. 14
derecho sin vida humana, de ahí que el ser humano, comunitariamente
considerado, sea el natural destinatario de las normas jurídicas, no lo son
obviamente los otros seres de la naturaleza, como los animales y las plantas.
 EL CONCEBIDO

I. DEFINIENDO AL “CONCEBIDO”

I.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre; sin

embargo, admitían que se pudiese reservar algunos derechos hasta el
momento de su nacimiento. Como puede verse no se trataba realmente de un
otorgamiento de derechos al concebido sino a quien naciera después, para ello
se recurre al fingimiento, a la ficción de que el concebido existe ya desde antes
de nacer19.
Este concepto de repite a lo largo del tiempo, salvo en la Edad media, cuando
bajo la influencia del cristianismo se considera que el individuo es un ser
distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma; se
descubre entonces el momento en que ello acontece. 20
Es así que el concepto del concebido se va incorporando de diferentes
maneras en los códigos; por ejemplo: en el libro de personas del código civil
francés se encuentra implícitamente; en el código civil alemán, español,
italiano, etc.

I.2 EL INICIO DE LA VIDA:

Para determinar el momento preciso en que pueda afirmarse que ha

comenzado la existencia de un individuo de la especie humana se han
propuesto diferentes alternativas como el momento de la implantación uterina
(anidación), el inicio de la actividad cerebral, el de la viabilidad del feto y la
concepción que es la que nuestro código civil actual ratifica; los cuales veremos
a continuación:

I.2.1 La vida humana comienza con la anidación

La anidación es un fenómeno que acaece entre el séptimo y decimocuarto día

después de la fertilización del óvulo por el espermatozoide. Hasta entonces el
producto de la fertilización recibe el nombre de blastocito, y al acaecer la
implantación pasa a denominarse propiamente embrión. Es aquí en donde se
establece por primera vez el binomio madre-hijo y un conjunto de relaciones
endocrinas e inmunológicas entre ambos. Antes de tal implantación se produce
una pérdida o aborto espontáneo de un alto porcentaje de blastocitos, cercano
al 50% de la cual la mujer no toma nunca conciencia.
Los partidarios de ésta tesis sostienen que antes de la implantación el cigoto
carece de dos características propias de la especie humana: unicidad (ser
único e irrepetible) y la unidad (ser uno solo); sólo es importante para ellos
determinar en qué momento aparece un nuevo individuo, la individualización.
Otros partidarios agregan que durante el proceso previo a la definitiva
anidación el cigoto puede, también, “fisionarse” y en vez de ser uno, ser dos o

19
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3º edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Pág.87
20
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3º edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Pág. 88
tres; “fusionarse” esos dos o tres y juntarse en uno; o puede ser expulsado por
lo que carece de expectativa plena y segura de vida 21.
Sin embargo al decir que un “individuo humano no se puede dividir”, se está
confundiendo individualidad con indivisibilidad. En todo caso siempre habrá
individualidad con una potencialidad de divisibilidad cada vez menor, lo que no
invalida el que en todo momento, entes y después de una división con
separación de células, se pueda hablar de individuo(os).

I.2.2 La vida humana comienza con el inicio de la actividad cerebral

Los sostenedores de ésta tesis piensan que debe existir cierta analogía de
criterios para determinar los dos momentos entre los cuales se inicia la vida
humana. La capacidad de sentir dolor y sufrimiento, se da cuando ya está
formado el cerebro y el sistema nervioso, es lo que para los defensores de ésta
tesis determina el inicio de la vida humana.
Afirman que “el recién concebido posee características que alcanzan niveles
muy bajos, y a diferencia de los perros, cerdos, pollos y otros animales, no
posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar que está muy
incapacitado para sentir dolor o experimentar cualquier cosa. Por lo tanto, no
puede tener intereses propios”22.

