CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES EN CIENCIAS JURIDICAS Y

CRIMINOLOGICAS.

SEDE: Puebla

POST-DOCTORADO MULTIDISCIPLINARIO

MATERIA: FILOSOFÍA JURÍDICA

DOCENTE: DOCTOR FRANCISCO JAVIER GARCÍA RAMÍREZ

POST-DOCTORADO MULTIDISCIPLINARIO

ENSAYO: Teoría de la Ponderación de

Robert Alexy

ALUMNO: RIVELINO BARRALES MORALES

1
 Contenido

Contenido...................................................................................................................2

Generalidades............................................................................................................3

Particularidades.........................................................................................................3

Conclusiones.............................................................................................................8

Referencias Bibliográficas.........................................................................................9

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 TEORÍA DE LA PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXY

Generalidades

Dentro del Estado Mexicano existía anteriormente un control concentrado de la

constitucionalidad, quedando reservada de manera exclusiva para la Suprema
Corte de Justicia de la Nación el análisis sobre cuestiones de la alineación de una
Ley con la Constitución.

Sin embargo, a partir de las reformas constitucionales de 2011 se llevaron a cabo

modificaciones tanto en Derechos Humanos como en el Amparo, y al elevarse los
tratados internacionales al mismo rango que la Constitución, comenzó a
conformarse en México la realidad de que la Ley Suprema ya se encontraba
conformada por un bloque, y no sólo por la Carta Magna.

Además, con la publicación del engrose del caso de Rosendo Radilla Pacheco
bajo el expediente Varios 912/20104 (Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2011), se anexa al análisis jurídico la necesidad del Control de Convencionalidad.

Este conjunto de reformas y criterios generaron que en México se desarrollara

mediarte mandato constitucional el control difuso de la constitucionalidad a todas
las autoridades del Estado, y junto con esto se tuviera que llevar a cabo la
operacionalidad de los Derechos Humanos, dejando de ser una actividad
reservada a los ministros, ára establecer la obligación de que todos los
funcionarios debían aplicar los Derechos Humanos a los casos concretos.

Particularidades

Una vez vistas las generalidades, es importante ver la forma de que éstas se
puedan ver reflejadas en la realidad, y es entonces cuando pueden darse de
manera real los conflictos entre dos distintas normas, dos distintos derechos, o de
una norma contra un derecho, e incluso del ejercicio opuesto de un mismo
derecho entre dos partes opuestas.

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Estos casos suelen ser muy comunes y por ello su forma de solución es
trascendente y además, es casuística, un ejemplo de ello lo encontramos en el AR
4865/2018 (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2019), en el cual un
trabajador:

i) El primer día de trabajo del quejoso (como jefe de facturación), se

presentó en la sede de la empresa ostentando un tatuaje visible en el
cuello, con una suástica o cruz esvástica;
ii) Ese mismo día personal de la empresa le llamó para decirle que otros
miembros de la organización se habían quejado por ese tatuaje debido a
que eran judíos y se sentían ofendidos, agredidos o violentados, y que
el dueño de la empresa era judío y tenía convicciones muy definidas
sobre ese tema;
iii) Por ello, se le pidió que ocultara o borrara el tatuaje como opción para
que pudiere permanecer en el puesto, a lo que el quejoso se negó de
inmediato;
iv) En virtud de esa negativa, se rescindió el contrato, previa liquidación,
por lo que el quejoso firmó la renuncia y finiquito respectivos.

Es evidente que en este caso nos encontramos ante un conflicto de Derechos, por
un lado, el actor argumentó que su despido constituyó un “un acto de
discriminación por el hecho de portar un tatuaje”, es decir, que se encontraba en
pleno uso de su libertad de expresión.

Y por su parte la demandada argumentaba que “el símbolo que tenía tatuado el
actor representaba una expresión antisemita que significaba odio y rechazo por la
comunidad judía, y que tal imagen generaba una afectación a la dignidad de las
personas empleados y directivos pertenecientes a dicha comunidad”, es decir, se
encontraba en defensa de su derecho a la dignidad, es decir, simultáneamente
sentían una agresión de tipo discriminatorio hacia sus personas.

Para la solución de este tipo de conflictos, Robert Alexy propone la denominada

Ley de la Ponderación, misma que indica lo siguiente:

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 Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio,
tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro.

La ley de ponderación muestra que ésta puede descomponerse en

tres pasos. En el primero debe constatarse el grado de
incumplimiento o perjuicio de un principio. A él debe seguir en un
segundo paso la comprobación de la importancia de la realización
del principio contrario. En un tercer paso finalmente debe
averiguarse si la importancia de la realización del principio contrario
justifica el perjuicio o incumplimiento del otro. (Alexy, Enero - Junio
2009).

Nótese que, tal y como se mencionó anteriormente, esta ley no puede

utilizarse de manera generalizada para cualquier caso, sino que requiere
de un análisis casuístico y, aunque no se encuentra libre de críticas,
podemos observar que su aplicación no se basa en una simple
subsunción, ni en la categorización de la importancia general de un
derecho sobre otro, lo cual violaría los principios de interdependencia e
indivisibilidad; sino que se trata de la valoración de la importancia que
representa cada uno de los derechos en conflicto al caso en particular, y a
partir de dicha valoración, generar una ponderación sobre las
consecuencias que derivarían de la preponderancia en la aplicación de un
derecho o del otro que se encuentran en conflicto y que, en consecuencia,
no pueden ser aplicados de manera simultánea.

