EDICIÓN 316 / Febrero - Marzo 2022

Este artículo fue publicado en la Edición 316 Febrero - Marzo 2022

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BUENAS PRÁCTICAS Y
ESTRATEGIAS PARA GESTIONAR
CONTROVERSIAS Y EVITAR
CLAIMS

En todo contrato de construcción siempre existe el riesgo de generarse controversias y claims.

Para no llegar a estas situaciones críticas será necesario identificar y gestionar los riesgos
desde una etapa temprana. La prevención puede ser la clave para tener un proyecto exitoso sin
rastro de conflicto de intereses.

En las obras de construcción existen riesgos de diversa
índole, más aún en estos tiempos en que los proyectos
son cada vez más complejos en cuanto a diseño y
ejecución. Uno de los riesgos a los que se le debe dar
mucha importancia y atención es el relacionado a los
contratos de construcción.
De acuerdo con el ingeniero Alejandro Espejo, experto
técnico en contratos de ingeniería y construcción, entre
los riesgos más típicos en contratos de construcción
que pueden generar controversias y claims por costo
o plazo o ambas, tenemos: deficiencia en la ingeniería
(expediente técnico); problemas de condiciones
diferentes de terreno; incompatibilidades entre
documentos contractuales; e incumplimientos por parte
del cliente, que podrían relacionarse con la entrega de
áreas, ingeniería o materiales/equipos de forma no
oportuna, o con la calidad inadecuada.
El especialista asegura que estas causas mencionadas
generan una alta probabilidad de la aparición de “claims”
contractuales. Estos “claims” o reclamos en torno a
los contratos desencadenan conflictos de intereses
en los que cada una de las partes implicadas defiende
su posición a tal grado que la integridad del proyecto
termina siendo severamente impactado; generando
paralizaciones, incumplimiento de plazos de ejecución,
aumento de costos, entre otros.
El ingeniero Carlos Daga, consultor en QDR Claims,
indica, con base a su experiencia, que la probabilidad
de que se presenten “claims” en los contratos de

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GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN
construcción es cada vez más alta. Esto, en parte,
debido a la complejidad de las obras de construcción
que se ejecutan en la actualidad.
El Ing. Daga comenta que, durante el ciclo de vida de
un contrato −independientemente de su tamaño, tipo y
ubicación−, en cualquier momento pueden generarse
diferencias de opinión, producto de que las partes
pueden llegar a interpretar el contrato o una parte de ella
de manera parcial o totalmente distinta. El resultado es
una situación de conflicto de intereses contrapuestos.
“A medida que avanza la ejecución de los trabajos
del contrato, casi siempre se incorporan obras que
no fueron debidamente consideradas en la ingeniería
aportada para la etapa de licitación −o se evidencia
la necesidad de modificarla−, y como el proceso de
construir no siempre es fácil, se van generando atrasos
en el cronograma y sobrecostos que se traduce en
‘dolores de cabeza’ para las partes”, explica el Ing. Daga.
En ese sentido, el consultor en QDR Claims subraya
que estas labores que no estuvieron consideradas
previamente en el contrato generan “órdenes de
cambio”, las cuales deben ser manejadas con mucha
profesionalidad.
“(…) la preparación, estimación y resolución de órdenes
de cambio presentan desafíos para cualquier contrato,
que pueden llegar a ser inmanejables si el proceso
no está lo suficientemente definido, o si las personas
involucradas en su preparación y administración son
inexpertas, o que -sabedoras de estar en una posición
de poder de gestión- adopten rápidamente un enfoque
conservador individual y/o empresarial, haciendo caso
omiso de las bases acordadas en el contrato”, refiere.
FACTORES CAUSANTES DE CLAIMS
Si las órdenes de cambio generadas no son resueltas de
manera adecuada y profesional, entonces ya estamos
hablando de controversias. De acuerdo con el Ing.
Daga, cuando estas no logran converger en un acuerdo
respecto a las partes impactadas, la situación escala a
niveles superiores y se transforma en un conflicto. Este,
a su vez, sino se resuelve da paso a los “claims”.