I.2.3 La vida humana comienza con la viabilidad del feto

Se ha entendido por viabilidad del feto la posibilidad de supervivencia de

manera autónoma a la madre. Esta capacidad de supervivencia sería, para los
que sostienen esta posición, la que determinaría el inicio del concebido.

Las tesis antes citadas están cargadas de una mayor dosis de ideología que de
objetividad y tienen una íntima y obvia relación con posiciones abortistas.

I.2.4 La vida humana comienza con la concepción

Hay quienes han confundido la “concepción” con la “fecundación”,

asumiendo que la fecundación solo se limita a un acto, lo cual es erróneo, ya
que se trata de dos momentos biológicos distintos y perfectamente
identificables. La concepción es consecuencia de la fecundación. Lo que
sucede es que “la rapidez de la fecundación implica ya la concepción
instantánea”. Para ello antes de dar una definición certera de la “concepción”
partiremos por definir la fecundación.
La fecundación es el resultado de todo un proceso biológico a partir del cual
se inicia un desarrollo constante en la que cada fase de la vida humana creada
conduce sin solución a la continuidad de la siguiente. Es una secuencia de
“fenómenos moleculares” que se inicia con el contacto entre un
espermatozoide y un óvulo y termina con la fusión de sus núcleos y con la
combinación de los cromosomas maternos y paternos 23.

21
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. 4ta edición. Grijley. Lima. 2001. Pág. 100.
22
SALVADOR D. Bergel; HINYERKI, Nelly. Bioética y Derecho. Rubinzal - Culzoni Editores.
Buenos Aires. 2003. Pág. 289.
23
L. MOORE, Keith. Embriología clínica. México. 1999. Pág.35.
La Concepción viene a ser el resultado de todo este proceso biológico
anterior. El óvulo ya ha sido fecundado y sufre grandes cambios. Es una célula
única que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno: el del hombre y
de la mujer, con diferente información genética. A este estado se le denomina
ovocito prenucleado y dura unas cuantas horas, de 2 a 4 aproximadamente.
Luego viene la singamia que es el intercambio de información genética y la
fusión de los dos pronúcleos de las células germinales dando lugar a la
formación del cigoto, que es la célula con 46 cromosomas.

I.3 EL CONCEBIDO Y EL INICIO DE LA VIDA: LA INDIVIDUALIZACIÓN

DEL SER HUMANO

Tradicionalmente se entiende a la concepción como la unión del

espermatozoide con el óvulo. Se afirma que en este momento surge un “ser
humano genéticamente individualizado”24, por tanto un sujeto de derecho, digno
de protección y tutela.
Sin embargo, esta individualización no es instantánea: desde el momento de
encuentro del espermatozoide con el óvulo, hasta la generación del cigote, se
pasa por un “proceso de fusión nuclear” que dura 12 horas aproximadamente.
Es después de este periodo que podemos hablar de una vida humana
genéticamente distinta de la madre.
Surge el problema de establecer si la vida humana surge antes o después de
las 12 horas. Para resolver esta controversia se establece dos criterios para
determinar el inicio de la vida humana, a saber, el de la individualización y el
de la concepción. Si nos adecuamos a la postura de que la vida humana surge
después de la fusión nuclear (12 horas), será lícito toda manipulación hecha
antes del vencimiento de dicho término. Pero si adoptamos la otra posición
que considera que la vida humana es un proceso que comienza con la
concepción, no podrá consentirse ningún tipo de manipulación o
intervención, ni antes ni después de las 12 horas.
Para mayor beneficio del concebido, sería lo más recomendable adoptar la
segunda postura que lo considera como un ser individualizado a partir de la
concepción.

