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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El test de proporcionalidad
Milka TEVES SUPANTA*
Julio Alejandro PACHECO MALPARTIDA**

La aparente colisin de derechos fundamentales ha dividido a la doctrina en


dos vertientes claramente opuestas. Una a favor de la existencia del conflicto entre derechos, y otra que niega la colisin de aquellos en un caso en
concreto. El Tribunal Constitucional, en el desarrollo de esta problemtica, se
ha decantado por la postura conflictivista, aplicando el denominado test de
proporcionalidad, cuyo desarrollo jurisprudencial no siempre se ha conducido bajo los mismos criterios. En el presente artculo, los autores explican las
teoras divergentes sealadas, as como su visin crtica sobre la ponderacin de los derechos fundamentales.

INTRODUCCIN
Desde que la justicia constitucional, hizo efectiva y materialmente existente a la Constitucin como norma jurdica, dotada de eficacia
y vinculacin a todos los rganos y poderes
estatales, dejando de lado la antigua percepcin y aplicacin de la Constitucin como un
mero documento poltico, se han venido dando como es lgico una serie de problemas, es decir, situaciones que requieren de
solucin. Una de tantas situaciones es la denominada Colisin de derechos fundamentales, teora que si bien es cierta, es tomada o
aceptada por la mayor parte de la doctrina, tiene argumentos en contra, los que tambin sern desarrollados en el presente trabajo. Esta
denominada colisin se da al aceptar que la
Constitucin es un documento dinmico, siendo inexorable que se den circunstancias en las
que dos principios o derechos constitucionales

(por dar un ejemplo: El derecho a la intimidad


y el derecho a la informacin), se encuentren
invocados en las pretensiones de las partes en
conflicto, dando prima facie la imagen de conflicto de derechos.
La presente investigacin busca resolver o
dar luces sobre los fundamentos del denominado principio de proporcionalidad, o juicio de
ponderacin, usado para balancear los derechos que colisionan y lograr que segn el caso
concreto, se resuelva la controversia, dndose a uno el mayor grado de tutela que al otro,
por la trascendencia de ambos en el conflicto. Tambin se tendr en cuenta que se erige como parmetro a la arbitrariedad de los
operadores del Derecho, en este caso, jueces
que deben aplicar estrictamente una metodologa, que si bien no se encuentra en la Constitucin, esta ampliamente desarrollada en la
jurisprudencia y la doctrina. De esta manera

* Abogada. Encargada del Centro de Emergencia Mujer de Ocucaje-Ica.


** Asistente del Estudio Ruz Morales Asesores & Consultores.
*** Miembro del rea de Derecho Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurdica.

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RESUMEN

Branko Slavko YVANCOVICH VSQUEZ***

D OCTRINA
conceptualizaremos y expondremos las posiciones que se han dado, tanto la conflictivistas como las no conflictivistas, para culminar
exponiendo y criticando los pronunciamientos
de nuestro Tribunal Constitucional respecto a
este tema, los cuales no han sido muy pacficos, sino, muchas veces se han encargado de
desorientar en vez de cimentar y unificar sus
propios criterios.

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


DENTRO DEL ESTADO DEMOCRTICO
Y SU CONCEPCIN COMO ELEMENTOS EN CONFLICTO
Los derechos fundamentales tienen dentro
de la doctrina una gama de concepciones,
pero todas tienden a expresar que los derechos fundamentales son los requisitos mnimos que las personas ostentan por ser tales,
para lograr alcanzar su desarrollo y fines,
siendo fundamentales pues requieren un accionar del Estado para hacer o no hacer, segn sea el caso. Como seala el Dr. Luis Catillo Crdova: Los derechos fundamentales,
por tanto, son manifestaciones de valores y
principios jurdicos que vienen exigidos necesariamente por la naturaleza humana, libertad e igualdad1.
Tales derechos se encuentran reconocidos
como en el caso de nuestra Constitucin en
un catlogo de derechos, siendo tambin el artculo 3 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria, disposiciones que demuestran que dicho catlogo es una clusula abierta y no
restrictiva, siendo pues libertades inherentes
al ser humano positivadas en el ordenamiento constitucional. Palabras de nuestro Tribunal
Constitucional:
Tanto el derecho de peticin como aquellos otros derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin constituyen
componentes estructurales bsicos del
conjunto del orden jurdico objetivo, puesto
1
2
3
4

que son la expresin jurdica de un sistema


de valores, que por decisin del Constituyente informan todo el conjunto de la organizacin poltica y jurdica2.
Nos encontramos pues ante derechos indiscutibles que otorgan fundamento a todo el accionar estatal y que son pues los derechos naturales constitucionalizados sobre la base del
principio de la soberana popular3.
No obstante, se dice que los derechos fundamentales no son derechos absolutos, como lo
dice Zagrebelsky:
Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible, es necesario
que pierdan su carcter absoluto, esto
es, la condicin que eventualmente permitira construir un sistema formal cerrado a partir de uno solo de ellos, concebidos en trminos absolutos, los principios
se convertiran rpidamente en enemigos
entre s. Al final uno se erigira en soberano sobre todos los dems y solo permitira
desarrollos consecuentes con l. Pero en
las constituciones pluralistas no cabe que
esto sea as. Los principios y valores deben ser controlados para evitar que, adquiriendo carcter absoluto, se conviertan
en tiranos4.
As, al no ser absolutos los derechos fundamentales pueden ser objeto de un control, con
el nico fin de que sean armonizados y optimizados. Pues cuando nos referimos a un
control, este debe darse de acuerdo a los fines constitucionales, siendo aparentemente
la herramienta idnea, la que tenemos como
objeto del presente trabajo: el principio de
proporcionalidad.
Como hemos desarrollado lneas arriba, los
derechos fundamentales rigen todo accionar estatal, por tanto, ahora se hace necesario sealar que fundamentalmente existen

CASTILLO CRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 6.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 1042-2002-AA/TC.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 249.
GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. 2 edicin, Palestra,
Lima, 2005.

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dos mtodos de aplicacin de las normas,
siendo estos la subsuncin y la ponderacin.
Para poder entender cul sera el mtodo relevante para nuestra investigacin, tenemos
que definir primero las diferencias y paralelismos entre las reglas y los principios, y en
cul de ellos podemos encontrar a los derechos fundamentales.
Como ya lo hemos sealado precedentemente, las normas podemos clasificarlas en principios y reglas, y es as que los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas reales y existentes. Por lo
tanto, los principios son mandatos de optimizacin5, es decir, son normas abstractas, generales y que poseen un nmero indeterminado de supuestos de hecho, estableciendo
en principio un fin que el ordenamiento jurdico debe alcanzar, teniendo una innumerable
gama de acciones para lograr dicho fin, pues
pueden ser cumplidos en diferente grado6;
mientras que las reglas son normas que solo
pueden ser cumplidas o no7, por cuando ya
viene establecido dentro de este tipo de normas un supuesto de hecho y la manera en la
que esta debe ser cumplida. Segn la teora
esgrimida por Alexy, los derechos fundamentales son principios, posicin con la que concordamos por los motivos que hemos expuesto, pues son mandatos abiertos, como el caso
del derecho a la intimidad, por citar uno. Otra
de las cuestiones que debemos dilucidar es la
referida a las antinomias, las que se dan cuando en un mismo sistema jurdico se imputan
consecuencias incompatibles a las mismas
condiciones fcticas8. Estas antinomias pueden ser abstractas o internas; o, concretas o
externas.

