EL PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, LÍMITES.

CLÁUSULAS PÉTREAS. EL PODER CONSTITUYENTE REFORMADOR. EL

PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN NUESTRA CONSTITUCIÓN.

Introducción.

Una constitución supone un pacto, guarda en su corazón la idea del pacto fundamental
que crea a la comunidad política y sienta las bases de la convivencia en una sociedad.
Es un pacto de largo plazo que aspira a la estabilidad.

¿Cuál es el contenido del pacto que está en la constitución?: teniendo en cuenta los
objetivos del constitucionalismo, ella busca contener, limitar el poder y exaltar la 1
libertad.

A partir de allí, los dogmas aportados por el liberalismo que nutrió al movimiento
constitucionalista, son los siguientes:

1. La soberanía reside en la comunidad política desde que ella misma ha resultado del
pacto celebrado por los hombres de manera libre y voluntaria. La soberanía, como
fuente del poder, reside en la Nación (según Siéyes) o en el pueblo (en el lenguaje de
Rousseau). Soberano ya no es el gobernante (el rey) sino la propia comunidad.
2. Los derechos retenidos: los hombre poseen un conjunto de derechos que son
naturales, anteriores a la existencia del Estado y no pueden ser privados de ellos. El
Estado debe asegurar su protección. Son los derechos individuales, los derechos
humanos inherentes a la condición humana.

En relación al poder, los ejes centrales del constitucionalismo son:

1. La separación de los poderes: pues si limitar el poder es un justificativo de la

constitución, se busca su división, su separación para evitar la concentración.

2. La subordinación del poder al derecho; la concepción de un Estado de Derecho que

importa la limitación del poder y su sujeción al derecho.

Las técnicas a las que se acude para concretar los mencionados postulados son los
siguientes:

1. Norma establecida por escrito: a excepción de Inglaterra, donde podemos ubicar el

primer antecedente moderno del constitucionalismo, ha primado la idea de que la
constitución debe sancionarse solemnemente por escrito. Es la idea que prevaleció en
Europa continental donde había una práctica histórica en este sentido (ej. el sistema de
fueros).

2. Norma emanada del poder constituyente: en este sentido, fue Siéyes quien elabora la
teoría del poder constituyente que viene a dar respuesta a un interrogante: ¿a quién
corresponde dictar la Constitución? y a partir de allí, se impone determinar qué relación
tiene con los demás poderes y cuál es su ubicación dentro del sistema.

Siéyes en su obra ¿Qué es el Tercer estado? -escrita poco antes de la Revolución-

desarrolla el fundamento teórico (que los estadounidenses ya habían llevado a la
práctica con la Constitución de Filadelfia, en 1787). Él desarrolla la idea del poder
constituyente y del poder constituido. El primero es un poder radical, originario y
distinto de los poderes habituales y es a ese poder constituyente al que compete
sancionar la constitución. Su titularidad no puede más que corresponder más que a la
Nación o a un cuerpo representativo. Es un poder anterior a todo derecho y por lo tanto
no condicionado jurídicamente. En realidad, la idea del poder constituyente lleva al
plano jurídico la idea política de la soberanía. En cambio, los demás poderes del Estado
son los poderes constituidos, creados por la Constitución que los establece, organiza,
fija sus competencias y por lo tanto, siendo creados por la Constitución, se ubican por
debajo de ella, están limitados por la Constitución dictada a su vez por el poder
constituyente. Consecuentemente, los actos de los poderes constituidos no pueden
desconocer, contrariar, menoscabar a la Constitución. 2

La doctrina ofrece un sin fin de definiciones sobre el poder constituyente.

Recuerda el Dr. Germán Bidart Campos que poder implica energía, aptitud,
capacidad para hacer algo y si hablamos del poder como constituyente estamos
refiriéndonos de la aptitud, la energía para constituir al Estado, esto es el poder para
darle una constitución, una organización, estructura o modo de existencia política. El
poder constituyente establece entonces el orden político y jurídico de cada Estado.

Bidart Campos, definió alguna vez que la decisión a través de la cual se elige e impone
una particular organización a cada Estado, es el poder constituyente.

A modo de síntesis, podemos decir que el poder constituyente está dado por la
facultad, la potencia, la energía o la capacidad inherente a un pueblo de darse su
ordenamiento jurídico-político fundamental por primera vez o de reformarlo-
total o parcialmente- cuando sea necesario.

Aparecen aquí reflejadas las dos variantes de expresión de dicho poder inherente a toda
comunidad soberana: el poder constituyente originario y el derivado o reformador o
instituido. El poder constituyente originario es el que se ejerce al principio, cuando un
pueblo se da por primera vez, un ordenamiento jurídico político fundamental que es la
Constitución, creando al Estado. En cambio, el poder constituyente derivado o
reformador actúa cuando esa potencia se ejerce para modificar total o parcialmente la
Constitución.

El poder constituyente derivado tiene su base de legitimidad, su fundamento en el

respeto a la misma Constitución que se propone reformar; su autoridad no viene de una
autoridad o fuerza material extraña o ajena al orden constitucional vigente sino
precisamente viene de ese orden vigente.