I.4 NOCIÓN DE “CONCEBIDO”

Spota opina al respecto, de la siguiente manera: “Lo decisivo, en cambio,

radica en establecer que para nuestro sistema de derecho positivo es persona
el concebido; o sea, tiene existencia desde la concepción en el seno materno,
en cuanto a partir de ese momento tiene capacidad jurídica, es decir, aptitud
para la titularidad de algunos derechos, que se adquieren irrevocablemente sin
nacen con vida o se resuelven si tal nacimiento no se produce, en cuyo
supuesto se considera como si nunca hubiera existido” 25.
En conclusión, el concebido es el ser humano antes de nacer que pese a que
depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente individualizado
frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de

24
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento jurídico del concebido. En Libro de
homenaje a Mario Alzamora Valdez. Cultural de Cuzco. Lima. 1988. Pág. 52.
25
SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Volumen 3. Editorial Depalma. Buenos
Aires. 1949. Pág. 49.
imputación de deberes y derechos que lo favorecen. Es por eso que se dice
que es un sujeto de “derecho privilegiado”.
El ser humano es sujeto de derecho desde la concepción hasta su muerte, es
decir, es sujeto de derecho, en este lapso, de dos formas: como concebido,
entre la concepción y el nacimiento, y como persona desde el nacimiento hasta
la muerte, pero nosotros definiremos al concebido.
Concebido “es vida humana que aún no a nacido, pero que tiene existencia
para el Derecho, la vida humana comienza con la concepción.” 26
El concebido es Sujeto de Derecho, porque es vida humana en su etapa
intrauterina, es ser humano autónomo, real, distinto a la persona humana, es
decir, que el concebido no es persona, pero sí sujeto de derechos y
obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son disminuidos, esto ocurre
sólo hasta el nacimiento, pues ahí toman su plenitud.
“(...) El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de entender y de
querer -y hasta un cierto momento de sentir- es un fin en sí mismo y no puede
ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr otros fines”. 27
Nuestro Código Civil desecha la Teoría de la Ficción y opta por la Teoría
Subjetiva, la cual considera al concebido como una realidad distinta a la
persona, pues tiene un tratamiento distinto al de la persona natural, y por lo
tanto es Sujeto de Derecho por ser vida humana.

I.5 TEORÍAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONCEBIDO

El concebido, a lo largo de la evolución de la doctrina jurídica ha sido

considerado de diversas maneras.

I.5.1 Teoría de la Portio Mulieris

Esta posición surge del derecho romano, en la cual el concebido era

considerado como un órgano, parte o porción de la madre.
Ulpiano expresaba: “partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum”,
lo que traducido al castellano quiere decir : “antes del alumbramiento el feto es
parte de la mujer o de sus entrañas”; esto expresaba la condición fisiológica del
concebido fuera de las cosas humanas, dentro del cuerpo de la madre y, en
consecuencia, la falta de personalidad o capacidad.
En la actualidad, esta teoría no es más que una noticia histórica; sin embargo,
hay autores que la siguen sosteniendo como por ejemplo: Ruggiero, Valencia
Zea, entre otros.

I.5.2 Teoría de la Ficción

Esta teoría somete la existencia del concebido a una condición

suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria
de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y

26
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial. Lima. Pág.
18
27
FERNÁNDEZ SESAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas.
Universidad de Lima. Lima. 1990. Pág. 67.
cuando nazca vivo. Es así que el concebido se considera una esperanza de
vida, tal como lo menciona el Corpus Iuris Civiles: “el feto, mientras este en el
claustro materno, se espere que llegue a ser hombre”.
Esta posición tiene fuertes raíces romanistas, peor a pesar de ellos ha sido
adoptado por la mayoría de los códigos civiles, incluso los contemporáneos,
admitiendo un principio jurídico de manera unánime: “en cuanto a el le
beneficie, el concebido se tiene por nacido”.

