D.civil Unidad 3 Power

Persona
"Por causa del hombre existe el derecho" (Hermogeniano)

"...He aquí toda la piedra angular del derecho civil que fuera legislado bajo la base de la naturaleza
humana, las leyes son hechas para el hombre y no el hombre para las leyes" ( Nota al artículo 36 del
Esboço de Freitas).
“...Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”
(Declaración Universal de los derechos humanos: ONU, 1948, art. 6)
Persona
Diversas son las disciplinas que estudian la persona, vgr.: teología, filosofía, ética, psicología,
sociología, etcétera.
En el Derecho, la persona tiene condición de presupuesto, o sea que es de aquellos supuestos
previos, anteriores al concepto en sí, que -al decir de Cifuentes - en filosofía importan tanto como la
materia de la cual depende la verdad de una preposición.
Su estudio es capital, y dado que integra la base de la ciencia del derecho, su concepto está
íntimamente ligado a la doctrina iusfilosófica de quién lo desarrolle.
La persona es un “prius” del ordenamiento jurídico: no porque existe el ordenamiento jurídico viene a
existir la persona, sino porque existe la persona, viene a existir y existe el ordenamiento jurídico.
Sujeto de la relación y situación jurídica.

La razón de ser de la relación y situación jurídica
La persona es el elemento sustantivo, el primer elemento, el elemento principal en la estructura de
toda relación y situación jurídica, por tanto el sujeto de los deberes jurídicos y de los derechos
subjetivos e intereses legítimos, intereses de hecho. Por ello se la llama también: “sujeto”.
La noción de “sujeto” se elabora en función de la referencia a las relaciones y situaciones jurídicas, y
como tal, se nos presenta bajo la luz de un titular: titular de las relaciones y situaciones jurídicas.
La palabra “persona” designa al ente en sí, y la expresión “sujeto” designa la función.
No es posible un orden jurídico sin que exista al menos un titular de los derechos e intereses y
deberes jurídicos.

La existencia de los hombres es un presupuesto necesario de la existencia del derecho, desde que
como dice Savatier, citado por López Olaciregui, "el derecho positivo es la realización humana de la
justicia cumplida por hombres y para los hombres".
El hombre no sólo constituye una realidad física, sino que tiene una conexión metafísica con el
mundo ideal de los valores éticos. Percibe lo moral y lo inmoral; lo justo de lo injusto, y no sólo eso
sino que recibe en sí las solicitaciones de lo bueno y de lo justo para orientar en ese sentido su
conducta. Por eso sólo el hombre es el único destinatario de las normas de moral y del derecho.

Hablamos de sujeto de la relación jurídica, para hacer referencia a la “persona” en la medida en que
actúa en una relación o situación jurídica concreta, en tanto que la persona es tal aunque no
participe en ninguna relación.
En la práctica suelen usarse indistintamente ambos términos.
Hoy en día las normas constitucionales y Tratados Internacionales de derechos humanos, tienen por
centro, la persona, sus valores extrapatrimoniales, su significado existencial y jurídico, como surge
de la Reforma constitucional de 1994 que incorporó numerosos tratados y convenciones
internacionales de los que resulta palpable la primacía de la persona humana.
Persona. Personalidad
Este sujeto, presupuesto del ordenamiento, es la “persona humana”, la cual, como tal, es también
indefectiblemente, sujeto de derechos (intereses y deberes jurídicos); lo cual quiere decir que la
“persona humana” es indefectiblemente acompañada por la “personalidad de derecho” o
“personalidad jurídica”.
La personalidad no es más que una calificación formal, o como dice Tobías: “es la proyección del
ente hacia el exterior, la manera de presentarse ante el mundo jurídico”
No obstante, “La persona no se reduce a ser mero sujeto de la relación jurídica, pues todo ser
humano goza de dignidad por el solo hecho de serlo, más allá de que además pueda ser titular de
relaciones jurídicas, pero claramente no se agota en ello” (Rivera).
Clasificación:
a) persona humana y b) persona jurídica
El art. 30 del Código velezano (derogado por Ley 26.994) decía: “Son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”, y en el art. 31, distinguía las personas de
existencia visible de las de existencia ideal.
El codificador, siguiendo a Freitas, habla de ente, para designar a “alguien” que teniendo humanidad
no se confundiera, con los hombres físicos y así comprender las dos especies de persona: La de
existencia visible y la de existencia ideal, hoy llamadas: Persona humana y Persona jurídica.
La voz ente, como expresión general abraza a ambas especies. Ente significa “lo que es”. Freitas
dice que “hay dos mundos, el visible y el ideal” y de ahí deriva su terminología: “personas de
existencia visible” y “personas de existencia ideal”.

Vale decir, que si bien todo ser humano es persona, no toda persona es un ser humano, pues la
noción jurídica de persona comprende también a las personas de existencia ideal (hoy llamadas
personas jurídicas).
De la definición de persona a partir de la capacidad de derecho, realizada por Dalmacio Vélez
Sarsfield, se ha criticado el hecho de que confunde el sujeto con uno de sus atributos (la capacidad),
lo que no resulta razonable. La capacidad es un atributo inseparable de la condición humana, pero
un atributo del hombre no debe confundirse con el hombre mismo.

El CCyCN no define en su articulado a la “persona”, sino que distingue en el Libro primero, Parte
general, dos especies de persona: en el Título I, arts. 19 a 141 trata de la “Persona humana” (que no
define) y en el Título II, arts. 141 a 224, trata la “Persona jurídica” (de quien trae un concepto
positivo, y no por exclusión).
Persona humana Persona jurídica
Clasificación:
a) persona humana y b) persona jurídica
El reconocimiento de las personas jurídicas es consecuencia de atender a la necesidad de
cumplimiento de multitud de finalidades humanas - grupales o individuales - en forma de
agrupamientos que separen al grupo en cuanto tal de las individualidades o el de una entidad que
separe parte de los bienes del patrimonio de una persona para afectarlo a un objeto determinado,
pero por ello, no queda afectado el principio básico de que el hombre es el único protagonista del
derecho (Tobías)
Etimología
La etimología de la palabra “persona” es discutida. Se han señalado como origen de la palabra: el
latín, el griego y el etrusco. La explicación más admitida vincula la palabra con el lenguaje teatral. Se
indica así que se usó para designar primero a la máscara usada por un personaje teatral (vale decir
que no designaba al hombre, al actor, sino a algo que éste añadía a su rostro). Cada máscara
expresaba mediante una mueca un sentimiento (tristeza, alegría...), y tenía por objeto hacer resonar
la voz. Luego pasó a designar al mismo actor teatral (al que porta la máscara): esto es al personaje
(no al hombre que la portaba).
Del teatro pasó al lenguaje común, para referirse a la función o cualidad que investía cada individuo
en la vida social. Por lo tanto, era posible que un hombre fuese varias personas si cumplía diversas
misiones, diversos roles, tales como padre de familia, maestro de milicia, cónsul de la república.
Etimología
● La etimología de la palabra “persona”, muestra que es un concepto sobreañadido al concepto de
hombre. La máscara usada por un personaje teatral.
● También indica en latín “personare” algo que tenía por objeto hacer resonar la voz.
● Luego pasó a designar al mismo actor teatral (al personaje)
● para referirse a la función o cualidad que investía cada individuo en la vida social
Evolución
La noción jurídica de persona, varió en el tiempo y en el espacio. La palabra “persona” no siempre ha
tenido el mismo significado. Existe un intenso debate en torno a la noción misma de “persona” y sus
alcances en el derecho, se renueva constantemente, y en tiempos actuales ante la irrupción de
nuevas y poderosas posibilidades tecnológicas de “dominio” sobre la vida humana.
En Roma la palabra persona no estaba identificada con el concepto de esencia humana, sino que
para ser tal el sujeto de derechos debía poseer los tres status: libertatis, civitatis y familiae. Así, eran
menos personas los extranjeros, los alieni iuris (sujetos a la potestad del pater familiae). Los
esclavos, no eran persona.
Fue la teología cristiana la que expropió la palabra “persona” para designar no ya un rol que cumple
un hombre sino al sujeto en sí mismo, es decir, termina por designar al hombre, al individuo de la
especie humana, en el núcleo sustancial más propio y exclusivo de cada uno.
Evolución
Vale decir que, el reconocimiento de la personalidad a todos los hombres por el sólo hecho de ser
tales, no siempre fue así. Poderosos intereses impulsan a relativizar la definición “ontológica” de
persona.
Se han conocido casos en la historia de seres humanos reducidos a la categoría de “cosas”, como lo
fueron en las instituciones de la muerte civil y la esclavitud; a otros sólo se les ha reconocido una
personalidad restringida por ejemplo a los extranjeros, o fundados en vanidades racistas, suponiendo
que alguna raza es superior a otras, o por el color de la piel, etc.; el proceso de desvalorización de la
persona y su desvinculación del hombre han tenido y tienen reflejos notables en ordenamientos
jurídicos del siglo XX. Prueba de ello son los Derechos de la Alemania nacionalsocialista y de los
países comunistas, instituciones que con el transcurso del tiempo han sido objeto de repudio general
por ser contrarias a la naturaleza humana.
Evolución
Luego de la Segunda Guerra Mundial, adquiere renovada vitalidad la noción iusnaturalista de
persona, identificada con el hombre: la condición de ser humano es el presupuesto para que el
derecho se limite a reconocer una realidad que le es previa.
La condición de humano es el único requisito necesario para ser persona; no hace falta ser nacional,
ciudadano, cualquiera sera la orientación sexual, ser cristiano o musulmán, etc. Ninguna cualidad
accidental puede variar la afirmación absoluta de que todo hombre es persona.
La relativización del concepto jurídico de persona choca cuando se habla de derechos humanos,
personalísimos, o existenciales.
Evolución
En efecto con esta expresión (de derechos humanos, personalísimos, o existenciales) se quiere
designar un tipo o clase de derechos que tienen como una de sus notas esenciales, la de ser
preexistentes (o anteriores) a las leyes positivas y al consensus social. Por eso, se dice que estos
derechos se declaran, se reconocen y no que se otorgan o conceden por las leyes positivas.
Las declaraciones y pactos internacionales sobre derechos humanos expresan una profunda
realidad humana y aquella idea sobre los derechos humanos que responde a su genuina naturaleza:
derechos inherentes a todo ser humano, fundados en su dignidad de persona.
Persona e Igualdad
Ello se vincula directamente con la noción de igualdad de las constituciones consagran. No podría
concebirse esa igualdad si pudiera el ordenamiento restringir a alguien su condición de persona. Por
lo tanto, el derecho se limita a reconocer una verdad impuesta por la naturaleza: el hombre es la
persona, y es siempre persona.
En nuestro derecho a todo ser humano se le reconoce el carácter de personas, conforme a los
principios básicos instituidos por la Constitución Nacional que consagra la igualdad de todos los
habitantes ante la ley (art.16).
Todas estas desigualdades no tienen cabida en nuestra legislación, conforme lo consagra el art. 20
de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.
Persona e Igualdad
Hoy asistimos a la internacionalización de los Derechos Humanos y a la uniformidad en el mundo por
la tutela de la humanidad; no hace falta ser nacional, ciudadano, varón, mujer, cristiano, etc. Ninguna
cualidad accidental puede variar la afirmación de que “todo ser humano es persona”.
El hombre en ninguna circunstancia, ni siquiera en su etapa embrional, puede ser reducido al rango
de cosa. Todos fuimos en algún momento un óvulo fertilizado, al que no se agregó nada, excepto:
oxígeno, nutrición y el paso del tiempo.
Los derechos humanos tienen que aplicarse tanto al nacido como al no nacido. Lo que es, no
depende de dónde éste. La ubicación en la que se encuentre no puede hacerlo cambiar a lo que es
en sí mismo. Podemos relacionarnos con un bebé de muchas nuevas maneras (cargarlo,
contemplarlo, etc.) después de que nace, pero sabemos que es el mismo ser que estaba vivo y
pateando en el vientre de la madre poco tiempo antes.
Persona e Igualdad
Sin embargo, hoy asistimos a otra forma de discriminación, de acuerdo al lugar de la concepción. Se
distinguen así distintas categorías, según las etapas de la existencia. De esa manera, existe la
tendencia de negar la personalidad a los embriones, y fetos, a quienes no se llama niños,
pretendiendo con una cuestión de palabras, justificar la destrucción de embriones y el aborto,
proclamando el derecho de la mujer a abortar. Se habla asimismo del derecho a ser padres y por
ende a producir embriones
Las personas podemos diferenciarnos según, la nacionalidad, el color de la piel, la edad, el nivel
económico o cultural, etc.. Sin embargo, todos los seres humanos somos iguales. Por naturaleza
somos libres, pensamos, creamos, amamos. Estas características conforman nuestra dignidad
humana y nos permiten distinguirnos de otros seres vivos, como los animales o las plantas.
El valor trascendente de la persona

La dignidad humana se adquiere cuando una persona puede entablar una relación de igualdad con
sus semejantes. Esta dignidad se pierde, en cambio, cuando un ser humano degrada o es
degradado. Persona es un ser dotado de dignidad, dueño de sí y, en consecuencia portador de unos
bienes o jurídico. Persona es quién tiene significación para el derecho, porque es titular de derechos
o porque puede serlo.
Kart Larenz, abrevando en la filosofía Kantiana, expuso la idea del personalismo ético que atribuye al
hombre, precisamente porque es persona, un sentido ético, un valor en sí mismo - no simplemente
como medio para los fines de otros-, y en este sentido una dignidad.
A pesar de este acuerdo en que la dignidad humana es un valor universal, que el hombre es sujeto,
nunca objeto. Ello es así, desde la concepción hasta la muerte.
El valor trascendente de la persona

La dignidad es para la persona, como la utilidad es para los objetos.
En la concepción moderna del derecho, no se concibe un hombre que no sea persona: ésta es un
atributo inseparable de la condición humana, y ello, es en nuestro grado de civilización una
imposición o una necesidad ética, aun cuando lo grave y criticable es que la atribución genérica no
está unánimemente consagrada en todas las etapas de la vida, así países muy importantes en la
elaboración del derecho, no aceptan que el que va a nacer, el concebido sea persona, vale decir que
el concepto de persona está controvertido en una de las etapas o momentos de la existencia del
hombre y no se diga que ya no hay ser y vida humana, porque entonces so pretexto de centrarse en
la sustancia, se comienza a deshumanizar al hombre.
Persona y ser humano
Persona y ser humano

Señala López Olaciregui que:
“... la relación entre hombre y persona debe ser considerada
desde dos enfoques distintos:
Como una necesidad lógica, desde que es necesario que exista un hombre para que exista el
derecho. En tal sentido no puede decirse que la noción de persona sea una creación del
ordenamiento jurídico, sino que es simplemente un correlativo. Sin persona no podría haber
ordenamiento, y las personas son tales en juego de acción que el ordenamiento regula.
Otra cuestión distinta es si todo hombre por el sólo hecho de serlo, es a la vez persona de derecho.
Esto último envuelve una cuestión axiológica, valorativa. En este punto la historia ha evolucionado, y
en el estado actual de la cultura rige el reconocimiento de la personalidad para todos los hombres.
En otros ordenamientos existió para "algunos" hombres.”
Persona y ser humano:

Iuspositivistas c/ iusnaturalistas - Otras teorías
Se pueden señalar dos teorías que se contraponen: la que descarta al hombre y la que afirma
rotundamente que persona es el hombre. He aquí la pugna entre los iuspositivistas y los
iusnaturalistas.
Las teorías positivistas parten de la idea de que la calidad de persona es una cualidad que el
ordenamiento jurídico crea y acuerda graciablemente al ser humano.
Kelsen, su máximo expositor, afirma que la teoría pura del derecho disuelve el concepto de persona
en el de personificación de un conjunto de normas jurídicas. Persona es el centro de imputación de
las normas jurídicas. Con pureza lógica no atiende a lo metajurídico ni tiene en cuenta lo
infrajurídico. Considera al hombre un auxiliar del conocimiento jurídico, solo una expresión unitaria
personificadora para un haz de deberes y facultades jurídicas, es decir para un complexo de normas.
En ese sentido, se ha señalado como ejemplo práctico de esta concepción, el nombramiento de
senador que hizo el emperador Calígula a su caballo.

Tobías expresa que: las corrientes positivistas despojan a la persona de su sustrato verdadero y
terminan por convertirse en abstracciones carentes de contenido ontológico y considerando al
hombre como un mero producto del derecho.
Señala Cífuentes que quedan cambiados los papeles y Borda expresa gráficamente que, con un
escamoteo lógico, el hombre pasa a un segundo plano.

Las teorías iusnaturalistas, tienden a la igualación conceptual de hombre y persona.
Borda sostiene que el sujeto de derecho es el hombre, puesto que es imposible pensar fenómenos
jurídicos sin referirse al hombre de carne y hueso, el hombre que nace, sufre y muere, el que come,
bebe, juega, duerme, piensa y quiere.

En igual sentido en la exposición de "Los Fundamentos del Proyecto del Código Civil" de 1998 se
expresa que "La noción de persona proviene de la naturaleza, es persona todo ser humano por el
sólo hecho de serlo y la definición de persona a partir de la capacidad de derecho confunde el sujeto
con uno de sus atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es
concedida por el ordenamiento jurídico. La idea del Proyecto es, por el contrario, que la persona es
un concepto anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin..."
y más adelante, refiriéndose al Título II “De las personas jurídicas" dice "Este título tiene por finalidad
construir un sistema general aplicable a todas las personas jurídicas. La personas jurídicas no
constituyen un capítulo independiente, sino que son reguladas dentro de una unidad conceptual que
la persona recibe en el mundo del Derecho. La persona humana debe tener un reconocimiento
jurídico, pues abarca al ser como una unidad teleológica; en cambio, la persona jurídica es
reconocida teniendo en cuenta un fin especial que el Derecho reconoce y le interesa tutelar y
promover”.

Entre otros autores, sin adscribirse a las teorías iusnaturalistas o ius positivistas, podemos citar a
Recasens Siches, quien afirma que sujeto de derecho no es el hombre como realidad biológica -
psicológica, sino la conducta que tiene relevancia para el derecho. Es indiferente el individuo en
plenitud integral, importa en cuanto tiene una especial categoría jurídica que se adhiere a esa
realidad, jurídicamente considerada. Se estudia sólo una cualidad jurídica del hombre pero no éste.
Tener en derecho personalidad significa ser sujeto de funciones objetivada en el orden jurídico, ser
sujeto de papeles previstos en la regulación jurídica.
Cifuentes sostiene que no resulta razonable tal tesis, porque si las normas no prevén dichas
funciones en el hombre, éste no sería persona, ni titular de derechos y obligaciones. No se
comprende que el objeto creado desplace al creador.

Señala Orgaz, que la noción de persona supone una dualidad de conceptos, lo mismo que en una de
las significaciones originarias de la palabra. Persona no es solamente el individuo humano, la
colectividad de individuos (substrato); tampoco la cualidad abstracta, la máscara (la personalidad)
sino el substrato con la máscara, el individuo, la colectividad de individuos con la aptitud que el
derecho les atribuye, de poder ser sujetos de derechos y deberes.
La norma no crea las personas ni las puede desconocer. Hay en consecuencia dos elementos
fundamentales: el ser o entidad que nos revela su presencia y actuación. Ambos precisos: sin la
existencia, desaparece el sustentáculo de la aptitud para actuar y sin ésta, se tendrá un ser que no
será persona.

Esta posición de Orgaz fue receptada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación in re:
“Sánchez, Elvira Berta c/ M° J y DD HH - art.6 ley 24.411 (RESOL 409/01), S. 1091. XLI” al señalar,
en lo pertinente que:
“... la señora Elvira Berta Sánchez resulta ser "causahabiente" de la beba fallecida que estaba a
punto de nacer (al margen de la otra persona fallecida, la hija de la actora, quien se hallaba con el
embarazo a término). En tal sentido, el art. 30 del Código Civil define como personas a todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones; mientras que el art. 63 señala como
especie del género "persona" a las "personas por nacer", definiéndolas como aquellas que, no
habiendo nacido, están concebidas en el seno materno.

(...) Que el propio Orgaz enfoca la cuestión al distinguir el concepto de "hombre" del de "persona", y
dice "Persona es, por tanto, quien tiene la aptitud de poder ser titular de derechos y de deberes.
Como se trata de una aptitud 'jurídica', es claro que ella emana del derecho y sólo tiene sentido y
validez dentro del derecho. La personalidad, por consiguiente, no es una cualidad 'natural', algo que
exista o pueda existir antes de todo ordenamiento jurídico y con independencia de éste: es una
cualidad puramente jurídica, repetimos, algo que el derecho construye para sus fines particulares"
(op. cit. pág. 7). Remarca la distinción entre "persona" e "individuo humano" afirmando que la
personalidad es "un procedimiento técnico, un expediente jurídico de unificación de derechos y
deberes alrededor de un centro. Ser persona es ser el centro ideal de un conjunto de relaciones
jurídicas, actuales o solamente posibles..."

Con una interpretación constitucional, interpretando el Código Civil en consonancia con la
Constitución Nacional y la Convención Americana de Derechos Humanos, art.1.2, bastaba que dijera
que persona es todo ser humano (Rivera).