II. LAS ANTINOMIAS


Es importante para este trabajo entender que
los Derechos Fundamentales se encuentran
inmersos, pero no condicionados en su existencia, a normas iusfundamentales que, al
fin y al cabo, son normas y por consiguiente
tendrn, en mayor o menor medida, problemas en su ejercicio. Este problema de ejercicio o, mejor dicho, conflicto, se denomina
antinomia.
En las antinomias abstractas o internas o propias del juicio de validez, los presupuestos se
contraponen; habiendo ya una certeza de que
norma es invlida, esta clase de conflictos se
da en las reglas:
En este tipo de conflictos antinmicos,
sin necesidad de que se presente un caso
concreto esto es, en abstracto anticipadamente se puede tener la certeza de que
una de las leyes contradictorias, o es invlida, o constituye una regla general que
siempre debe ceder ante la presentacin
de la circunstancia de excepcin9, (de
esta manera) el problema puede ser solucionado a travs de reglas tales como lex
posterior derogat legi priori, y lex specialis
derogat legi generali, pero tambin es posible proceder de acuerdo con la importancia de las reglas en conflicto10.
Todo esto quiere decir que para estos casos
tradicionales pueden usarse criterios y mtodos tambin ya tradicionales, como son el de
especialidad, temporalidad y jerarqua.
No es lo mismo para el caso de las antinomias
concretas o externas o propias del discurso de
aplicacin, pues en estas no se puede establecer anticipadamente los casos en que colisionan, ni tampoco establecer criterios para

5
6
7
8

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86.
dem.
Ibdem, p. 87.
PRIETO SANCHS, Luis. El juicio de ponderacin constitucional. En: El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 85.
9 BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Colisin de derechos fundamentales y juicio de ponderacin, p. 40. Disponible en:
<www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/derecho-publico/1-colision-derechos.pdf>.
10 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 88.

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declarar cual va a ceder, es decir, no reflejan
abstractamente alguna incompatibilidad 11, lo
que significa que se tienen que dar en un caso
concreto para recin poder analizar y encontrar una solucin a este problema:
Estas antinomias, por su parte, resultan
propias de las normas jurdicas que pertenecen a la categora de principios, en razn de la ausencia de condicin de aplicacin (presupuesto de hecho) o de la
configuracin abierta12.
Ahora bien, en los derechos fundamentales,
tema que nos compete, hayamos una naturaleza distinta al de cualquier tipo de norma existente en el ordenamiento jurdico-constitucional, esto es, el carcter de regla-principio (que
se tratar ms adelante) que debe ser analizada bajo tales caractersticas. Por ello, debemos expresar tajantemente que para el iusfuntamental no es suficiente aplicarse los criterios
de resolucin de antinomias internas como ya
lo manifestamos anteriormente, por cuanto pasaremos a explicar para fines didcticos dos
puntos que para nosotros son los centrales:

Los derechos fundamentales poseen el


mismo rango jerrquico.- Al emanar de un
mismo cuerpo normativo con rango supremo como lo es la Constitucin, no tienen
diferencias de rango o peso sino que deben tomarse como un conjunto armnico
en paz consigo mismo y conformando un
sistema constitucional integral13.
Los derechos fundamentales no comportan diferencias de especialidad ni de cronologa.- Aplicar los criterios de especialidad para los derechos fundamentales
generara mucha inestabilidad jurdicoconstitucional en la medida en que se hagan referencia a los derechos fundamentales generales y derechos fundamentales

especiales, lo que importara una distincin


en la concepcin de derecho fundamental,
en los que unos seran ms importantes
que otros. Por su lado, no son aplicables
los criterios cronolgicos pues, por su naturaleza, los derechos fundamentales son
inherentes a la persona y no estn sujetos a irretroactividad (que sean efectivos a
partir de su reconocimiento).
De modo contrario, consideramos que el tipo de
antinomias que se presentan en los derechos
fundamentales es la externa; en la medida en
que el conflicto no se haya en las disposiciones
que emanan de cada uno de estos, sino frente
el que se produce cuando dos acciones legalmente permitidas colisionan y para que una de
estas pueda ser llevada acabo se tendr que nivelar en palabras de Stein con la finalidad de
su desarrollo armnico. Es precisamente este
tipo de normas iusfundamentales, fundamentadas en principios como mandatos de optimizacin, que deben ser analizadas bajo los parmetros del juicio de ponderacin.
Todo esto lo tiene bien en claro Alexy cuando nos dice:
Esto es lo que se quiere decir cuando se
afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima
el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de la validez; la colisin de principios
como solo pueden entrar en colisin principios vlidos tienen lugar ms all de la
dimensin de la validez, en la dimensin
del peso14.

III. TEORAS CONFLICTIVISTAS Y NO


CONFLICTIVISTAS
Como en toda investigacin, en la presente
tambin se ha podido constatar la existencia

11 BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Loc. cit.


12 Ibdem, p. 25.
13 STEIN, Torsten. Criterios de interpretacin. En: La Constitucin de 1993, anlisis y comentarios III. Comisin Andina de
Juristas, Lima, 1996. Citado en: GARCA TOMA, Vctor. El Tribunal Constitucional, la interpretacin constitucional y las
sentencias manipulativas interpretativas (Normativas). Se explica que el objetivo primario de la () interpretacin consiste en nivelar las discrepancias en la aplicacin de algunas disposiciones constitucionales.
14 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 1 edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
p. 89.

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de dos posiciones marcadas respecto a la colisin de derechos fundamentales, por un lado
los que persiguen la idea de la colisin y los
que fundamentan que esta no se da o que es
aparente. Para un sector de la doctrina, se afirma que los derechos se contraponen en la realidad, una vez que los ejercemos pueden entrar en conflicto con otros derechos, segn
las posturas conflictivistas, los derechos fundamentales son realidades jurdicas que de
modo natural tienden a colisionar, lo cual lleva a aceptar que los conflictos se hacen inevitables15, y esto porque, al ser disposiciones
abiertas y abstractas, sus fronteras no estn
definidas, de tal manera que se busca delimitar
el contenido de cada derecho caso por caso,
ampliando y revitalizando el contenido que se
ha delimitado. Podemos decir que lo que se
busca es concretar la medida menos gravosa,
realizando un desmedro relativo en el otro derecho, pues al concebir a la Constitucin como
un documento sistemtico, es inexorable buscar armonizar los derechos fundamentales,
puesto que en la realidad se suelen oponer.
Nos dice Pietro Sanchs:
Las normas materiales de la Constitucin,
que impregnan o irradian sobre el conjunto del sistema, concurren de modo simultneo y en ocasiones conflictivo sobre los
casos concretos, sin que exista entre esas
normas un orden de prelacin o una especificacin de los supuestos de prioridad.
Para establecer esa prioridad no hay una
voluntad constituyente que pueda ser tratada como intencin del legislador16, pues,
hay siempre razones en pugna, intereses
o bienes en conflicto, en suma, normas que
nos suministran justificaciones diferentes
a la hora de adoptar una decisin. Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderacin no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses,
razones o normas; en ocasiones tal equilibrio, que implica un sacrificio parcial y

compartido, se muestra imposible y entonces la ponderacin desemboca en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto.
En cambio, donde s ha de existir equilibrio
es en el plano abstracto o de la validez: en
principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habra nada que
ponderar17.
Pues hay que tener en cuenta que entre los
derechos fundamentales no hay una relacin
de precedencia, es decir, al no ser absolutos,
ninguno vale ms que otro, por cuanto segn las condiciones o circunstancias hay que
darle un peso mayor a una norma para poder
resguardar el fin de la otra norma, que en todos los casos es la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales y la dignidad de la
persona humana; siguiendo la misma lnea,
los conflictos se dan, pues toda norma es pasible de ser confrontada con otra, por la misma naturaleza de las normas y lo que protegen. De esta manera es que se toma a los
derechos fundamentales dentro de la categora normativa de principios, y para que los
conflictos que se dan puedan ser resueltos,
no podra usarse ninguno de los mtodos tradicionales antes sealados, sino, que existen
dos posiciones denominadas la ponderacin
y la jerarquizacin.
La jerarquizacin se puede denominar tambin doctrina de los derechos preferentes.
Esta es una posicin en la que se le da un
mayor peso a un determinado principio o
derecho fundamental por su relevancia y
trascendencia en la sociedad, adems, su
afectacin configurara un grave dao para
los cimientos y bases de los sistemas constitucionales, como nos manifiesta Alfonso
Ruz:
Si por democracia liberal se entiende el sistema poltico de toma de ciertas decisiones por representantes en
competencia entre s y elegidos libre y

15 CASTILLO CRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 50.
16 PRIETO SANCHS, Luis. El juicio de ponderacin constitucional. En: El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Editor: Miguel Carbonell, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 97.
17 Ibdem, p. 100.