En cuanto al procedimiento constituyente, aun cuando no se discuta que el poder

constituyente radica en el pueblo que es su titular, desde el origen mismo del
movimiento constitucionalista se plantearon dos formas, dos procedimientos para la
elaboración de una Constitución; un procedimiento directo y un procedimiento
indirecto. También hay uno mixto.
El procedimiento constituyente directo que responde a la idea de la soberanía del
pueblo que entiende que la titularidad la soberanía radica en el pueblo y en
consecuencia cada ciudadano es titular de una porción de esa soberanía; en este orden
de ideas se destaca Rousseau que rechazaba la idea de la representación. Si el pueblo en
persona debe estar presente en la creación de una ley, lógicamente debe también estar
presente en la creación, en el establecimiento de la Constitución por vía de referéndum,
través de los cuales se expresa la voluntad del pueblo sin la intermediación, sin el filtro
de coaliciones políticas circunstanciales que puedan imponer un pacto constitucional a
espaldas del pueblo. El procedimiento directo supone que la ley constitucional obtiene
su validación jurídica mediando la aprobación directa del pueblo a través de un
referéndum.
3
Tiene una larga aplicación en Suiza donde debe someterse al voto del pueblo y de los
cantones las revisiones de la Constitución así como las iniciativas populares para la
reforma total de la Constitución (art. 140 de la Constitución Federal); en este sentido
cabe aclarar que se admite- en Suiza- la iniciativa popular en materia de reforma total de
la Constitución.

En nuestro ámbito, a nivel federal no se admite la aplicación de estas formas de

participación popular directa o semidirecta en materia constitucional al menos en el
plano federal; un intento en este sentido tuvo lugar en noviembre de 1993 cuando el
entonces presidente Carlos Ménem convocó a consulta popular –por sí o por no- para
impulsar una reforma constitucional, mecanismo que no estaba constitucionalmente
contemplado1. En cambio, en el ámbito del derecho público provincial se admite el
empleo de estos procedimientos en las provincias de Buenos Aires, Córdoba,
Mendoza, San Juan, La Rioja, entre otras.

El procedimiento constituyente indirecto o representativo responde a la idea de la

representación política a partir de reconocer que es imposible que la Nación actúe
directamente atendiendo a razones materiales tales como la falta de tiempo, de
preparación y el volumen de población. El sistema indirecto supone la actuación de una
Convención o asamblea especial, formada con representantes del pueblo para la sanción
de la Constitución. En este esquema, la participación popular se da al momento de elegir
a los miembros de ese cuerpo representativo (asamblea o convención).

Paradójicamente, la Constitución francesa de 1791, que estableció por un breve lapso la

monarquía constitucional, no fue elaborada siguiendo la doctrina clásica del poder
constituyente sino que fueron los Estados Generales (que recuerden era una institución
representativa del reino que muy espaciadamente convocaba el rey para la toma de
ciertas decisiones graves, importantes como el aumento de impuestos y que se formaba
con representantes de los distintos estamentos –de la nobleza que era el primer estado,
del clero o segundo estado y del tercer estado que era el estado llano y reunía a la
mayoría de los habitantes pues eran los sectores no privilegiados- que concurrían a esa
asamblea sujetos a mandatos o instrucciones imperativos contenidos en los llamados
“cuadernos de queja”. Los estados generales se reunieron en mayo de 1789 habiendo
sido convocados por el mismo rey Luis XVI y quedó planteada la crisis entorno de
cómo se contaban los votos pues, cada estamento se reunía por separado y correspondía

1
Cabe aclarar que si bien en 1994 se incorporaron al texto de la Constitución Nacional la consulta
popular vinculante y la consulta popular no vinculante en el art. 40, estas formas de democracia semi
directa no son aplicables en materia de reforma constitucional.
a cada uno un voto; los representantes del tercer estado se quejaron de la forma en que
se votaba y finalmente, los estados generales se transformaron en asamblea
constituyente aunque carecían de mandato en este sentido y procedieron a sancionar la
Constitución. Cabe recordar que Siéyes, si bien reconoció que la Asamblea tenía
poderes constituyentes planteó que esa Constitución era provisoria porque había sido
formada sin la participación de la “generalidad de los ciudadanos con la perfecta
igualdad y la perfecta libertad que exige la naturaleza del poder constituyente”.

Límites al poder constituyente.

¿Tiene límites el poder constituyente?; ¿opera alguna restricción o limitación

sobre un pueblo a la hora de poner en acto ese poder que le es propio? Mucho se 4
discute en torno a si hay o no límites al poder constituyente, es decir a la capacidad de
una comunidad de darse un orden fundamental o modificarlo.

En general se entiende que el poder constituyente originario o fundacional es

ilimitado no existiendo por encima del mismo normas positivas anteriores que lo
constriñan. Por ej. cuando los convencionales constituyentes se reunieron en Santa Fe,
no estaban atados a las normas de la colonia ni al derecho patrio (más allá de que lo
tuvieran como antecedentes). De tal manera que cuando un el pueblo se da su
ordenamiento fundamental goza de una muy amplia libertad para decidir sobre su
régimen político, organizarlo, regular su funcionamiento y las relaciones entre el Estado
y sus habitantes, etc. No obstante, Juan B. Alberdi en su obra “Bases y Puntos de
Partida para la organización de la República Argentina” destaca que hay
condicionamientos históricos, culturales y geográficos que inciden en la voluntad de los
pueblos al darse una constitución. En este sentido, por ej. nuestro federalismo tiene
entre sus causas la extensión del territorio y las grades distancias entre los diversos
poblados entre sí. Pero, lo cierto es que no hay normas jurídicas que limiten la el
derecho de un pueblo al darse su ordenamiento jurídico fundamental por primera vez.