Lorenzetti señala que le parece más apropiado hablar de Derechos fundamentales en lugar de
derechos humanos por dos razones: La primera es que la noción de derechos humanos no está
vinculada a una categoría de titulares, lo cual es importante en relación a la gran evolución que se
produce en la materia. Explica que la relación entre estos derechos y categorías como hombre,
ciudadano, habitante, capacidad de obrar, representa un segmento y no la totalidad del universo a
considerar. La segunda, refiere, es que los derechos de este tipo no son tales porque pertenezcan a
una persona, sino porque tienen un carácter fundante, aspecto que le parece decisivo para la
utilización del término en un doble sentido: son fundantes y no fundados, es decir, dan origen a una
serie de normas y se constituyen en parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto de la norma
de reconocimiento de un ordenamiento jurídico. Agrega que el fundamento no reside en una persona
o humanidad, sino en el modelo de acuerdos básicos que dan origen a la sociedad.

Continúa diciendo que a partir de la segunda mitad del siglo XX comienza el movimiento codificador
de los derechos humanos, con lo que se creó un sistema internacional positivizado, y con ello perdió
sentido práctico el debate entre los iuspositivistas y los iusnaturalistas, aunque reconoce que no
significa que pierda importancia teórica, ni que cancele sus consecuencias prácticas, porque nada
garantiza que el proceso de relativización se pierda en el futuro.
Es que, bien dice Tobías: “Los positivistas (...) al concebir la persona como una creación del derecho
positivo, posibilitan la fundada crítica que así como acuerda esa cualidad puede negarla, sin que
resulte convincente el argumento de su actual reconocimiento por normas constitucionales, pues
también ellas pueden ser dejadas sin efecto por el poder constituyente”.

Vigo expresa que no obstante los esfuerzos por declarar superada la clásica distinción entre las
teorías iusnaturalistas y las iuspositivistas, la misma mantiene su vigencia en la medida en la que se
remita a los problemas medulares de la teoría jurídica, y aclara: “Es indudable que hay muy variadas
concepciones tanto del iusnaturalismo como del iuspositivismo, sin embargo es posible intentar una
noción satisfactoriamente omnicomprensiva de una y otra perspectiva señalando: para la orientación
iuspositivista “todo” lo jurídico es puesto por los hombres o una autoridad política o social; mientras
que para el iusnaturalismo hay “algo” jurídico que no es puesto sino reconocido por los hombres. En
esta dialéctica lógica de contradicción no caben puntos intermedios...”

Vigo señala que el consenso puede llegar a ser “fuente de derecho justo” siempre que el derecho
justo funcione “como límite del consenso”.
Es que si bien negamos que el mero consenso sea constitutivo de lo justo, de los derechos humanos
o de cualquier otra verdad o norma práctica, no vemos inconveniente de confiar que a las soluciones
que defendemos como justas, buenas o correctas sean sometidas (...) a la aprobación del auditorio
universal, constituido por el “conjunto de hombres normales competentes para juzgar (...) La
circunstancia de que podamos comprobar la existencia de convenciones en torno a normas éticas o
jurídicas (por ejemplo Bobbio, que estima innecesario el esfuerzo fundamentador respecto de los
derechos humanos a partir del consenso que refleja la Convención Universal de los Derechos
Humanos), no significa que está satisfecha la condición suficiente para la verdad o necesidad de
respeto de las mismas, dado que de ese “hecho”; ningún “deber” “obligación”; se deriva.

Si creemos en la capacidad racional del hombre y en la fuerza de nuestros argumentos racionales
respaldados en la misma naturaleza humana, podemos confiar en que los otros hombres con los que
establecemos un diálogo libre de coacciones, coherente, sincero, igualmente participativo y
universalizable, lleguen a reconocer la verdad o validez de esos derechos humanos que son el
objeto de los “principios del derecho”; en definitiva, como dice Ollero: “El consenso como mero
síntoma racional de la verdad”.

Entre otras conclusiones dice el autor al que seguimos: “En una sociedad pluralista y democrática
como la actual, cabe asumir un diálogo racional para alcanzar un consenso sobre aquello que
jurídicamente “debe ser”; si pretendemos un derecho a la medida del hombre y a su servicio, lo que a
su vez opera como un límite para el consenso.” E implica: rechazar teorías positivistas que sólo
reconocen como derecho aquello que los hombres constituyen como tal; coincidir con un cierto
objetivismo ético, dado que si el campo de lo axiológico queda totalmente relativizado a las opiniones
humanas, ya no se puede seguir hablando con seriedad de los derechos humanos...”
Por nuestra parte, desde una visión Trialista del Derecho, siguiendo a Carlos Fernández Sessarego,
entendemos que "Todos los problemas jurídicos -y el de la persona que no le es ajeno- deben ser
analizados para su cabal comprensión, dentro de la experiencia jurídica, que es tridimensional, ya
que en la experiencia existen tres objetos que se disputan tal calidad: las normas, los valores y la
conducta humana interferida. Al fin de cuenta en tal experiencia encontramos, siempre y
necesariamente que se trate de un fenómeno calificado de jurídico, a dichos tres objetos en
recíproca interacción.

El fenómeno de la persona tiene diversas respuestas según la dimensión en la que nos situemos. Si
nos colocamos en el plano de la dimensión sociológica - existencial, la persona ontológicamente
considerada es el hombre o ser humano, ya sea se lo considere de modo individual o colectivo. En
una perspectiva axiológica la persona es el único ser que se propone fines, que conoce, realiza o
deja de realizar valores. Y el plano de las normas jurídicas, es el nivel en el que se produce la
atribución de situaciones jurídicas a un centro de referencia unitario que funciona como sujeto de
derecho y, por ende, como persona .

Persona es el ente que cada uno es.
Aplicando el bisturí jurídico, en el análisis de la persona, podemos discernir los elementos que en sí
constituyen un todo inescindible, la “personalidad”, el “sustrato real” y el aspecto valorativo.
La “personalidad” es una cualidad jurídica que es relevante para el derecho, o como dice Fernández
Sessarego, es la proyección del ente hacia el exterior, la manera de presentarse ante el mundo
jurídico .
En cuanto al “sustrato real” es el hombre individual o colectivo.
Y, desde el punto de vista axiológico, la persona es un ser que es digno porque es un fin en sí
mismo.

No puede prescindirse del sustrato ni tampoco de la cualidad: prescindiendo del primero, se
desemboca en las doctrinas positivistas “despersonalizando” al ser humano; prescindiendo de la
cualidad, se “trasladaría” la noción de persona derivándola a planos ajenos al derecho .
Como aclara Cifuentes: “De igual modo, podría decirse metafóricamente, la bondad o la sabiduría
son conceptos abstractos que, por sí solos, no hacen al sabio o bondadoso. Son categorías
generales no atribuibles más que al que las posea. Pero una vez y no antes de que haya alguien que
las posea, ese alguien será llamado bondadoso o sabio”.
De lo hasta aquí expuesto, concluimos como dice Rivera, que todo hombre por el hecho de ser tal,
es la persona y siempre es persona para el Derecho, y éste es una realidad anterior que el
ordenamiento jurídico se limita a reconocer.

La convivencia social se fundamenta en el reconocimiento del “otro” como alguien distinto, con
dignidad y derechos inalienables fundamentales en su ser personal.
De otro modo, la sociedad pierde rumbo y se transforma en lugar de lucha de intereses, de combate
entre individuos que no tienen límites en su obrar para sobrevivir y prosperar.
¿Personas no humanas?
El tema del reconocimiento de personas no humanas no es pacífico.
Señala Lorenzetti que “hace ya varios años se planteó en el Derecho estadounidense la tesis de los
derechos de los animales señalándose que estos deben ser protegidos por sí mismos y no por su
utilidad para los hombres, y que los perjuicios que sufren deben ser indemnizados”.
El mismo autor, en “Teoría de la decisión judicial, Fundamentos de derecho”, expresa que el
Derecho se ha construido a partir del individuo y por lo tanto es “antropocéntrico” y que el paradigma
ambiental tiende a cambiar esa visión, evolucionando hacia concepciones “geocéntricas”, que tengan
por sujeto a la naturaleza.
Destaca que el paradigma ambiental introduce nuevas categorías jurídicas, por ejemplo, además de
la proliferación de acciones concedidas a las organizaciones no gubernamentales y los individuos,
surgen nuevos sujetos como “las generaciones futuras”. La temática ambiental es intergeneracional,
sus verdaderos beneficiarios todavía no han nacido”·
OrangutanaSandra ¿Sujetodederecho?
La Cámara Federal de Casación Penal, de la CABA, en sentencia del 18/12/2014, consideró que una
orangutana de nombre Sandra es sujeto de derecho.
En noviembre del 2014, un abogado, presidente de la Asociación de Funcionarios y Abogados por el
Derecho de los Animales (AFADA) presentó un recurso de hábeas corpus ante el Juzgado de
Instrucción no 47 de la ciudad de Buenos Aires, a favor de una oranguntana llamada Sandra, que
habita en el zoológico de la ciudad de Buenos Aires, aduciendo que el animal fue privado ilegítima y
arbitrariamente de su libertad por parte de las autoridades del zoológico, y que su estado de salud
físico y psíquico se hallaba profundamente deteriorado, con evidente riesgo de muerte, razón por la
cual requirió su urgente liberación y su posterior e inmediato traslado y reubicación en el santuario de
primates de Sorocaba, ubicado en el Estado de Sao Paulo, República Federativa del Brasil.
El pedido fue rechazado por la jueza penal de instrucción. Esta medida fue luego apelada ante la
Sala VI de la Cámara del Crimen, y también rechazada.
El representante de la Asociación de Derecho de los Animales interpuso recurso de casación.
La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en una sentencia interlocutoria, se declaró
incompetente y dispuso remitir las actuaciones a la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (competente en los términos de la ley 26.357), a los efectos
correspondientes. Aún sin ingresar al fondo de la cuestión, introdujo un breve párrafo en donde
afirmó: "Que, a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle
al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de
derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente".
Seguidamente se citó, en sustento de esa afirmación, dos libros del Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni.
El caso del perro “Benjamín”

El 24 de septiembre de 2019, la sala IV del Tribunal de Juicio del Poder Judicial de Salta, condenó a
tres años de prisión condicional a un hombre que mató a machetazos a un perro mestizo
(“Benjamín”) que vagaba por la calle en busca de comida, y amenazó de muerte con la misma arma
a una testigo del hecho.

El caso del perro 'Benjamín'", tuvo una gran repercusión en la sociedad salteña, que motivó
importantes movilizaciones de proteccionistas y ciudadanos que reclamaban "justicia" para el perro y
el cumplimiento efectivo de la Ley nacional 14.346 de Protección Animal.
El Tribunal de Juicio afirmó en su resolución que la Ley 14.346 tiene por objeto de tutela un bien
jurídico pluriofensivo que ampara primordialmente el derecho del propio animal de preservar su
integridad física y psíquica, y además busca preservar el sentimiento compasivo o misericordioso de
las personas sobre los animales.
Señaló, además, que el bien jurídico que la mencionada ley protege es, además, de carácter
colectivo, pues en su teleología propende a que no se produzcan actos crueles o de maltrato contra
los animales, pero no solo protegiendo la piedad de las personas ante estos, sino reconociendo
positivamente los derechos que ostentan otras especies.

En tal sentido, continúa el fallo mencionando, que las normas de la Ley 14.346 protegen a los
animales de los actos de crueldad y maltrato, no ya en un superado sentimiento de piedad sino como
un reconocimiento normativo de una esfera o marco de derechos para otras especies que deben ser
preservadas, no solo de la depredación sino también de un trato incompatible con la mínima
racionalidad.
La sentencia analizada no avanzó en relación con otorgar a los animales el carácter de "titulares de
derechos", tal como fuera sostenido por la Cámara Federal de Casación Penal en el fallo
"Orangutana Sandra" aunque se muestra como un claro antecedente jurisprudencial que potencia la
consolidación de la doctrina animalista.
El tema no es pacífico.
Tradicionalmente se ha señalado que, cuando se protege a los animales contra la crueldad eventual
de los hombres se lo hace en miras de éstos para corregir o rectificar los malos sentimientos.
Cuando se veda la caza o la pesca en ciertos lugares y épocas se lo hace en resguardo de intereses
económicos, siempre humanos, que podrían resultar afectados por un exterminio sin tasa.
Igualmente la prohibición de corridas de toros no se propone el bien de estos animales, sino impedir
en los espectadores el desarrollo de sentimientos de crueldad, por juzgarlos inmorales o socialmente
peligrosos.
Lorenzetti afirma que en nuestro Derecho los animales son cosas susceptibles de apropiación y no
tienen derechos.
Sin embargo, agrega, se les concede un status especial al proteger ciertos bienes jurídicos como
algunas especies en extinción o bien los malos tratos, y nada permite afirmar que el proceso se
detendrá allí, atento al activismo que muestran las entidades defensoras de los derechos de los
animales, señalando como una de las vías de mayor auge en la protección de los mismos, su
caracterización dentro de la temática de la defensa del medio ambiente.
Señala que ha sido importante en este sentido la Ley 22.344 referida a la Convención sobre
Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora silvestre, que responde a la
noción de medio ambiente humano, que influye también a la naturaleza como elemento
indispensable para el habitat.
Picasso, a quien seguimos en el tema, destaca en criterio que compartimos, lo siguiente:
Estamos convencidos de que es preciso poner coto a la explotación desenfrenada que el hombre
viene realizando de la naturaleza, y que eso significa, en lo referido a los animales, que debe
protegérselos eficazmente contra los malos tratos, controlarse que la apropiación, la cría y el
tratamiento de los animales destinados a la alimentación del hombre —o para otro propósitos, como
los experimentales- se realice respetando límites precisos y en condiciones que eviten todo
sufrimiento innecesario, y preservar la fauna silvestre.
Picasso, para analizar la cuestión, formula los siguientes planteos:
● En primer término, si en el derecho vigente en la Argentina, es posible afirmar que los animales
son sujetos de derecho.
● En segundo término, y cualquiera sea la respuesta a esta primera pregunta, cabe preguntarse si el
recurso de conferir personalidad jurídica a los animales tiene sentido, si de ese modo puede lograrse
efectivamente incrementar su protección, y si el balance entre los beneficios y los problemas que tal
solución puede traer aparejados arroja, a la postre, un resultado positivo.
A la primera cuestión:
¿En el derecho vigente en la Argentina, es posible afirmar que los animales son sujetos de derecho?
El CCyCN Clasifica a las personas en "humanas" (arts. 19 y ss.) y "jurídicas" (arts. 141 y ss.), lo cual
excluye, también aquí, la posibilidad de predicar como tales a los animales.
Por el contrario, el CCyCN considera que los animales son cosas; el art. 227 se refiere a los
semovientes, al disponer: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una
fuerza externa".
Los arts. 464 inc. "f" y 465 inc. "i" tratan acerca del carácter propio o ganancial de las crías de los
animales.
El art. 1759 considera a los animales una cosa "riesgosa" en los términos del art. 1757.
Los arts. 1947 (incs. "a.ii", "b."ii" y "b.iii"), 1948, 1949 y 1950 se refieren a la adquisición por
apropiación del dominio de los animales. Los arts. 2130, 2141 inc. "a" y 2153 se ocupan del
usufructo constituido "sobre un conjunto de animales".
Los arts. 167 ter a 167 quinquies del Código Penal se ocupan del delito de abigeato (apoderarse
ilegítimamente de cabezas de ganado ajenas), y el art. 183 de ese mismo cuerpo legal reprime como
autor del delito de daño a quien "destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo
dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno".
Por lo demás, en tanto cosas que son, el apoderamiento ilegítimo de un animal puede configurar el
delito de hurto (art. 162 y ss., Código Penal) o de robo (art. 164 y ss., código citado).
Asimismo, la Ley de Impuesto a las Ganancias se ocupa de la determinación del valor de la hacienda
(arts. 52 a 54).
El derecho administrativo (o el derecho alimentario) contempla los requisitos que deben cumplirse
para la elaboración de productos de origen animal, y los controles respectivos (decreto PEN 4238/68,
y sus modificatorias), etc.
Es indudable entonces que en nuestro país existe una profusa y concorde legislación que niega a los
animales el carácter de sujetos de derecho y los considera como objeto de diversos derechos cuyos
titulares son los seres humanos. Claro que los derechos no son absolutos, sino conforme las leyes
que reglamentan su ejercicio (art. 14 y 28 C.N.).
Ello no cambia por el hecho de que algunas de esas cosas tengan un estatus especial, como cuando
se veda la caza o la pesca en cierta época, o cuando se dictan normas para evitar la extinción de
ciertas especies, o se prohíben los malos tratos a los animales. Es que, según los casos, esas
normas protegen intereses económicos humanos —afectados por los abusos de prácticas deportivas
o lucrativas- o combaten prácticas consideradas inmorales o socialmente peligrosas o
inconvenientes.
Así la Ley 14.346 sanciona con la pena de prisión a quien tuviere malos tratos o actos de crueldad
con los animales. En el Derecho ambiental la Ley 22.421 define a la fauna como los animales que
viven libres e independientes del hombre, en ambientes naturales o artificiales, los bravíos o salvajes
que viven bajo el control del hombre o semicautividad, los originariamente domésticos que por
cualquier circunstancia vuelven a la vida salvaje. Ello debe interpretarse en armonía con el resto del
ordenamiento jurídico y no ponerla en contradicción con él (CSJN: Fallos, 278:62).
A la segunda cuestión:
¿El recurso de conferir personalidad jurídica a los animales tiene sentido?
Poniendo el acento en las herramientas concretas que la ley prevé para frenar los malos tratos, los
actos crueles, o la explotación desenfrenada, señala Picasso que, más que pretender soluciones tan
generalizadoras, es preciso continuar desarrollando una compleja trama normativa que tome en
cuenta las variadas situaciones que de hecho se presentan (v.g., los distintos tipos de animales) y
determine niveles de protección. De más está decir que (...) el "acreedor" de los deberes de esas
normas (las ya existentes, y las que puedan dictarse en ese sentido) es y será el Estado, que
encarna, en este punto, el interés humano —cada vez más arraigado en las sociedades actuales- en
tutelar a los animales en tanto seres dotados de sensibilidad.
Entre otras consideraciones, señala que una postura "de máxima", que confiriese personalidad
jurídica plena a los animales, las plantas, los ríos, las piedras, etc., se toparía con serios
inconvenientes ante la variedad del reino animal. ¿Sería persona tanto la ameba como el mono, la
pulga como el elefante?, el mosquito (en el caso nuestro agregamos el Aedes aegypti), y el problema
se potenciaría si entre esas nuevas personas se incluyese a los vegetales y los minerales.
Otro problema es la posibilidad de dar muerte a los animales para emplearlos como alimento, o con
su uso con fines experimentales.
Si todos esos entes son personas, entonces deberían poder hacer valer sus derechos no sólo contra
los seres humanos, sino incluso frente a otros animales, vegetales o minerales. ¿Podrá el cervatillo
acudir a la tutela civil inhibitoria para evitar ser devorado por el león?
Ni qué decir del hecho de que la personalidad jurídica no implica únicamente la existencia de
derechos, sino también la de obligaciones, con lo cual cabría preguntarse de qué modo lograremos
que los animales, los bosques o las piedras acaten los mandatos del legislador.
A los animales los tiene sin cuidado las normas jurídicas, y que
por más que establezcamos a su respecto derechos y deberes jamás
podremos lograr que actúen con arreglo a ese esquema.
No parece que los animales tendrían obligaciones, los derechos extrapatrimoniales estarían
reducidos a su más simple expresión, y los patrimoniales, afectados al solo propósito de hacer vivir
al animal en buenas condiciones. Por lo demás, esa promoción del animal no podría hacerlo salir del
comercio jurídico (es decir, seguiría siendo un posible objeto de los contratos y el derecho de
propiedad).
Si se trata de los derechos extrapatrimoniales, limitados a la protección de la integridad física de los
animales en la medida de lo posible, ese resultado ya se obtiene con la actual protección penal que
reprime los malos tratos y los actos de crueldad, que, en todo caso, habría que desarrollar más
ampliamente. Para el eventual crédito alimentario de los animales contra su amo, bastaría con
establecer una obligación legal (ya existente en Francia a partir del art. 9 de la ley del 10 de julio de
1976) de mantenerlos en condiciones de permitirles una vida conforme a su longevidad natural. Y en
cuanto a las liberalidades, los efectos deseados podrían lograrse mediante una donación o un legado
hecho a una persona humana con cargo de ocuparse del animal en cuestión, o mejorando los
mecanismos de protección que ya existen en la legislación, sin necesidad de crear nuevos sujetos de
derecho.
Destaca igualmente la existencia de una posición intermedia:
No ya en la personificación de los animales, sino en la instrumentación de una categoría intermedia
que, sustrayéndolos del régimen estricto de las cosas, permita el respeto de ciertas particularidades
derivadas de su carácter de seres sensibles, y del hecho de que forman parte del ecosistema.
En esa línea se ubica Saux. Señala el autor que: Ahora bien, soy de la opinión de que la positiva
consideración de la necesidad de tutela de la naturaleza en sí misma (como "recurso escaso", según
Lorenzetti) y de algunos de sus elementos (v.g., los animales), que generan nuevos postulados
"geocentristas" como superación de los "antropocentristas", no debería llevar a la distorsión de
conceptos (jurídicos) a partir de los cuales el Derecho, tanto históricamente como ciencia, se ha
elaborado.
Hay elementos naturales o materiales (el medio ambiente, sus partes y su interacción, el equilibrio
cósmico, los animales, las plantas, los recursos naturales básicos no renovables, las cosas en
cuanto sean susceptibles de apropiación o utilización racional por el hombre) que los nuevos tiempos
requieren que sean protegidos como plataforma esencial de subsistencia del cosmos, del planeta y
de todas las especies que lo habitan. Pero ello no los convierte en "sujetos" de derecho, sino en
elementos que pueden ser integrativos de relaciones jurídicas (patrimoniales o extrapatrimoniales, es
interesante al respecto como referencia no quizás directamente aplicable al tema ahora abordado,
pero sí como categoría jurídica novedosa, la del artículo 17 del CCyC, que reconoce derechos sobre
el cuerpo humano o sus partes pero que no tienen valor económico, sino "afectivo, terapéutico,
científico, humanitario o social").
Es cierto también que en esa línea de interpretación dinámica y evolutiva de tales conceptos
basilares (...) con la que coincidimos (...) existe probablemente la necesidad de pensar estatus
jurídicos nuevos en relación con determinados protagonistas del mundo biológico (como lo
patentizan las aludidas modificaciones hechas recientemente al Código Civil francés, o como lo
marca también el alemán), que abandonen la distinción bipolar clásica entre "personas/cosas", y
refieran a cierta categoría de bienes especialmente protegidos. Pero nos parece que postularlo de
otra manera, personificando seres que no son personas, implica una riesgosa distorsión de
elementos conceptuales básicos que hacen a la estructura misma de la ciencia jurídica.
Los animales —o la naturaleza en sí misma, o la "madre tierra"— no son "personas", sino elementos
que requieren una debida tutela, no siempre o no sólo con miras a la subsistencia humana, sino aún
de sí mismos, y aunque no brinden un provecho directo o práctico o de utilidad biológica para el
hombre (matar una vaca, o un cerdo, o un pollo, o un pez, es operación necesaria para la
subsistencia humana, como sucede por otras razones con la eliminación de bacterias o virus
riesgosos o agresivos, o la de ciertas alimañas peligrosas, o la de mosquitos transmisores de
enfermedades endémicas, como lo vivencia el planeta en estos tiempos). Si fueran personas, sería
delito.
Resguardar especies en riesgo de extinción, sancionar el maltrato o la crueldad con animales
domésticos o salvajes (como se predica, actualmente, con las fiestas taurinas, las jineteadas, la
exhibición de animales en los circos o zoológicos, o la caza de especies salvajes por el puro placer
de matarlos) es un imperativo ético para el ser humano.
Además, personificar ciertos animales y no otros (v.g. los comestibles para el hombre, criterio incluso
mutable en culturas y en tiempos, ya que hay tradiciones alimenticias orientales que predican
consumir especies que en Occidente no son comestibles, como los perros, los monos, las ratas, los
gatos o las víboras) implicaría admitir una suerte de arbitraria clasificación inconciliable con esos
postulados "personalistas" (v.g. un caballo sería persona, o un simio, o un delfín, o un rinoceronte,
pero no una rata, o una cucaracha, o un alacrán).
Por otra parte —y algo de eso señala con acierto Picasso (...)— si el fundamento (esgrimido por
algunos de los que propugnan declarar "personas no humanas" a cierta categoría de homínidos) por
el cual se avala tal postura es la afinidad biológica de ciertos grandes simios con el hombre, ¿no se
está incurriendo en el mismo enfoque antropocentrista que se critica?. ¿Es la inteligencia, o el grado
que se tenga de ella, lo dirimente? ¿O lo es la sensibilidad?. Entendemos que no. La personalidad se
vincula a la "humanidad".
Como cierre de estas modestas reflexiones, entendemos que quizás la cuestión no pase por un
disenso sobre la naturaleza jurídica de los animales, sino por un tema de adecuada categorización.
Tobías, por su parte, sostiene que: “se puede incluso afirmar que, sin ser sujetos de derechos ni
poder ser titulares de derechos subjetivos, los animales –como todo ser viviente y toda la creación –
deben ser respetados: pero ello es consecuencia de deberes impuestos a las personas fundados en
razones vinculadas con intereses propiamente de ellas.
Así, una vía de protección de especies animales o vegetales –y aun genéricamente de la naturaleza
– puede ser ubicada en la temática del derecho ambiental: la Ley 22.344 referida a la Convención
sobre comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre incluye a la
naturaleza como elemento indispensable para el habitat humano.
De cualquier modo, el tema tiene características jurídicas novedosas e inquietantes.
El derecho ambiental exalta la noción de solidaridad y uno de sus principios es el de sustentabilidad
cuyo propósito esencial es “intergeneracional”, es decir, no sólo resguardar los intereses de las
generaciones actuales, sino los de las generaciones futuras. De ahí que el resguardo de los seres de
la naturaleza – animados o no animados –puede no poner necesariamente en juego el interés de las
generaciones actuales, sino exclusivamente de las por venir. La tutela ambiental, en ese caso,
plantea el problema si las cosas de la naturaleza o el interés de las generaciones futuras no
requerirían un standard jurídico propio (no necesariamente en la forma de sujeto de derecho).
Luego de exponer ambas posiciones, Picasso señala
Descreemos de la utilidad de una "vía intermedia" que distinga a los animales del régimen de las
cosas y los convierta en una suerte de tertium genus entre los sujetos y los objetos de derecho. Es
que nada obsta a que, pese a ser considerados cosas, los animales gocen de un estatuto especial,
diferente del de otros entes englobados en esa categoría; de hecho, muchas cosas reciben ya
diversos tratamientos legales (v.g., los bosques nativos, protegidos por la ley 26.331), sin por ello
haber perdido aquella calidad, igual, la Ley 22.344 referida a la Convención sobre Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora silvestre.
En este punto, cabe recordar que el derecho ambiental —en el cual se subsume actualmente buena
parte de la problemática animal- ha experimentado en nuestro país un importante desarrollo durante
las últimas décadas, sin necesidad de personificar a los animales ni a la naturaleza, o de excluir a
aquellos de la categoría de las cosas. Y eso no ha impedido la instauración de una legitimación muy
amplia no sólo a los efectos resarcitorios sino, incluso, a los fines preventivos (arts. 43, Constitución
Nacional, y 30, Ley 25.675).
Finalmente, se pregunta si, al pretender "personificar" a los animales, los seres humanos no
estaremos llevando a su máxima expresión —paradójicamente- la mirada moderna que pone al
hombre en el centro del mundo y lo erige en amo de la naturaleza.
La idea de que para "salvar" a los animales hay que convertirlos en personas, ¿no encerrará, al fin y
al cabo, una ilusión narcisista de nuestra especie? ¿Por qué no pensar, en cambio, que respetar a
los animales implica, precisamente, dejarlos en paz lo más que se pueda, en vez de incluirlos como
involuntarios actores en el teatro del derecho humano? Acaso algún día la ley declare,
efectivamente, que los monos, los ciempiés o las comadrejas son personas, pero mucho tememos
que los destinatarios de tan augusta distinción no se conmoverán demasiado por ella.
Porque al fin y al cabo, no serán esas nuevas "personas" quienes podrán expresar sus deseos y
necesidades, y pelear por ellos ante un tribunal, sino que esa tarea corresponderá, obviamente, a
sus "representantes" humanos.
Se pregunta ¿Estamos tan seguros de que ellos sabrán cabalmente lo que sus representados
necesitan?
En realidad, el hombre ha fantaseado desde siempre con convertir a los animales en personas. Los
cuentos medievales — muchos de los cuales siguen siendo populares en nuestros días- están
plagados de animales que hablan e interactúan con los humanos (...) Tal vez (...) logramos hacerle
pronunciar, en boca de los animales, el lenguaje humano, que lejos de ser un instrumento de
liberación, lo es de sumisión y esclavitud.
Consideramos necesario que las legislaciones deben tomar medidas contra las personas que dañan
la naturaleza y a los animales. Corresponde también una gestión integral, sistemática y global de las
cuestiones que ello implica. Asimismo, compartimos la necesidad de limitar los derechos individuales
y preservar el medio ambiente para generaciones futuras (nuestra posteridad, para usar la
terminología del preámbulo de la C.N.), pero entendemos que ello es así igualmente en vista a los
intereses de las personas humanas y que, en definitiva, sólo el hombre es persona.
Persona humana (I)
Persona humana
Terminología:
Vélez, siguiendo a Freitas (art.17 del Esboço y su nota), la llama personas de existencia visible;
Orgaz, personas individuales; la derogada Ley del nombre, personas naturales; Bibiloni, los
proyectos de reforma de de 1936, el anteproyecto de 1954 le llaman persona física; el Proyecto de
Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio de 1998, la llama
“Persona humana”, y, en el mismo sentido, el CCyCN (Ley 26.994) la llama “Persona humana”, aun
cuando en el artículo 1513 la llama “persona física” al igual que en el Anexo II, de la Ley 26.994, art.
3.1 respecto de las modificaciones a la Ley 24.240, modificada por la Ley 26.361.
Persona humana - Diversos períodos