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de la personalidad garantizatemporalmente por todos
dos en el artculo 18.1 de la
los ciudadanos, este sisteLos
os conflictos no se
Constitucin, en los que no
ma exige la preeminencia
dan entre los derechos,
concurre esa dimensin de
de algunas libertades que,
sino entre las pretengaranta de la opinin pblica
en mi opinin deben essiones.
libre y principio de legitimidad
tar incluso por encima de
democrtica20.
la propia decisin popular.
La libertad de expresin y crtica, la liberComo vemos, estas posiciones tienen por fin
tad de asociacin y de reunin, la libertad
la vigencia efectiva de los principios que ride sufragio activo y pasivo en elecciones
gen cada sistema constitucional, aunque
peridicas, estn entre libertades esenpuedan lindar con el despropsito de meciales mnimas18.
llar en principios y derechos fundamentales que son, como ya se ha tenido oportuTambin se puede ver que en algn momennidad de expresar, la base fundamental de
to se dio la atribucin de libertades prevalentodo el accionar estatal, y es que de manera
tes a la libertad de expresin y de informacin
abstracta se priorizan algunos derechos soen la jurisprudencia del Tribunal Constituciobre otros. Es el caso tambin de la Suprenal espaol:
ma Corte de los Estados Unidos, que en el
Cuando la libertad de informacin o de excaso Texas vs. Jhonson atribuye a la liberpresin entren en conflicto con otros deretad de expresin un valor preferente: Si
chos fundamentales o incluso con otros inexiste un principio fundamental en la Enmienda Primera, es precisamente que el
tereses de significativa importancia social
gobierno no puede prohibir la expresin de
y poltica respaldados, como ocurre en el
una idea sencillamente porque la sociedad
presente caso, por la legislacin penal, las
encuentre dicha idea de por s ofensiva o
restricciones que de dicho conflicto puedesagradable21; entendemos que en la Pridan derivarse deben ser interpretadas de
mera Enmienda se otorga a la libertad de
tal modo que el contenido fundamental del
expresin una significacin histrica que es
derecho en cuestin no resulte, dada su jeuno de los fundamentos y bases de la socierarqua institucional, desnaturalizado ni in19
dad estadounidense, por cuanto tiene un tracorrectamente relativizado .
to diferente a los otros derechos y ostenta un
Se muestra as una serie de pronunciamientos
mayor rango en cuanto a su vigencia.
y precedentes que conciben a tales derechos
Otra posicin que se sustenta en un conflicto
como intereses de significativa relevancia sode derechos fundamentales es la denominada
cial, tal y como lo demuestra el Colegiado esponderacin, este mtodo se aplica medianpaol al expresar que estn sobre los derete el principio de proporcionalidad, razonabichos al honor, a la intimidad y a la imagen:
lidad, juicio de ponderacin, o cualquiera de
Esta excepcional trascendencia para la
estas denominaciones, pero siempre tomanexistencia de la opinin pblica libre como
do como ejemplo el balance, es decir, una
elemento fundamental de un Estado Deponderacin de derechos en el caso concreto,
mocrtico otorga a las expresadas libertamejor dejemos que Robert Alexy nos lo grafides (de expresin e informacin) un valor
que: La ponderacin no es ms que la optimide derecho prevalente sobre los derechos
zacin relativa a principios contrapuestos ()

18 RUZ MIGUEL, Alfonso. Sobre los conceptos de libertad. En: Anuario de los Derechos Humanos. N 2, Madrid, 1983,
p. 547.
19 STC Exp. N 159/1986, f. j. 6.
20 STC Exp. N 172/1990, f. j. 2.
21 Revista Jurdica de Buenos Aires. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1990, p. 162.

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EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
Cuanto mayor sea el grado de insatisfaccin
o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro22.
Esto quiere decir que, como las normas que se
contradicen son abstractas, se debe ponderarlas dentro del juicio, siendo en algn momento
denominada como una jerarqua mobil, pues
se quiere conseguir tutelar un derecho constitucional sin afectar en gran medida el otro derecho, buscando una proporcionalidad en el
bien que se desea proteger y el dao o afectacin del otro bien que se afecta. Y es sabido que el punto de referencia para el establecimiento de una proporcionalidad entre las
normas o los objetivos constitucionales en colisin, es la unidad de la constitucin, que implica la ya mencionada coexistencia de las
normas que colisionan23.
Dentro de las teoras no conflictivistas podemos encontrar que esta parte de la doctrina
manifiesta que el conflicto o colisin de derechos no existe, o es aparente, pues siendo la
Constitucin un documento homogneo, sistemtico e interpretado como una unidad, no
puede decirse que sus preceptos se encuentran en oposicin y que son contradictorios, y
ms an, ven a la Constitucin como un texto omnicomprensivo, en el que se encuentran y se encontrarn las soluciones para todos los posibles conflictos que se puedan ir
originando.
As, tenemos que partir para poder sustentar
esta teora, de que el fin ltimo de los derechos fundamentales es favorecer el pleno desarrollo de la persona humana; por lo tanto,
si tales derechos son efectivamente derechos
humanos, la nica manera que tienen de existir y de ser ejercitados es de compatibilidad armnica y vigencia conjunta entre unos

y otros24. Los conflictos por tal motivo no se


dan entre los derechos, si no, entre las pretensiones, y lo que se trata de resolver es si las
pretensiones que entran en tensin, en cada
caso, se encuentran dentro de la circunscripcin del derecho que se invoca.
Y es as que surge como mtodo para resolver estos conflictos la delimitacin de derechos, a la que tambin se le denomina tcnica de los crculos concntricos en la cual
se deben examinar sus recprocos lmites
y constatar cul de las expectativas de conducta solapadas no est privada de proteccin25, es decir, primero se establecen las
expectativas de conducta sujetas a examen,
para luego poder analizar si dichas conductas
se encuentras dentro de las fronteras del derecho fundamental en cuestin, nos dice tambin el citado autor que el reproche que cabe
hacerle a la tcnica de la ponderacin de bienes estriba en que resuelve los conflictos entre derechos no a partir de los lmites que la
Constitucin impone a los derechos fundamentales, sino de los datos del caso concreto, que son los que determinan cual de los derechos, bienes o intereses en conflicto debe
prevalecer26, eso a la luz de que en la ponderacin no se tiene como objetivo delimitar
el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos, y luego de esto analizar si
la conducta est dentro del mbito de proteccin de dicho derecho, sino, se sopesan los
derechos para darle a cada uno un valor y,
mediante el caso concreto poder concluir cual
de los dos derechos triunfar sobre el otro,
siendo esto una intromisin a un derecho fundamental y relativiza hasta el punto de anular
principios importantes como es el principio
de normatividad de la Constitucin. Hemos
credo conveniente graficar esta teora usando un ejemplo del anteriormente citado autor:

22 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 1 edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
23 HARTWIG, Matthias. La proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Disponible
en: <www.jurdica.unam.mx>, p. 787.
24 CASTILLO CRDOVA, Luis. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. En: Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, 2008, p. 57.
25 VILLAVERDE, Ignacio. La resolucin de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad. En:
El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Editor: Miguel Carbonell, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 176.
26 Ibdem, p. 179.

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Puede justificarse el uso de la tortura o el
trato inhumano y degradante si con ello se
pueden salvar cientos de vidas inocentes?
Imaginemos que se detiene a una persona
que sabe en qu lugar, a qu hora y de qu
forma se puede desactivar un artefacto explosivo ubicado en un gran centro comercial. La Constitucin espaola en su artculo
15 prohbe el uso de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes. Sin embargo, empleando la tcnica de la ponderacin
de bienes, lo que debe sopesarse es qu
valor o inters ltimo se persigue en el caso
con uno u otro derecho: el derecho a la vida
y a la integridad fsica y moral del detenido
o de las personas inocentes. Para la ponderacin este conflicto no se puede resolver
en abstracto sino atendiendo a las circunstancias del caso concreto, de forma que en
este caso concreto debe prevalecer el derecho de los ciudadanos inocentes frente
a los del detenido ya que solo as se podr salvar la vida de los primeros. La ponderacin podra justificar el empleo de los
malos tratos o la tortura con el fin de salvar la vida de las personas que se hallaren
en el centro comercial no aplicando al terrorista en ese caso las garantas del artculo
15 CE27.
Esta postura establece que al contrario de la
ponderacin o la jerarquizacin de derechos
fundamentales, la controversia jurdica que
intentar resolver el juez no es la que se constituye a partir del conflicto de dos derechos
fundamentales, si no que se configurar a partir del conflicto entre dos pretensiones o entre
dos intereses particulares de los sujetos que
conforman una concreta relacin procesal en
la que se invocan derechos fundamentales28,
y es que, al final el juez decidir cul de las
pretensiones se encuentra amparada por el
derecho fundamental invocado, y qu pretensin no se encuentra dentro de los lmites del
derecho que se invoc.