I.5.3 Teoría de la Personalidad

Un tema muy controvertido hallamos en esta teoría, la cual: es la posible

atribución de personalidad jurídica al concebido.
Los que consideran que este razonamiento es erróneo, sostienen que el
concebido no es persona humana (hombre después del nacimiento y antes de
la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad jurídica, que es la
cualidad que el derecho adscribe a determinados substratos y por ende el
concebido ni posee en substrato diferenciado para que pueda ser portador de
la personalidad.28
Los defensores de esta teoría sostienen que el concebido no es persona futura
(puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer (porque a
pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir existe) 29, por
lo tanto el concebido ya es persona y goza de capacidad de derechos. Los
derechos que puede adquirir son actuales y no en potencia, aunque sometidos
a una condición resolutoria. Son derecho existentes, pero condicionales.

I.5.4 Teoría de la Subjetividad

Dentro de esta teoría, se considera al concebido “sujeto de derecho”, entendido

como centro de imputación de derechos y deberes, como ser humano
individual.
Para Fernández Sessarego el concebido no es una persona natural, pero no
deja de ser vida humana, por que no se ha producido el hecho determinante
del nacimiento, sin embargo, lo considera –al concebido- “un sujeto de derecho
distinto y autónomo, un centro de referencia de derecho desde el instante de la
concepción y hasta el nacimiento”30.
Esta posición ha sido adoptada por el Código Civil Peruano de 1984,
considerando al concebido un sujeto de derecho privilegiado puesto que sólo lo
es “para todo cuanto le favorece”.

I.6 EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO

I.6.1 Concepto

El ser humano desde que es concebido tiene naturaleza humana y a lo largo de

su vida esa esencia ontológicamente no cambiara. El ser humano podrá sufrir

28
ORGAZ, Personas Individuales. Buenos Aires, 1946, Pág. 34
29
TEXEIRA DE FREITAS. Código civil. Esboco. Ministerio de Justicia. Dpto. de Imprenta
Nacional. Brasilia. 1983. Pág. 37
30
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento Jurídico del Concebido. En: Libro de
homenaje a Mario Alzamora Valdez. Cultural de Cuzco. Lima. 1988. Pág. 28
muchos cambios que lo afectarán en lo fisiológico o en lo cultural pero jamás su
esencia.
El derecho es una creación del hombre, a través de los tiempos un producto
cultural que refleja un determinada cosmovisión, entonces son los hombres en
su cotidiana actividad, los crean las normas jurídicas consuetudinarias y luego
las normas escritas, las leyes.
El ser humano es concebido desde la concepción hasta el nacimiento
(momento en que se convierte en persona). Para el derecho es indispensable
saber el momento exacto en que el ser humano fue concebido, porque tiene
consecuencias jurídicas: nace la vida humana y ese concebido adquiere
derechos, el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, éste
es titular, por antonomasia de los derechos extramatrimoniales, tales como el
derecho, a la vida, a la integración física, entre otros. Estos derechos por su
naturaleza no pueden estar sujetos a ninguna condición.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido a través de sus
representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propósito de
adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situación de ventaja
para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sea
atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el
concebido nazca con vida.
El termino efectos favorables excluye los efectos que sean por si solos
perjudiciales. Además debe entenderse que el carácter favorable ha de
pertenecer al concebido y no a terceras personas.
El concebido es sujeto de derecho por consiguiente tiene capacidad, bien al ser
un sujeto de derecho privilegiado, su capacidad opera sólo para todo cuanto le
favorece. Dentro de este orden de ideas, el concebido goza de derechos tanto
patrimoniales como extramatrimoniales, sin embargo no puede ejercerlos por si
mismo. Es por eso que se efectivizan a través de sus representantes legales de
la siguiente manera:
1º Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos
padres.
2º Si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria
potestad, su representante legal será su madre.
3º Si el concebido, en el caso anterior pese a tener madre, esta también se
encuentra suspendida de la patria potestad, su representante legal será un
curador designado por el juez.
4º Cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto
a los de sus padres se nombrara un curador especial.