Distinguiremos en la existencia de la persona humana, dos períodos: el primero, que comienza con
la concepción de la criatura y culmina con el nacimiento, y el segundo, que se inicia con el
nacimiento y acaba con la muerte.
Persona por nacer
Persona nacida
concepción
nacimiento
PERSONA HUMANA
muerte
Persona humana - Diversos períodos

El comienzo y fin de la existencia de la persona humana marca los límites de su tránsito por la vida y,
desde el punto de vista iusfolosófico, da idea de la temporalidad y precariedad.
La determinación temporal de ambos momentos reviste una relevancia superlativa para el derecho:
ellos determinan la vigencia de la personalidad jurídica y la calidad, por ende, de sujeto de derecho.
En otras épocas se trataban de nociones sobreentendidas, sobre las que no había discusión, hasta
que se hizo sentir el impacto de descubrimientos científicos y tecnológicos que llevan a profundizar y
reconsiderar ambos momentos, en una compleja discusión que no puede darse por concluida.
Planteo de la cuestión
Por ello, de manera previa, en este tema de la persona humana corresponde señalar que las
cuestiones que involucra no son pacíficas, sino que han dividido las opiniones de los juristas, amén
de teólogos, filósofos, antropólogos, y hombres de diversas ciencias, y de la bioética, y tales
cuestiones -complejas- no pueden estimarse concluidas. De allí que, al expresar nuestra opinión, lo
hacemos en plena conciencia y respetando a quienes tienen diversa formas de concebir la materia
de la que tratamos.
Planteo de la cuestión
Por razones expositivas, iniciaremos el desarrollo del tema recordando el sistema de Vélez, para
seguir con la redacción propuesta por la comisión redactora del Anteproyecto de CCyCN, sus
fundamentos, sus críticas, el impacto del fallo Artavia Murillo, de la Ley 26.862 y su decreto
Reglamentario, la opinión de los médicos expuesta en solicitada en medios masivos de difusión en la
provincia, las conclusiones de las XXIV Jornadas de Derecho Civil sobre la materia, hasta llegar a la
redacción final del art. 19 del CCyCN. Luego realizaremos un breve comentario de la ley No 27.610,
publicada el 15/01/2021 en el Boletín Oficial bajo el título: ̈Interrupción Voluntaria del Embarazo ̈,
también llamada ̈Ley de Aborto ̈ porque legaliza el aborto en nuestro país, sin dejar de señalar que
interpretamos que el tema no ha concluido, y que sigue abierto y genera numerosos interrogantes,
con distintas respuestas. En su desarrollo formularemos las aclaraciones conceptuales que
estimamos necesarias.
Código Civil velezano

Del Código velezano recordamos, las siguientes normas:
Art. 30, que contenía la definición de persona: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir
derechos o contraer obligaciones” (hablaba de ente porque distinguía dos clases de personas).
El art. 51 definía a la persona de existencia visible: “Todos los entes que presentasen signos
característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia
visible”
En el art. 63, definía a las personas por nacer: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido
están concebidas en el seno materno ̈.
En el art. 264 conforme Ley 26.264 al referir a la patria potestad, hoy llamada con razón,
responsabilidad parental, decía que es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Código Civil y Comercial de la Nación

Regula en el Libro primero: Parte general, Título I: “Persona Humana”, Capítulo 1. Comienzo de la
existencia. Regula la persona por nacer como incapaz de ejercicio en el art. 24 inc. a ); dispone en
los arts. 100 y 101 inc. a) que actúan por medio de sus representantes. Introduce numerosas
modificaciones, entre ellas, en las fuentes de filiación, y en materia sucesoria, vinculadas a la
cuestión.
Elimina la definición del artículo 30 del Código Civil velezano, así como la definición de persona
humana (art. 51). Tampoco define qué se entiende por “concepción”. En el art. 638 (responsabilidad
parental) en lo pertinente dice: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección,
desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”, suprime la
frase “desde la concepción”.
Fundamentos del Anteproyecto del CCyCN
En los Fundamentos se expresa: “El Libro Primero se abre con la regulación de la persona humana;
ella es, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, la figura central del derecho. En
seguimiento del Proyecto de 1998, que tanta influencia tiene en este Anteproyecto, se utiliza la
denominación “persona humana” y se elimina la definición del artículo 30 del Código Civil vigente”.
Nota de elevación del Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código
de Comercio de 1998
En lo pertinente expresó que:
"La noción de persona proviene de la naturaleza, es persona todo ser humano por el sólo hecho de
serlo y la definición de persona a partir de la capacidad de derecho confunde el sujeto con uno de
sus atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es concedida por el
ordenamiento jurídico. La idea del Proyecto es, por el contrario, que la persona es un concepto
anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin...“.
Eliminación de la definición de persona (art. 30 del Código velezano).

Atento a que con la noción de persona se hace referencia a una realidad que es preexistente al
propio ordenamiento jurídico, a la vez que supera la identificación de la personalidad con la
capacidad, teniendo en cuenta las razones dadas en la nota de elevación del Proyecto de 1998, que
compartimos y a las que remiten los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de
la Nación, estimamos que resulta positivo como técnica legislativa la eliminación de la definición de
persona, a partir de la capacidad de derecho, contenida en el art. 30 del Código velezano.
Persona humana (II)
Persona humana
Esta terminología (Persona humana), como dice Tobías, es suficientemente caracterizadora: La
calidad de ser humano determina la calidad de persona humana para el derecho.
No puede investir esa calidad quien no es ser humano, ni tampoco dejar de tener esa condición
quién lo es.
La asignación del término “humana”, es por sí toda una definición que reafirma la postura sostenida
(...): solo el ser humano es persona y todo ser humano es persona (Rivera -Crovi).
Comentarios del Código velezano

Sin embargo, aún siendo suficientemente caracterizadora la denominación de persona humana, no
compartimos la eliminación de la definición de persona de existencia visible que traía el art. 51. Por
el contrario, estimamos que se debería haber mantenido.
En efecto, el art. 51 establecía que: “Todos los entes que presentasen signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.
Más allá de las críticas de las que fue objeto, y en una interpretación dinámica de la norma, como
dice Rabinovich Berkman, el objetivo de Vélez fue consolidar legalmente la identificación total entre
persona y ente humano, inspirada en Savigny y Freitas. Ello resulta acorde al estado actual de la
ciencia que permite contemplar circunstancias nuevas, no previstas ni imaginables por su autor (caso
del sistema de protección del nasciturus), toda vez que es un signo característico de humanidad su
estructura genética, perfectamente determinable, en cualquier embrión humano.

Señala Rabinovich Berkman que Vélez conocía las soluciones latinas y españolas, pero prefirió las
de Freitas, para quien los signos característicos de humanidad no sólo tienen que ver con el cuerpo,
sino también con el espíritu, por ser el humano un ente compuesto de ambos.
Yendo al texto del art. 51, recuerda que cualidades son “cada una de las circunstancias o caracteres
que distinguen a las personas o cosas...” y accidentes son “cualidades o estados que aparecen en
una cosa sin que sean parte de su esencia o naturaleza”. Desde un punto de vista externo, son
cualidades o accidentes el sexo, el color de la piel, las formas anatómicas, la belleza o fealdad, las
deformaciones, discapacidades, las enfermedades, etc., pero como la persona de existencia visible
es un compuesto de cuerpo y espíritu, las cualidades o accidentes, también pueden ser interiores,
espirituales, racionales: los grados de inteligencia, las deficiencias mentales, etcétera, pero ello no
altera su esencia, ni su sustancia.

El descubrimiento del Genoma humano dio nueva actualidad a esta norma. Ser humano es el
individuo que pertenece a la especie humana. El genoma humano permite establecer la identidad
genética de todo ser humano mediante la identificación cromosómica (ADN).
El conocimiento del genoma humano permite aseverar, sin dudas, la condición de ser humano, su
diferenciación con todo otro habitante del planeta y su carácter único e irrepetible, cualquiera sea el
lugar de la concepción y la edad del sujeto.

Por otra parte, Vélez Sarsfield tuvo especial consideración por la persona. Afirmó en el oficio de
remisión que “a todos los títulos del derecho referentes a las personas he dado una mayor extensión
que la que regularmente tienen a fin de que materias muy importantes se hallen completamente
legisladas”. Entre otras menciones podemos recordar que suprimió la muerte civil (art. 103 del CC),
reconoció la calidad de persona humana desde la concepción (arts. 63 y 70 del CC) y para que no se
la confunda con una cosa o con parte de las entrañas de la madre, la llamó precisamente “persona”,
“persona por nacer”.
En el art. 63 del C.C. estableció que "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están
concebidas en el seno materno" y el art.70 dispuso: "Desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de la persona...“. Con ello afirmó dos cosas: 1) que desde la concepción
comienza la vida como ser biológico, y 2) con la concepción comienza también la existencia de la
"persona" como sujeto de derecho.

Como la persona por nacer es un ser indefenso y débil, que no puede actuar por sí mismo, la
catalogó como un incapaz de hecho absoluto. Para suplir su incapacidad instituyó el remedio la
representación, confiándola primero a sus padres (progenitores) y a falta o impedimento de ellos, a
un curador (art. 57), complementada por la asistencia y representación del Ministerio de Menores
(art. 59).

En la nota al art. 63 expresó que: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen
en el vientre de la madre. Si fueran personas futuras, no habría sujeto que representar. El art. 22 del
Cód. de Austria dice: “Los hijos que aún no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes,
desde el momento de su concepción. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus
derechos y no de un tercero. Lo mismo el Cód. de Luisiana, art. 29, y el de Prusia, 1a parte, tít. 1, art.
10. Pero el Cód. de Chile, en el art. 74, dice: “Que la existencia legal de toda persona principia al
nacer”; pero si los que aún no han nacido no son personas, ¿por qué no se puede ejecutar una pena
en una mujer embarazada? En el Derecho Romano había acciones sobre este punto. Nasciturus
habetur pro nato. Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur, etc. etc. Se oponen a
éstos, otros textos del Digesto...”
Comentarios del Código Velezano

En la nota al art. 72 respecto de la viabilidad, Vélez Sarsfield exponía las razones que lo llevaron a
rechazar tal exigencia en nuestro derecho. Señalaba: “Esta doctrina no tiene ningún fundamento,
pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la
existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda
tener esa existencia. Éste es el derecho general, y no se comprende qué motivo haya para introducir
una restricción respecto al recién nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de
circunstancias exteriores y no de la viabilidad. Por otra parte, ¿cómo conocer el día de la
concepción? ¿Qué médico puede decir que el nacido no ha estado sino 178 días en el vientre de la
madre, y no los 180, los seis meses fijados por las leyes? Se abriría así, una puerta a la
incertidumbre de los juicios individuales, y a las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre
el tiempo que el hijo hubiese estado en el vientre materno, por la imperfección de su constitución
material, que vendría a decidir de los derechos más importantes. Decimos lo mismo respecto de los
vicios orgánicos que el recién nacido presente. No porque una persona parezca con signos
indudables de una pronta muerte, queda incapaz de derecho. Sería preciso también que la ley fijara
el tiempo en que el vicio orgánico debía desenvolverse para causar incapacidad del recién nacido, y
la ciencia por cierto no podría asegurar qué días o qué horas de vida le quedaban al nacido con un
vicio orgánico. Savigny ha tratado esta materia extensamente en el apéndice 1 del tomo 2.”
Comentarios del Código Velezano

Se explica que el art. 70 velezano haya establecido que la vida comienza desde concepción en el
seno materno, porque en la época de la sanción del código (1871), no se podía concebir la idea de
que la fecundación del óvulo podía realizarse en otro lugar que no fuera en el seno materno. Pero
hoy la fecundación in vitro (F.I.V.) posibilita hacerlo fuera de él, permitiendo la posterior implantación
en la madre. Pero así como no importaba que el nacimiento fuera espontáneo o por intervención
quirúrgica (art. 71 del Código Civil), por el art. 16 del mismo código, analógicamente, lo mismo cabía
decir de la concepción y si alguna duda había acerca si el nacimiento tuvo lugar con o sin vida, la ley
presumía que lo ha sido con vida (art. 75).
Vale decir que había que concluir, con una interpretación dinámica del Derecho, que con el Código
velezano, desde la concepción (dentro o fuera del seno materno) comienza la existencia de la
persona. Antes del nacimiento se encuentra en la etapa inicial y el ser humano, como ser biológico,
transita diversos movimientos desde su inicio hasta concluir su existencia con la muerte.