Asimismo, se entiende que por encima del plano jurídico positivo, opera sobre la
comunidad y su ejercicio del poder constituyente originario el límite que está dado por
el respeto a ciertos valores (libertad, justicia, dignidad humana, etc.). El
constitucionalismo cobró formas a fines del siglo XVIII teniendo en la mira
precisamente el reconocimiento de esos valores y de esos principios.
Consecuentemente, sería absurdo que pudieran socavarse o lesionarse por vía del
ejercicio del poder constituyente esos valores, esos principios y derechos aun cuando
tales actos lesivos para esos derechos y valores fueren respaldados por el pueblo por ej.
vía plebiscito y bajo el argumento de que su sacrificio (de dichos valores, principios,
etc.) se hace en bien del Estado, como si fuera un “gran bien público”. Esto se aclaraba
en la comisión examinadora de la Constitución de 1853, reunida en 1860 a instancias
del Pacto de San José de Flores.

Al respecto, en la Convención Reformadora de Bs. As., Mitre señaló que “había

derechos superiores a toda Constitución escrita, que no se escriben ni se borran
jamás”.

En cambio se considera que el poder constituyente reformador es limitado pues debe

respetar los procedimientos, condiciones y hasta eventuales prohibiciones que pudiera
contener una Constitución. Nuestra Constitución -anticipamos- regula su propia reforma
en el art. 30.

Algunos autores- por ej. el Dr. Mario Midón- se preguntan si hoy, contemporáneamente, podría haber
algún Estado que al dictar su Constitución pueda desentenderse del complejo entramado de normas que
forman los tratados internacionales y no solo de derechos humanos sino los que regulan la conducta en
materia económica y financiera y las que tienen que ver con el inversiones, tecnología, servicios, etc. Y
para mayor abundamiento se pregunta si algún poder constituyente originario sería- hoy- capaz de
desafiar las reglas de la Organización Mundial de Comercio. A modo de ejemplo da el de la Constitución
brasileña de 1988 que proclamó el monopolio estatal en materia tenidas por vitales para la economía
como minería y transportes y pese a ello, la ola liberal y privatizadora obligó a modificar y flexibilizar
dichos preceptos constitucionales. El Dr. Midón entiende que siempre el poder constituyente es limitado
y que en todo caso la diferencia está en el grado de las restricciones que es menor en la etapa primigenia
que en la de continuidad pero que siempre hay limitación que está dada no solo por los valores sociales 5
sino también por el derecho internacional y el llamado orden mundial.

Las cláusulas pétreas.

¿ Hay cláusulas pétreas?, es decir preceptos que se tienen por irreformables sea porque
lo designa el mismo texto constitucional vigente o por el profundo enraizamiento de
dichas normas en la estructura social en cuyo caso, tendríamos aquí cláusulas
implícitamente pétreas pues aunque no esté expresado, se considera que son
irreformables.

En este asunto, el derecho comparado ofrece distintas alternativas: Por ejemplo, la

Constitución de EE.UU. prohíbe que por medio de su enmienda se prive a un Estado-
sin su consentimiento- de la igualdad de voto en el Senado (art.V in fine); la
Constitución de Francia prohíbe la revisión de la forma republicana de gobierno. En
nuestro ámbito, la CN de 1853 prohibía su reforma expresamente hasta pasados 10 años
desde su jura por los pueblos. Sin embargo, tras la batalla de Cepeda y el pacto de San
José de Flores (noviembre de 1859) se abrió el camino para su revisión por una
Convención provincial de la Prov. de Buenos Aires que se formaría con representantes
elegidos de acuerdo a sus leyes. Si esa Convención provincial sugería reformas, el
Congreso Federal convocaría a una Convención Constituyente reformadora Nacional ad
hoc quedando comprometida la Prov. de Buenos Aires a concurrir con sus
representantes y aceptar lo que se sancionara. Efectivamente, la Convención provincial
propuso reformas, luego se reunió la Convención Nacional y se aceptaron las
modificaciones propuestas: así por ej. se incorporó el art. 32 y el art. 33 CN; también
se eliminó – del original art. 5 CN- la facultad del Congreso de revisar la constituciones
provinciales antes de su entrada en vigencia; también se modificó el art. 3 que
declaraba a la ciudad de Buenos Aires capital del país; también se eliminó la
prohibición de reforma constitucional hasta pasados 10 años (art. 30, primera parte) y
se derogó el art. 51 que consagraba como atribución del Senado, iniciar las reformas
constitucionales. Así, quedó incorporada Buenos Aires a la Confederación Argentina
(que pasó a denominarse Nación Argentina), se reunificó la Nación, se consolidó el
federalismo y, en opinión de parte de la doctrina, se cerró el ciclo constituyente que se
había abierto en 1853.2