Al margen de las dos posiciones, el sistema


no exige que tcnica se use para dar solucin
al supuesto conflicto de derechos o pretensiones, pero es necesario recalcar que por ostentar en nuestro ordenamiento todos los derechos el mismo valor, la posicin de derechos
preferentes no podra usarse.

IV. FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONALES
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Como bien es sabido, todo accionar jurisdiccional tiene que tener un sustento en la ley
o en la Constitucin, ya que en el caso de la
Constitucin, esta es el parmetro de validez
de todo el ordenamiento jurdico, por lo tanto el principio materia de la presente investigacin no escapa de la aseveracin realizada, pues no se encuentra establecido como
tal en ningn apartado de la Constitucin, si
no que:
Se puede fundar en los siguientes tpicos:
1) Diversas disposiciones constitucionales
que lo impliquen o que lo establezcan ms
o menos expresamente;
2) La propia naturaleza y estructura de los
derechos fundamentales, que manda optimizar su eficacia normativa;
3) El principio de Estado de Derecho
con mayor precisin: Estado Constitucional Democrtico, ideal contemporneo de
la organizacin poltica de la sociedad, que
solo especialmente el contenido racional
del orden jurdico y
4) Las prohibiciones de arbitrariedad y
exceso a que este son inherentes, segn sostiene la doctrina y jurisprudencia
germana29.
Esta posicin fue compartida en cierta forma
por los Tribunales Europeos de la posguerra,
por ejemplo, en el caso del Tribunal Federal
alemn:

27 dem.
28 CASTILLO CRDOVA, Luis. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. En: derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, 2008, p. 59.
29 SANCHEZ GIL, Ruben. El principio de proporcionalidad. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2007,
p. 33.

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EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
En la Repblica Federal de Alemania el
principio de proporcionalidad tiene rango
constitucional. l dimana del principio de
Estado de Derecho, en lo fundamental, de
la propia esencia de los derechos fundamentales, que como expresin de las pretensiones generales de libertad de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser
limitadas por el poder pblico, sino solo en
cuanto sea imprescindible para la proteccin de los intereses pblicos30.
En el caso de nuestro Tribunal Constitucional,
este ha expresado en varias oportunidades el
fundamento constitucional del principio de proporcionalidad, por ejemplo:
El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho. En
efecto, en nuestro ordenamiento jurdico,
este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al
anlisis del acto restrictivo de un derecho
bajo un estado de excepcin, pues como
lo dispone dicha disposicin constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se
haya declarado o no. Y las penas, desde
luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona31.
En este caso hace referencia al ltimo prrafo del artculo 200 que dice a la letra: Cuando
se interponen acciones de esta naturaleza en
relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo ().
Se entiende que el TC hace extensiva la interpretacin de tal artculo, con el fin de poder tutelar efectivamente los derechos

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32
33

fundamentales, dndole a tal principio un carcter de principio general y, por tanto, su reconocimiento constitucional. Existe otro caso,
esta el caso Vaca valos donde afirma:
() as como el debido proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos y principios de quien
es procesado judicial, administrativa o corporativamente, (hiptesis que, por cierto,
tambin ha ocurrido en el caso de autos)
dicho atributo es igualmente distorsionado,
empero, en trminos materiales o sustantivos, cuando, como en el presente caso, no
hay coherencia entre la infraccin cometida y la sancin adoptada32.
En este caso busca sustento constitucional en
el debido proceso material, pues se entiende
que la dimensin sustantiva de dicho derecho busca proporcionalidad y razonabilidad en
todo acto jurisdiccional, teniendo estos que actuar en el marco de la Constitucin y las leyes.
En otro pronunciamiento del referido tribunal
podemos encontrar que apela a la clusula del
Estado Democrtico de Derecho:
Aunque no explcitamente, al reconocer
en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, el
Estado Social y Democrtico de Derecho,
se ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de todo poder ejercido
en forma arbitraria e injusta. Este principio
tiene un doble significado: (i) en un sentido
clsico y genrico, la arbitrariedad aparece
como el reverso de la justicia y el derecho;
(ii) en un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentacin objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha
de servir de base a toda decisin. Es decir,
como aquello desprendido o ajeno a toda
razn de explicarlo33.
Como sabemos, dentro del Estado Democrtico de Derecho se concretan los derechos
fundamentales, y sirve de sustento al constitucionalismo, en el que se tiene por principal

BVerfGE, 19, 342 (348 y ss.).


STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, f. j. 195.
STC Exp. N 0408-1997-AA/TC, f. j. 4.
STC Exp. N 090-2004-AA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 69

257

D OCTRINA
objetivo, excluir la arbitrariedad de los poderes, es decir, que todo acto tiene que seguir
las directrices y las frmulas constitucionales
de los derechos sin poder actuar de manera
que termine afectando los derechos iusfundamentales que inspiraron el establecimiento del
Estado Democrtico de Derecho.

V. EL JUICIO DE PONDERACIN
La solucin de conflictos derivados de derechos fundamentales fue iniciada mediante una
serie de principios, subprincipios y valores que
poco a poco fueron agrupndose en el ordenamiento jurdico. Fue el jurista alemn Robert Alexy quien en su monumental Tratado
de los derechos fundamentales desarroll las
bases de lo que sera conocida posteriormente con los nombres juicio de ponderacin, test
de proporcionalidad, principio de proporcionalidad y, en el mbito peruano, sera nombrado
por nuestro Mximo Intrprete como el test de
igualdad34.
En ese sentido, partamos por lo ms bsico:
Qu es el juicio de ponderacin?
Podemos definir la ponderacin desde sus elementos integrales partiendo desde su concepto gramatical: La ponderacin es la compensacin o equilibrio entre dos pesos35. En aspecto
jurdico constitucional, esos dos pesos representarn cada uno una determinada conducta
permitida por los derechos fundamentales que
se relacionan por un conflicto al cual, lgicamente, habr que buscarle una solucin. Para
encontrar esa solucin hay una serie de consideraciones doctrinarias que buscan evitar el
subjetivismo y decisionismo judicial.
Entonces, desde el aspecto jurdico, la ponderacin supone un conflicto o una colisin entre
derechos fundamentales. La palabra ponderacin deriva de la locucin latina pondus que

significa peso. Es as que cuando un juez pondera, su funcin consiste en pesar o sopesar
los principios que concurren al caso concreto. Como dijo Ronald Dworkin: Que los principios estn dotados de una propiedad que las
reglas no conocen: El peso. Los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar
consiste en determinar cul es el peso especfico de los principios que entran en colisin36.
Por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional
aplica los principios constitucionales del derecho a la intimidad y el derecho a la informacin, los pondera para establecer cual pesa
ms en el caso concreto. El principio que tenga un peso mayor ser aquel que triunfe en
la ponderacin y aquel que determin la solucin para el caso concreto. Mientras que en un
caso que se trate de la divulgacin de informacin de inters pblico muy probablemente se
concluir que el derecho a la informacin pesa
ms que el derecho a la intimidad y como consecuencia deber considerarse legtima la divulgacin de la informacin.
Asimismo, el ncleo de la ponderacin consiste en que cuando mayor sea el grado de no
satisfaccin o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado de la
importancia de la satisfaccin del otro37. Alexy sostiene que el grado de afectacin de los
principios puede determinarse mediante el uso
de una escala tradica o de tres intensidades.
En esta escala, el grado de afectacin de un
principio en caso concreto puede ser leve, medio o intenso.
As, por ejemplo, la afectacin de la vida y
la salud de una nia, que se origina cuando
sus padres evanglicos no desean llevarla
al hospital, el cual podra catalogarse como
un grado de afectacin intenso, ya que pone
en peligro de muerte a la nia, mientras que
la satisfaccin de la libertad de cultos y el

34 Exp N 0004-2006-AI/TC, f. j. 128. El TC considera el test de igualdad como una evaluacin estructurada en distintos
pasos.
35 Diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsimo Tercera Edicin. Consulta electrnica en <drae.rae.es> hecha el 12 de
junio de 2011.
36 BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 18.
37 BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y lmites de la ponderacin. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 225.