Teniendo en cuenta esto, el Ing. Daga anota que
existen factores que pueden convertirse en causales
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de “claims”, los cuales están en función a si se es
mandante o contratista. No obstante, en términos
generales, menciona algunos de los factores más
comunes que ha identificado a lo largo de su
experiencia:
• Requerimientos y especificaciones incompletas
• Cambios frecuentes en los requerimientos y
especificaciones
• Incompetencia técnica en el tratamiento de materias
propias del contrato
• Falta de recursos, incumplimiento en la entrega de
aportes por alguna de las partes
• Expectativas no realistas; normalmente, plazos de
ejecución e hitos de cumplimiento
• Mala definición del alcance y objetivos poco claros
• Falta de comunicación entre los involucrados
• Fallas de planificación
• Trabajos necesarios y no especificados en los
documentos del contrato (omisiones o falta de
claridad)
• Trabajo diferente al especificado
• Necesidad de cambiar los métodos constructivos
previstos
• Modificaciones de los planos o de las
especificaciones
• Cambio de secuencia de los trabajos programados (el
mandante no puede entregar los diseños en el orden
en que los requiere el programa del contratista).
• Detención de los trabajos
• Cambio en las condiciones físicas previstas
• Deficiente redacción del contrato
• Asignación de riesgos contractuales poco criteriosas
• “Caprichos autoritarios” (afortunadamente terminan
mal, pero provocan desgaste)
• Fuerza mayor
• Cambio político, económico o social del entorno
(representatividad de las fórmulas de reajuste)
• Huelgas
Por su parte, acorde a su experiencia, el Ing. Espejo
destaca que entre los factores externos que pueden
ser motivo de controversias y claims se encuentran
los eventos de fuerza mayor, las condiciones políticas
y económicas, los incrementos de costos de mano de
obra, equipos y/o materiales, la inflación y la variación
en el tipo de cambio.
Asimismo, menciona que dentro de los factores internos
posibles figuran, sobre todo, aquellos comprendidos en
lo que corresponde a incumplimientos del cliente. Estos
son:
- No entregar terrenos/servidumbres
- Entrega de ingeniería deficiente
- Demora en la entrega recursos bajo su responsabilidad
- No pagar valorizaciones/insolvencia
- Falla en actuar de buena fe
GESTIONANDO CONTROVERSIAS
Las controversias contractuales son inevitables e
impredecibles. Pueden aparecer en cualquier momento.
“Cuando surge una controversia, ningún tipo de acuerdo
está garantizado”, advierte el Ing. Daga. No obstante,
anota que la buena gestión de estas puede ayudar a
mitigar sus impactos.
Entonces, una adecuada gestión de controversias
puede hacer la diferencia. El Ing. Espejo subraya la
importancia del lado humano en la gestión de resolución
de controversias. Por ello destaca que para esta tarea
se debe contar con el personal idóneo, el cual debe estar
comprometido con el objetivo y debe buscar resolver
de forma preventiva las controversias a través del
“relacionamiento con el cliente”.
Por otro lado, para ejecutar la gestión de controversias,
según el Ing. Daga, son necesarios 3 procedimientos
esenciales: identificar las causas raíces más comunes,
predecir de manera precisa, y reducir el impacto que se
puede generar en la ejecución del contrato para prevenir,
minimizar y mitigar los problemas que no se abordaron
de manera oportuna.
Es sabido que cada contrato es particular y dependiendo
de sus necesidades se podrá evaluar los aspectos
críticos en la gestión de controversias. Entre ellos, el Ing.