2
Sin embargo, en ocasión de disponer la Convención Constituyente de 1994, la publicación del texto
ordenado de la Constitución, refiere a la Constitución de 1853 con sus reformas de 1860, 1866, 1898,
1957 y 1994. Es decir que asume que los cambios efectuados por el particular procedimiento seguido en
1860- al margen de la previsión del art. 30 y del art. 51.
¿Contiene la Constitución Argentina cláusulas pétreas o irreformables?: Si
atendemos a su texto, no las habría. El art. 30 indica que ella “puede reformarse en el
todo.....”, salvo que se interprete que el art. 30 consagra una regla general que admite la
modificación total y en otros artículos estén fijadas excepciones concretas a la regla
general. Por ej.: el art. 18 dice que queda abolida para siempre la pena de muerta por
causas políticas; el art. 17 fija que queda borrada para siempre del Código Penal
Argentino la confiscación de bienes; la expresión “para siempre” justamente vendría a
impedir una eventual modificación de esas normas o al menos la voluntad del
constituyente originario de que en el futuro no se modifiquen esas normas. Instalar
cláusulas pétreas en una Constitución importan un intento de la generación que sanciona
por primera vez la Constitución de condicionar a las generaciones futuras. Otra visión 6
nos habla de diferenciar entre reforma cuantitativa y reforma cualitativa y así, si
bien, todas las cláusulas constitucionales son pasibles de reforma, algunas –que tendrían
un contenido pétreo- no podrían ver afectado su esencia. En este sentido, el Dr. Germán
Bidart Campos reconoce contenidos pétreos por ej. en la forma federal del Estado. Al
respecto, la CSJN parece admitir la existencia de algunos contenidos pétreos cuando en
el caso “ALITT c/Inspección General de Justicia (fallo del 21 de noviembre de 2006)
en su considerando 12 refiere como “cláusulas inmutables” a los arts. 1 y 33 de la
Constitución Nacional sobre forma representativa y republicana de gobierno y el
principio de la soberanía del pueblo. Serían cláusulas implícitamente pétreas por la por
el arraigo en nuestra sociedad de lo contenidos de los mencionados artículos que tornan
inviable avanzar en su modificación.

El poder constituyente originario actuó en nuestro país en 1853 al sancionar la

Constitución de la Confederación Argentina que pasó a designarse Constitución de la
Nación Argentina con la reforma de 1860. Téngase presente que parte de la doctrina
considera que en verdad la reforma de 1860, en verdad implicó el cierre del proceso
constituyente originario que se había abierto en el '53 y se cerró en el '60 con la
incorporación de Buenos Aires y la unificación de la Nación. Con anterioridad, desde
los orígenes del país -tras los acontecimientos de mayo de1810- hubo varios intentos de
sancionar una Constitución y organizar al país: entre ellos el proyecto de Constitución
postulado por la Comisión oficial designada por el Segundo Triunvirato en 1812, la
Constitución de 1819, la Constitución de 1826.

Procedimiento de reforma de la Constitución Nacional.

Hemos señalado que nuestra Constitución- dentro de las clasificaciones desarrolladas

por la doctrina- se ubica entre las rígidas; su modificación no puede hacerse por un
procedimiento ordinario sino que se requiere de un mecanismo más complejo, más
dificultoso que no hace sencillo reformar la Constitución y cuya aplicación supone la
actuación del poder constituyente reformador o derivado.

El poder constituyente derivado en la Constitución Nacional: El art. 30 CN regula

el ejercicio del poder constituyente derivado; allí se establece el ritual que ha de
seguirse para la modificación de la Constitución Nacional.

Comienza – la mencionada norma constitucional - por consagrar- como ya dijimos- que

la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes y luego
completa fijando el procedimiento a seguir pues dice que la necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos de sus
miembros pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Así queda delineado cómo se ha de reformar nuestra Constitución. Del art. 30 CN surge
claramente el carácter rígido de la Constitución por cuanto ella no puede ser reformada
por el órgano legislativo ordinario (es decir el Congreso) sino que debe aplicarse un
procedimiento especial, más complejo que el que se sigue para el dictado de las leyes.
En ese procedimiento interviene el Congreso que es el encargado de (eventualmente)
declarar necesaria la reforma de la CN debiendo adoptar esa decisión con una mayoría
especial “de 2/3 al menos de sus miembros” (sobre lo que ya vamos a hablar) pero las
modificaciones, la reforma las efectúa (o no) un órgano distinto del Congreso: la
Convención que se convoca a tal fin; es decir una convención reformadora. Entonces: la 7
reforma no la hace el Congreso sino que éste -en todo caso y si así lo considera-
declara necesaria la reforma pero las reformas las hace una convención (sin perjuicio
de que el Congreso pudiera determinar con precisión, con detalle los alcances y el
sentido de las reformas a introducir como sucedió la última vez y hasta ahora por única
vez , en 1994). Debe quedar en claro que la modalidad de incluir en la declaración de
la necesidad de reforma (por ley 24.309 en 1994) un “núcleo de coincidencias básicas”
(art. 2, ley 24.309) con una forma de votación especificada en el art. 5 y “temas
habilitados” (en el art. 3, ley 24.309), constituyen una originalidad que no se dio en
reformas anteriores y que no necesariamente ha de aplicarse en futuras reformas que
pudieran plantearse. Del mismo modo, hay que considerar la prohibición de los
primeros 35 artículos de la Constitución; en efecto, esa prohibición solamente se
estableció en ocasión de declararse necesaria la reforma que tuvo lugar en 1994 pero,
nada impide que en el futuro, pudiera declararse la necesidad de reforma de alguno o
algunos de esos artículos.

Es evidente entonces que nuestra CN - desde la perspectiva del procedimiento para su

reforma- es de carácter rígida. Esta rigidez se corresponde con el principio de división
de poderes pues se diferencia entre el poder constituyente y el poder constituido (en este
caso el Congreso) y con la supremacía constitucional pues nuestra Constitución no
puede ser modificada por actos derivados de los órganos ordinarios del poder estatal
(poderes constituidos). La rigidez está dada porque para su reforma no se aplica el
procedimiento habitual de dictado de leyes sino que se sigue un mecanismo más
complejo desde que intervienen el Congreso (que declara necesaria la reforma con una
mayoría especial) y una asamblea extraordinaria que es la Convención reformadora. La
rigidez es una garantía que favorece a la supremacía de la Constitución.

Bien: teniendo en cuenta que intervienen por un lado el Congreso y por otra la
Convención, Sánchez Viamonte distingue una etapa pre constituyente (que es puesta
en cabeza del Congreso) y una etapa constituyente o de reforma (puesta en cabeza de
la Convención).