258

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
derecho al libre desarrollo de la personalidad
de los padres puede catalogarse como media. Asimismo, Carlos Bernal Pulido considera que: La ponderacin es la forma en que se
aplican los principios jurdicos, es decir, las
normas que tienen la estructura de mandato
de optimizacin. Estas normas no determinan
exactamente lo que debe hacerse, sino que
ordenan, que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes38. Las posibilidades jurdicas estn determinadas por los
principios y reglas opuestas y las posibilidades reales se derivan de enunciados facticos.
La ponderacin como mtodo, no tiene autonoma, su resultado depende de la interpretacin de las normas constitucionales y legales
que vengan al caso.
La ponderacin es, entonces, la actividad consistente en sopesar dos principios o derechos
fundamentales que entran en colisin en un
caso concreto para determinar cul de ellos
tiene un peso mayor en una circunstancia especfica y cul de ellos determina la solucin
para el caso.
Cuando dos principios entran en colisin, uno
de ellos tiene que ceder ante el otro pero esto
no significa declarar invlido al principio desplazado, ni que en este haya que introducir
una clusula de excepcin, puesto que, bajo
ciertas circunstancias, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de manera
contraria. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en cada caso concreto los
principios tienen diferente peso y que prima
el principio con mayor peso. Estos casos han
de ser resueltos a travs de una ponderacin,
con lo cual el factor decisivo lo constituye el
principio al que le corresponde un peso relativamente mayor en el caso concreto; al principio que juega en sentido contrario se le hace
retroceder, pero no se declara invlido. En

definitiva, los conflictos de reglas se llevan


a cabo en la dimensin de la validez, la colisin de principios, como solo pueden entrar
en colisin principios vlidos, tiene lugar ms
all de la dimensin de validez, en la dimensin del peso.
La reglas y los principios tienen una relacin
de implicancia con el principio de proporcionalidad, por ello se analizarn sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Antes de entrar a tallar a fondo el juicio de ponderacin en el mbito nacional, es necesario
entender el conflicto de principios en los derechos fundamentales mediante la denominada
Ley de Colisin.
(P1 P P2)C R: La Ley de Colisin
No es posible de hecho es imposible sostener que un derecho fundamental vale ms
que otro por salvo, tal vez, la dignidad humana por que se generara un altercado
entre derechos fundamentales ms fundamentales y derechos fundamentales menos fundamentales; lo que traera a colacin otro problema jurdico, incluso distinto a
la ponderacin como tendra que ser el proceso de fundamentalizacin de derechos
fundamentales39.
Entonces, si no podemos darle ms valor a
un derecho fundamental que a otro40 y si la
sola existencia de principios no es suficiente
para solucionar el conflicto de normas iusfundamentales, qu determina si dos principios
entran en conflicto si ninguno de ellos se ve
seriamente alterado por el otro en abstracto?
Como se explic en las antinomias, lo que determina concretamente ese conflicto es la causa particular o condicin.
Sabiendo esto podemos empezar a explicar la frmula del ttulo del apartado, para lo

38 dem, p. 225.
39 Debe descartarse por completo la idea de un proceso que otorgue grados y pesos propios a los derechos fundamentales. Sin
embargo, crear un proceso de fundamentalizacin de derechos puede ser el medio ms idneo para ingresar al catlogo del
inciso del artculo 2 de la Constitucin en lugar de las sentencias del TC.
40 Tngase presente que en la Constitucin estn inmersos distintos principios como el de unidad, que nos dice que la Norma
Suprema es un cuerpo jurdico integral que no debe interpretarse como un conjunto de normas separadas o a la arbitrariedad
del intrprete; por ello es conveniente darle carcter sistmico a sus disposiciones.

GACETA CONSTITUCIONAL N 69

259

D OCTRINA
que tomaremos el ejemplo41
que nos entrega Alexy para
ilustrarlo:

Ponderar
onderar consiste
en determinar cul es el
peso especfico de los
principios que entran
en colisin.

Para poder explicarlo con


mayor detalle, sern designados los dos principios
opuestos de la resolucin
de la incapacidad procesal
como () P1 y P2 [que] conducen a juicios
concretos de deber ser jurdico recprocamente contradictorios: P1 a Est prohibido realizar la audiencia oral y P2 a Est
ordenado realizar la audiencia oral.

Tener a P1 y P2 como mandatos de optimizacin no es suficiente para crear un vnculo de


ponderacin entre ambos, es pues, el conflicto de estos para un caso concreto el que los
relaciona. El que se pueda establecer esta relacin es lo que determina la idoneidad de un
juicio concreto sobre el otro o precedencia denominado P. Entonces, tenemos dos tipos de
colisin:
P1 P P2 P1 es precedente a P2, por lo
tanto es aplicable al caso concreto.
P2 P P1 P2 es precedente a P1, por lo
tanto es aplicable al caso concreto.
Este tipo de relacin es fcilmente ponderable mediante las reglas aplicables a la resolucin de antinomias abstractas, por tanto no
nos interesa para el caso de los derechos
fundamentales.
En el caso de derechos fundamentales, como
se explic, no es tan simple como utilizar criterios cronolgicos, jerrquicos o de especialidad. Por ello, a esa relacin de precedencia
siempre hallaremos al lado una condicin (C)
para el juicio concreto que se considera precedente. Al caso anterior pongamos la condicin un juez ha citado para audiencia para
P1, para que en buen romano podamos decir:
(P1 P P2)C P1 es precedente a P2 a
menos que se cumpla C.

Ej.- La prohibicin de realizar la audiencia oral (P1)


precede al mandato de
realizar la audiencia oral
(P2), a menos que se cumpla la condicin (C) que
un juez haya citado para
audiencia.

En este caso, ya no solo tenemos dos juicios


concretos sino que los principios que estos representan colisionan en un determinado hecho que viene a ser la existencia de un juez
que ha citado a audiencia. Entonces, no se
debe sopesar P1 con respecto a P2, sino que
ambos deben estar dirigidos a ver la idoneidad de su aplicacin al caso concreto representado por la condicin.
En este sentido, la prohibicin de realizar la
audiencia oral tendr menos peso que el mandato de hacerla si es que el conflicto proviene,
como es este caso, de una citacin ordenada
por un juez. A su vez, habr distintos escenarios (condiciones) en los que vuelvan a colisionar este mandato y la prohibicin con resultados distintos, en donde P1 tenga ms o menos
peso que P2 o viceversa.
Finalmente, la precedencia de uno u otro juicio concreto generar un determinado resultado sobre el supuesto de hecho. Este resultado
se denominar (R).
(P1 P P2)C R.- Si P1 precede a P2 y no
cumple C, esto producir R.
Continuando con el ejemplo.- Si la prohibicin
de realizar la audiencia precede al mandato de
hacerla, y no existe citacin judicial de un juez;
dar como resultado la no realizacin de la audiencia oral pues en este supuesto P1 pesa
ms que P2.

1. La frmula del peso: aritmtica ponderativa


Referirnos a toda esta ciencia aritmtica
que representa la Frmula del Peso, que

41 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Primera edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, pp. 92-95.