Vélez Sársfield, inspirado en Texeira de Freitas se apartó de todas las legislaciones de su época,
pues aportó una solución jurídica que se forja sin antecedente legal alguno. Sabía que al ser el
código una ley que reglamenta a la Constitución Nacional, debía seguir su espíritu y entendió que el
ser humano es soporte de la personalidad. No olvidó que conforme el Preámbulo de la Constitución
Nacional, la misma fue dictada no sólo para los constituyentes y sus contemporáneos, sino también
para la “posteridad”.
Ello envuelve una cosmovisión de la vida y del derecho, protegiendo la vida humana desde la misma
concepción, penetrando en la realidad estructural y ontológica del ser humano a fin de brindarle una
adecuada e integral protección jurídica.
Vélez, adelantándose a los tiempos, inició una nueva etapa en la codificación comparada, vale decir
el niño en el seno materno no es parte de la madre, no es porción de sus vísceras, no es una
persona futura, es persona desde la concepción misma.
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación

En el Anteproyecto, el artículo estaba redactado de la siguiente manera:
“19: Comienzo de la existencia: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en
el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la
implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección
del embrión no implantado.”
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación

De allí es que el Anteproyecto distinguía tres hipótesis, de las que surgen distintas consecuencias,
en relación al tema vinculado con la personalidad
● 1- Embrión concebido en el seno materno;
● 2- Embrión concebido in vitro implantado en el seno materno;
● 3- Embrión concebido in vitro, aún no implantado en el seno materno.
De ello se sigue que:
● El Embrión concebido en el seno materno es persona desde su inicio.
● El embrión concebido in vitro implantado en el seno materno, es
persona desde la implantación.
● El embrión concebido in vitro, aún no implantado en el seno materno,
no le reconoce personalidad y se introducen cuestiones acerca de su naturaleza jurídica. La remisión
a una ley especial no es suficiente. Se encontraban en el limbo jurídico, en tanto que los gametos,
encuadrarían en el art. 17 del Anteproyecto.
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación - Críticas

Señalan Catalina Arias de Ronchietto y Jorge Nicolás Lafferriere, respecto del embrión concebido
por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y no implantado, que en ningún lugar se
prohíbe su destrucción, ni su concepción con fines comerciales o biotecnológicos.
El Anteproyecto introduce una discriminación inaceptable a la luz de los Derechos Humanos,
distingue los embriones según el lugar en que fueron concebidos: embriones de 1° y de 2° categoría,
embriones con derecho a vivir y embriones sin derecho a vivir, toda vez que el embrión concebido en
forma extracorpórea no es considerado persona mientras no sea implantado en la mujer. Esa
despersonalización limitaría los obstáculos éticos jurídicos y no se entiende qué protección podría
darle una ley especial, ante los numerosos problemas que se plantean, entre otros, el problema de
los embriones supernumerarios o sobrantes.
El tema tiene significativa trascendencia moral, jurídica y social y se vincula con el respeto que el
derecho debe tener por la vida humana, desde que entre el embrión implantado y no implantado, no
hay diferencia sustancial, la diferencia es solo accidental, la da el lugar en el que se encuentra.
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación - Críticas

Tobías señala: “El criterio propuesto es objetable y constituye, a mi juicio, la más grave de las
innovaciones contenidas en el libro que se considera”.
Ricardo Bach de Chazal dice que ello resulta anticientífico, injusto, irrazonable, inconstitucional y
peligroso.
Ronchietto – Lafferriere, agregan que introduce una irrazonable distinción entre los concebidos
humanos, que no encuentra justificación y genera rechazo y perplejidad por la arbitrariedad en sí
misma y por la desprotección a la que arroja a los embriones humanos –hijos, hermanos y pacientes-
no transferidos.
La distinción es irrazonable (contraria al art. 3) y arbitraria. El embrión es “otro” y merece
reconocimiento jurídico en el ámbito de alteridad, para no contradecir el art. 15 de la Constitución
Nacional. El embrión no es cosa, ni instrumento, ni material genético disponible. No es un material
descartable como el apéndice, que se saca y tira a la basura. Si se asimila a las cosas ¿De qué trato
respetuoso al embrión se habla?
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación - Fundamentos (primeros)

La primera versión de los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y comercial se, expresaba:
“La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el estado actual de las técnicas
de reproducción humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión
fuera del seno materno”.
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación - Fundamentos (segundos)

En la versión elevada al Senado de la Nación, se expuso:
“...Es importante señalar que, dentro de un Código Civil, la persona es regulada a los fines de
establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial
como extrapatrimonial en el ordenamiento civil, sin ingresar en otros ámbitos, como puede ser el
derecho penal, conducido por otros principios. Desde esa perspectiva, el anteproyecto no varía el
estatus legal del comienzo de la persona, en tanto se reconocen efectos desde la concepción en
seno materno, como ocurre en el derecho vigente, a punto tal, que se ha conservado hasta su
antigua terminología. Conforme con la regulación de la filiación por técnicas de reproducción humana
asistida, el anteproyecto agrega los efectos para el caso del embrión implantado en el cuerpo de la
mujer; en este sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el estado actual de las técnicas de
reproducción humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de
la mujer. Esta posición en el código civil no significa que los embriones no implantados no tengan
protección alguna, sino que, tal como sucede en el derecho comparado, corresponde que esta
importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevén su revisión periódica,
dado el permanente avance científico en la materia.”
Interrogantes que plantea

¿El embrión es vida humana?
¿Si es vida humana le corresponde el reconocimiento de la personalidad?
¿Si el avance de la biotecnología hiciera posible el desarrollo del embrión fuera del seno materno,
cambiarían la cuestión?
¿Se subordina el estatus jurídico del embrión a la ciencia por una cuestión de viabilidad?
¿La circunstancia de que no se encuentre en su medio ambiente y por eso no tenga posibilidad de
desarrollo fuera del seno de mujer es suficiente para negarle personalidad?
El lugar donde se produce la concepción ¿cambia la sustancia del ser así concebido? O bien, ¿el
lugar donde se produce la concepción no es más que un accidente?
¿Se corresponde la norma proyectada con la CN y los Tratados Internacionales de DDHH?
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación - Fundamentos - Críticas

El fundamento da una respuesta de tipo Kelseniana. Aun cuando la persona sea concebida por
TFHA, sustancialmente se trata de vida humana, por lo que no cabe hacer distinción, según el lugar
en el que se encuentre, como tampoco corresponde hacerla entre el nacido y el no nacido.
El proceso de desarrollo es un proceso continuo que no muestra ninguna demarcación pronunciada
y que no permite ninguna división precisa de las distintas etapas del desarrollo de la vida humana. El
proceso no finaliza ni siquiera con el nacimiento; los fenómenos de la conciencia que son específicos
de la personalidad humana, por ejemplo, aparecen por primera vez bastante tiempo después del
nacimiento. Por lo tanto una concepción integral de la persona no puede limitarse a proteger al ser
humano “realizado” después del nacimiento. Tampoco antes de nacer puede efectuarse ninguna
distinción entre las diversas fases anteriores al nacimiento de esta vida que se desarrolla
continuamente por sí misma.

Se señala como fundamento el Proyecto de 1998, pero contradice de manera expresa lo
manifestado en la nota de elevación del Proyecto de 1998, a la que antes hemos referido, en la que
se ha expresado que:
"La noción de persona proviene de la naturaleza, es persona todo ser humano por el sólo hecho de
serlo y la definición de persona a partir de la capacidad de derecho confunde el sujeto con uno de
sus atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es concedida por el
ordenamiento jurídico. La idea del Proyecto es, por el contrario, que la persona es un concepto
anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin..."
En el punto 3. agregaba: “Al tratar del comienzo de la existencia de las personas se dispone que ello
se produce con la concepción; se elimina la expresión “en el seno materno” para que queden
comprendidas las concepciones extrauterinas. El texto se adecua entonces no sólo a la realidad
científica vigente, sino también a la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 4°, inc.
1°).”
No es correcta la afirmación del Fundamento de que al usar la terminología del Código de Vélez, se
haya mantenido la situación como en el derecho hasta entonces vigente. No era esa la conclusión a
que se llegaba en el derecho con el Código velezano, conforme se ha considerado anteriormente.
Por otra parte, ha señalado con acierto López de Zavalía (h) que: “No es el código de Vélez el que se
quiere derogar, sino el de varias generaciones de argentinos" .
La regulación proyectada establecía una gran diferencia con el Código de Vélez Sarsfield al que ya
hemos referido.
Para comprender mejor, veamos un poco de historia.
Interpretación histórica: Derecho Romano

El comienzo de la existencia en Roma se daba con el nacimiento, pues era lo que demostraba la
experiencia. El hombre era, hasta hace unas décadas, bastante ignorante del proceso de
reproducción y desarrollo del embrión humanos. Por ello a nadie debe asombrar que los antiguos
pueblos romanos consideraron que el objeto a proteger era el vientre de la mujer. La experiencia
demostraba que de su seno nacía un humano nuevo que pertenecía al grupo. Si bien lo custodiado
no era la criatura sino el vientre, el criterio era que protegiendo el vientre se protegía la criatura.
Pero aun cuando el nonato era considerado víscera de la madre, esto no importaba una atribución
de potestad a la madre, ni el derecho a deshacerse de él. La mujer encinta era menos dueña de su
vientre, ya que había un interés colectivo en el feliz término de la gestación que la hacía objeto de
cuidados especiales y de la protección del grupo, vinculado esto también con el culto a los ancestros.

El nasciturus no es quien va a nacer sino quien puede nacer y ser una criatura independiente, lo que
no va a pasar con otra víscera u otro órgano de la madre, por ello es transitorio, porque podía
transformarse y tomar forma y características humanas y vivir autónomamente. De allí que se buscó
la protección que se grafica con la máxima “El concebido debe ser tenido como ya nacido en todo lo
que lo beneficie...”
Ontológicamente el Derecho Romano equiparaba al concebido con el nacido.
La protección del nasciturus se encargaba al curador de vientre. Es una elipse en el decir, ya que se
quería referir al nasciturus. Se buscaba brindar a la madre gestante las posibilidades de llegar a un
parto exitoso. Toda mujer tiene vientre, pero sólo la embarazada tenía esta curatela. El vientre
cuidado era el de la mujer encinta.

Atento a que “el concebido debe ser tenido como ya nacido en todo lo que lo beneficie...”, si una
mujer caía en esclavitud esclava era con todas sus vísceras, con su corazón, su estómago, sus
pulmones, su útero, etc., pero el nasciturus que llevaba en su seno no nacía esclavo, nacía libre. Si
una mujer era condenada a muerte, ejecutada era con sus vísceras, pero si estaba embarazada se
acostumbraba a esperar a que diera a luz para que el inocente no sufriera la calamidad de su madre.
Si una mujer fallecía de muerte natural, cremada o sepultada era con todas sus vísceras, pero si
estaba embarazada, una primitiva ley de la época de los reyes mandaba que se abriera el vientre
para extraer al nasciturus y darle la posibilidad de vivir. Si fallecía el padre se abría la sucesión,
debía suministrarse alimentos a la madre y al hijo y reservarse una parte de la herencia para el caso
que naciera con vida.

No obstante ello cabe aclarar que la diferencia del Código Civil Argentino con el Derecho Romano
sólo está en la formulación técnica de la situación jurídica de la persona por nacer.
Sólo en eso hay diferencia, no en lo demás, porque el régimen universal, heredado del concepto
romano, dice así: el por nacer no es persona sino después del nacimiento, pero por recurso de
ficción se entiende que ya está nacido al momento de la concepción, si se trata de sus propios
derechos, o cuando haya de aprovecharle. El Código Civil formula las cosas de modo distinto, pero
sustancialmente no hay cambios. El por nacer adquiere derechos desde la concepción en adelante, y
esa adquisición queda pendiente del hecho cierto del nacimiento con vida, ocurrido el cual, la
adquisición se consolida con carácter definitivo e irrevocable.
Normas posteriores al Código velezano

La Ley de Seguros no 17.418 (seguro de personas - Seguro sobre la vida) en el art. 145, establece
que: “... Designación de hijos. Cuando se designe a los hijos se entiende los concebidos (...) al
tiempo de ocurrido el evento previsto...”
Ley 24.004 sobre ejercicio profesional de enfermería, en el art. 10, establece: “Son obligaciones de
los profesionales o auxiliares de la enfermería: a) Respetar en todas sus acciones la dignidad de la
persona humana, sin distinción de ninguna naturaleza; b) Respetar en las personas el derecho a la
vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte...”
Ley 24.901 sobre sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de
personas con discapacidad, en el art. 14, prescribe: “Prestaciones preventivas. La madre y el niño
tendrán garantizados desde el momento de la concepción, los controles, atención y prevención
adecuados para su óptimo desarrollo físico-psíquico y social”.
Normas posteriores al Código velezano

Ley 24.714 sobre Asignaciones Familiares, art. 9, establece: “La asignación prenatal consistirá en el
pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde el momento de la
concepción hasta el nacimiento del hijo...”.
La Ley 26.413 sobre Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, prescribe en el art. 40
que: “Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción
en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca
inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones,
respectivamente”.
Proyectos de reforma
El Anteproyecto Bibiloni, art. 37, primera redacción, y art. 35, segunda redacción; Proyecto de 1936,
art. 20; Anteproyecto de 1954, art. 24 y los Proyectos de Reforma elaborados por iniciativa estatal,
en los años 1987 y 1993, mantienen el sistema del código. Igualmente, el Proyecto de 1998.
Constituciones Provinciales
Siguiendo ese principio, se observa como las provincias en sus constituciones, se pronuncian por el
derecho a la vida desde la concepción: Buenos Aires, establece que todas las personas en la
provincia gozan del “derecho a la vida”; desde su concepción (art. 12); Catamarca garantiza como
derecho especial de la niñez; la vida, “desde su concepción” (art. 65, inc. III, 1); Chaco: queda
garantizado a todas las personas el derecho a la vida y a la libertad, desde la concepción, art. 15
inc.1); Córdoba tiene dos afirmaciones: 1) “la vida desde su concepción, la dignidad y la integridad
física y moral de las personas son inviolables” (art. 4); “Todas las personas en la provincia gozan de
los siguientes derechos (...): a la vida, desde la concepción” (art. 19 inc. 1); Formosa: ”Todo ser
humano tiene derecho a la vida desde el momento de su concepción”; (art. 5); Tucumán: La
provincia procura que las personas gocen del derecho “a una existencia digna desde la concepción”,
a la vez que el Estado garantizará el derecho a la vida desde la concepción (arts. 40 y 146); Santiago
del Estero: todas las personas gozan del derecho “a la vida en general desde el momento mismo de
la concepción” (art. 16 inc. 1o).- Otras constituciones provinciales se expresan en la misma línea.
Constitución Nacional
Entre otros, en el preámbulo, en cuanto protege a la posteridad, en sus arts. 15, 16, 20, 33, 75 inc.
inc. 22, con la incorporación de los Tratados Internacionales y en el inc. 23 segundo párrafo, que
establece que “Corresponde al Congreso: “... Dictar un régimen de Seguridad Social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Tratados Internacionales
- Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 16 establece que:
“Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.”
Su preámbulo refiere a la dignidad de “todos los miembros de la familia humana”, de la cual derivan
derechos iguales e inalienables.
- Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. Art. 6 dice: “Todo ser humano tiene derecho, en
todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Convención Americana de Derechos Humanos: Arts. 1.2 prescribe que: “para los efectos de esta
convención persona es todo ser humano” y que toda persona (es decir todo ser humano) “tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 3). Art. 4 establece que: “Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida”; y que este derecho “estará protegido por la ley, y en
general, a partir del momento de la concepción”.
4) Convención de los Derechos del Niño afirma, en su preámbulo, que el niño, “por su falta de
madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento”, con lo que está demostrando claramente que la
intención del legislador internacional es considerar niño al por nacer, sujeto de derechos y acreedor
de protección legal. El art. 1o de la Convención afirma que niño es todo ser humano menor de 18
años de edad.
La ley 23.849 en el art. 2 al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, en la reserva y
declaraciones de la República Argentina, con relación al art.1o de tal Convención se declara que por
niño debe interpretarse en el sentido “que se entiende por niño todo ser humano desde el momento
de su concepción y hasta los 18 años de edad” y con relación al art. 24 inc. f) de la convención se
considera que “... las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de
manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los
Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación de los
padres y la educación para la paternidad responsable.”
De esta manera, toda la convención sobre los derechos del niño, debe ser interpretada, en especial
cuando reconoce al niño y por lo tanto también al por nacer, el derecho a la vida, a la integridad
física y psíquica, a la salud, a la identidad, al conocimiento de sus padres, etc. Especialmente
cuando afirma en su art. 3o que por cualquier medida que se tome respecto a los niños la
consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño, no el de sus padres, no la
elección de la madre, no el interés de la investigación científica, como tampoco razones
demográficas, etc.

Conforme lo expuesto y como dice Tobías, “no creo, por lo dicho, que el criterio del art. 19 (del
Proyecto de Código Civil 2012) sea de aquellos que expresan ‘un alto grado de consenso existente
en la comunidad’ (se dice en los fundamentos que la mayoría de los artículos revisten esa
característica); ni que resulte de ‘valores regulados en el bloque de constitucionalidad’; ni que se
respalde ‘en decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en nuestro país’ (se expresa en
los Fundamentos la adopción de esas pautas para los supuestos controvertidos)”.
Distinciones conceptuales
Concepción es el hecho biológico de la formación del nuevo ser. Es un instante, un momento. La
concepción se predica del nuevo ser, marcando su inicio biológico y jurídico.
Embarazo es el estado biológico de la mujer que ha concebido mientras dura el período de la
gestación, es decir, insume un plazo. El embarazo se predica de la mujer.
El nacimiento sólo cambia el medio físico en que se desarrolla la vida del nuevo ser.
La viabilidad es la aptitud para seguir viviendo y depende del grado de sofisticación de los medios de
apoyo a la vida con que se asiste al bebé (niño por nacer) y no hace a la calidad de humano o vida
del bebé (niño por nacer) en sí. Ser viable significa tener aptitud para llevar una existencia
independiente y el por nacer, o una niña o un niño de tres kgr. por ejemplo, no es viable igual que
otro que no llegó a la edad escolar y se lo abandona, igual un anciano incapacitado por una
hemiplejia porque perdió la capacidad de desarrollar una vida independiente.
Técnicas de fecundación humana asistida

Como señala Julio César Rivera, el hito en la materia se encuentra en el año 1978, en que nace
Luisa Brown, el ”primer bebé de probeta”; de allí en más el avance constante en este campo de la
ciencia, determinó la existencia de bancos de semen y de óvulos y la posibilidad de congelarlos.
Desde el año 1984, la difícil problemática jurídica se ve agudizada por un nuevo avance científico
consistente en la posibilidad de congelar embriones humanos 100 .
Las TFHA comprenden aquellos medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto
de la procreación.
Las TFHA pueden ser intra corpóreas (inseminación artificial) o extracorpóreas (fecundación in vitro).
Por inseminación artificial se entiende la intervención médica mediante la cual se introduce el semen
en el organismo femenino, no a través del acto sexual normal, sino de manera artificial, a fin de
producir la fecundación. Puede ser homóloga (cuando se practica con semen del marido o
heteróloga (cuando se practica con un semen de un dador no vinculado a la mujer receptora por
vínculo matrimonial). En algunas legislaciones se equipara la inseminación homóloga a la hecha por
el conviviente.
Técnicas de fecundación humana asistida