Tomando como ejemplo de aplicación del método de ponderación al caso

AR 4865/2018, transcribiendo y analizando las disertaciones llevadas a
cabo en la resolución, podemos apreciar que la ponderación es práctica y
utilizada en la realidad.

Primer Paso

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Una vez verificado que si existe un conflicto entre derechos, en este caso la
libertad de expresión y el derecho a la dignidad humana, es decir, “ambas partes
en litigio alegaron la discriminación como premisa de sus pretensiones y
defensas; el actor en función del rechazo por la portación de un tatuaje y la
recurrente en función de la protección de la dignidad de sus empleados y
directivos, con motivo del contenido del tatuaje, especialmente al identificarse
como personas miembros de la comunidad judía”(ibídem), por lo que era
necesario un análisis de ponderación “de diversos derechos fundamentales: el
derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y el derecho a la libertad de expresión respecto del uso de tatuajes”.

Para este caso en particular podemos considerar que la igualdad es un derecho

humano expresado a través de un principio adjetivo, el cual consiste en que toda
persona debe recibir el mismo trato y gozar de los mismos derechos en igualdad
de condiciones que otra u otras personas, siempre y cuando se encuentren en
una situación similar que sea jurídicamente relevante. No obstante lo anterior,
también debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio o
privarse de un beneficio, en forma injustificada; por tanto, tal principio exige tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales, de manera que habrá ocasiones en
que hacer distinciones estará vedado, y habrá otras en las que no sólo estará
permitido sino que será constitucionalmente exigido. De esta manera,
nuevamente podemos apreciar que la aplicación es casuística y no generalizada.

SEGUNDO PASO

La comprobación de la importancia de la realización del principio contrario, se

encuentra claramente resumida al señalarse que se “reconoce que portar un
tatuaje está permitido y no se debe discriminar en el ámbito laboral por ello”, y a la
vez se hace el señalamiento de que las medidas adoptadas por la demandada son
para defender “a la dignidad humana y seguridad de sus empleados y directivos.

Es decir, se considera la importancia del derecho a la libertad de expresión en la

utilización de un tatuaje, pero también que la realización del principio contrario

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como son las medidas para hacer respetar la dignidad humana y seguridad de sus
empleados y directivos, y las consecuencias de la aplicación de un derecho hacia
una parte y hacia la otra.

TERCER PASO

Finalmente, la corte señala que “en este caso el símbolo que portaba el quejoso
representa una apología al odio o discurso de odio racista (antisemita), que ante
las circunstancias específicas del caso, actualizó una restricción a la protección
constitucional y convencional de los derechos de libre desarrollo de la
personalidad y libertad de expresión por él ejercidos. Por lo que las medidas
adoptadas por la empresa frente a la dignidad humana y seguridad de sus
empleados y directivos, fueron válidas, razonables y proporcionales.”

Es decir, se determina que si existe una restricción a la libertad de utilizar tatuajes,

y un perjuicio dado al limitar su libertad de expresión y el libre desarrollo de la
personalidad, pero en este caso en particular el símbolo representa una apología
al odio o discurso de odio racista, por lo cual queda plenamente justificada la
limitación a su derecho por la defensa de proteger en la contraparte la dignidad
humana.

Por lo tanto, la realización de un principio contrario justifica el perjuicio o

incumplimiento del otro, con lo cual se cumple el tercer paso.

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 Conclusiones

A pesar de no encontrarse libre de críticas, y de la posibilidad de la utilización de

criterios personales, en la práctica la Ponderación sugerida por Robert Alexy
representa un método de aplicación práctica para los casos de conflictos entre
principios y normas.

Además la metodología de tres pasos que sugiere en su aplicación, requiere

necesariamente de un análisis y argumentación profundas, las cuales representan
en todo momento la esencia de la aplicación pragmática del derecho a los casos
en particular, con lo cual pone de manifiesto que sus posibles deficiencias son las
mismas que tiene toda argumentación y uso del lenguaje, y por tanto, si se utiliza
de manera adecuada, podrá generar resoluciones con las cuales, aun cuando
puedan no ser compartidas para un jurista en particular, siempre se encontrarán
con la solidez propia que caracteriza un análisis metodológico y exhaustivo.

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 Referencias Bibliográficas

Alexy, R., Enero - Junio 2009. Derechos Fundamentales, Ponderación y

racionalidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Issue
11, pp. 3 - 14.

Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011. Expediente Varios 912/2010.

Resolución dictada por el Tribunal en Pleno. [En línea] Available at:
https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/estrado_electronico_notificaciones/
documento/2018-08/SENTENCIA-EXP-VARIOS-912-2010-PLENO.pdf
[Último acceso: 2022 Septiembre 01].

Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2019. AMPARO DIRECTO EN

REVISIÓN 4865/2018. [En línea] Available at:
https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2019-10/ADR-
4865-2018-191009_0.pdf