260

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
promueve Robert Alexy, nos permitira hacer
una monografa completa respecto al tema,
as que trataremos nicamente la parte terica expuesta en su artculo La frmula del
peso42. Es necesario explicar que la siguiente descripcin es meramente referencial ya
que no es posible desarrollar todo el tema en
el presente trabajo.
La frmula del peso consiste en aplicar a
cada juicio concreto un determinado grado (o
peso) que puede ser leve, medio o grave al momento de ponderarlos. Esto va ms
dirigido al resultado que a la ponderacin en
s, pues no se busca suprimir un principio para
que el otro pueda regir a sus anchas sino hallar un resultado racionable. Para esto se hace
uso de frmulas aritmticas, las que debern
tenerse en cuenta para ver el grado (o peso)
que deber tener dicho resultado.
Sera muy voluminoso explicar todos y cada
uno de los casos en que se aplica esta frmula,
por lo que se tomar el caso ms simple aplicado a juicios concretos.
Estos valores estarn determinados con base
en el grado de intervencin, que significa el
grado de afectacin que cada principio posee.
Otorguemos, entonces, un valor determinado a cada peso de modo que uno leve vale 1,
uno medio, 2, y uno grave, 3. Ahora tenemos
un conflicto normativo entre P1, que es considerado como grave, y P2 que es considerado
como leve. En ese caso tendremos la siguiente formula:

P1 como P2 tengan un mismo peso para el


caso concreto.
En este orden de ideas, no hay mejor descripcin que la que nos otorga Alexy en su tratado, quien nos dice que de lo que se trata es
de la ponderacin de cuales de los intereses,
abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto43.

2. Estructura del juicio de ponderacin


Es uniforme la doctrina en aceptar la existencia de tres test o subprincipios, los cuales son: el test de idoneidad, el test de necesidad y el test de proporcionalidad en sentido
estricto.
a. El test de idoneidad (o adecuacin).- este
subprincipio sirve para determinar la licitud
de la intervencin del juicio de ponderacin, para esto Snchez Gil nos explica los
dos considerandos de este test: a) aquella medida legislativa debe tener un fin legtimo44; y b) debe ser objetivamente idnea o adecuada para realizarlo, es decir,
que por su medio efectivamente pueda alcanzarse una situacin que satisfaga el fin
a que supuestamente sirve, por ser ella su
consecuencia natural45.
-

Fin legtimo.- que consiste en que en


este test se analizar si lo que se perseguir al final es la solucin de un
conflicto que provenga de derechos
fundamentales. Aqu debe probarse
que en el conflicto hay un inters constitucional que debe ser resuelto.

Medida idnea o adecuada.- mediante esta medida se busca determinar el


grado de intervencin necesario para
resolver el conflicto de inters constitucional, cooperando con el fin legtimo,
es decir, busca evitar una judializacin

P1 P P2 = 3 - 1 = 2
Esto quiere decir que al momento de evaluar
el resultado (que recordemos no busca eliminar un principio en favor del otro, sino nivelarlos) obtendremos que el peso de este ser un
2. Significa que el resultado que se de para
resolver este conflicto deber hacer que tanto

42 ALEXY, Robert. La frmula del Peso. En: El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. ALEXY,
R., PULLIDO BERNAL, C., y otros. Editor: CARBONELL, Miguel, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito,
2008.
43 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 1 edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
p. 90.
44 SNCHEZ GIL, Rubn. El principio de proporcionalidad. UNAM, Mxico D.F., 2007, p. 40.
45 dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 69

261

D OCTRINA
para resolver la colisin de principios mediante la seleccin de conflictos verdaderamente importantes o
que sean manifiestamente posibles de
evaluar por vas ms idneas.
A travs de la adecuacin, la conclusin a la
cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita
o implcitamente reconocida. En tal sentido, la
accin que realice la persona debe ser conveniente y contar con un fin legtimo. Sirve para
alcanzar un fin constitucional: Este test nos
lleva a pensar que cualquier decisin que respete a la persona debe obedecer a un fin lcito y que los medios utilizados para conseguirlo
deben ser proporcionados46.
b. El test de necesidad.- Montoya Chvez
nos dice que mediante este test se importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada a la que est tomando el
Alto Tribunal47 puesto que se tiende a elegir entre las decisiones posibles, la ms
benigna48. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.
De este modo se podr conseguir el balance
que pueda nivelar el peso de estos dos principios colisionados sin sacrificar, en la etapa siguiente, uno en perjuicio del otro.
En otras palabras, si se va a restringir un derecho se debe determinar si es necesario, indispensable para alcanzar un fin constitucional.
Adems determinar que otros medios y medidas
sean agotados para no restringir un derecho:
El sentido conveniente de la necesidad
estar en la confluencia de la eficiencia por
cuanto estemos ante una acusacin constitucional, debemos ver en qu grado la
normativa permite sacrificar los derechos
de una persona o que solucin segn el

46
47
48
49
50

legislador, aparece como la adecuada, en


pos del fortalecimiento de un Estado de
Derecho49.
Es decir, una evaluacin de medios y medidas.
Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso inters estatal.
c. El test de proporcionalidad en sentido estricto.- Una vez determinada la idoneidad
y la necesidad de la medida tomada, queda en manos de los Tribunales (Constitucionales) demostrar que existe un cierto
equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la
conducta de un particular () y entre los
daos o lesiones que dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfaccin de otro bien o
valor50.
Ac, pues, se determina el peso que debe tener la decisin final, no para suprimir un principio que faculta un actuar basado en un derecho fundamental que afecta a otro basado en
el mismo tipo de norma suprema; sino, por el
contrario, hallar el consenso entre ambos para
que estos vivan en armona dentro del mismo
orden constitucional y que prevalezca el inters de la Constitucin como norma suprema
integral.
A travs de la proporcionalidad se procura que
cada solucin a la cual se arribe responda a
una conveniencia constitucional o finalidad de
la determinacin de contenidos de cada uno
de los derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderacin realizada. Como dice el Dr. Montoya
Chvez:
La proporcionalidad debe dirigirse a la
realizacin de un anlisis de conveniencia, una relacin con el objeto perseguido.

MONTOYA CHVEZ, Vctor Hugo. La infraccin constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 591.
Ibdem, p. 594.
dem.
MONTOYA CHVEZ, Vctor Hugo. La infraccin constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 596.
BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Colisin de derechos fundamentales y juicio de ponderacin, p. 40. Disponible en:
<www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/derecho-publico/1-colision-derechos.pdf>. Consultado el
10 de junio de 2011.

262

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
Entonces el fin de proporcionalidad ser
encontrar un resultado de determinacin
que a la vez sea racional y justo revisndose si los medios utilizados a travs del
procedimiento son apropiados y necesarios para atender su cometido51.
Es decir que el fin de la proporcionalidad es
procurar que cada solucin a la cual se arribe, responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinacin de contenidos de cada uno de los derechos que estn
en juego.
La referencia a las posibilidades fcticas lleva a los principios de adecuacin o idoneidad
y de necesidad. El primero de ellos exige que
la medida restrictiva de un derecho no sea admitida si no es adecuada para conseguir la finalidad para la que fue adoptada, el principio
de necesidad; por su parte, exige que para
que tal medida sea aceptada no puede haber
otra medida que sea menos gravosa para el
derecho en cuestin y que tenga, al menos,
la misma eficacia para conseguir la finalidad
perseguida. Por otro lado, la referencia a las
posibilidades jurdicas implica una ley de ponderacin que puede ser formulada como sigue:
[c]uanto ms alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro, lo que no formula otra cosa
que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Y el tercer elemento lo constituye las prioridades prima facie. Por ejemplo, en
una informacin actual sobre un delito grave,
a la libertad de informacin le corresponde una
prioridad prima facie frente a la proteccin de
la personalidad.
Las prioridades prima facie establecen cargas
de la argumentacin, pero si son ms fuertes
los argumentos de un principio que juega en
sentido contrario, se cumple suficientemente
con aquella. De esta manera crean un cierto
orden en el campo de los principios, si bien
no contienen una determinacin definitiva, el

orden depende de nuevo de la argumentacin. En definitiva, aunque no es posible una


nica respuesta correcta, s lo es un procedimiento de racionalizacin y justificacin de la
decisin.