Por fecundación extracorpórea o in vitro se comprende el conjunto de intervenciones médicas que
van desde la obtención del óvulo y el esperma, hasta la implantación del óvulo fecundado en el útero
propio o adoptivo para el ulterior desarrollo del mismo. Se conocen distintos métodos:
a) F.I.V: En este caso el semen, que se obtiene por la masturbación, manual o mecánica, o mediante
un preservativo adaptado, se coloca con los óvulos obtenidos mediante aspiración, en una plaqueta
especial que permanece en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la fertilización. Producida
ésta se transfieren algunos embriones a la madre, pudiendo congelarse los restantes.
b) G.I.F.T (transferencia de los gametos en las trompas de Falopio): Consiste en colocar en cada una
de las trompas dos óvulos, también extraídos mediante laparoscopia, y espermatozoides para que
fecunden a aquéllos en las propias trompas, es decir, en el ámbito en que normalmente se produce
la fecundación.
En estos casos la fecundación puede también lograrse con semen del marido, del concubino o de un
dador que no tiene ningún vínculo con la dadora del óvulo. Asimismo, la implantación puede hacerse
en el vientre de la persona cuyo óvulo se fecunda, o en el de otra mujer (madre portadora)
Las TFHA, introducen otras cuestiones que cabe precisar: ¿Qué se entiende por concepción?
Los criterios pueden sintetizarse conforme sigue:
1.- Fecundación: La teoría que entendemos que es la correcta, señala que la vida comienza con la
fecundación, sin que sea necesaria la implantación del óvulo fecundado en el útero materno.
Biológicamente en la unión de los gametos femenino y masculino, cuya fusión genera un embrión.
Se trata de una célula fertilizada o cigoto que conforma, desde un primer momento, una vida nueva
distinta a la de sus progenitores, titular de un patrimonio genético, inédito, y distinto. Por lo tanto,
desde ese momento esa nueva vida merece protección en el derecho y el reconocimiento de la
existencia de una persona.
Si preguntamos cuándo comienza la existencia, la respuesta es obvia: al inicio.
2.- Doctrina de la anidación: hay quienes manifiestan que comienza la existencia humana a partir de
los catorce días de la concepción, cuando concluye la implantación o anidación del embrión en la
pared del útero, momento en que – según esta teoría - comienza la existencia individualizada de la
persona y ello ocurre a los catorce días desde que se produjo la fecundación.
3.-Según la doctrina del surco neural, recién al decimoquinto día de la evolución embrionaria
aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral, por lo que recién comienza la vida con la
presentación de la llamada línea primitiva o surco neural, y así señalan que es recién con la
implantación en el útero cuando comienza a existir el embrión con relación a la madre, recién tiene
inicio la gestación y recién en ese momento se puede comprobar la realidad biológica que es el
embrión.
El espermatozoide (gameto masculino) si bien tiene vida, no es una vida independiente, sino que es
parte del cuerpo del padre, es una célula del organismo del padre. Está destinado a fertilizar un óvulo
o morir. Se encuentra al final de su recorrido.
El óvulo (gameto femenino) tiene vida, pero no una vida independiente sino que es parte del cuerpo
de la madre, es una célula del organismo de la madre. Está destinado a ser fertilizado o morir.
El embrión, en tanto, es un nuevo ser viviente, una criatura que nunca antes ha existido y que está
en el amanecer de su existencia, íntegra, completa, que contiene en su seno la totalidad de todo
aquello que esa criatura llegará a ser, una criatura que avanza sostenidamente en ese proceso
ordenado de crecimiento y maduración, es una nueva vida, que no le pertenece al padre o a la
madre. El embrión es un nuevo ser. Titular de su propio cuerpo (art. 17, 51 y 57, CCyCN).
Sentencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos - 28/11/2012:
Causa Artavia Murillo y otros
(“Fecundación In Vitro”) c/ Costa Rica.
Sentencia de la Corte IDH 28/11/2012:

causa “Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) c/ Costa Rica”
Conocido el Anteproyecto (y la redacción propiciada al artículo 19) la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el 28/11/2012, dictó la sentencia de fondo en la causa del título.
El caso: El ministerio de Salud de Costa Rica había dictado un decreto por el que se regulaba la
práctica de la fertilización in vitro. La sala Constitucional de la Corte Suprema de ese país lo declaró
inconstitucional. Frente a ello, Artavia Murillo y otros (nueve matrimonios con problemas de
infertilidad), luego de agotados los recursos internos, promovieron la demanda ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que concluyó con un informe de sometimiento del caso a la
jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En noviembre del 2012, la Corte dictó la sentencia condenando al Estado demandado por
considerarlo internacionalmente responsable de haber violado artículos de la Convención (derecho a
la integridad personal; a la libertad personal, a la honra y a la dignidad, a la protección de la familia).
Interpretó, en el caso, que el embrión, en el estado previo a la implantación en el útero, no era titular
del derecho a la vida consagrada en el artículo 4.1 de la Convención. Concluyó interpretando que el
término “concepción” debía entenderse como equivalente a “implantación”.
Sentencia de la Corte IDH 28/11/2012:

causa “Artavia Murillo y otros (“fecundación In Vitro”) c/ Costa Rica”
Utilizó uno de los fundamentos que esgrimió la Comisión de Reformas, que radica en la imposibilidad
de sobrevivir fuera del cuerpo de la mujer que tienen los embriones concebidos mediante la técnica
de la Fertilización in vitro. De las palabras “en general” del art. 4.i, señaló que la protección del
derecho a la vida no es absoluta, sino que es gradual e incremental según su desarrollo y la alegada
protección del derecho a la vida no se debe entender como justificación para la negación de otros
derechos. Sí otorgó carácter absoluto al derecho a fundar una familia y a los derechos reproductivos
de las personas.
Argumentos a favor
Casi inmediatamente el fallo fue invocado para afirmar que el pronunciamiento establecía el mismo
criterio del artículo proyectado por la Comisión. Se dedujo de ello que el artículo “pasa el test de
constitucionalidad y de convencionalidad; así lo ha expresado nada más ni nada menos que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos” y que la interpretación que emergía del fallo de dicha Corte
era obligatoria para los Poderes del Estado argentino, y corolario de ello era que la modificación del
artículo 19 no alteraba, en todo caso, la solución del Derecho interno debido a la obligatoriedad de la
interpretación del fallo para todos los estados miembros de la Convención Americana (Kemelmajer
de Carlucci, Aída; Lamm, Eleonora; Herrera, Marisa).
Argumentos a favor
Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm, dijeron expresamente: “el embrión
es embrión, el feto es feto y persona humana es persona humana. Por lo tanto, no hay persona
humana embrionaria, sino embrión de persona humana (...) no se incurre en tratamiento
discriminatorio cuando se trata diferente a lo que es diferente. En otras palabras, si el embrión y
persona humana no son lo mismo, la ley puede válidamente desde la perspectiva constitucional,
regular en forma diferente...”. Argumentaron que el destino del embrión no implantado no es sólo la
reproducción, sino también la experimentación científica.
Recordaron que una sentencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil del 28/05/2008 resolvió que la
investigación con células madre embrionarias no viola el derecho a la vida ni la dignidad de la
persona.
Argumentos a favor
Explican que: “...Las células madre embrionarias se caracterizan porque son indiferenciadas y
totipotentes, por lo que, en condiciones adecuadas, pueden convertirse en cualquier tipo de tejido,
por lo que es previsible que, en un horizonte no muy lejano, se puedan tener, por ej., neuronas para
tratar enfermedades neurodegenerativas, como la enfermedad de Alzheimer o la de Parkinson, para
obtener islotes pancreáticos para tratar la diabetes o reparar las regiones del corazón necrosadas
por un infarto de miocardio. Las células adultas no son totipotentes; es decir, poseen una menor
capacidad de diferenciación que las células embrionarias, lo que dificulta su transformación en otros
tejidos. De allí la “preferencia” por el uso de las embrionarias (...) En sentido coincidente, con buenas
razones, desde la Bioética se argumenta que la experimentación con embriones favorece la
investigación científica, entendida como aquella que se realiza con una metodología coherente y en
busca de fines racionales, orientados a la mejora de la calidad de vida del ser humano”.
Argumentos a favor
Señalan que las nuevas posibilidades científico – técnicas permiten que el período embrionario sea
no sólo un paso hacia la reproducción, sino también fuente de vida para los ya vivientes, puesto que
las células totiponentes de la masa celular interna del embrión en fase de blastocito posibilitarán la
regeneración de tejidos, lo que hace patente la importancia del uso, investigación y experimentación
con embriones. Agregan: “Hay que hablar sin eufemismos; decir que los embriones in vitro son
personas implica prohibir la técnica de la criopreservación, cuya consecuencia directa es eliminar la
práctica de las técnicas de reproducción humana asistida, pues el efecto necesario es que los
embriones no se pueden usar en un segundo intento, lo que supone que hay que implantarlos todos
de una vez, con grave riesgo para la salud de la madre (...) En definitiva jurídicamente, el embrión no
es una persona y, por ello tampoco es titular de derechos fundamentales. En concreto, del derecho
de nacer”.
Consideración preliminar
Como señalan Daniel Herrera y Jorge Nicolás Lafferriere frente a las sistemáticas violaciones de
derechos humanos en distintos Estados, como reacción, se generó el Derecho internacional con
fundamento en los Derechos Humanos, transformado en virtud de Pactos y Tratados Internacionales
en una especie de supra derecho, por encima de los Derechos nacionales de cada uno de los
Estados. Así en el marco del Estado de Derecho Constitucional se produjo la constitucionalización de
todo el derecho. La Internacionalización del Derecho Constitucional presenta un primer aspecto
significativo en su dimensión normativa, ya que los Estados nacionales incorporan los Tratados de
Derechos Humanos al Derecho Interno con una equiparación con el texto constitucional.
Esta internacionalización se proyecta en el Derecho interno a través del control de convencionalidad,
que es una especie de control de constitucionalidad internacional que obliga a los Estados a adoptar
su ordenamiento jurídico tanto legal como jurisdiccional a los términos de convenciones
internacionales.
Ahora bien, la persona humana, con su intrínseca dignidad se ubica en el centro de la escena y
aparece como “sujeto de derecho internacional” junto con los Estados nacionales.
Así en principio se abandona la visión positivista de la persona que la concebía como un mero
recurso técnico en manos de legislador y se reconoce a todo ser humano, por el solo hecho de ser
tal, como portador de derechos fundamentales.
Pero este proceso no deja de producir algunas preguntas y paradojas irresueltas:
● el derecho fundamental es un límite al poder del Estado, pero para su aplicación ese derecho
requiere del reconocimiento del sistema internacional;
● la noción de persona humana es central en el sistema de derechos humanos, pero permanece
sujeta a la decisión de los Estados y de los mismos tribunales internacionales su interpretación;
● el poder internacional viene a limitar al poder nacional, pero surge la pregunta de quién limita al
poder internacional;
● si bien pareciera que se tiende a poner límites al poder, se advierte que este límite no es tan claro,
ni en el caso del poder constituyente, ni en el caso del poder constituido, pues en ambos casos se
pueden dar interpretaciones que de hechos resulten formas nuevas de violación de los derechos de
la persona humana;
● La aparición de principios de textura abierta con jerarquía constitucional otorga fuerza jurídica a los
derechos fundamentales, pero también abre un amplísimo margen para la interpretación que puede
conducir a un positivismo judicial arbitrario que se vuelva en contra de la misma dignidad.
Justamente en la sentencia del caso Artavia Murillo de la Corte Interamericana se aprecian estas
paradojas En efecto la mayoría de la Corte adoptó una postura que absolutiza la autonomía y
privacidad del individuo y relativiza e instrumentaliza el derecho a la vida, en contradicción con
numerosos precedentes de ese mismo Tribunal en los que dijo que el derecho a la vida y a la
integridad personal revisten un carácter angular en la convención, que forman parte de un núcleo
inderogable, que de no ser respetado ese derecho a la vida, todos los derechos carecen de sentido,
y que en razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo.
El fallo Artavia Murillo introduce una peligrosa distinción entre seres humanos y personas, que es
contraria al texto mismo de la Convención Americana.
Continúan diciendo los autores a los que seguimos, que “Bien dice Quintana que “la Corte en ningún
momento niega que los embriones concebidos ‘in vitro’ son seres humanos pero concluye que no
son personas humanas, olvidándose así de lo dispuesto por el artículo 6 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948: “Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica” además de lo dispuesto en la Convención Americana de
D.H.” También agregan que la Corte afirma que existe una discusión “respecto al momento en que
se considera que el embrión ha alcanzado un grado de madurez tal como para ser considerado ‘ser
humano’ y agregan que, con razón Inés Franck se pregunta: ¿qué grado de “madurez” debe tener un
individuo de la especie humana para que los jueces reconozcan en él un “ser humano”? ¿Quién
define ese momento? ¿A qué tipo de madurez nos referimos: física, psíquica, social? (...) ¿Estamos
nosotros “maduros” como para que se nos reconozca el derecho a la vida?
Explican que esa frase parece bastante peligrosa, cuanto menos confusa; que subyace un problema
antropológico porque la Corte deja entrever posturas que desconocen la realidad ontológica del ser
humano, única realidad decisiva para el reconocimiento jurídico de la personalidad.
En definitiva, manipula los términos del artículo 4 la Convención sobre el inicio de la vida, para que
donde dice “concepción”, que todos entendían como “fecundación”, ahora se interprete como
“implantación”; exalta la autonomía de las personas adultas dándole un carácter absoluto al que
subordina la determinación del estatus jurídico del embrión humano y su derecho a la vida. Esa
tendencia de absolutizar la autonomía de los adultos y relativizar el derecho a la vida revela un
problema antropológico de fondo, la autonomía para ellos es el valor supremo y la dignidad de la
persona queda sujeta a la noción de autonomía. El ser humano autónomo es el que posee la plena
personalidad mientras que los no autónomos, como el embrión humano no implantado, son
despojados de su personalidad en aras de garantizar la autonomía.
Carácter de los fallos de la Corte IDH

Al aprobar y ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos, nuestro país ingresó en el
llamado Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Desde entonces se ha
desarrollado el “llamado control de convencionalidad”.
La cuestión central es ésta: ¿si las fuentes que integran la convencionalidad a controlar, son el texto
de la Convención o también su interpretación, tal como la han realizado los órganos de la
Convención?
Ello es así porque la propia Corte Internacional de Derechos Humanos en el caso “Almonacid
Arellano c/ Chile”, entre otros, sostuvo que “cuando un Estado ha ratificado la Convención, sus
jueces también están sometidos a ella, debiendo ejercer una suerte de control de convencionalidad
entre las normas internas y la Convención. A esos efectos debe tener en cuenta no sólo la
Convención, sino la interpretación que de ella ha hecho la Corte Interamericana, como intérprete
último de aquella”.
En tal sentido, sostuvo en el caso “Gelman vs. Uruguay s/ Supervisión de cumplimiento de
sentencia” del 20/3/2013 (citado por Hitters), que “todas las autoridades estatales están en la
obligación de ejercer de oficio un control de convencionalidad entre las normas internas y la
Convención Americana”.
Carácter de los fallos de la Corte IDH

“En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención”. Es decir, la propia
Corte le asigna a sus fallos efectos vinculantes erga omnes, no sólo para los Estados que han sido
parte en el expediente, sino además para todos aquellos integrantes del Pacto de San José de Costa
Rica.
No obstante los argumentos que reiteradamente viene sosteniendo el Tribunal americano, ni de su
Estatuto, ni de su Reglamento, y mucho menos de la Convención Americana, se desprende que sus
fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del expediente en el que fueron dictados, más bien
todo lo contrario.
¿Es es vinculante lo resuelto en el fallo "Artavia Murillo" para la República Argentina? Argumentos
en contra
Coincidiendo con Tobías, Alterini, Saux, Herrera, Lafferriere, entre otros, a fines ilustrativos,
transcribo lo manifestado por Rivera quien igualmente se pronuncia en contra de la obligatoriedad
del fallo "Artavia Murillo" citando a Reviriego, Nicolás, Compendio Jurídico errerius N° 86, julio/2014,
Errepa, por las razones siguientes:
1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos decreta que los decisorios de la Corte son
definitivos e inapelables para los Estados que han sido partes en un caso tramitado ante dicho
Tribunal (conf. arts. 67 y 68). Nuestro país no fue parte en los autos "Artavia Murillo y otros vs. Costa
Rica", por lo que no resulta amarrado jurídicamente por dicho decisorio.
2. No existe norma expresa —ni implícita— dentro del estatuto o del reglamento de la Corte que le
confiera a sus pronunciamientos efectos generales —erga omnes—, y los torne vinculantes para los
Estados ajenos al expediente judicial.
Argumentos en contra
3. Tampoco puede un tribunal decidir por sí mismo y sin respaldo normológico, que sus sentencias
—y las interpretaciones de las normas de la Convención allí efectuadas— serán obligatorias para
todos los Estados miembros de la Convención, hayan sido parte o no en un expediente concreto. La
única forma —jurídicamente posible— de dotar a los fallos de la Corte IDH de efectos generales
sería a través de una norma expresa, no como lo hace la Corte "legislando" de manera indirecta. En
este sentido, se ha sostenido con acierto, que ni siquiera puede predicarse el seguimiento obligatorio
por parte de los jueces internos sobre las sentencias de nuestra Corte Suprema, mucho menos
puede predicarse de tribunales supranacionales que no guardan una directa relación ni supremacía
sobre los jueces locales (Colombo Murúa, Ignacio).
4. Los hechos involucrados en el caso Artavia Murillo difieren abismalmente de la situación
imperante en la República Argentina. Recordemos que en Costa Rica se prohibía la fertilización in
vitro, mientras que en nuestro país la técnica es aceptada y permitida sin restricción alguna, ello a tal
punto que los embriones son tratados como objetos descartables dejándolos huérfanos de toda
protección legal (no jurisdiccional).
Lo que acabo de señalar se aprecia fácilmente con la lectura de las normas contenidas en la Ley
26.862 de "Fertilización asistida" que procura garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, pero que no tutela de ninguna
forma a los embriones. Lo mismo ocurre con el decreto 956/2013 que reglamenta la ley, en cuyos
fundamentos se garantizan los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una
familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. Esto está muy bien, lo que resulta inhumano e
irrazonable es la destrucción de innumerables e invalorables vidas humanas (embriones) para lograr
la finalidad que tanto la ley como su decreto reglamentario se proponen alcanzar, esto es, tener
descendencia.
Como corolario de lo señalado, el derecho a tener hijos en la República Argentina constituye un
derecho absoluto, porque al no estar limitado ni restringido por la ley, su ejercicio depende
exclusivamente de la voluntad "soberana" de las personas que quieren ser padres o madres,
extremo contrario a la previsión de los arts. 14 (1ra. parte) que condiciona los derechos
constitucionales a las leyes que reglamentan su ejercicio, y 28 de la Constitución Nacional, que
consagra el principio de razonabilidad de las leyes. Además, el absolutismo del derecho a tener
descendencia se opone a la previsión de los arts. 12, inc. 3°; 19, inc. 3°; 21 y 22, inc. 2° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; del art. 4o del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; y es contrario también a lo normado por el art 32 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
5. Desde otra óptica, la Corte Interamericana interpreta el art. 4o del Pacto de San José de Costa
Rica arribando a la siguiente conclusión: el derecho a la vida de los embriones puede perfectamente
ser suprimido cuando colisiona con el derecho a tener hijos, razón por la cual este segundo derecho
tendría prioridad de rango por sobre la vida. En nuestro país, la vida humana y la persona humana
son protegidas con mayor amplitud que en la arbitraria interpretación que la Corte hace del Pacto de
San José de Costa Rica, y no digo en el sistema americano porque el art. 4o de la Convención y sus
antecedentes son claros al respecto, la vida humana se protege en general desde la concepción.
A mayor abundamiento, el art. 1o de la Convención sobre los Derechos del Niño determina que
"niño" es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Sin embargo dicho Pacto no aclara
cuando se inicia la existencia biológica y jurídica de las personas humanas. Esta fue la razón por la
que la República Argentina efectuó una reserva (declaración interpretativa para algunos autores) al
momento de la ratificación de la Convención con relación al comienzo de la existencia de la persona
física, en donde se consignó que el art. 1o del Pacto sobre los Derechos del Niño debe interpretarse
en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta
los 18 años de edad. Lo apuntado significa que en nuestro país la persona comienza su existencia
biológica y jurídica con la concepción, cualquiera sea el lugar en donde se haya producido, sea en el
cuerpo de la madre o en el laboratorio.
6. Desde otro ángulo, se ha puesto de manifiesto un hecho fundamental que había pasado
inadvertido para la doctrina: "La inexistencia de mayoría en muchas de las afirmaciones del primer
voto que no fueron acompañadas en el voto concurrente del juez Diego García-Sayán, al que adhirió
la jueza Rhadys Abreu Blondet, lleva a que no se pueda considerar que existe un pronunciamiento
de la Corte sobre aquellos aspectos que no tuvieron cuatro pareceres contestes" (Palazzo, Eugenio
Luis). El autor citado aclara que "si bien el art. 56 de la Convención permite que la Corte tenga
quórum con cinco integrantes, en el caso lo conformaron seis, por lo cual la mayoría es de cuatro".
Siguiendo tal observación, téngase en cuenta que de los 7 jueces que integran la Corte, sólo 6
suscribieron la sentencia, de los cuales 5 votaron a favor de los reclamantes, y uno en disidencia.
Pero de los 5 jueces de la mayoría, su presidente efectuó un voto concurrente al que adhirió la jueza
Abreu Blondet, en donde se afirma que "en la medida en que el Estado (Costa Rica) ha basado
buena parte de sus alegatos en cierta interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la Corte ha procedido en esta sentencia a interpretar dicha norma para
efectos de este caso" (voto concurrente del juez Diego García-Sayán). En otras palabras, el propio
presidente del Tribunal advierte que la sentencia bajo examen sólo obliga al Estado denunciado, por
lo que carece de efectos generales.
Por las razones expresadas, la doctrina del fallo en análisis no sólo no liga jurídicamente a nuestro
país, sino que, además, nuestros jueces deberán rechazar tal doctrina y constituirse en el último
bastión de defensa de los embriones humanos.
La vigencia en el derecho internacional del principio pro homine conduce a las mismas conclusiones
y asume un especial significado en este tema debido al expreso reconocimiento en el fallo Artavia
Murillo de la existencia de dudas y controversias acerca del momento en que comienza la persona
(luego de lo cual se inclina por la visión más restringida y acotada).
Se recomienda la lectura del voto en disidencia del Juez Eduardo Vio Grossi, que permite
comprender que atento a los intereses que estaban en juego, los votos que conformaron la mayoría,
no constituyen una verdad irrefutable, le falta el requisito de certeza o verdad de la opinión.
Solicitada de profesionales de la salud de la Facultad de Medicina de la UNT - La Gaceta:
12/12/2012
Solicitada de profesionales de la salud de la Facultad de Medicina de la UNT

Dada la significativa trascendencia moral, jurídica y social del tema,y que se vincula con el respeto
que el derecho debe tener por la vida humana, diversos profesionales de nuestro medio, de la
Facultad de Medicina de la UNT publicaron una solicitada en La Gaceta de fecha 12 de diciembre de
2012, dirigida a “La opinión pública de Tucumán, el NOA y el país, con motivo de la reforma de los
Códigos Civil y Comercial de la República Argentina”, en la que se expresó lo siguiente:
“El proyecto de modificación y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación Argentina en
relación con la persona por nacer señala, en el Libro 1o, parte general, título 1, persona humana,
capítulo 1, comienzo de la existencia. Artículo 19 que: “La existencia de la persona humana
comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana
asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley
especial para la protección del embrión no implantado”. Respecto de esto se expresa:

Que existen razones científicas para considerar que el comienzo de la existencia de la persona
humana es el momento de la concepción, tal como viene siendo aceptado por la sociedad argentina;
que ello se basa en que el inicio de la constitución del cuerpo, considerado soporte de la persona, es
la concepción y no la implantación, acto este último y en esta fase, de alojamiento de un cuerpo en
otro cuerpo. Que el proyecto en cuestión niega personalidad al embrión no implantado justificando
esa noción en que, “conforme con el estado actual de las técnicas de reproducción asistida, no existe
posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer”; razón juzgada insuficiente
dado que, entre otros argumentos, experimentos de laboratorio demostraron que el embrión no
implantado logra desarrollo por sí solo, fuera del seno materno durante varios días; cabe recordar
que tampoco resulta viable durante muchos días un recién nacido fuera del cuerpo materno, sin
adecuados cuidados de sus responsables.