El Congreso declara la necesidad de la reforma pero la norma constitucional no aclara la

forma de esa declaración, de esta expresión de voluntad congresional habilitando una
reforma constitucional. En ese sentido hay que tener presente que el Congreso expide
leyes, resoluciones y declaraciones (siendo estas últimas manifestaciones de una
opinión o de voluntad institucional sobre algún hecho o acto de una persona, una
institución, entidad, organización, etc.). El tema de la forma no es un mero detalle pues
si consideramos que la declaración es una ley en sentido formal (sancionada conforme
al procedimiento establecido en la misma Constitución para la formación y sanción de
las leyes), para su dictado debería seguirse el procedimiento establecido en la misma
Constitución para la formación y sanción de leyes (reglado por los arts. 77, 1ra parte
hasta 84 CN) y además esa declaración (en tanto ley) sería pasible de observación o
veto por parte del PE . Negando que la declaración de necesidad de reforma de la
Constitución a la que alude el art. 30 CN sea una ley formal, se argumenta que la
decisión de poner en marcha el proceso de reforma es una atribución del Congreso en
cuyo ejercicio participan los diputados (representantes de la Nación) y los senadores
(representantes de las entidades federadas: provincias y ciudad de Buenos Aires) y en
ninguna parte de la Constitución se contempla la participación del Presidente en este
tema de la reforma constitucional. Además, como dicen varios autores (como Sánchez
Viamonte, José Manuel Estrada y Calderón) en esta cuestión, el Congreso desarrolla 8
actividad pre constituyente y no actividad legislativa y además, el art. 30 dice
“declara”. Nótese que este tema de la declaración de necesidad de reforma está
ubicado en la parte dogmática de la Constitución, en el capítulo sobre “Declaraciones,
derechos y garantías” y no en la parte orgánica donde se fijan las atribuciones de los
órganos del poder estatal; no está en el listado de atribuciones del Congreso (del art. 75
CN) ni se dice nada en el art. 99 CN, que enumera las facultades presidenciales.

Por otra parte, en oportunidad de debatirse el reglamento de la Convención reformadora

de 1994, el convencional Quiroga Lavié sostuvo que era inexacto que las declaraciones
que figuran en la Constitución fueran solamente declaraciones de derechos pues –
sostuvo- hay también declaraciones de tipo institucional como por ej. la contenida en el
art. 30 que regula el procedimiento de reforma constitucional y que más allá que a esa
declaración se la califique como “ley” no se cambia la substancia y así ley y
declaración son parecidas pero no son ontológica ni jurídicamente lo mismo. Es
más, sostuvo que cuando la Constitución exige una declaración y no una ley es porque
quiere dar al Congreso mayor libertad, no condicionarlo a los requisitos para hacer las
leyes y dejando fuera de esto la posibilidad de veto presidencial (que sí es posible
respecto de las leyes). Desde luego que sería políticamente conflictivo un veto
presidencial a una declaración del Congreso para la reforma constitucional que se
adopta con una mayoría tan amplia de 2/3 al menos de sus miembros, sin perjuicio de
que el Congreso podría insistir y hacer caer el veto.

Lo cierto es que a lo largo de nuestra historia, cada vez que el Congreso declaró
necesaria la reforma constitucional sancionó una ley, le dio a la declaración forma de
ley la numeró como ley, desde la ley 234 (ley de la Confederación Argentina)- en 1860-
pasando por la ley 171, en 1866 hasta la más reciente que es la ley 24.309 que declaró
necesaria la reforma en 1994 (con las particularidades debatidas en el caso “Polino”
que planteaba irregularidades en el procedimiento de sanción de esta ley en orden a que
el texto aprobado por la Cámara de Diputados y por la Cámara de senadores no fue
exactamente el mismo (la diferencia radicaba en el período de mandato de los senadores
nacionales). Aquí, La Corte juzgó que como la declaración del Congreso en orden a la
reforma constitucional no es una ley en sentido formal, no está obligado el Congreso a
seguir exactamente el procedimiento fijado por la Constitución para la formación y
sanción de las leyes. En el caso “Romero Feris”, discutió la constitucionalidad del
mecanismo de votación contenido en el art. 5 de la ley declarativa de la necesidad de
reforma 24.309. Allí se preveía que los temas incluidos en el Núcleo de Coincidencias
Básicas debían ser aprobados o rechazados en bloque cerrado. El art. 5 contenía la
llamada cláusula cerrojo. El entonces senador nacional y convencional constituyente
electo Antonio Romero Feris cuestionó tal mecanismo argumentando que lesionaba su
libertad de actuación como convencional. Llegado el tema a la Corte, esta declaró
abstracto el planteo pues, la Convención había resuelto incluir ese procedimiento de
votación en su propio Reglamento de funcionamiento; es decir que ya no era una
decisión del Congreso sino de la propia Convención.

Ahora bien, dijimos que el Congreso declara la necesidad de reforma con el voto, al
menos, de las dos terceras partes de sus miembros y nos preguntamos:

1) ¿2/3 de cada Cámara por separado o 2/3 de la

Asamblea Legislativa que es la reunión conjunta de ambas Cámaras?. Algunos autores,
como Sánchez Viamonte opinan que debe actuar la Asamblea Legislativa pero la mayor 9
parte de los doctrinarios entienden que la declaración es votada separadamente por cada
Cámara, argumentando que cuando la CN quiere atribuir una función a la Asamblea lo
hace expresamente; por ej. recibir el juramento del presidente y del vice; aceptar o
rechazar los motivos de renuncia del Presidente y del Vice; designar al funcionario que
asumirá el PE, por falta de Presidente y Vice (casos Rodríguez Saa y Duhalde).

