TEMA 4. EL PODER CONSTITUYENTE.

 INTRODUCCIÓN.
El poder constituyente podría definirse como el poder con competencias para establecer la
constitución.

Desde el momento en que se llegó a la convicción de que era necesario establecer un texto
constitucional, surgió la pregunta de quién debía crear estas constituciones

Sièyes publica una obra llamada “El tercer Estado” y define el poder constituyente como el poder
ilimitado que reside en el pueblo soberano, afirmando que la constitución debe ser aprobada por la
asamblea que representa al pueblo: la Asamblea Nacional.

Al ejercer el poder constituyente se crearían los poderes constituidos. El poder constituyente lo

ejercer el pueblo soberano que aprueba la constitución, y con ello se crean los poderes constituidos
que surgen del establecimiento del texto constitucional.

Dando un paso más en la ciencia del derecho constitucional, se distingue entre poder constitucional
originario y poder constituyente derivado. El poder constituyente originario es el poder para
elaborar y crear una constitución que aún no existe, se ejerce para pasar de una realidad no
constitucional a otra que si lo es y está presidida por una constitución. El poder constituyente
derivado es el poder para cambiar, reformar y modificar una constitución que ya existe.

4.1. NATURALEZA DEL PODER CONSTITUYENTE

El poder constituyente originario se ejerce desde una situación de vacío constitucional, a partir de
una realidad en la que no hay un orden constitucional establecido. En ese sentido, puede decirse que
el poder constituyente es un poder completamente libre, el poder constituyente lo puede todo:
decide todo aquello que quiera, no hay nada que vincule, condicione o limite la voluntad del
constituyente pues no hay una norma anterior. El poder constituyente parte de la nada y lo puede
todo.

Cuando se ejerció el poder constituyente por vez primera, ya existía el Estado, por lo que había vacío
constitucional pero no vacío institucional. Las primeras constituciones cambiaron la fisionomía del
Estado, dejando la monarquía absoluta y el Antiguo Régimen paso al Estado constitucional.

Tradicionalmente el poder constituyente se considera un poder ilimitado y absoluto porque no hay

derecho previo que lo vincule; pero eso no es totalmente cierto, solo parcialmente.
- La constitución material y la realidad de cada país (las relaciones de poder, económicas, sociales,
políticas, geográficas… la historia de un país) influye en el poder constituyente.
- El poder constituyente debe respetar el mínimo constitucional. Cualquier constitución debe
respetar dos aspectos: la separación de poderes y la garantía de los derechos del hombre y el
ciudadano. El contenido mínimo de la constitución vincula al poder constituyente.

4.2. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

¿Quién ejerce el poder constituyente? ¿A quién le corresponde crear la constitución?

Tradicionalmente, volviendo a Sièyes, siempre se ha dicho que el poder constituyente corresponde al

órgano soberano de un país, a la instancia más alta y suprema dentro de un Estado. El poder que está
por encima de los demás, el poder primero y último. Pero, ¿a quién corresponde ese poder
soberano?
A lo largo de la historia, el concepto de soberanía o poder soberano se ha interpretado de formas
distintas. Aristóteles distinguía entre:
- Monarquía, el poder corresponde al rey soberano.
- Oligarquía, la soberanía corresponde a los ciudadanos con mejores cualidades, que son los
mejores.
- En la democracia, la instancia soberana es el pueblo, la asamblea representativa del pueblo.

Hoy en día, se acepta sin discusión (en la mayoría de los países) que la soberanía y el poder soberano
reside en el pueblo. En consecuencia, el poder constituyente corresponde a la asamblea de los
representantes del pueblo. Actualmente, todas las constituciones son populares, siéndolo sin duda
nuestra constitución de 1978.

No siempre ha sido así y a lo largo de la historia el poder constituyente se ha ido ejerciendo de

diferentes formas.
- En el contexto de las cartas otorgadas, el poder constituyente correspondía al rey.
- En el contexto de las constituciones pactadas, el poder constituyente correspondía al rey junto
con el parlamento.

4.3. PROCESO CONSTITUYENTE

¿Cómo se aprobaron los primeros textos constitucionales y como se ejerció el poder constituyente?

En Francia y EEUU se aprueban los primeros textos constitucionales en un contexto revolucionario.