Que el artículo 19 redactado de esa manera puede tener fuerte impacto en la sociedad argentina,
más allá de las consideraciones que, a modo de resguardo del embrión no implantado, constan en
los fundamentos del proyecto; fundamentos que expresan una hipotética protección de embriones no
implantados a cargo de leyes especiales aún no dictadas, argumentación que desde ya omite
referencia a una potencial destrucción de embriones, a su concepción con fines comerciales o
biotecnológicos y a la importante problemática de la investigación con embriones humanos no
implantados. Por lo expuesto se juzga necesario informar debidamente a la sociedad de la provincia
y del país, respecto de la magnitud del cambio que se propone, ya que puede modificar
profundamente el modo en que la ciudadanía argentina considera a la VIDA HUMANA; ello en razón
que los embriones no implantados se convertirían en rentable material biológico, abriendo lugar a
prácticas de producciones de embriones humanos en laboratorios y su consecuente utilización con
fines biotecnológicos y comerciales, incluyendo procesos de importación y exportación de
embriones, entre otros hechos de alta significación bioética”.

La solicitada aparece suscripta por Prof. Dr. Demetrio Mateo Martínez, Decano de la Facultad de
Medicina de la Universidad Nacional de Tucumán. Prof. Dr. Ramón Nicasio Herrera, Presidente de la
Academia de Ciencias de la Salud de Tucumán. Prof. Dr. Alfredo Coviello, Presidente del Consejo de
Maestros de la Educación Médica, Facultad de Medicina.
De la misma se ha publicado lo siguiente: “Hoy creemos justo felicitar, a “otros docentes de la UNT”,
por la valentía que han demostrado en jugarse por la verdad, en defensa de la vida. Aunque parezca
raro que saquemos una información de esta índole; todos deben saber que desde los inicios, nos
hemos propuesto defender la Verdad, esperar el actuar de la Justicia y no ejercer violencia alguna.
Somos conscientes de que si este primer derecho es atacado, todos los demás derechos caerán de
a poco.”
ey 26.862 y su decreto reglamentario n° 956/2013
Ley 26.862 y su decreto reglamentario n° 956/2013

Luego del fallo Artavia Murillo, se dictó en nuestro país la Ley 26.862 sobre acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, de junio del
2013 y en el mes de julio del mismo año, se dictó su decreto reglamentario n°956/2013.
Dicha ley, prescinde de la naturaleza, protección y destino de los embriones creados por la FIV y no
utilizados, con lo que se introduce una nueva forma de discriminación, de acuerdo al lugar de la
concepción.
Así se hace referencia a “bancos de embriones (art.4), donación de embriones (art.2), posibilidad de
revocar el consentimiento hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer (art 7),
despreocupándose de su suerte.
Ley 26.862 y su decreto reglamentario n° 956/2013

También se regula la crioconservación de embriones obligándolos a permanecer fuera de su
ambiente natural, lo cual constituye una nueva forma de esclavitud.
Se niega el derecho a la identidad biológica de las personas concebidas por medio de dichas
técnicas.
De este modo, las normas citadas dan un tratamiento de “objeto” al embrión o al cigoto, lo cosifican,
permitiendo la producción de embriones como si fueran cosas, afectándose su dignidad y negándole
la debida protección, en especial, al no prohibirse expresamente el “uso” de los embriones para
investigación científica ajena a los fines de reproducción humana.
Permitir que las necesidades del negocio biotecnológico le dicten la agenda al derecho implica un
grave retroceso en el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales. No podemos olvidar
que el primer derecho humano es el derecho a la vida que debe garantizarse a toda persona humana
en cualquier etapa de su desarrollo biológico.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil

En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en septiembre de 2013, los profesores que
integramos la Cátedra presentamos una ponencia que en lo pertinente destacamos que:
Lo esencial para el tema de referencia es responder a la pregunta:
¿Cuándo comienza la existencia de la persona humana?
A este interrogante respondemos: El ciclo vital de un ser humano se inicia en el momento de la
fusión de los gametos, uno del padre y otro de la madre, ciclo que prosigue sin interrupción su lógico
y natural desarrollo. La multiplicación celular, la aparición de nuevos tejidos y órganos, no son sino
sucesión ininterrumpida de acontecimientos encadenados el uno con el otro. Por lo tanto la
“continuidad” del proceso significa “identidad” del nuevo ser en su desarrollo. Es el mismo e idéntico
ser que gradualmente se desarrolla, pasando por diversos estadios. Ese ser humano, que mantiene
idéntico su patrón genético, va atravesando distintos períodos vitales: cigoto, embrión, feto, bebé,
niño, joven, adulto, anciano. Tan pronto como los 23 cromosomas paternos se encuentran con los 23
maternos, está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una
de las cualidades innatas del nuevo individuo único e irrepetible.

El comienzo de la vida de la persona humana como ser biológico se ubica en el momento de su
concepción. La concepción es el hecho biológico que puede producirse naturalmente en el seno
materno o por técnicas de fecundación humana asistida (TFHA), dentro o fuera del seno materno. En
ambos supuestos, el cigoto es un ser humano en desarrollo, y no una persona en potencia.
El comienzo de la vida humana como realidad biológica fundamenta el “status” jurídico de persona,
es decir, que con la concepción comienza también la existencia de la “persona” como sujeto de
derechos (...)
La misma ciencia médica nos ha enseñado que el nasciturus o “persona por nacer” tiene un código
genético distinto al de la madre. El avance de las investigaciones científicas y de la tecnología, han
agregado pruebas irrefutables de que cada ser humano está vivo, íntegro, completo, sexuado y en
crecimiento a partir del momento en que se halla formado por una sola célula. Este pequeño ser es
un ser humano completo.
El derecho a la vida le pertenece a toda persona humana, independientemente de su edad, estado
de salud, la función o dependencia, incluso al no nacido, en cualquier etapa de su desarrollo
biológico. Este ser viviente depende de la madre para abrigo y nutrición, pero en todos los demás
aspectos es un ser totalmente nuevo, diferente, único e independiente.

Por ello, al ser humano desde su etapa embrionaria le corresponden todas las protecciones y
derechos que hacen a su dignidad como tal, por consiguiente, el embrión humano no puede ser
sometido a experimentaciones que lo lleven a su destrucción, técnicas de congelamiento, ni otras
prácticas que desconozcan el carácter de persona que le pertenece.
Es decir que el aceptar que la fecundación es el comienzo de un nuevo ser humano no es una
cuestión opinable, sino una realidad biológica, demostrada por las ciencias.
Por tanto, la ciencia jurídica debe RECONOCER el hecho natural de que una nueva vida humana
comienza en el preciso instante en que se unen los gametos femenino y masculino, sin que la
circunstancia del “lugar” (en el seno materno” o “in vitro”) pueda alterar la esencia de esa “persona
por nacer”; que, por ser la más indefensa, merece la máxima protección jurídica.
Siguiendo con nuestro esquema de preguntas básicas, nos interrogamos por la siguiente cuestión: Si
el óvulo fecundado, cigoto o embrión es vida humana: ¿Debemos protegerla? ¿Desde cuándo? La
respuesta indudable es: Desde su inicio.

No reconocer una protección jurídica al ser humano desde la concepción implicaría efectuar una
discriminación permitiéndole sólo existir si alcanza ciertos estándares de independencia o perfección
física o de eficacia utilitaria para otros, o de viabilidad.
También dijimos: Todos fuimos en algún momento un óvulo fertilizado, al que no se agregó nada,
excepto: oxígeno, nutrición y el paso del tiempo.-
Los derechos humanos tienen que aplicarse tanto al nacido como al no nacido. Lo que es, no
depende de dónde esté. La ubicación en la que se encuentre no puede hacerlo cambiar a lo que es
en sí mismo.
El ser humano transita diversos momentos en su existencia. No hay ninguna diferencia de naturaleza
entre el nacido y el no nacido.
Resulta equívoco, en el estado actual de las ciencias, hablar del embrión como si fuese un “ser
humano en potencia”, pues el embrión “es un ser humano”, y por lo tanto, persona, que merece todo
el respeto y la protección del derecho y del estado.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Conclusiones de la mayoría

En las conclusiones de dicha Jornada Nacional de Derecho Civil, el Despacho de la mayoría
recomendó lo siguiente:
Comienza la existencia de la persona humana desde la concepción, entendida como fecundación
sea dentro o fuera del seno materno.
En el marco del derecho vigente en nuestro país, debe considerarse excluida la posibilidad de
eliminar embriones humanos, o su utilización con fines comerciales, industriales o de
experimentación.
La doctrina del fallo “Artavia Murillo” dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos no
es vinculante para nuestro derecho.
Se propicia la reforma de la Ley 26.862 a fin de brindar protección adecuada a los embriones
humanos.
Redacción definitiva del art. 19 del CCyCN
Redacción definitiva del art. 19 del CCyCN

Luego del tránsito reseñado desde la elevación del Anteproyecto, y los duros debates que generó, el
art. 19 sufrió modificaciones en el Congreso Nacional, quedando finalmente redactado de la
siguiente manera:
Art. 19: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepción”.
Y el art. 9° de la Ley 26.994, dispuso como normas transitorias (Tercera) que: “Los nacidos antes de
la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción
humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido,
debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas
cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra
madre o del padre que no figura en dicha acta.” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro
Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación).”
Clases de filiación
Corresponde señalar igualmente que en el sistema actual, el CCyCN reconoce en el art. 558 que la
filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por
adopción. El art. 560, refiere que el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento
previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción
humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones; el art. 561, establece la forma y requisitos del consentimiento. y determina
que es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión, y el art. 562, prescribe igualmente respecto de la voluntad procreacional.
Un poco más adelante, en materia sucesoria el art. 2279 prevé que “Pueden suceder al causante: ...
c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los
requisitos previstos en el art. 561...”, por lo que surge el interrogante de ¿Qué sucedería si, sin
cumplimentar tales requisitos, la mujer obtiene la implantación y el hijo nace con vida? ¿Tendrá
filiación y derechos hereditarios o será una nueva forma de discriminación de los hijos, de los
nacidos por esas técnicas con los requisitos que establece la norma y los que no?
Reflexiones
En base a lo expuesto, ¿Qué protección puede esperarse para los embriones no implantado en una
ley especial, si hasta los progenitores pueden revocar su consentimiento, con lo que manifestarían
que no los quieren?
¿La vida humana debe ser respetada desde el momento mismo de la concepción, o no?
Para algunos la vida humana -por lo menos durante gran parte del período de la gestación – no debe
ser respetada ni defendida por el orden jurídico, dejando librada la prosecución del embarazo al
deseo o a la voluntad de sus progenitores. Según ellos, son los progenitores los que deben decidir si
el embarazo debe proseguir o ser interrumpido (lo que implica la muerte del concebido). De lo
contrario dicen que se les impone la paternidad o maternidad. Se apartan así de la verdad porque los
embriones congelados, ya tenían un padre o madre desde el momento de la concepción. Al requerir
las técnicas de FHA ya tenían esa voluntad procreacional. Si luego cambian, es su problema y
responsabilidad, pero no autoriza a destruir la vida del hijo. Muchos hijos, al tiempo de ser
concebidos, no estaban en el proyecto de vida de sus padres, lo que no significa que por ello
corresponda negar su existencia y sus derechos.
Reflexiones
Señala Mazzinghi, que nadie se somete a un tratamiento para procrear sin voluntad de procrear. Así,
si antes de la implantación de los embriones el consentimiento puede ser revocado, ello implica
desinteresarse de su suerte.
No se es progenitor por la sola voluntad, deseos o ganas, sino porque el hijo ha sido engendrado. En
la filiación resultante de las TFHA estuvo presente la voluntad y si pierde la vocación de ser
progenitor, ya es tarde. El congelamiento de embriones es como poner en pausa el control remoto y
congelamos la imagen que estamos viendo. Es imperioso que el proceso siga adelante.
Los embriones congelados, ya tienen un padre o madre desde el momento de la concepción. Al
requerir las técnicas de FHA ya estaba esa voluntad procreacional.
Reflexiones
Los progenitores ya son progenitores del embrión y su derecho a ejercer la libertad no les autoriza a
negarle el derecho a nacer al hijo y mantenerlo congelado de manera indefinida. Refiere Mazzinghi
cómo se defiende la postura contraria con una erudición impresionante e innecesaria, con citas de
derecho extranjero caracterizado por el menosprecio a la vida humana en las distintas fases de su
desarrollo, y cómo les molesta que el nuevo ser (persona) tenga derecho a vivir en el seno de la
madre y recurren a argumentos complejísimos, como negar la continuidad lineal de la vida humana
desde la concepción.
Recuerda Mazzinghi a Ronald Reagan cuando dijo: “He notado que todos los que están a favor del
aborto ya han nacido”.
Consecuencias de la norma
1.- Se ejerce violencia sobre embriones crioconservados (supernumerarios o sobrantes), seres
humanos indefensos e inocentes.
2.-Desprotección en diagnóstico preimplantatorio, desconocimiento de su dignidad personal y sus
derechos fundamentales.
Al respecto conviene recordar lo manifestado en la “Guía Básica para comprender y utilizar la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” con relación al derecho a la vida
de las personas con discapacidad, artículo 10, a través del cual los Estados Partes reafirman “el
derecho inherente a la vida de todos los seres humanos” e igualmente se comprometen a adoptar
todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”.
Al respecto dice: “Es bueno indicar que una de las razones que dieron impulso a insistir en la
inclusión de este derecho, fue por la preocupación existente de que ante el avance de instrumentos
de detección y diagnóstico de deficiencias o enfermedades discapacitantes de niños o niñas en el
vientre materno, las autoridades médicas se pudieran inclinar a acciones abortivas, ya orientando a
los padres a este tipo de acciones o, peor aún, que se pudiera realizar sin la debida consulta u
orientación de los padres. Igualmente, en relación con el garantizar el goce efectivo de este derecho,
las organizaciones de personas con discapacidad expresaron su intención de que este artículo se
interpretara de una manera más amplia, buscando que cubriera el vivir y desarrollarse en
condiciones apropiadas y no en estados de abandono, exclusión, indignidad y pobreza extrema”.
Igualmente cabe tener presente el comentario al art. 26 dedicado a la habilitación y rehabilitación de
las personas con discapacidad, sobre el cual expresa: “Es necesario aquí hacer dos comentarios que
aclaren el por qué no sólo se habla de rehabilitación sino también de habilitación y por qué se separó
este tema al de salud, tal y como se ha venido haciendo desde hace mucho tiempo. Se separa en
dos términos en virtud de que las personas que por alguna causa (enfermedad, accidente) adquieren
una deficiencia, en alguna etapa de su vida, van a requerir de servicios de rehabilitación para
recuperar facultades o funciones perdidas y para adaptarse a nuevas condiciones de existencia. Por
ejemplo, si como consecuencia de un accidente de tránsito, una persona de 30 años, se lesiona su
médula espinal, tendrá que adaptarse a una nueva situación (paraplejia), que le obliga a usar silla de
ruedas para desplazarse; si fuera un obrero de construcción o un agricultor tendrá que modificar su
actividad productiva, etc.
Esta persona va a requerir someterse a un proceso de rehabilitación relacionado con su salud, con
su empleo, con su educación y con servicios sociales (por ejemplo, puede requerir solicitar una
pensión). Por lo tanto, la rehabilitación debe ser vista, entonces, como un tema transversal en varios
ámbitos; como lo son: el mismo de salud, empleo, educación y servicios sociales. Mientras tanto la
habilitación tiene que ver con niños y niñas que ya en el vientre materno tienen una deficiencia o la
adquieren a una edad muy temprana. En este caso, no se requiere rehabilitar sus funciones o
facultades, sino más bien habilitarlas para que puedan desarrollar actividades de la vida diaria, de la
mejor manera posible, haciendo adecuaciones a su entorno y con apoyo de ayudas técnicas.”
A pesar de tratarse de una norma internacional con jerarquía constitucional (Ley 27.044), no parece
respetarse en este aspecto la Convención de personas con discapacidad.
3.- Bebé remedio.
4.- Se afecta su dignidad.
5.- Costo elevadísimo.
6.- Alto índice de fracasos y muerte de embriones.
7.- Deficiente información.
8.- Destino incierto: morirán al ser congelados o descongelados o por no poder implantarse en una
mujer.
9.-Abandono de los padres: Qué derecho tienen los padres sobre vida, salud y destino de hijos
crioconservados. Que pasa en conflictos: divorcio, separación, fallecimiento, etc.
10.- Comercio.
11.- Investigación.
12.- Falta de normas sobre adopción prenatal.
Interpretación
La redacción final aprobada del art.19 unifica el comienzo de la existencia de la persona en el
momento de la concepción, sin distinciones según el lugar o la forma de concepción.
Si bien algunas posturas sostienen que la expresión "concepción" debe entenderse como referida al
momento de la "implantación" de los embriones en el seno materno, ello no se desprende del sentido
original del término, ni de una interpretación sistemática del nuevo Código, ni de la tradición jurídica
de nuestro país, ni de las evidencias científicas. La expresión "concepción" equivale al momento de
la fecundación.
No queda duda que los gametos (masculinos y femeninos) quedan comprendidos en el artículo 17
del Proyecto y concordantes. En efecto, el “Artículo 17.- Derechos sobre el cuerpo humano”.
Prescribe: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino
afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y solo pueden ser disponibles por su titular
cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales.”
Interpretación
Ahora bien, si con el embrión ya hay un “cuerpo”, entonces por coherencia tiene que haber una
persona. Adviértase que en los fundamentos del proyecto, comentando el artículo 17 se afirmaba:
“Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la noción de persona y sobre este
aspecto no hay mayores discusiones”. Consecuentemente, el embrión desde la fecundación debe
considerarse persona.
La implantación en el seno materno es un acto de "alojarse" el cuerpo del embrión en otro cuerpo, el
de su madre. Establecer un diferente estatuto jurídico para los embriones concebidos en forma
natural (que serían personas desde su fecundación) y los concebidos extracorpóreamente (que lo
serían desde la implantación) supondría una inaceptable discriminación de los seres humanos en
función del lugar donde se encuentran. Es indudable que, con independencia de la forma en que
fueron concebidos, los embriones son todos iguales en sus características morfológicas y genéticas
y de allí que merezcan un igual tratamiento.
Interpretación
Es decir, que el embrión, que es un nuevo ser viviente, con su propio ADN, no le pertenece al padre
o a la madre. Como sostiene Nicolás Lafferriere los embriones desde la fecundación ya constituyen
una unidad que podemos llamar “cuerpo humano”, unidad nueva, distinta, individual y única (art. 17).
Mientras que el padre o la madre podrían reclamar como “propios” sus gametos, el embrión luego de
la fundación ya es un “ente” distinto del padre y de la madre, una realidad individual y por lo tanto, un
cuerpo que no pertenece a los padres.
Una interpretación contraria que lleve a decir que el embrión no implantado no es persona contradice
lo normado por el art. 51, del CCyCN, que prescribe: “Inviolabilidad de la persona humana. La
persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto
de su dignidad”, así como del art. 57, en cuanto dispone: “Prácticas prohibidas. Está prohibida toda
práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su
descendencia”. Como afirma el autor al que seguimos: el embrión humano es reconocido en su
dignidad de persona al prohibir las alteraciones genéticas que se transmitan a la descendencia.
Interpretación
Sólo una persona humana tiene descendencia. Por estos motivos, el embrión desde la fecundación,
dentro o fuera del seno materno, debe ser considerado persona en la interpretación lógica del nuevo
CCC.
Otras razones refuerzan la argumentación que aquí formulamos. No se trata de un tema menor, pues
está en juego el reconocimiento de la dignidad de cada persona humana.
Pero si alguna duda queda, por el principio del beneficio pro homine, la forma humana de encarar la
cuestión, es dejarle vivir. ¿No optamos en caso de duda a favor de la vida? ¿No trabajamos
frenéticamente para rescatar a mineros atrapados en las minas? ¿Para buscar a los niños perdidos
en las montañas o a personas sepultadas bajo las ruinas de un edificio o en caso de inundaciones?
Interpretación
La interpretación que señala que el destino de los embriones no es sólo la reproducción, sino
también la investigación científica y la experimentación lleva a la conclusión de que en los seres
humanos en la primera etapa de su existencia se produzcan atrocidades, pretendiendo suprimir los
problemas éticos sólo porque el legislador no le reconoció el carácter de persona.
Ello contraría el art. 15 C.N., generando una nueva modalidad de la esclavitud en la primera etapa de
la existencia y se violaría el principio de igualdad (art. 16 C.N.), pues nadie duda que es vida
humana.
Corresponde aclarar que el tema no ha concluido ni mucho menos está agotado y que continúan las
discusiones, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Cabe recordar asimismo, que “todos fuimos en algún momento un óvulo fecundado, al que no se le
agregó nada, excepto: oxígeno, nutrición y el paso del tiempo”.
Seguimos en el tema al Dr. Lafferriere, Jorge Nicolás, “Ley de aborto comentada” del Centro de
Bioética, Persona y Familia – Buenos Aires, febrero de 2021, www.centrodebioetica.org
PERSONA HUMANA - Ley 27.610
(“Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”)
Ley 27.610
La ley 27.610 se publicó el 15 de enero de 2021 en el Boletín Oficial bajo el título de “Acceso a la
interrupción voluntaria del embarazo” también llamada “Ley de aborto” porque legaliza el aborto en
Argentina.
Tiene origen en un Proyecto de Ley elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso el 18 de
noviembre de 2020; tuvo un rápido tratamiento y resultó sancionado el 30 de diciembre de 2020; fue
promulgado por el Poder Ejecutivo Nacional por Decreto 14-2021 del 14 de enero de 2021 con
observación de la palabra “integral” en los arts. 4 y 16. Luego fue publicada en el Boletín Oficial el 15
de enero de 2020. Por ello, a tenor de lo dispuesto por el art. 5 del Código Civil y Comercial su
entrada en vigencia se produjo el 24 de enero de 2021.
En efecto, el art. 5 prescribe que “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial o
desde el día que ellas determinen.”
Por lo que, publicada el día 15, contamos: - 16 (1)- 17 (2) -18 (3)- 19 (4)-20 (5)- 21 (6)- 22 (7)- 23 (8)-
24 (día después del octavo día de su publicación).
¿La ley es siempre justa?