2) ¿Sobre qué base se calculan los 2/3? La norma

constitucional no lo aclara pero resulta evidente que no es lo mismo calcular por ej. 2/3
sobre 257 diputados (que es el total de diputados que forman la Cámara) que 2/3 sobre
129 que es el quórum (el mínimo requerido) para sesionar y adoptar decisiones válidas.
Lo mismo respecto del Senado que se forma con 72 senadores (siendo de 37 senadores
el quórum para sesionar válidamente).

La interpretación de la norma ha dado lugar a debates y discusiones doctrinarias y

también a conflictos políticos mayúsculos a lo largo de nuestra historia. La historia
argentina muestra variantes: por ej. en 1860, 1866 y 1949, se votó la necesidad de
reforma con 2/3 de los presentes; en cambio en 1898 y 1994, la necesidad de reforma
se declaró necesaria con el voto de 2/3 del total de los miembros de cada cámara.3

La doctrina ampliamente mayoritaria interpreta que debe calcularse sobre el total

pues se corresponde con el carácter rígido de la Constitución. Al contrario, si el cálculo
de los 2/3 se hace solo sobre los presentes en cada cámara resultaría más sencillo
habilitar el proceso de una reforma constitucional. En definitiva la idea es que se
configure un amplio consenso para inaugurar el procedimiento conducente a una
3
Cabe consignar que la declaración de necesidad de reforma en 1957 fue decida por decreto-ley 3838 del
12 de abril de 1957 durante el gobierno de facto encabezado por el Gral. Pedro Eugenio Aramburu,
instalado en noviembre de 1955. Esta Convención Reformadora fue la que incorporó al texto
constitucional el art. 14 bis. Anteriormente, a través de la Proclama del 27 de abril de 1956, había
declarado vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853 con sus reformas de 1860, 1866 y 1898 y
la "...exclusión de la de 1949". En 1972, la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas
sancionó la ley 19.608- Ley Declarativa Fundamental- que declaró la necesidad de "enmienda parcial de
la Constitución", el 3 de mayo de 1972. Posteriormente, el 24 de agosto del mismo año, sancionó el
llamado "Estatuto Fundamental" . A través de ese Estatuto se incorporaron enmiendas a la Constitución
Nacional. Era una incorporación temporaria pues, según estaba previsto en el art. 5 del mencionado
Estatuto, conservarían vigencia hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Convención Constituyente no decida
acerca de su incorporación definitiva a la Constitución o su derogación total o parcial, antes del 25 de
agosto de 1976, esas enmiendas serían prorrogadas en su vigencia hasta el 24 de mayo de 1981. Al
tiempo de producirse el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, el Congreso no había ratificado
aquellas enmiendas con lo cual, al restaurarse el orden constitucional a partir del 10 de diciembre de
1983, se lo hizo bajo los auspicios de la Constitución Nacional de 1853 con sus reformas de 1860. 1866,
1898 y 1957.
reforma de la Constitución a los fines de fortalecer la legitimidad de la reforma y para
que toda la Nación se sienta identificada y amparada por ella.

Antes de seguir con el artículo constitucional, debemos referirnos al caso “Polino” que
en el que se cuestionó el procedimiento de sanción de la ley 24.309 que declaró
necesaria la reforma constitucional a fines de 1993.

Héctor Polino y Alfredo Bravo eran diputados nacionales (por el distrito Capital
Federal) al debatirse el proyecto de declaración de la reforma constitucional hacia fines
de 1993 y luego de aprobado, cuestionaron en sede judicial mediante acción de amparo
que el anteproyecto aprobado como ley 24.309 declarando necesaria la reforma
constitucional no era el mismo en diputados y en senadores. En efecto: El senado- 10
según se relata en el escrito de demanda, había aprobado un proyecto de declaración de
necesidad de la reforma en su sesión del 20 de septiembre de 1993 y éste pasó a
Diputados. Días después, ingresa en la cámara de Diputados un proyecto que
interpretaba que la mayoría de 2/3 que menciona el art. 30 debía computarse sobre los
presentes; días después el PE convoca por decreto al pueblo a una consulta para que este
se pronuncie si está o no de acuerdo con la reforma constitucional; en este marco tiene
lugar el Pacto de Olivos (noviembre y diciembre de 1993) y pocos días después, los
presidentes de los bloques de la UCR y del PJ presentaron un proyecto que recogía ese
acuerdo y que fue aprobado en Diputados; en el proyecto sancionado por los diputados
se reducía de 9 a 4 años el mandato de los senadores. El proyecto votado por los
diputados pasó al Senado que determinó su carácter de cámara de origen y resolvió que
la cuestión del tiempo de duración del mandato de los senadores quedara como tema
habilitado para ser resuelto por la Convención Nacional; así aprobó ese proyecto y lo
remitió al PE que lo promulgó de inmediato y convocó a elecciones de convencionales
constituyentes para el 14 de abril de 1994.