VI. LA RECEPCIN EN EL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL PERUANO DEL
JUICIO DE PONDERACIN
Tal como ocurri con el Tribunal Constitucional alemn y el espaol, era de esperarse que
nuestro mximo interprete de la Constitucin
sintiera la urgencia de buscar, primero, una facultad constitucionalmente preestablecida que
le permitiera analizar y discernir los casos de
colisiones de principios y, segundo, la norma
constitucional que regule los requisitos de tal
anlisis y los parmetros de ese discernimiento. Es as que encontrar un mtodo adecuado para solucionar esa colisin de principios
no resultaba tan complicado como el hecho de
encontrar el sustento legal que permitiera realizar esa ponderacin, la cual se convirti no
solo en una tarea sino en una necesidad52.
La Constitucin fue la salvadora para esta situacin. En su artculo 200 se encontr la
solucin.
Artculo 200:
()
(c) cuando se interponen acciones de esa
naturaleza (acciones de garanta) en relacin con derechos restringidos o suspendidos (en rgimen de excepcin) el rgano
jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto
restrictivo.
Por ello, los requisitos del anlisis se sustentaran en: 1) la restriccin o supresin de derechos que sean 2) resueltos bajo principios
de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin
embargo, la solucin trajo consigo un nuevo problema: La falta de unidad en la lnea
jurisprudencial del TC sobre el principio de

51 MONTOYA CHVEZ, Vctor Hugo. La infraccin constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 597.
52 El mtodo a utilizar era ampliamente conocido en el mundo constitucional: el juicio de ponderacin. Pero no era posible
aplicarlo porque s, el sustento constitucional se lograra de la interpretacin del artculo 200 de la Constitucin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 69

263

D OCTRINA
proporcionalidad y el principio de razonabilidad, que tiende a considerarlos de igual naturaleza o, incluso, no contradicciones en los
conceptos mismos de los principios.
El problema central es que por un lado tenemos una opinin jurisprudencial que tiende a
no diferenciar la razonabilidad de la proporcionalidad, y por el otro, un esfuerzo increble
(pero poco fructfero) del TC de darle un sentido a esa deficiencia, logrando nicamente aumentar la confusin.
En este sentido, tenemos que para el TC la
razonabilidad comporta una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la circunstancia
motivante, el objeto buscado y el medio empleado53. Luego, se considera a la razonabilidad de una manera completamente distinta al
decir que mediante esta se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de
preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso54, pues lo que se busca
es la proteccin de fines constitucionalmente
relevantes. Para que, posteriormente de esto,
decir en clara alusin del principio de proporcionalidad (juicio de ponderacin), que por el
principio de razonabilidad deberamos entender que se exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto55.
Vemos que la propia jurisprudencia constitucional entr en conflicto pues lo que denominaron principio de proporcionalidad, ya
haba sido interpretado por el TC al indicar
que en la resolucin de colisin de principios
se trata de practicar el consabido test de
proporcionalidad56.
Ante esta situacin y conforme aparecan nuevas aclaraciones en las sentencias del TC
que la agravaban, en la STC Exp. N 00042006-AI/TC, el Mximo Intrprete de la Constitucin tom una solucin, por decir lo menos,

53
54
55
56
57

STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 35.


STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 6.
dem.
STC Exp. N 1277-2003-HC/TC, f. j. 6.
STC Exp. N 0004-2006-AI/TC, f. j. 128.

264

salomnica, pero algo incomprensible. Decide


no hacerse ms problemas con el tema de la
proporcionalidad y razonabilidad incorporndolos como subcriterios de un denominado
test de igualdad 57.
Este test de igualdad, comprende seis
subprincipios que tcitamente estn referidos a la razonabilidad y a la proporcionalidad.
Tenemos entonces que el principio de razonabilidad se vera reflejado en tres subprincipios: el de determinacin de tratamiento diferente, determinacin de la intensidad de la
intervencin en la igualdad y determinacin
de la finalidad del tratamiento diferente. En
consecuencia, esto facilit que el principio de
proporcionalidad siguiera comprendiendo los
subprincipios que tradicionalmente posea:
examen de idoneidad, examen de necesidad
y examen de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han
de efectuar para resolver la colisin de principios quedaron establecidos de la siguiente
manera:
1) Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la prohibicin de discriminacin
Para la solucin de colisin de principios, comenzaremos por analizar si el supuesto de
hecho acusado de discriminacin es igual o
diferente al supuesto de hecho que sirve de
trmino de comparacin (tertium comparationis). Es decir, que ante la existencia de dos
supuestos de hechos entrados en conflicto debemos preguntarnos si ambos estn destinados a regular una misma situacin A, o si tienen naturalezas distintas que, al momento de
su legtima aplicacin, generan un conflicto de
intereses en la situacin A.
De resultar que ambos supuestos regulan una
situacin jurdica igual, la medida legislativa
que contiene un tratamiento diferente deviene
en inconstitucional por tratar diferente a dos

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
supuestos de hecho que son similares58. Si,
por su parte, las situaciones jurdicas previstas
eran diferentes, entonces debe proseguirse
con los siguientes pasos del test de igualdad,
pues el hecho de que se d un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurdicas
distintas no implica que tal medida sea constitucional, pues debe an superar los siguientes
pasos del mencionado test59.
2) Determinacin de la intensidad de la
intervencin en la igualdad
En esta parte, el Tribunal Constitucional aplica la Frmula del Peso tratada anteriormente pero sustentando la intensidad (o gravedad) de la intervencin de leve, media y grave
bajo criterios constitucionales. De este modo
tenemos que:
a) Una intervencin es de intensidad grave cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por
la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2:
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del
ejercicio o goce de un derecho fundamental (v. gr. derecho a la participacin poltica)
o un derecho constitucional.
b) Una intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos
por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica) y, adems,
tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de
rango meramente legal o el de un inters
legtimo.
c) Una intervencin es de intensidad leve
cuando la discriminacin se sustenta en
motivos distintos a los proscritos por la

58
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60
61
62
63

propia Constitucin y, adems, tiene como


consecuencia el impedimento del ejercicio
o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo60.
3) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente
El TC nos dice que en esta etapa se debe verificar que el establecimiento de una diferenciacin jurdica ha de perseguir siempre un fin
constitucional61. Para este punto debemos
entender que ese fin debe estar dirigido a dilucidar un problema que devenga de una disposicin constitucional y no con base en la
constitucionalidad de las leyes.
Dado que esta medida (el juicio de ponderacin) servir como medio de interpretacin
constitucional, no sera correcto evaluar un
conflicto que tenga implicancias nicamente
en el mbito laboral/administrativo/aduanero,
muy por el contrario, si contiene un fin constitucional, entonces corresponde avanzar al siguiente paso62.
En lo que respecta a los otros tres exmenes
del test de proporcionalidad, al haber sido tratados anteriormente, se sealarn las precisiones que hizo el TC para el caso peruano para
no incurrir en una lectura repetitiva y tediosa.
4) Examen de idoneidad
Dentro de esta etapa el TC evala si la medida legislativa es idnea para conseguir el fin
pretendido por el legislador. Del lado contrario, si se verifica que la medida adoptada por
el legislador no guarda ninguna relacin con el
fin que se trata de proteger, esta limitacin resultar inconstitucional 63.
5) Examen de necesidad
No existe discrepancia en torno a lo ya expuesto sobre este principio por parte del TC,

dem.
dem.
Ibdem. f. j. 132.
Ibdem, f. j. 133.
dem.
Ibdem, f. j. 140.