La ley 27.610 lleva a analizar la relación entre el Derecho y la Moral; la conexión entre el Derecho
Natural y el Derecho Positivo, porque plantea el interrogante de si ¿La ley es siempre justa?
La citada ley tiene por objeto regular en determinadas situaciones el “aborto como un derecho”.
Ahora bien: Privar deliberadamente de la vida a otro ser humano, ¿Es justo? ¿puede ser
considerado Orden Jurídico?
● Con una visión positivista de tipo Kelseniano, se respondería que lo justo, en tanto valor, escapa al
derecho positivo.
● Con una visión iusnaturalista, que ve la conexión entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo se
responderá que “No siempre la ley es justa”.
Relaciones y situaciones jurídicas que enfrenta la ley

En primer lugar, a los titulares del núcleo de esa relación o situación jurídica:
• La madre, mujer, persona gestante, persona nacida, por un lado, y
• La persona “por nacer” concebida y no nacida, niño no nacido, bebé no nacido, que también, en
ejercicio de la semántica, para descalificarla se la llama: “preembrión, embrión, feto, producto del
embarazo”. Ello, para disminuir el impacto social de la eliminación de la persona por nacer por vía
del aborto (que no es otra cosa que la destrucción del bebé en el vientre materno).
También afecta a:
• Al padre de la persona por nacer, abuelos, tíos y demás parientes.
• A los médicos, al personal de la salud, a las instituciones de salud y educativas, objetores o no de
conciencia.
• A la población toda.
¿Cómo soluciona el Estado el conflicto? ¿Por qué?

Para el Estado el aborto se muestra como inevitable, y se confiesa como impotente e ineficaz para
buscar otra solución frente a ello.
Por POLÍTICA LEGISLATIVA contempla ÚNICAMENTE los derechos de la madre, o persona
gestante A QUIEN OTORGA AUTONOMÍA ABSOLUTA hasta las 14 semanas de gestación
inclusive, para decidir la interrupción del embarazo y, en consecuencia, producir el aborto con la
muerte de la persona por nacer.
Subordina el derecho a la vida de la persona por nacer a la autonomía de la madre o persona
gestante, a su salud física, psíquica, social y emocional.
¿La decisión de la mujer o persona gestante siempre es libre?

NO. El Estado no advierte que la decisión de la mujer o persona gestante no siempre es libre.
La ley ignora que detrás de la mayoría de las madres que piensan en el aborto hay situaciones de
vulnerabilidad que condicionan su libertad. El Estado nada dice de esos condicionamientos y en
lugar de trabajar sobre ellos, solo orienta a una salida: El aborto. No contempla otra alternativa.
La libertad puede estar ausente por
diversas causas:
● coerción de los padres, o de la pareja con o sin la presencia de violencia intrafamiliar;
● factores asociados a expectativas de vida, como continuar estudios, proyecto de vida,
● situación socioeconómica y temor a ser madres solteras;
● temor a la reacción de la pareja o de los padres;
● abuso sexual
● abandono de la pareja...
¿Qué dice la ley de la persona por nacer?

NO DICE NADA.
La ley invisibiliza a la persona por nacer, en contra de las normas de la Constitución Nacional, de los
Tratados Internacionales, de las Constituciones Provinciales, del CCyCN (arts. 19 - 51 y
concordantes), y normas infralegales que hemos citado en esta unidad a las que nos remitimos.
Invisibiliza el hecho de que con la concepción comenzó la existencia un nuevo ser y que ello implica
que esa nueva persona también tiene derechos y dignidad, que requiere respeto y protección del
Ordenamiento Jurídico.
Al invisibilizar a uno de los términos de la relación, luego orienta a una única salida: El aborto.
¿Es esa una correcta ponderación de los valores en conflicto?

Interpretamos que NO. En la ponderación de derechos se debe salvar el contenido esencial de los
derechos, pero si se llega al exterminio de uno de los derechos en conflicto, la ponderación ya no es
posible (arts. 19 y 28, CN).
La ley no busca caminos alternativos para resolver los problemas de fondo y salvar las vidas de la
madre (persona gestante) y del/a hijo/a. Cabe recordar que la dependencia de la madre (persona
gestante) no anula a la persona por nacer (embrión) como ser con autonomía biológica, como
individuo.
● Desde el punto de vista normativo, no es lícito causar directamente la muerte de un ser humano.
● Desde el punto de vista biológico, el “embrión” es un ser humano.
El aborto no soluciona el problema de fondo y desconoce el principio de inviolabilidad de la vida
humana.
¿Es esa una correcta ponderación de los valores en conflicto?

Como estrategia, se funda el aborto en los derechos sexuales y reproductivos de la mujer o de la
persona gestante, pero se olvida que ese derecho termina donde empieza el del otro.
La ley de salud sexual y procreación responsable en el art. 16 dispone que los anticonceptivos que
se brinden en el marco del programa no deben ser abortivos.
Efectivamente cabe reconocer los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, pero ese
reconocimiento no puede llegar al extremo de implicar el derecho a abortar, a eliminar otra vida.
Quiebre en el Ordenamiento Jurídico

La Ley 27.610 produce un quiebre en el Ordenamiento Jurídico.
Por un lado, se reconoce que se es persona desde la concepción, pero por otra parte, en ciertas
situaciones que refiere la ley y el Código Penal con las modificaciones introducidas por la misma, se
hace referencia al “derecho al aborto”, y así se quiebra la comunicabilidad de principios del Derecho
Público con el Derecho Privado, en contra del principio de no contradicción.
La ley penal debe garantizar el Bien Común, la protección de la dignidad y derechos fundamentales
para mantener la paz y la convivencia humana, por lo que también debe proteger el derecho a la vida
de la persona por nacer, puesto que la protección civil por sí sola resulta insuficiente.
Asimismo, hay quienes sostienen que el art. 75 inc. 23 de la CN se refiere a la protección de la vida
solo en términos de seguridad social, sin advertir que la protección de la vida del ser humano debe
ser integral.
Quiebre en el Ordenamiento Jurídico

El Derecho es uno, de modo que, desde todas sus ramas se debe proteger a la persona. El respeto
por la persona humana debe empezar por considerar que la vida humana no es un mero material
biológico disponible.
Se advierte así una tendencia en la política legislativa impulsada por el Gobierno:
● por una parte, se reducen las penas, incluso llegando a supuestos de no punibilidad para el que
realiza abortos en los casos en los que se produzca la muerte de la mujer que consintió el mismo
antes de la semana 14, con eliminación de la
inhabilitación especial;
● por otro lado, se incorpora un nuevo delito para perseguir a los profesionales
médicos que se nieguen a realizar, o que obstaculicen o dilaten injustificadamente un aborto.
Es decir, se invierte el sentido en el que se usa el poder punitivo: en lugar de buscar disuadir que se
hagan abortos, ahora se refuerza la presión para que no haya oposiciones al aborto.
La ley promueve el aborto. No contempla otra alternativa.

El art. 1 de la ley indica como objeto “regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a
la atención postaborto” (art. 1). En el art. 2 enuncia derechos en general de la ley y menciona en
primer lugar, el derecho a “interrumpir el embarazo” de conformidad a lo establecido en la ley, sin
distinguir las etapas del embarazo, y en el art. 3 se refiere al marco normativo. Esto debe
confrontarse con el art. 4 y las modificaciones de los arts. 85 a 88 del Código Penal que regulan el
delito de aborto.
No se trata solo de DESPENALIZAR sino que la ley directamente le confiere a la persona gestante
un “derecho” para decidir sobre la vida de la persona por nacer.
El Estado delega y privatiza en la madre o persona gestante el derecho de la vida del hijo, cuando el
Estado debería ser garante de los derechos fundamentales de todas las personas en los términos
del art. 51 del CCyCN, en cuanto prescribe: “La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.
Nueva forma de discriminación

La ley introduce una discriminación entre “hijos deseados” e “hijos no deseados”, contrariando el
principio de igualdad de base constitucional.
Algunos niños tendrán derecho:
● a la vida,
● a recibir alimentos,
● ayudas sociales,
● a ser reconocidos,
● a su identidad,
● a atención médica,
● a heredar,
● etc., etc.
Otros niños serán descartados por ser “no deseados”.
Ello violenta la dignidad intrínseca e inalienable que cada ser humano posee.
Recomendaciones de Organismos Internacionales
En el art. 1, la ley hace referencia al cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado
argentino en materia de salud pública y derechos humanos.
De las deliberaciones y exposiciones realizadas en el Congreso de la Nación, surge que se enfatizó
en las recomendaciones de los Organismos Internacionales; no obstante, de los Tratados
Internacionales no surge ningún reconocimiento de “un derecho al aborto”.
La existencia de “recomendaciones” evidencia que no hay una norma expresa.
Por el contrario, si hay en los Tratados Internacionales una clara protección constitucional y legal de
la vida humana desde la concepción.
Recomendaciones de Organismos Internacionales

Las recomendaciones son solo eso, son sugerencias, y si bien son pautas de insoslayable
valoración, no pueden ir en contra de la Constitución (art. 27, CN). Pero la ley 27.610, va más allá de
las recomendaciones porque, de manera desproporcionada, no solo despenaliza, sino que crea “un
derecho al aborto”.
Por otra parte, corresponde tener presente la declaración interpretativa del art. 2 de la ley 23.849 que
aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, por la que la República Argentina entiende por
niño a “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”.
Asimismo, el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional sostiene que los distintos Tratados (entre
los que se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño) tienen jerarquía constitucional “en
las condiciones de su vigencia”. Es decir que esta declaración interpretativa tiene la misma fuerza
vinculante que una reserva y forma parte de las condiciones de vigencia del Tratado para la
Argentina y, por tanto, tiene jerarquía constitucional la definición dada sobre el comienzo de la
existencia del niño desde la concepción.
Tratado Internacional sobre los Derechos del Niño y Ley 23.849

Debe aclararse que la declaración interpretativa del art. 2 de la ley 23.849 se trata de una
“declaración interpretativa condicional”, por cuanto la condición para la aprobación de esa
convención por parte de la República Argentina fue bajo tal interpretación, conforme a la cual se es
niño desde la concepción.
El Estado Argentino hizo una reserva no para obligarse en menos sino para obligarse en más, para
dar mayor protección. Los Tratados son solo un piso mínimo.
Igualmente, el Preámbulo del Tratado sobre los Derechos del Niño, establece que “El niño por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento” y por el art. 6 de dicho Tratado, el niño
tiene derecho a la vida, lo que concuerda con el art. 75 inc. 23, CN desde que lo que está en el
vientre de la persona gestante es el “niño” antes de nacer.
Compromisos asumidos por el Estado Argentino

Los compromisos asumidos por el Estado Argentino se vinculan con problemas de fondo, como la
mortalidad materna o el embarazo adolescente, pero ello no implica que sea la legalización del
aborto la solución que sí o sí deba adoptarse, sino la implementación de un conjunto de acciones
tales como la creación adopción prenatal, de redes de contención, normas que apoyen la
maternidad, iniciativas de acompañamiento a las madres adolescentes, adecuada colaboración del
sistema de seguridad social a la maternidad, incremento de los controles de embarazo en el sistema
de salud, maternidades o centros de atención que cumplan con las condiciones obstétricas y
neonatales esenciales, etc.
¿Soluciona la ley los problemas de fondo?

La ley no disminuye los casos de pedofilia, violaciones y abuso ni de embarazo adolescente.
Debería orientarse el trabajo hacia la prevención, la información y un conjunto de medidas que
tengan en cuenta todos los factores en juego.
En relación al tema del aborto y pobreza, cabe señalar que se debe luchar en contra de la pobreza,
garantizando un proyecto de vida digno y un mejor porvenir a los hijos, procurando salir de la
pobreza y que la persona sea bienvenida a la vida y a la familia.
La salud no se puede alcanzar descartando a otro ser humano. Se buscan razones para excluir de
este mundo a seres que molestan y parece que ello depende de quien tenga más poder de acuerdo
a la moda cultural del momento.
En el art. 2 inc. 2 se refiere al “derecho” de “requerir” y “acceder” al aborto en los servicios de salud.
El art. 5 dice que también se puede dar “en los servicios del sistema de salud o con su asistencia”,
es decir, no requiere que el aborto sea realizado por un profesional de salud.
Marco normativo enunciado en el art. 3 de la ley 27.610

El marco normativo enunciado en el art. 3 de la ley 27.610 tiende a forzar la interpretación de las
normas que cita a favor de la realización de la práctica del aborto. Cabe aclarar que los derechos
que enuncia se aplican igualmente a la persona por nacer, que se la invisibiliza, por razones de
política legislativa.
Tampoco permite que se visualice una salida alternativa que priorice las dos vidas. Más o menos
dice: ojo, yo soy el legislador, no vaya usted por otro camino.
Por otra parte en el art. 21, dice que es de orden público, es decir, actúa como límite a la
determinación de los particulares (art. 12 del CCyCN), claro que la calificación por la propia ley como
de orden público tiene un límite y es que sea justo, y no es justo eliminar una vida por la otra.
Marco normativo
En ninguna parte de la ley se niega a la persona por nacer el carácter de ser humano.
Recordemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que: “Todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”; el art. 1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce que:
“persona es todo ser humano”, entre otros Tratados Internacionales de Jerarquía constitucional a los
que remite el art. 75 inc. 22 de la CN.
También cabe recordar que estamos en una democracia constitucional y pluralista, que el art. 16 de
la CN consagra el principio de igualdad de todos los seres humanos y que el derecho de uno termina
donde empieza el del otro.
Marco normativo
El art. 19 de la CN establece que las acciones privadas de los hombres que no afecten el orden, la
moral pública no pueden dañar a terceros. Ello deriva del principio de no dañar. La libertad, la
autonomía, la privacidad, tienen por límite no dañar a otro. Si no se lo puede dañar, menos
eliminarlo.
Por otra parte, el principio pro homine es para proteger al más débil, al más vulnerable e indefenso.
Cabe aclarar que no nos referimos al caso en el que por una situación de emergencia debe salvarse
a la madre en peligro de vida, es decir, cuando hubiera que intervenir para salvar la vida de la madre
y el aborto fuera una consecuencia indirecta no deseada de la intervención sobre la madre. Si no se
da ese supuesto de urgencia, la premisa es procurar salvar las dos vidas.
Corresponde señalar por otro lado que en Artavia Murillo se discutía cuál era el inicio de la vida: si la
fecundación o la implantación del embrión en el caso de técnicas de fecundación humana
extrauterina, más no había duda que desde allí se es persona.
Casos contemplados por la ley

La ley despenaliza el aborto hasta la semana 14 inclusive por libre decisión de la mujer gestante y
luego de esa semana, en los casos del art. 4 de la ley 27.610 y 86 del CP (casos de violación o de
riesgo para la vida o salud de la persona gestante).
En el art. 4 se precisa la distinción entre las primeras 14 semanas inclusive, en las que basta la
simple expresión de voluntad de la persona gestante para avanzar con el aborto. Allí no está en
juego ni el tema de la violación ni el tema de la salud. Un individualismo sin retorno (aborto a
demanda). Se afirma que el aborto es “un derecho de la madre”.

Luego de la semana 14 (lo que fue decidido de manera arbitraria), el aborto pasa a tratarse de una
conducta “no punible” a tenor del art. 86 del CP cuando se dan los requisitos fijados por las normas
(causal de violación y causal de salud) y sin límite en el tiempo, se establece como pretendido
derecho la decisión y acceso al aborto en esos casos.
● Se afecta el derecho a la vida de la persona por nacer, sin preocuparse siquiera de los niños en
embarazos ya avanzados, incluso cuando ya existe la posibilidad de vida autónoma del feto.
● No impone el deber de adoptar todas las medidas idóneas para salvar la vida de la persona por
nacer.
● Por otra parte, afecta las competencias de las provincias, referidas a la salud y educación.
● Cabe aclarar que ello sumado a los diagnósticos prenatales pareciera que tiene una finalidad
eugenésica con una inaceptable discriminación de las personas con discapacidad.

En cuanto a la causal de violación, la norma establece que la persona gestante tiene derecho a
decidir y acceder al aborto a su requerimiento y con la declaración jurada pertinente, ante el personal
de salud interviniente, declaración jurada que no será necesaria en los casos de niñas menores de
13 años de edad, pues en esos casos habrá de entenderse que siempre se estará ante una
violación.
La ley omite medidas para resolver situaciones de sometimiento y abuso que pueden padecer las
mujeres que recurren al aborto y tampoco se preocupa de la adopción de medidas orientadas a
perseguir penalmente a los responsables de la violación. Es sabido que la mayor parte de los abusos
sexuales, sobre todo a menores de edad, ocurren en los ámbitos intra-familiares o muy cercanos,
donde la frecuencia de la agresión (repetición sistemática del abuso) es el factor determinante en la
generación de un embarazo y donde la facilidad en el recurso al aborto sin necesidad de denunciar
penalmente al agresor permite una invisibilización y continuación de la violencia sexual.
Debe atacarse las causas y no solo las consecuencias del problema.

En cuanto a la causal de salud, el Poder Ejecutivo vetó la palabra “integral”, para insistir en un
concepto amplio de salud, aunque debería interpretarse con un criterio de razonabilidad y
proporcionalidad con otras normas del sistema que señalan la protección del derecho a la vida desde
la concepción, por lo que sería irrazonable que se pretenda abortar por motivos de disfunción social
o psicológica.
Esto crea conflictos no solo entre el derecho a la vida del por nacer y la salud de la madre, sino
también con los profesionales de la salud, incluso los no objetores, que seguirán enfrentando
situaciones en las que no sabrán a qué atener su conducta.
Casos contemplados por la ley - Reformas al Código Penal

En los arts. 14 a 18 la ley introduce modificaciones al Código Penal. Mantiene la criminalización del
aborto en el Libro Segundo, Título I: ”Delitos contra las personas”, Capítulo I: “Delitos contra la vida”,
en donde el bien jurídico tutelado es la vida de la persona por nacer.
En el Código Penal, el aborto sigue siendo un delito en contra de las personas, el bien protegido es
la vida (de la persona por nacer), aunque trae supuestos de despenalización total, otros de no
punibilidad y otros en los que se contemplan las excusas absolutorias (art. 88, CP).
Así, conforme la Ley 27.620 y la reforma al Código Penal, la persona por nacer tiene protección
frente a terceros, pero su vida depende de la libre decisión de la mujer gestante, produciéndose un
quiebre en la lógica interna del Derecho Penal.
Si se quiere desalentar el aborto y la sanción penal que tutela la vida no es efectiva, deben buscarse
otras alternativas, procurando salvar las dos vidas.