Los diputados Polino y Bravo entonces plantearon que no había recaído en este punto-
la duración del mandato de los senadores- la aprobación de los 2/3 de ambas cámaras
toda vez que los senadores habían propuesto bajar a 6, los diputados a 4 y finalmente
fue sancionada la ley 24.309 (declarando necesaria la reforma constitucional) sin
precisar el tiempo de esos mandatos sino derivando la decisión a la Convención que
habría de reunirse oportunamente. Los accionantes (Polino y Bravo) entendían que se
había violentado el mecanismo constitucional para la formación y sanción de las leyes y
como dijimos vía amparo y a partir de su condición de ciudadanos y de diputados de la
Nación requirieron la nulidad e invalidez del proceso preconstituyente cuya primer faz
culminó con la sanción de la ley 24.309 y del decreto del PE que promulgó la ley y
convocó a elecciones de constituyentes para el 10 de abril de 1994; asimismo solicitaron
como medida cautelar que se decrete la prohibición de innovar y en consecuencia que el
juez ordene al PE que se abstenga de gestiones posteriores tendientes a concretar la
reforma hasta que haya pronunciamiento judicial.

El juez de primera instancia rechazó la acción “in límine” por entender que los
reclamantes carecían de legitimación. La decisión fue confirmada en Cámara y Polino
entonces dedujo recurso extraordinario ante la CSJN que en fallo dividido rechazó la
acción: la mayoría rechazó la acción fundándose en la falta de legitimación del
reclamante sosteniendo que la condición de ciudadano no es apta en el orden federal
para autorizar la intervención de los jueces dado que dicho carácter (de ciudadano) es
muy general que no permite demostrar que hay un interés concreto y por ende no hay
causa, caso o controversia. El voto concurrente del Dr. Nazareno –además de coincidir
con la mayoría en orden a la falta de legitimación y la inexistencia de causa- agrega que
no se trata de una cuestión no justiciable y admite que si hubiera caso concreto, la
CSJN podría resolver sobre el fondo de la cuestión y “obiter dictum” agrega que la
norma que regula la reforma constitucional es el art. 30 y allí no se establece –a tal fin-
la obligatoriedad de seguir el procedimiento para la sanción de leyes; hay diferencias
entre un acto legislativo que debe efectivamente seguir el procedimiento legislativo y un
acto político de simple declaración y aquí el Congreso cuenta con una amplia libertad
para elegir el modo de realizarlo. Entiende que el Congreso actuó de conformidad con el
art. 30 y entiende –en definitiva- que ley y declaración no es lo mismo. Por su parte, en
su voto concurrente, el juez Moliné O’Connor, coincidiendo con Nazareno, también
considera que el Congreso no esta sujeto al procedimiento para formación y sanción de 11
leyes y que entonces no se justifica la intervención judicial. En disidencia votaron los
Dres. Fayt y Boggiano.

El Dr. Fayt se ocupa de varios aspectos: considera que el procedimiento para la sanción
de leyes es una cuestión justiciable; además considera que todo ciudadano está
legitimado para defender la Constitución y considera que ha sido violado el art. 30
porque se requiere una idéntica expresión de voluntad de los 2/3 de ambas Cámaras.
Finalmente considera que los arts. 5 y 6 de la declaración de necesidad de reforma que
establecen el mecanismo de votación de la Convención son inconstitucionales por ser
violatorios de la forma de gobierno representativa, lesionando la libertad de actuación y
de debate de los que son electos constituyentes.

Por su parte, el juez Boggiano, reconoce la legitimación del recurrente Dr. Polino con
respecto al procedimiento de la declaración de la necesidad de reforma pues al haber
diferencias entre lo aprobado por una y otra cámara, es razonable reconocerle al
recurrente un interés suficientemente concreto desde que ha sido privado de su derecho
(que la Constitución le reconoce) de concurrir o no con su voto para integrar las
mayorías requeridas por la Constitución para que declare necesaria la reforma de la
Constitución. Considera que no se han cumplido los requisitos constitucionales mínimos
e indispensables para la validez de la ley.

Contenido de la declaración de necesidad de reforma: En la declaración, además de

indicar los artículos constitucionales susceptible de ser modificados (que el Congreso
considera necesario reformar), práctica inaugurada por el Congreso al declarar necesaria
la reforma en 1866 por ley 171- suele establece: el plazo de actuación de la Convención,
su lugar de funcionamiento, su forma de integración, mecanismo de elección de sus
miembros, requisitos para el ejercicio del cargo de convencional, etc.

Promulgada la ley declarativa por el PE, se procede a la elección popular de los

miembros de la Convención, fijándose la fecha de la elección. 4 Para algunos autores,
esta sería una etapa intermedia entre la pre constituyente y la siguiente- etapa
constituyente o de reforma- que pone en cabeza del pueblo la conformación de la
4
El Dr. Daniel Sabsay, en su Manual de Derecho Constitucional, incluye entre la etapa pre constituyente
y la constituyente, lo que él llama la etapa electoral que estaría dada por la elección popular de los
convencionales constituyentes. La Constitución no determina las condiciones para la formación de la
Convención; fue en 1866 cuando después de declararse la necesidad de reforma, el Congreso dictó la ley
172 que reguló la cuestión en relación a las condiciones para la elección de los convencionales-
condiciones de elegibilidad, número de integrantes a elegir, fecha de elección, lugar de reunión, fecha en
que debía reunirse, etc.
Convención. En esta instancia- la etapa de elección de los convencionales- interviene el
pueblo de manera indirecta en el proceso reformista pues concurre a elecciones directas
para designar a los convencionales (que son propuestos por los partidos políticos);
conviene aclarar que estas cuestiones no surgen del texto del art. 30 CN sino que hacen
a la práctica constitucional.