Dentro del proceso constituyente se pueden distinguir varias etapas:

1. Creación de gobierno provisional, cuya misión es la preparación de la elaboración del texto
constitucional.
Tras la caída del gobierno del Antiguo Régimen, se designo un gobierno provisional, no
definitivo, temporal. La función sería preparar la elaboración de la constitución.
2. Reconocimiento de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Todavía no existía la constitución en Francia cuando ya se aprobaron y reconocieron éstos.
3. Aprobación de la legislación electoral.
Se aprueban las normas que regulaban como se elegiría la asamblea constituyente.
4. Celebración de elecciones y elección de la asamblea constituyente.
Los ciudadanos votan los representantes de las Cortes Constituyentes.
5. Redacción del proyecto de constitución y votación de éste.
La Asamblea redacta el texto constitucional y se vota en las Cortes.
6. Ratificación popular del texto constitucional
Las Cortes votan el texto constitucional y luego se somete a referéndum para todos los
ciudadanos. (En Francia no, en EEUU sí: la constitución se aprobó en Filadelfia y luego el resto de
estados tuvo que votar si o no)
7. Publicación del texto constitucional.
La constitución se publica en un diario oficial y es norma jurídica que pasa a ser vinculante. A
partir de ese momento, la constitución debe ser cumplida. La publicación m arca la entrada en
vigor de la constitución.

4.4. PROCESO CONSTITUYENTE ESPAÑOL

El proceso constituyente español fue un proceso largo que duró tres años. Se inicia con la muerte de
Franco en noviembre de 1975, tras el periodo de la Segunda República y la Guerra Civil, y termina en
diciembre de 1978 con la aprobación y publicación del texto constitucional, que sigue vigente hoy en
día, y establece la democracia en España.
El proceso constituyente español fue un proceso constituyente atípico y singular pues no se ajusta al
proceso paradigmático y clásico. Hay que tener en cuenta el contexto histórico en el que se aprobó
la Constitución de 1978. Hasta ese momento, en España existía una dictadura y cuando ésta acabó,
se consolidó el régimen constitucional. Todo ello se hizo con muchas dificultades pues continuaba
habiendo muchos adeptos del franquismo. Esta situación de tensión entre los partidarios de la
democracia y los partidarios de perpetuar el régimen franquista influyó en el proceso constituyente.

El proceso constituyente fue atípico en el sentido de que se pasó en España de una dictadura al
régimen constitucional sin quiebra de la legalidad franquista. Dicho de otro modo, en España a la
muerte de franco en 1975 se utilizaron las normas de revisión y de reforma del régimen franquista
para sustituir y cambiar ese régimen por otro democrático.

La dictadura franquista era un régimen autocrático que tenia su propio derecho no constitucional y
las Leyes Fundamentales del régimen contemplaban la posibilidad de reforma del régimen. Éstas se
utilizaron a la muerte de franco. Esa es la que causa de que los partidarios del franquismo aceptaran
los cambios. En España no hubo una ruptura radical con el régimen autocrático de la dictadura, al
contrario que en Francia en 1789. De hecho, a día de hoy algunas fuerzas políticas cuestionan el
proceso constituyente español y el resultado de éste: la constitución de 1978.

4.4.1. ETAPAS DEL PROCESO CONSTITUYENTE ESPAÑOL

A la muerte del general Franco, en noviembre de 1975, conforme a lo que disponía el propio derecho
franquista, el sucesor de Franco fue Juan Carlos.

El rey nombró un primer gobierno (diciembre 75 – junio 76, 6 meses) presidido por Arias Navarro.
Éste no tenía claro cómo seguir adelante y no tenía una voluntad clara de romper con el pasado
franquista; de hecho, había sido presidente de ciertos gobiernos franquistas. Su gobierno parecía
dispuesto a realizar algunas reformas en el sistema político franquista, pero no una transformación
radical de la dictadura. Era partidario de cambiar el contenido de algunas leyes fundamentales, pero
no aprobar una constitución. El gobierno de Arias era continuista con la dictadura. Ese continuismo
del gobierno se tradujo en un gran descontento de la población y supuso el fin de este gobierno.
Arias Navarro dimite en junio del 76 y el rey Juan Carlos nombra un nuevo gobierno presidido por
Adolfo Suárez.

Adolfo Suárez fue elegido para que acabara con el franquismo. El rey entendía que era el momento
de realizar un cambio profundo en el sistema político español: sustituir la dictadura por un régimen
constitucional y encargo a Suárez un cambio en el régimen desde dentro, utilizando las normas de
reforma del derecho franquista. El instrumento jurídico que se utilizó para cambiar el régimen es la
Ley para la Reforma Política. El gobierno de Adolfo Suárez presenta ante las Cortes franquistas el
proyecto de Ley para la Reforma Política, aprobada en diciembre del 76. Se presentó conforme al
procedimiento previsto en el franquismo, teóricamente era una ley más del franquismo, la octava
Ley Fundamental; ahí reside la voluntad de no incomodar a las élites españolas que eran fieles al
franquismo. En realidad, no era una ley de reforma, era una ley de cambio profundo de la dictadura;
basta con leer algunos de los artículos de esta ley para llegar a esa conclusión:

a) El artículo 1 habla del carácter democrático del Estado, el Estado español debía ser un estado
democrático fundado en la soberanía nacional y el respeto a los derechos fundamentales.
b) El artículo 2 decía que los miembros de las Cortes debían ser elegidos por sufragio universal.
c) El artículo 3 aludía expresamente a la aprobación futura de una constitución, que debía
aprobarse en ambas cámaras por mayoría absoluta, y en referéndum para que la ciudadanía
votara.
Esta ley consiguió que el régimen franquista quedara tocado y posibilitó la apertura de un auténtico
proceso constituyente. A partir de su aprobación, comienza el proceso constituyente anunciado en el
artículo 3.

 FASES DEL PROCESO CONSTITUYENTE

El proceso constituyente se inicia tras la aprobación de la Ley para la Reforma Política.

1. Legalización de los partidos políticos. Durante los 40 años de dictadura no existieron los partidos
políticos, solo existió el Movimiento Nacional que reconocía la dictadura. No obstante, existían
partidos clandestinos e ilegales. En febrero del 77 se aprueba un Decreto Ley reconociendo
ampliamente el derecho de asociación política: cualquier grupo de ciudadanos podía formar un
partido político que tuviera forma legal y posibilidad de presentarse a las elecciones. El 9 de abril
se inscribió el Partido Comunista (PCE) y generó una gran tensión, pues el partido que siempre
había luchado contra la dictadura se había legalizado.
2. Real Decreto Ley de marzo de 1977, reguló el procedimiento electoral para la celebración futura
de unas elecciones. Conforme a este decreto, las elecciones se celebraron el 15 de junio de 1977,
eligiéndose los representantes en el Congreso y el Senado (Cortes bicamerales). El partido más
votado fue la UCD de Adolfo Suárez, seguido del PSOE de Felipe González. También obtuvieron
representación en los escaños el PCE de Santiago Carrillo y la Alianza Popular de Manuel Fraga,
así como los partidos nacionalistas.
3. Elaboración del borrador constitucional. Una comisión o ponencia constitucional representante
de los partidos políticos con representación parlamentaria elaboró el anteproyecto de
constitución. Esta comisión estaba integrada por siete miembros, los llamados los padres de la
Constitución; tres de esos miembros correspondieron a la UCD (Gabriel Cisneros, José Pedro
Pérez-Llorca y Miguel Herrero), otro era del PSOE (Gregorio Peces-Barba), otro del PCE (Jordi Solé
Tura), Manuel Fraga de Alianza Popular y Miquel Roca como representante de los nacionalistas.
El borrador constitucional exigió mucha deliberación, mucha transacción y mucho pacto. Se
trabajó intensamente entre enero del 78 y abril del 78. En abril del 78 la comisión acabó este
texto de partida. Fue la parte más complicada pues suponía redactar un texto común.
4. Sometimiento a las Cámaras, primero en el Congreso y después en el Senado, del anteproyecto
constitucional. Se plantearon enmiendas y se votaron, entre abril del 78 y octubre del 78. El 31
de octubre de 1978 el texto fue aprobado con una abrumadora mayoría.
5. Referéndum de ratificación de la Constitución, se celebró el 6 de diciembre de 1978. El proyecto
se votó en todas las provincias españolas. Votó entorno al 67% de la población inscrita en el
censo (hubo una abstención del 32% del censo), y el 87% de ella votó sí a la constitución, mayoría
muy significativa y alta. En todas las provincias el texto fue ratificado; las provincias con más
abstención fueron Cataluña y País Vasco.
6. El 27 de diciembre del 78 tiene lugar en las cortes el discurso de acatamiento a la constitución
del rey.
7. La constitución se publicó en el BOE el 29 de diciembre, dos días después del discurso del rey.
Esto supuso la entrada en vigor de la constitución, convirtiéndose en la norma jurídica suprema.
Con ello, culmina el proceso constituyente español que se inició tres años atrás para instaurar la
democracia.

Entre el 75 y el 78 se ejerció en España efectivamente el poder constituyente.

La Constitución se aprobó en 1978, sigue vigente a día de hoy y se ha cambiado dos veces:
1. En 1992 hubo que cambiarla para adaptarla al Tratado de Maastricht, ya que la constitución
planteaba ciertas contradicciones con el mismo.
2. En 2011 se aprueba la reforma del 135 para incorporar a la constitución algunos principios de
estabilidad presupuestaria que venían exigidos por el propio derecho de la UE.
El texto constitucional se ha cambiado solo para adaptar la constitución al derecho de la Unión.