Daga destaca los siguientes:
• Identificar fuentes de posibles controversias, realizar
análisis causal y hacer control de la causa raíz
detectada
• Análisis del lenguaje de la correspondencia
contractual para identificar ambigüedades y riesgos
exculpatorios
• Preparar mapas de calor y/o análisis de tendencia
para verificar el comportamiento de las fuentes
potenciales determinadas
• Gestionar las órdenes de cambio (solicitudes de
cambio, orden de cambio, control de cambios)
• Evaluaciones técnicas de las órdenes de cambio
Asimismo, comparte algunas medidas que considera
probadamente exitosas en la prevención de controversias
durante la ejecución del contrato. Estas son:
• Creación de un clima de colaboración y de
complemento entre las partes
• Inspección capaz, instruida y con disposición positiva
• Disponibilidad y uso de normas de acción (en lo
posible, manual de procedimientos)
• Permanente actitud de prevención de las dificultades y
búsqueda anticipada de soluciones
• Control del presupuesto, investigando economías
razonables en la obra más que discutiendo
indefinidamente reclamos justificados
• Registro de datos y gestión de los mismos
• Adelantarse a las situaciones (simulaciones del plazo
y proyección de presupuestos)
• Sanear rápidamente las controversias que se
transformarán en órdenes de cambio
De igual manera, el Ing. Espejo, con base a su
experiencia, rescata algunas de las buenas prácticas
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más importantes para evitar la generación de
controversias. Estas son:
• Tener claridad completa sobre el alcance que
se adjudicará y cómo esto está plasmado en la
ingeniería. “El juicio experto ayudará a conseguir esto.
Para ello se debe involucrar a los que más saben del
equipo del Cliente y, si no se tiene, entonces se deberá
buscar consultores externos para lograr dicho fin”,
explica el Ing. Espejo y añade: “Hay que recordar que
el costo de prevención puede llegar a ser el 10 % del
costo de acciones de acciones correctivas”.
• Una buena gestión de riesgos integrada entre cliente y
contratista. El especialista asegura que esto propiciará
compromiso y acción preventiva y de mitigación.
• Una adecuada y planificada gestión de cronograma.
Para ello, a decir del Ing. Espejo, se debe buscar
sinergias y trabajo colaborativo con el contratista,
de cara a establecer repositorios de información
de contrato/cronograma a fin de que ambas partes
la usen para tener visión de avances de obra; pero
también para poder resolver preventivamente los
claims, se debe tener registros conjuntos de líneas
base, avances, costos, comunicaciones, informes
diarios, entre otros.
• Dentro de los mecanismos de prevención
relacionados a prácticas colaborativas podemos
citar el involucramiento temprano de contratistas
para la planeación y constructabilidad del proyecto:
gestión de alertas tempranas, uso de disputes boards,
cláusulas de incentivos, ingeniería de valor, entre
otros.
Por otro lado, el experto técnico en contratos de
ingeniería y construcción sostiene que la mitigación,
por lo general, es una obligación del contratista.
Según el experto, este deberá buscar mitigar cualquier
sobrecosto para el proyecto (para su obra).
“Las acciones dependerán de las circunstancias. En mi
experiencia las acciones de mitigación y de corrección
están definidas por la toma de decisiones basada en
tres aspectos clave: el buen juicio, el sentido común y el
sentido de urgencia”, anota el Ing. Espejo.
“Si el contratista está en un stand by, este deberá tener
por un tiempo razonable dichos recursos en ese estado;
la mitigación vendrá por la decisión coordinada de
desmovilizar recursos y luego retomarlos al proyecto.
GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN
Por lo general, por ejemplo, en los arbitrajes se busca
demostrar y consultar (por árbitros y abogados) cual fue
la mitigación del daño o sobrecosto que el contratista
logró en tal o cual controversia”, añade.
Pero si lo que se requiere son ya acciones correctivas,
entonces el Ing. Espejo considera que se está frente a
un escenario que podría darse en trato directo, arbitraje
e incluso (en la actualidad) ante una junta de resolución
de conflictos (JRD) o disputes adjudication board.
En esta situación, el especialista indica que, desde la
perspectiva del contratista, deben primar las siguientes
acciones:
• Demostrar el cambio en la condición prestablecida en
el contrato.
• Demostrar que el cliente es el responsable
• Poder cuantificar el impacto.