I.6.2 El Concepturus

El concepturus no es más que una ficción legal que consiste en dar una
atribución patrimonial en favor de un futuro sujeto de derecho 31.
La doctrina dominante pretende equiparar los conceptos “conceptus” y
“concepturus” cuando presenta a ambos como “esperanza” de vida.
En el caso de “conceptus” estamos instalados frente a un ser humano en el
primer estadio de su vida humana, mientras que en el caso del “concepturus”

31
Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. 4º Edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2004.
Pág. 46.
se trata de un ser inexistente y sólo posible si es que se produce la fecundación
de un óvulo por un espermatozoide.
El “concepturus” es llamado también nondum conceptus, elipsis de nasciturus
nondum conceptus.
La naturaleza jurídica del “concepturus” reside en la vinculación de un bien
jurídico a un titular futuro.
El Código Civil Peruano de 1984 no considera la posibilidad de disponer de
bienes, a título oneroso o gratuito, a favor del “concepturus”. El artículo 734º
estipula:”la institución de heredero o legatario debe recaer en persona cierta
(...)”.
La situación es distinta en la tradición civilista italiana, pues en su código
se toma en consideración la figura del “concepturus” dentro del derecho
sucesorio, al establecerse que el aún no concebido puede adquirir por
testamento o donación.

II. EL CONCEBIDO FRENTE AL DERECHO

II.1 Derechos del concebido

El artículo 1º del Código Civil Peruano sólo se refiere a los derechos

patrimoniales. Sin embargo, establecer que el concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece, éste es titular, por antonomasia, de los derechos
extrapatrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad, etc.
Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna
condición; hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de
leyes.
Existe una polémica respecto si se deben enumerar que derechos pueden ser
objetos de titularidad del concebido, o si basta establecer una cláusula general
de los mismos.
Según Espinoza32 establecer una cláusula general es lo mas adecuado, por
cuanto, toda enumeración es insuficiente. La fórmula genérica “sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece” permite atribuir cualquier derecho
-patrimonial o extrapatrimonial- a favor del concebido.

II.2 Deberes del concebido

Arauz Castex33 sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujeto
de obligaciones. A saber:
- Sí por razones de buena administración es necesario vender o alquilar
algún bien del concebido, en este caso, él será sujeto, tanto de derechos
como de obligaciones, a través de sus representantes.
- Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede
también ser sujeto pasivo de obligaciones.
- Sí por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el
concebido, de esta manera quedará obligado como prestatario.

32
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3º Edición. Editorial Huallaga. Lima.
2001. Pág. 71
33
CASTEX, Araux. Tratado de Derecho Civil. T. I. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales. Buenos Aires. 1964. Pág. 269
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cabe que el concebido, a través de
sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a
propósito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una
situación de ventaja para el mismo.
Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones
patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca
con vida.

II.3 La idea del efectus favorables

En suma el concebido es sujeto de derecho, al cual no solamente se le

atribuyen derechos, sino que se le imputan correlativamente deberes un
derecho no se encuentra aislado siempre tendrá una contrapartida que será el
deber el concepto de efectus favorables debe ser entendido de tal manera que
frente a los derechos y deberes que se a de contraer, sean mas predominantes
los resultados que beneficien que sean positivos para el concebido, en vez de
aquellos que han de ser denegados.

II.4 El concebido y el contrato a favor de tercero

El Artículo 1457º del código civil peruano restablece lo siguiente: 34

“Por el contrato a favor de un tercero, el promitente se obliga frente al
estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. El
estipulante debe tener interés propio en la celebración de un contrato. En este
orden de ideas es permisible admitir una argumentación a factiori, vale decir, si
el concebido es un sujeto de derecho privilegiado y la persona no lo es a mayor
razón se podrá contratar a favor del concebido con ello se logra una
interpretación extensiva del numeral que comentamos, en atención a ello el
contrato a favor del concebido estaría supeditado a la condición suspensiva de
que nazca vivo”.