La etapa de reforma o etapa constituyente: Por último, la reforma la efectúa “….una

convención convocada al efecto”, así concluye el art. 30 CN y aquí aparece la etapa
constituyente o de reforma donde actúa un órgano especial y distinto del órgano
legislativo ordinario. Esa Convención cuyos miembros son elegidos por el voto del
pueblo (y entonces como dijimos al principio, la intervención popular en esta materia se
da indirectamente a través de representantes) en ejercicio del poder constituyente 12
derivado o reformador, será la encargada de concretar (o no) las reformas declaradas
necesarias por el Congreso, de allí que ella deba actuar dentro de los límites fijados por
la declaración del Congreso en cuanto a los puntos o materias susceptibles de reforma (y
sobre los que se pronunció también el pueblo a la hora de elegir convencionales
constituyentes), los plazos, lugar de funcionamiento e incluso (como sucedió en 1994)
las condiciones y procedimientos de actuación del a Convención; por ej: en la
declaración de necesidad de reforma por ley 24.309, se incluyó lo que se denominó
Núcleo de Coincidencias Básicas cuyas cláusulas fueron pre-redactadas por el Congreso
pero además, para su aprobación, debía aplicarse un mecanismo previsto en el art. 5 de
la mencionada ley; asimismo, se fijó que los primeros 35 artículos de la Constitución
no podrían ser objeto de reforma. Pero, reiteramos que ha de tenerse presente que esto
se dio en aquella oportunidad; la fijación de un “núcleo de coincidencias básicas” y de
un determinado mecanismo de votación obligando a la Convención a actuar de
determinada forma no se dio siempre y puede que no se vuelva a repetir. Este
mecanismo de constreñir a la Convención a votar los temas contenidos en el Núcleo de
Coincidencias Básicas en bloque por “sí” o por “no”, sin poder escindir los temas fue
discutido en sede judicial en el caso “Romero Feris”. En efecto: este mecanismo que
impuso el Congreso a la Convención a convocar para efectuar la reforma que incluía
artículos ya redactados (en la misma ley declarativa) y que se podían votar favorable o
negativamente pero en conjunto- en “paquete cerrado” o “en bloque” en el marco de la
llamada cláusula cerrojo del art. 2 de la ley declarativa- fue atacado en sede judicial en
el marco del caso “Romero Feris” quien -en su carácter de convencional constituyente
electo (esto es: después de elegido para esa función antes de asumir el cargo)-interpuso
acción de amparo contra el Estado Nacional con la pretensión de que el juez ordenara al
PE que se abstuviera de convocar a la Convención con las limitaciones de los arts. 5 y 6
de la ley 24.309. El Dr. José Antonio Romero Feris argumenta que tales normas
lesionan su libertad de actuación como miembro de la Convención. El juez de primera
instancia hace lugar a la acción; más adelante, se amplía la demanda y se solicita la
intervención como terceros de los demás convencionales electos. El Estado apela pero
se rechaza y entonces va en queja a la Cámara que hace lugar a la apelación; rechaza la
acción amparo y deja sin efecto la citación al resto de los convencionales. El accionante
Dr. Romero Feris, deduce entonces recurso extraordinario ante la CSJN que por
mayoría (de ocho a uno) confirma la sentencia de segunda instancia y rechazando el
recurso extraordinario por considerar que la causa devino abstracta desde que la misma
Convención en su propio Reglamento interno recogió lo dispuesto en la ley declarativa
como mecanismo de votación y por lo tanto no hay un avance del poder legislativo
sobre el poder constituyente cuando éste mismo ha resuelto hacer suyas esas reglas.
Fayt votó en disidencia y reafirma lo que había establecido en el caso “Polino” al
considerar que el art. 5 y el art. 6 de la ley declarativa lesionan el sistema representativo
al limitar los derechos de los representantes del cuerpo electoral de actuar libremente.

En relación a la actuación de la Convención reformadora, en principio, una Convención

no puede ir más allá de la declaración congresional, es decir no está habilitada para
introducir reformas no declaradas necesarias por el Congreso con el voto de al menos
2/3 de sus miembros y sobre los que además no se habría pronunciado el pueblo en
oportunidad de elegir a los convencionales reformadores . De hacerlo con seguridad
quedaría abierto un grave conflicto político. Tampoco podría declararse soberana o
extenderse en el plazo. En el caso “Fayt”, la CSJN declaró nula una norma introducida
por la Convención en el art. 99 inc. 4, párrafo 3º y su correspondiente cláusula
transitoria que afectaba la estabilidad de los magistrados judiciales porque 13
precisamente el tema no estaba previsto en la ley declarativa de la necesidad de la
reforma. En este sentido, hizo hincapié en el art. 6 de la declaración de la necesidad de
reforma que preveía “Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de
la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la presente ley de
declaración”.

Esto viene a confirmar el carácter rígido de la CN y además es el primer caso donde un

órgano del poder constituido- la Corte Suprema- declaró la nulidad de una reforma
constitucional.

De todas formas, conviene aclarar que la Corte Suprema (con el voto mayoritario de
los jueces Lorenzetti, Maqueda y Rosatti- a comienzos del año 2017, abandona el
criterio sentado en el precedente “Fayt” y en una nueva interpretación- al dictar
sentencia en el caso “Schiffrin, Leopoldo”- encuentra fundada la modificación
contenida en el art. 99, inc. 4, párrafo 3 en el art. 3, punto e), ley 24.309, sobre la
actualización de las atribuciones del Congreso y del Presidente en materia de
nombramiento de los jueces, reconociendo que la Convención de 1994, estaba facultada
-en función del mencionado art. 3, punto e) a incorporar esa reforma (relativa a la edad
de los jueces federales), y devuelve validez a esa norma constitucional.

Votó en disidencia el Dr. Carlos Rosenkrantz.