Para ello, añade que el contratista deberá buscar:
acreditar su derecho en función al contrato; exponer
con claridad y suficiencia técnica los antecedentes y
causas disruptivas o el nexo causal asociado; sustentar
técnicamente aspectos técnicos referidos con claridad
y detalle, haciendo referencia siempre a documentos
contractuales, técnicos y de gestión; cuantificar el costo
y plazo con base a la documentación contemporánea,
usando buenas prácticas en la industria y prácticas
recomendadas como las AACE, PMI, ICE, SCL, etc.; y
concluir según los objetivos o pretensiones específicas.
EVITANDO CLAIMS
La prevención es la principal alternativa para estar
preparados para enfrentar y mitigar “claims”, la
cual debe considerarse desde la etapa previa a la
adjudicación. Así lo indica el Ing. Daga, quien explica que
esto es con la finalidad de eliminar sesgos y minimizar
impactos por mala asignación de riesgos.
Explica que un análisis temprano de brechas de “claims”
permite resolver estos reclamos al menor costo posible
para todos, ya que su fin es prevenirlos. Además,
subraya la importancia de que el plan de trabajo de
prevención contenga una Matriz de Riesgos Claims.
“El levantamiento de Riesgos Claims contractuales
del mandante −desde la información documental del
contrato− tiene el sentido de interpretar factores que,
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con una alta probabilidad, afectarán el desempeño
y la relación contractual entre las partes, por
interpretaciones desiguales, vicios ocultos emergiendo,
falta de información, etc., que podrían afectar los
compromisos de plazo y costo del contrato, por la
aparición de conceptos controversiales que pueden
desembocar en conflictos y estos escalar a ‘claims’
formales”, anota el especialista de QDR Claims.
Ante ello, sugiere que esta nueva Matriz de Riesgos
Claims debe ser mantenida mensualmente una
vez iniciado el contrato para que tenga un mejor
desempeño.
Por su lado, el Ing. Espejo señala que si nos enfocamos
en contratos de construcción lo que hay que considerar
es evaluar el mejor método de entrega de proyectos.
Esto quiere decir que se debe definir como clientes
la mejor estrategia de contratación de los diferentes
paquetes de trabajo o facilities.
“Podemos tener contratos bajo método tradicional,
contratos EPC, APP, gestión de la construcción, gerencia
de proyectos y otros; todos ellos basados en el mejor
criterio sobre la forma de pago, suma alzada, precio
unitario, tiempo y material, costo reembolsable y todas
las variantes posibles, que estará relacionado al alcance
del servicio”, sugiere.
En ese sentido, en concordancia con lo anterior, el Ing.
Espejo, con base a su experiencia, recomienda las
siguientes medidas tempranas que pueden aplicarse
con el fin de evitar “claims”:
• Tener personal que se encargará de administrar el
contrato o equipo de proyecto con las competencias
y capacidades suficientes para lograr los objetivos
estratégicos requeridos. Son necesarias las
personas con el conocimiento y experiencia de
calidad con énfasis en el alcance de ejecución del
contrato. Se debe priorizar personas con sólidas
habilidades blandas, interpersonales, con liderazgo y
empoderadas.
• Invertir 1 hora adicional de esfuerzo en formar
buenos contratos de construcción que contengan
documentos compatibilizados. Es decir, por ejemplo,
que los planos y especificaciones y presupuestos
tengan un exacto equilibrio de alcances requeridos.
“Si invertimos 1 hora adicional en etapas tempranas
de formación, ahorraremos 4 horas en el futuro
resolviendo ‘claims’, tenemos que tener una visión de
prevención de ‘claims’”, subraya.
• Tener la certeza de que los documentos de diseño
e Ingeniería estén correctamente desarrollados, y
que tengan información completa y veraz para que el
contratista la use para el fin previsto: la construcción.
• Hay que elegir un contrato adecuado, como proforma,
que contenga el justo acuerdo para las partes y
que asigne los riesgos a la parte que está en mejor
posición de gestionarlo. “Este punto es clave”, resalta
el Ing. Espejo.