II.5 Representación del concebido

El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales,

sin embargo no puede ejercerlos por si mismos, es por eso que se efectivizan a
través de representantes legales, de la siguiente manera:
 Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales serán
ambos padres Si el concebido no tiene padre o este a sido suspendido
de la patria potestad sus representante legal sera su madre.
 Si el concebido en el caso anterior pese atener madre se encuentra
también suspendida de la patria potestad, su representación legal sera
un curador designado por el juez.
 En virtud del artículo 606º del código civil se nombrará un curador
especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido
con respecto al de sus padres que ejercen la patria potestad.

II.6 Fin del concebido

34
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurídica. Lima. 2004.
Págs.135 - 140.
El concebido en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la
concepción que consiste en la fecundación del óvulo femenino por el
espermatozoide masculino.
La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico tiene un fin, es decir un
término, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos
modalidades:
1° Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia
ontológica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho
persona individual.
2° Muerte del ser humano en formación, dentro de la cual se admiten dos
hipótesis; a saber:
a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el
puede ser espontáneo o intencional.
b) En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere
antes de desprenderse del cordón umbilical.
 ANALISIS DE LA NORMATIVIDAD REEFERIDA AL CONCEBIDO Y SU
ESTUDIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

I. LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL

I.1 Derechos del concebido en materia de sucesiones.

Dentro del ámbito de sucesiones encontramos en el código civil peruano los

siguientes artículos que señalan determinados derechos al concebido:
Art .805: respecto a la caducación del testamento señala que esta se produce
“si el testador deja herederos forzosos que estén concebidos al momento de su
muerte a condición de que nazcan vivos”
Art. 856: se señala que la partición de los bienes de un heredero concebido se
producirá después de su nacimiento.
En ambos artículos existe concordancia respecto al art. 1 del Código Civil
puesto que se somete la atribución de derechos patrimoniales, en este caso la
herencia, a la condición suspensiva de que el concebido nazca vivo 35.
Art. 856 protege indirectamente el derecho de alimentación del concebido al
asegurar el suministro de estos en la madre. En este punto se plantea la
discusión de considerar al derecho de alimentación como patrimonial o no.
El derecho de alimentos se considera dentro de los derechos no patrimoniales
puesto que no esta sujeto a ninguna condición (de que nazca vivo el
concebido). Sin embargo, aunque el derecho de alimentos no tiene naturaleza
patrimonial, la prestación que nace de la obligación alimentaria es valorizable
patrimonialmente.

I.2 Derechos del concebido en materia de bienes.

El concebido en cuanto sujeto de derecho tiene capacidad de goce que se

encuentra limitada por la premisa “para todo cuanto le favorece”. Sin embargo,
es un incapaz absoluto de ejercicio puesto que sus derechos son ejercidos por
sus representantes. Así en el art. 598 del Código Civil se señala que en el caso
de que el padre del concebido fallezca y su madre haya sido destituída de la
patria potestad: “los bienes que han de corresponder al que esta por nacer,
serán entregados a un curador”
Art. 617: “la curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por
su muerte”. Cuando se produce el nacimiento se da el cambio de sujeto de
derecho de concebido a persona natural. Cuando se produce la muerte, se
señala que ha finalizado la existencia de este sujeto de derecho: el concebido.
Por lo que desaparece del ordenamiento jurídico.

I.3 Derechos del concebido en la relación paterno - filial.

Con respecto a la determinación de la paternidad del concebido el Código Civil

Peruano señala la condición del nacimiento con vida.
Art. 365: “no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer”. Sin embargo,
el art. 405 del mismo Código señala que la demanda de declaración judicial de
filiación extramatrimonial “puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo” por
35
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima. 2001.
Pág. 76
lo que se le reconoce una “situación favorable” al sujeto de derecho: el
concebido, lo que estaría en concordancia con el art.1º del Código Civil.