GACETA CONSTITUCIONAL N 69

265

D OCTRINA
el que nos dice que se exige
humana a la proteccin de su
que la medida legislativa que
vida privada en el caso Magaly
Ell test
est de igualdad
gualdad
establece un trato diferente
Medina y Ney Guerrero, quiees un intento innepara conseguir una finalidad
nes pidieron a travs de una
cesario por parte del
legtima, deba resultar la meaccin de garanta, que se deTC para solucionar el
nos gravosa para los principios
clare nulas las sentencias conconflicto entre la razoy derechos afectados. Podedenatorias de cuatro aos de
nabilidad y proporciomos precisar que el Tribunal
pena privativa de la libertad
nalidad.
toma como sustento la definisuspendida, emitidas por el
cin de la limitacin ha de ser
Poder Judicial, que los declanecesaria para alcanzar el fin en la medida en
r culpables del delito de violacin de la intimique cualquier otra opcin supondra una carga
dad en agravio de la bailarina Mnica Adaro,
mayor sobre el derecho afectado64.
alegando que se haba violentado su derecho
de prueba. Para ello argumentaron que a nivel
6) Examen de proporcionalidad en sentido
judicial no se tom en cuenta dos informes que
estricto o ponderacin
sostenan que la emisin del video del 31 de
enero de 2000, en el que presentaba a MniPara el TC, en este examen se vuelve fundaca Adaro en relaciones ntimas en un hotel con
mento principal la no vulneracin del principio
una persona contratada por ellos, no afectaba
de igualdad y el respeto a la intensidad de la
derecho alguno y que las imgenes difundidas
intervencin conforme al peso previsto. Literalva Frecuencia Latina, demostraban el ejercimente nos expone que:
cio de la prostitucin clandestina. El Tribunal
Habindose determinado previamente
aplica la ponderacin al confrontarse dos deel peso de los bienes jurdicos en pugna,
rechos fundamentales: El derecho a la intimilas ventajas que se vayan a obtener con la
dad frente al derecho a la informacin, prevamedida legislativa que establece una difeleciendo el primero.
renciacin deban ser proporcionales con la
intervencin en otros bienes constituciona2. Sentencia sobre el tabaco del Tribunal
les, es decir, que el trato desigual no sacriConstitucional alemn
fique principios o derechos fundamentales
La
sentencia
versa respecto a que varias in(incluido el principio-derecho de igualdad)
dustrias
que
fabrican
y distribuyen cigarrillos y
que tengan un mayor peso que el bien
tabaco
en
diversos
formatos
recurren al Tribuconstitucional que se quiere satisfacer menal Constitucional alemn solicitando que se
diante el aludido trato65.
anule la normativa que las obliga a estampar
VII. JURISPRUDENCIA DE PONDERACIN en los paquetes de los cigarrillos o de tabaco las inscripciones siguientes: fumar provoca
DE DERECHOS FUNDAMENTALES
cncer, fumar provoca enfermedades cardio1. Caso Magaly Medina
vasculares. Las industrias recurrentes alegan
que se vulneran tres de sus derechos fundaTeniendo en cuenta el juicio de ponderacin de
mentales: la libertad de expresin, la libertad
derechos, se ha sealado que la vida privada
de empresa, el ejercicio profesional y la proes un derecho fundamental, razn por la cual
piedad. El Tribunal argumenta que el confliclas leyes que pretendan limitarla han de conto no se da con la libertad de expresin, sino
tar con una muy slida justificacin. Por lo que
el Tribunal Constitucional sent un precedencon la libertad profesional, porque la libertad
te jurdico en el medio periodstico al respaldar
de expresin de los fabricantes se vera dael derecho individual que tiene toda persona
ada por la medida estatal si esta interfiriera

64 GIMENEZ GLCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Bosch, Madrid, 2004, p. 303.
65 dem, f. j. 148.

266

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
en la publicidad de sus productos pero no es
el caso. El Estado se sirve de los paquetes
sin afectar la expresin publicitaria de los fabricantes y por tanto sin interferir en la formacin o expresin de las opiniones de los fabricantes sino solo en su ejercicio profesional.
Dichas inscripciones son una condicin puesta por el Estado para la venta de cigarrillos y
tienen como fin hacer conscientes a los consumidores al momento de comprar y consumir.
Pese al conflicto que se suscitaba entre derechos fundamentales, el razonamiento no
es ponderativo, pues el Tribunal excluye que
quede, en modo alguno, daado o limitado
el derecho a la libertad de expresin. No hay
nada que ponderar, pues el derecho a la salud, justificacin de la medida estatalmente
impuesta, no entra en conflicto con la libertad
de expresin.
En cuanto a la libertad profesional, los recurrentes alegan que las inscripciones de advertencia suponen regulaciones del ejercicio profesional que atentan contra el principio
de proporcionalidad porque son falsas e inducen a error. El Tribunal indica que las intromisiones en el derecho a la libertad profesional protegido por su base legal tiene que
reunir dos requisitos: Tener fundamento suficiente en consideraciones de bienestar
general y respetar el principio de proporcionalidad, lo que se traduce en que el medio
elegido para ese fin perseguido sea adecuado, necesario. Aade el Tribunal que tales requisitos aparecen cumplidos: El tabaco es
daino para la salud, que puede producir las
enfermedades aludidas tanto a los fumadores como a los no fumadores y que puede ser
causa nica de ellas, lo que esta cientficamente demostrado. La advertencia de tales
peligros forma parte de las legtimas tareas
del Estado, que al establecer la obligacin
de dichos avisos de advertencia, pone a los
consumidores en situacin de reflexionar una
vez ms sobre las posibles consecuencias de
su accin. Dichas advertencias son adecuadas como mnimo, al hacer que el fumador no
consuma tabaco sin prevencin y sin saber a
lo que se arriesga. Queda satisfecha la regla
de adecuacin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 69

En cuanto si cumple la regla de necesidad,


el Tribunal es contundente cuando dice que
la advertencia es tambin necesaria, ya que
es una posibilidad de proteccin contra los
peligros derivados del fumar que es menos
daina, adems no ha sido presentada ni es
imaginable otra medida. El Tribunal refuerza diciendo que si cabe imaginar una medida
ms eficaz para proteger la salud: la prohibicin total de venta de tabaco. Pero esta medida sera ms gravosa para el derecho de los
fabricantes a su libertad profesional. Al ponderar los derechos, la medida de imponer las
advertencias en los paquetes de tabaco es
menos daosa que la otra alternativa, posible, esto es la de prohibir la venta de tabaco.

CONCLUSIONES
1. Sobre la teora conflictivista:
Esta teora propone darle solucin a los
conflictos entre derechos fundamentales,
partiendo de la premisa de la colisin de
principios, pues los principios se pueden
encontrar dentro de la categora de las antinomias concretas o internas, para lo cual
se les debe dar un tratamiento a medida
con el caso, que de por si tiene una gran
dificultad. Esta dificultad se sustenta en lo
abstracto y general de los principios, sus
contornos no estn definidos, entonces,
hay que ir dotando de contenido a todos
los derechos fundamentales, siendo el tratamiento caso por caso el medio para revitalizar la Constitucin, y parte de la premisa de que los derechos fundamentales,
al no ser absolutos, suelen dependiendo
el caso concreto oponerse, por lo tanto
hay que armonizar la Constitucin y buscar su unidad, pero sopesando cada principio caso por caso.
Los no conflictivistas, a diferencia de los
confictivistas, preconciben a la Constitucin como un documento omnicomprensivo y sistemtico, de modo tal que
no puede existir colisin, pues si existen
principios constitucionales como el principio de concordancia prctica y el principio de unidad de la Constitucin, la

267

D OCTRINA
solucin de los conflictos debe ir por otro
lado, deben delimitarse los derechos fundamentales y analizar si las pretensiones
se encuentran dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho que
han invocado.
2. Sobre la ponderacin de los derechos:
La ponderacin consiste en sopesar dos
principios basados en derechos constitucionales que entran en colisin en un
caso concreto, siempre y cuando se hayan agotado todos los medios menos gravosos para la afectacin de un derecho,
para determinar cual de los dos principios
tiene un peso mayor. Por ello es que los
derechos fundamentales no pueden ser
ponderados por la sencilla razn de que
todos los derechos pesan lo mismo, es
decir, no existe un derecho que pese ms
que otro en abstracto o en concreto, porque en una y otra situacin todos los derechos fundamentales tienen un mismo
valor, todos son plenamente necesarios
para el pleno desarrollo de la persona humana ya que suponen la realizacin de un
bien humano.
3. Sobre el test de igualdad:
Consideramos que el denominado test
de igualdad es un intento innecesario por
parte del TC para solucionar el conflicto
entre la razonabilidad y proporcionalidad,
pues en lugar de englobar (tcitamente)
estos dos principios en la igualdad, lo ms
idneo era cambiar el criterio jurisprudencial acerca de estos temas. Emitir nuevas sentencias con definiciones ms precisas facilitara la resolucin de los casos
no constitucionales que requieran evaluar
la proporcionalidad o la razonabilidad de
una medida.

268

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