El art. 85 del CP, mantiene la sanción penal para el que realiza el aborto luego de la semana 14 y
fuera de las condiciones de la ley de los arts. 85 y 86.
Distingue el aborto realizado con consentimiento de la mujer gestante y sin consentimiento de la
mujer gestante.
No está contemplado el caso del aborto clandestino con consentimiento de la mujer (realizado fuera
del sistema de salud), por lo que no tiene sanción, ni el aborto seguido de la muerte de la mujer
hasta la semana catorce inclusive.

En el caso de aborto realizado sin consentimiento de la madre (art. 85 inciso 1), se mantiene la
misma escala penal que estaba vigente. Sustituye el término “mujer” por el de “persona gestante” y
la eliminación de la palabra “reclusión”. Ahora sólo se aplica la sanción de “prisión”.
En el caso del delito de aborto realizado con consentimiento de la madre (art. 85 inciso 2) igualmente
elimina la expresión “reclusión”, ahora solo se aplica la sanción de “prisión”. El nuevo texto baja la
escala penal, ahora es de tres meses a un año. Además rebaja la pena para el médico que practica
abortos clandestinos, y deroga la agravante que existía en la anterior versión del art. 85 que decía:
“El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.
Así, con la nueva ley, si un médico hace un aborto clandestino y la mujer se muere, la única pena
que enfrenta es la de prisión de tres meses a un año (los abortos clandestinos serían los que se
hagan fuera de la semana 14 de embarazo y de los casos legalizados por el art. 4 de la ley).
Casos contemplados por la ley - Reformas al Código Penal (Nuevo delito)

Por el art. 15, introduce el art. 85 bis en el Código Penal que crea un nuevo delito. Dispone:
“Artículo 85 bis. Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la
autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare
injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar
un aborto en los casos legalmente autorizados”.
A diferencia de los profesionales de salud que realicen abortos, en este caso la pena se agrava con
la inhabilitación especial.
Establece un plazo angustiante para realizar el aborto, que es de diez días desde el momento en que
una persona gestante requiere la práctica hasta el momento en que se debe efectivizar.
La ley requiere que el aborto sea realizado de manera rápida (porque si se demora se pone en
riesgo la vida o la salud de la madre), accesible (sin obstáculos médicos, administrativos ni
judiciales) y segura, aunque sea contrario a la ciencia médica, desde que fija formas y plazos, con
prescindencia de los casos concretos, sea o no el profesional de salud objetor de conciencia, quien
debe realizar la práctica con información sesgada, con afectación de la libertad de la madre y del
profesional.

(Nuevo delito)
Desconoce no sólo las condiciones de hecho que existen en las instituciones de salud, sino las mil y
una cambiantes circunstancias que pueden afectar la salud de cada madre embarazada, máxime si
se trata de un embarazo avanzado. Todo ello contribuye a configurar un clima legal de presión
inusitada sobre las instituciones y el personal de salud, que trabajan con los hospitales al límite, con
pandemia –o sin ella–, contra reloj y que, por otro lado, es muy difícil compatibilizar con los derechos
del paciente, la ley de derechos del paciente –el consentimiento informado–, con las prohibiciones y
encasillamiento a la libertad de expresión del médico con el paciente.
La norma desconoce también los supuestos en que la negativa del profesional puede deberse a
motivos estrictamente terapéuticos.
El legislador va más allá de su competencia para invadir la lex artis de la profesión del médico.
Impone el aborto a toda costa, sin importar las consideraciones médicas.

Por el art. 16 sustituye el art. 86 del Código Penal, por el siguiente: “Artículo 86.- No es delito el
aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive
del proceso gestacional.Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto
practicado con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el
requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de
salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud de la persona gestante.”

Elimina la referencia al “practicado por un médico diplomado”, de donde surge que la ley manifiesta
preocupación por la salud de las mujeres que recurren a abortos inseguros, pero no dispone que sea
un médico el que los haga y también está diseñada para el aborto con pastillas.
La ley diferencia los casos en los que dice que los abortos no son delitos, de los casos en los que los
abortos no son punibles, es decir, como conductas antijurídicas, pero en los que el legislador decide
no aplicar sanción.
Asimismo, en el art. 88 mantiene la punición de la mujer que causa su aborto aun con su
consentimiento, luego de la semana 14 y desde la 15 en adelante, cuando no se dan los supuestos
del art. 86, pero introduce una tercera variante, estableciendo que el juez podrá eximir de pena
cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.
Afectaciones a la libertad
El art. 5 de la ley, coarta la libertad del personal de salud; obliga a los profesionales de
la salud a ejercer la profesión bajo amenaza de considerar su conducta como “violencia contra la
mujer” (art. 5) y crea un nuevo delito con pena de prisión de tres meses a un año a quien dilatare
injustificadamente, obstaculizare o se negase a practicar un aborto (art. 15 que incorpora el art. 85
bis al Código Penal al que hemos referido).
Condiciona la libertad de acción de los profesionales de la salud al amenazarlos con sanciones y
obligarlos a suministrar la información sobre el pretendido derecho al aborto “incluso si no hay una
solicitud explícita” (art. 5.e), a no dar “información inadecuada” (art. 5.e) y a no dar consideraciones
personales o axiológicas (art. 5.d), por lo que cualquier información que provea el personal de salud
que pueda ser interpretada como contrariando la voluntad de abortar, que en condiciones normales
formaría parte del consentimiento informado, a tenor del art. 5 podría ser considerada como una
forma de violencia contra la mujer.
También se dice que el derecho a la información de la madre “incluye el de no recibir información
inadecuada en relación con la solicitada” (art. 5. c).
Afectaciones a la libertad
La ley no es razonable porque obliga a dar asesoramiento sobre el aborto y prohíbe el
asesoramiento sobre alternativas.
El Estado nada dice de los condicionamientos que afectan la libertad, y en lugar de trabajar sobre
ellos, solo orienta a una salida: El aborto.
No contempla otra alternativa. No ofrece apoyo psicológico o social a la madre como lo prevé la Ley
27.611; acompañamiento interdisciplinario, ni prevé la adopción prenatal.
En el art. 5 fija un plazo apremiante para la realización de tal práctica sin dar posibilidad de reflexión.
El plazo es de 10 días a contar desde el requerimiento, a la vez que restringe otras alternativas e
introduce presiones al personal médico o de salud, restringiendo su libertad, en contradicción con
principios elementales de la ciencia médica, como el juramento Hipocrático, incluso restringe la
libertad de los no objetores, que seguirán enfrentando situaciones en las que no sabrán a qué atener
su conducta cuando por razones médicas vean la práctica como no aconsejable. Para los
profesionales objetores, por la manera en la que está regulada la objeción de conciencia también
trae amenazas, resultando violatoria su regulación de la libertad de conciencia.
Afectaciones a la libertad - Recorte al deber de información

Obliga al profesional de la salud a capacitarse en aborto (arts. 13 y 19). Asimismo,
promueve el aborto a través de un recorte de la información que se ofrecerá a la madre y sin ofrecer
alternativas reales, en contra de lo normado por el art. 59.e) del CCyCN y de la Ley 26.529 de
Derechos del paciente (art.5).
Por lo tanto la norma va en contra no solo del derecho a la vida de la persona por nacer, sino
también en contra de la libertad de expresión del médico y del arte de su ciencia, de la libertad
religiosa, de educar a los hijos, de asociación, e invade el campo de competencia de las provincias
en materia de educación y de salud etc.
Contradice las normas sobre el consentimiento informado, por lo que se brinda a la mujer o persona
gestante una información sesgada e inductiva, orientada en una sola y única dirección: el aborto, es
decir, la eliminación de una persona. ¿Y el interés superior del niño?
El art. 5 inc. b) incluye el deber de denunciar la violación a los organismos correspondientes de los
delitos contra la integridad sexual cuando la víctima es menor de edad o incapaz, que con la reforma
del CP son casos de delitos de acción pública.
Menores de edad
Respecto de las personas menores de edad, en el art. 8 de la ley, sin perjuicio de su
inconstitucionalidad, la norma lleva a distinguir:
● Adolescentes mayores de 16 años: los que por disposición del art. 26 CCC deciden por sí el
aborto. Pero esto debe conciliarse con los arts. 644 y 19 del CCyCN.
● Adolescentes entre 13 y 16 años: por aplicación del art. 26 CCC, en tanto el aborto es un
procedimiento invasivo, decide la adolescente con la asistencia de sus progenitores. Si hubiera
discrepancia entre la solicitud de la persona menor de edad y sus progenitores, la cuestión se
debería resolver “teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto
a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.
Nunca podría tal discrepancia suponer que se haga un aborto a una menor si ella no consintió.
Las resoluciones Ministeriales que refiere el artículo amplían la legitimación a referentes afectivos y
allegados (que podrían ser el abusador o violador) pareciera que muestra desconfianza hacia los
padres. La mención de allegados, no se asimila a la situación del supuesto del art. 59, del CCyCN
que se refiere a una situación excepcional de la persona absolutamente imposibilitada de prestar su
consentimiento.
Menores de edad
● Niñas que no han cumplido 13 años: por aplicación del art. 8 y del art. 26 CCC, la decisión
corresponde a la niña con asistencia de sus progenitores. Para el caso de discrepancias, se aplica lo
dicho en el punto anterior. No podría hacerse el
aborto si la niña no ha consentido.
Por otra parte, la ley excluye la participación del padre del por nacer y de otros familiares. El art.
101 inc. 1) del CCyCN, establece que son representantes de las personas por nacer,
sus padres.
El art. 574 prescribe que: “Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al
nacimiento con vida”.
La sujeción al nacimiento con vida de la manera en la que está legislada conduce a establecer una
condición puramente potestativa, prohibida por el art. 344 del CCyCN, desde que la ley permite que
sea solo la madre la que decida sobre la vida de su hijo, no obstante la existencia de conflicto entre
ellos.
Personas con capacidad de ejercicio restringida e incapaces de ejercicio

El art. 9 regula el “consentimiento informado” de las personas con capacidad restringida. Si la
sentencia de restricción a la capacidad no tuviere relación con el objeto de la ley, establece que
podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización
previa alguna, y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del
Código Civil y Comercial de la Nación.
Ahora, si esa persona ya tiene un apoyo, conforme el art. 43 del CCyCN y lo previsto por la ley, “el
juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de
eventuales conflictos de intereses o influencia indebida”. Son las salvaguardas; pero siempre será
necesario el consentimiento de la persona de que se trate.
Si la persona fue declarada con restricción de capacidad y al apoyo se le asignara funciones
representativas, igualmente la ley establece que se debe recabar su consentimiento.
Personas con capacidad de ejercicio restringida e incapaces de ejercicio

Si la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la
asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de éste o ésta, la de una persona allegada,
en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. En esta hipótesis, como
hay que garantizar el consentimiento de la persona y ésta se encuentra absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno, cabe concluir que no se podrá realizar el aborto a esta persona.
Cabe poner de resalto que la ley habla directamente de persona allegada salteando del listado del
art. 59 del CCyCN al cónyuge, conviviente o el pariente, buscando siempre la solución más favorable
al aborto, sin ningún criterio para comprender y conocer la voluntad y preferencias de las personas
con discapacidad. Si la persona no puede expresar su voluntad en modo alguno, habrá que concluir
que fuera de casos de emergencia en que hubiera que intervenir para salvar la vida de la madre y el
aborto fuera una consecuencia indirecta no deseada de la intervención sobre la madre, cuando se
cumplan los requisitos señalados en el comentario al art. 4, en el resto de situaciones un aborto no
es nunca un supuesto de urgencia de vida que justifique obviar el requisito de consentimiento de la
persona involucrada.
Objeción de conciencia
El art. 10 de la norma regula la objeción de conciencia, que tiene fundamentos en la libertad de
pensamiento, de conciencia, de culto, en la deontología médica, en el Derecho Constitucional, y en
principios de Derecho Natural, pero obliga al objetor a derivar el paciente, lo que implica de alguna
manera una cooperación con la acción objetada, que su conciencia le dicta como injusta.
El art. 11 regula la objeción de conciencia de las instituciones (personas jurídicas) establecimientos
de salud, que tiene su fundamento en la libertad de asociación de pensamiento y de culto. Al igual
que el art. 10, la norma indica que las instituciones deben realizar las derivaciones correspondientes,
que implica una forma de colaboración con la acción impugnada y le agrega la obligación de
garantizar la realización de la práctica, con quiebre de las convicciones que se intenta preservar y
haciéndola responsable de las gestiones y costos asociados a la derivación que deberán facturarse a
favor del efector que realice la práctica.
Obligatoriedad de financiamiento
El art. 12 establece la obligatoriedad de que el aborto, en todas las formas que la Organización
Mundial de la Salud recomienda, sea cubierto por el sistema de salud, ya sea público, obras
sociales, empresas de medicina prepaga y otros. Se incluyen las prestaciones en el Programa
Médico Obligatorio con cobertura total.
El artículo resulta problemático porque impone a todos los ciudadanos la obligación de financiar
actos que son contrarios al derecho a la vida.
En efecto, no se trata sólo de despenalizar el aborto y dejar que cada persona decida, lo que de por
sí ya trae serios problemas como hemos visto, sino que se pretende que el aborto sea un “derecho” y
que ese derecho sea pagado por todos los ciudadanos con fondos públicos o con fondos resultantes
de los aportes hechos a la seguridad social o a los sistemas de medicina prepaga.
Reflexión final
Pensamos que la Paz y la Justicia van juntas. La Paz muere si se divorcia de la Justicia pero la
Justicia es falsa si no es universal.
Persona nacida con vida
Concepción y embarazo
Antes de hablar del nacimiento, corresponde referirnos a la concepción y embarazo, siguiendo la
normativa del CCyCN.
Resulta necesario determinar el momento en el que se produce la concepción a efectos de la
adquisición de los derechos, pues si la transmisión de esos derechos se dio antes de la concepción,
al faltar el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se trate, la transmisión queda sin efecto por
falta del recipiendario. Sirve asimismo para determinar el estado de familia, conforme arts. 566, 568,
al igual que el reconocimiento del hijo por nacer.
El CCyCN, siguiendo una experiencia secular, al igual que el código velezano, sobre la duración
máxima (300 días) o mínima (180 días) del embarazo, fija con precisión la época en la cual pudo
tener lugar la concepción.
Concepción y embarazo
De allí que el art. 20 dice: “Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción
es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto
prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de
ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento”.
De modo que superponiendo ambos cómputos, excluido el día del nacimiento, queda libre un
período de 120 días, durante el cual ha debido tener necesariamente lugar la concepción de la
persona nacida. En efecto para determinar el momento de la concepción, debe esperarse a que se
produzca el nacimiento (hecho conocido) para así, ocurrido ese hecho y excluido el mismo día,
contar para atrás y llegar al hecho desconocido (que se quiere conocer): la concepción. Los avances
de la medicina que ha demostrado científicamente que puede haber embarazos de menos de ciento
ochenta días y de más de trescientos días y los progresos de la tecnología determinaron que las
presunciones sean iuris tantum, es decir, que admitan prueba en contrario.
Nacimiento
Los derechos de la persona por nacer se generan desde el momento de su concepción, resulta
irrelevante al respecto si la misma se encuentra dentro o fuera del útero materno, y tutelan incluso al
concebido in vitro y/o crio conservado, aun cuando no haya sido implantado.
El embrión es un ser humano y, por tanto, persona y sujeto de derecho. En otras palabras, se
adquiere la condición de persona desde el mismo instante del origen de la existencia de la vida
humana, con todo lo que ello implica –fundamentalmente- desde la órbita de los derechos
personalísimos, de los derechos a la vida y a nacer en el seno de una familia y a la igualdad ante la
ley. El denominado descarte de embriones, expresión ésta que pretende ocultar la verdadera
naturaleza del hecho, no es otra cosa que un atentado contra la vida de la persona humana, que ya
es tal desde que ha sido concebida.
Nacimiento
Después del nacimiento, obtiene el oxígeno por medio de sus propios pulmones y la nutrición a
través de su propio estómago, siempre que sea lo suficientemente maduro como para nutrirse por
esta vía. Si es demasiado prematuro, la nutrición se llevará a cabo mediante los sistemas externos
de apoyo a la vida disponibles en la actualidad, bajo la forma de una alimentación intravenosa,
semejante a la que recibe de la madre por el cordón umbilical.
El art. 74 del Código velezano establecía: “Si muriesen antes de estar completamente separados del
seno materno, serán considerados como si no hubieran existido.”
Ahora bien, se ha considerado que el requisito de que nazcan vivos es a los fines de consolidar la
adquisición de derechos patrimoniales, pero no cuando se trata de derechos existenciales o
personalísimos o derechos humanos, que están presentes desde la concepción misma sin condición
alguna.
Nacimiento
Actualmente, el art. 21 del CCyCN dice: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en
la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que
la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.
Reitera las pocas afortunadas expresiones del artículo 74 del Código velezano, cuando dice “si no
nace con vida se considera que la persona nunca ha existido” prescindiendo de la interpretación
doctrinaria del citado artículo, antes referida, y por improligidad legislativa, habla del embrión
“implantado”, lo que resulta innecesario ante la redacción definitiva del rt. 19 del CCyCN.
El nacimiento sin vida causa la resolución con efecto retroactivo de los derechos patrimoniales y la
cesación para el futuro de la calidad de persona. Correlativamente el nacimiento con vida consolida
la adquisición de los derechos y relaciones jurídicas que estaban supeditadas ese hecho incierto.
Nacimiento
El art. 100 del CCyCN, establece que: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus
representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”, y el art.101, dispone que son
representantes: “a) de las personas por nacer, sus padres”.
Por otra parte, la Ley 26.413, sobre el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el
art. 39 establece que: “Si naciera más de un hijo vivo de un mismo parto, los nacimientos se
registrarán en inscripciones separadas y correlativas, haciéndose constar en cada una de ellas que
de ese parto nacieron otras criaturas” y el art. 40, prescribe que: “Si del certificado médico surgiera
que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del
mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos
hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente”.
Nacimiento
Como señala con acierto Tobías, corresponde agregar que no todos los derechos y relaciones
jurídicas quedan resueltos retroactivamente con el nacimiento sin vida, pues no podrían subsistir
derechos del concebido si se considerara extinguida retroactivamente la personalidad.
Una excepción es la de los derechos personalísimos (la vida, la integridad física, etc.); ellos sólo se
extinguen con el fin de la persona. Así, los padres tendrán acción resarcitoria si el concebido pierde
la vida antes de nacer como consecuencia de la acción de un tercero, e, incluso, los alimentos
percibidos por el representante legal en nombre de la persona por nacer durante la gestación no
deberán restituirse si nació sin vida, puesto que la persona existió y el derecho se adquirió pura y
simplemente.
Además el mencionado efecto ex nunc (desde ahora) queda limitado por la necesidad de respetar
los actos normales y regulares de la gestión del patrimonio y, también - en resguardo de la
estabilidad de los negocios y la buena fe - algunos efectos ya producidos en la persona por nacer,
que era parte de ellos.
ributos de la personalidad
Atributos de la personalidad
Concepto: Todas las personas, en general, están dotadas de cualidades intrínsecas y permanentes
que concurren a constituir la esencia de su personalidad y determinar al ente personal en su
individualidad.
Se denominan atributos inherentes a la personalidad porque son calidades dependientes e
inseparables del ente personal, de manera que no pueden existir sino en él y éste no puede ser sin
revestir esas mismas propiedades.
Enumeración: estos atributos, por definición comunes a todas las personas, son: el nombre, la
capacidad, el domicilio y el patrimonio, pero existe otro atributo, el estado, que solo es propio de la
persona humana.
Atributos de la personalidad
Caracteres: los atributos inherentes a la persona humana presentan los siguientes caracteres: son
necesarios, por cuanto no puede haber persona que carezca de ellos; únicos porque cada persona
no puede tener sino un solo atributo del mismo orden. Aunque pueden existir nombres o domicilios o
patrimonios especiales, ellos no son atributos de la personalidad. Igualmente son inalienables porque
no se pueden transferir a otro, no están en el comercio. Son imprescriptibles en cuanto no se ganan
o se pierden por el transcurso del tiempo.
Tobías, refiere que solo de la capacidad jurídica puede predicarse que constituye una cualidad
intrínseca y permanente que concurre a constituir la esencia de la personalidad, cuestionando a los
demás.
Atento que su estudio se profundizará en las unidades siguientes, y por razones de orden expositivo,
hemos realizado en la presente la exposición de la doctrina tradicional.

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