II. EL CONCEBIDO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En el Libro de Personas del Código Civil Francés nada se dice sobre el

comienzo de la vida del ser humano, sin embargo, el art. 725 indica que: “Para
suceder, hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la
sucesión. Así, son incapaces de suceder: 1º El que no esté todavía concebido;
2º La criatura que no nace viable”.

El Código Civil Alemán señala en su art. 1º que: “La capacidad jurídica de las
personas (mejor dicho su aptitud para tener derechos) empieza con la
consumación del nacimiento”. En el art. 1923 indica que: “Sólo puede ser
heredero quien viva al tiempo de la muerte del causante. Quien viva al tiempo
de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido
antes de la muerte del causante”.36

El art. 29 del Código Civil Español determina que: “El nacimiento determina la
personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que
le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el
artículo siguiente”. “El art. 30 dice: “Para los efectos civiles, sólo se reputará
nacido el feto que tuviese figura humana y viviere 24 horas enteramente
desprendido del seno materno”. El art. 627 señala: “Las donaciones hechas a
los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que
legítimamente los representarían, si se hubiese verificado ya su nacimiento”. 37

El Código Civil Italiano dispone en su art. 1 que: “La capacidad jurídica se

adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce
a favor del concebido se subordinan al evento de su nacimiento…”. 38

Como puede observarse, existe diferencia entre los Códigos Civiles Francés e
Italiano, de una parte, y de la otra, los Códigos Civiles Alemán y Español. Para
aquellos, los seres humanos son aptos para adquirir derechos desde su
nacimiento. Estos, por otro lado, exigen el requisito de la viabilidad, o sea que
después del nacimiento, el nacido dé pruebas de capacidad para seguir
viviendo; el Código Español fija para ello el plazo de 24 horas y añade además
que tenga “figura humana”.

El Código Civil Argentino de 1869, vigente desde 1871, contiene una posición
diferente, sustancialmente innovadora frente a los Códigos antes mencionados,
respecto del concebido. Por obra de su autor Dalmacio Vélez Sarsfield,
distingue 3 clases de sujetos de derecho: las personas de existencia ideal

36
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3º Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Págs. 73
y sgtes.
37
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3º Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Págs. 73
y sgtes.
38
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3º Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Págs. 73
y sgtes.
(personas jurídicas), las de existencia visible (personas naturales) y las
personas por nacer (concebido). 39
Esta última referencia, la de los concebidos, es la que constituye importante
novedad y avance. No se trata ya de seguir considerando al nascituro, como
“portio mulieris vel viscera”, porción o parte de su madre”, como de un modo u
otro había sido reputado por los demás Códigos, sino de sostener que es un
ser diferente, con entidad propia.

Lo dice el art. 63 del Código Argentino: “Son personas por nacer las que, no
habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”; pero lo dice de
manera más clara y terminante la nota que el autor de dicho código incluye a
continuación del artículo: “Las personas por nacer no son personas futuras,
pues ya existen en el vientre de la madre. Si fueran personas futuras no habría
sujeto que representar…”.

El art. 70 añade texto importante, en el que se concede ya derechos al

concebido: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de
las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como
si hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes
depuse de estar separados de su madre”.

La doctrina argentina es prácticamente uniforme en el hecho de sostener a que

hace referencia el art. 70 (derecho de adquirir bienes por herencia, legado o
donación, alimentos, indemnización por hecho ilícito), son sólo patrimoniales;
también coincide en pensar que se trata de derechos otorgados pero no
ejercitables sino a partir del nacimiento.

El Código Civil Peruano de 1984 es el primero, en el mundo, que reconoce la

condición de sujeto de derecho del concebido y le otorga ciertos derechos que
puede ejercer mediante representación desde el inicio de su existencia. Lo
hace en los siguientes términos, contenidos en el segundo párrafo del art. 1:
“La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo”. Este párrafo fue añadido al proyecto del
código en la última etapa del largo proceso de su preparación.

39
GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3º Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Págs. 73
y sgtes.