Al maestro y amigo, Juan Montero Aroca, con toda admiración y como muestra

de afecto y eterno agradecimiento.

César A. Rodríguez Galíndez.

Salta, Argentina, 10/01/12.

“El Sistema Procesal Laboral.

Una necesaria y urgente revisión”.

I.-Noción del proceso.

Enseña el Dr. Adolfo Alvarado Velloso 1 que el nacimiento del
proceso judicial se vincula histórica y lógicamente con el nacimiento de las
sociedades civilizadas, ante la necesidad de organizar un método pacifico de
debate que ponga fin a los conflictos intersubjetivos de intereses 2 que surgen de
la propia convivencia. La razón de ser de dicho instrumento no sería otro que la
erradicación, dentro de una sociedad dada, de toda fuerza ilegítima con el
concreto objetivo de mantener la paz social.
Así contemplado, el proceso cumple entonces una doble función:
a) Privada: como instrumento que tiene todo individuo que se
encuentra en conflicto para pedir a un juez, en tanto parte del Estado, la tutela
efectiva de sus derechos e intereses legítimos.
b) Pública: como garantía que otorga el Estado a todos sus
habitantes de prestar esa tutela, en contrapartida a la prohibición impuesta
respecto de uso de la fuerza privada.
Ahora bien, no todo tipo de conflictos intersubjetivos de intereses
interesan al derecho ni todos estos originan un proceso. Para que interesen al
derecho será necesario que tengan un contenido estrictamente jurídico, lo que

1
Catedrático de Derecho Procesal. Director de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional
de Rosario, Santa Fe, Argentina, y autor de innumerables obras entre las que se destaca "Sistema
Procesal. Garantía de la Libertad". Ed. Rubinzal Culzoni. Rosario, 2009.

2
Se entiende por conflicto a la coexistencia de una pretensión y una resistencia en el plano de la realidad
social.

1
se dará cuando en el plano de la realidad social, ya sea por desconocimiento o
por violación, no se cumpla con un precepto que preordena una conducta. En
tanto que para dar origen a un proceso será necesaria una actividad de
afirmación (por medio de una demanda) en el plano estrictamente jurídico (el del
proceso) de la existencia de ese conflicto en el plano de la realidad social.

Téngase bien en claro, ya que con posterioridad se volverá a tocar

el tema, que se tratan de dos planos totalmente distintos. Uno es el de la
realidad social, en donde se origina el conflicto, y el otro es el estrictamente
jurídico, donde se origina el proceso, pudiendo ocurrir que entre ambos haya o
no plena coincidencia. De ahí que puede iniciar un proceso quien sabe que no
tiene razón (porque el conflicto no existe en el plano de la realidad social) o
quien cree que la tiene aun cuando no sea así (porque cree equivocadamente
que el conflicto existe aun cuando nunca se formalizó en el plano de la realidad
social).

Este método pacífico de debate dialéctico, llamado proceso, se

desarrolla entonces entre dos personas que actúan en contradicción y en un pie
de perfecta igualdad frente a un tercero que ostenta el carácter de autoridad
imparcial y posee una estructura lógica compuesta de una serie de actos que
necesariamente se deben cumplir en estricto orden; éstos son: 1) una fase de
afirmación (por parte del pretendiente); 2) otra negación (por parte del
resistente); 3) una de confirmación (de las afirmaciones realizadas por ambos) y
finalmente; 4) una de alegación (de evaluación del material aportado).

Toda esta serie procesal esta dirigida al dictado de una sentencia,

esto es, el acto judicial que resuelve heterocompositivamente el litigio. La
sentencia no integra la serie consecuencial denominada proceso, sino que es el
objeto a la cual éste tiende. El proceso es el método para llegar a la sentencia
que es la meta.

Sin la totalidad de estos actos no existiría proceso. Es ésta serie

lógica y consecuencial la que hace que un proceso sea proceso y no otra cosa y,
lo que es más importante, esta serie “es idéntica para todos los supuestos

2
justiciables sin interesar cual es la materia a decidir (civil, penal, laboral,
administrativo, etc.) ni quiénes son los contendientes” .

Es importante destacar también, que obviamente tampoco habrá

proceso cuando la autoridad llamada a resolver el conflicto (el juez) se coloque
al lado de alguna de las partes, supliendo o coadyuvando en las tareas de
afirmar, negar, confirmar o alegar, pediendo así la objetividad propia de su
imparcialidad.3

Tan importante es la imparcialidad en el juzgador, que Humberto

Briseño Sierra señalaba que: “…el sentido teorético del derecho procesal se
constituye con otra nota que la diferencia de aquellas disciplinas que conocen
de procedimientos conflictivos no procesales, por la imparcialidad del juzgador.
Conviene recordar que no importa la ubicación del proceso, de manera que no
cabe pensar que el derecho procesal limítase al proceso judicial, sino que
implica al proceso donde quiera que se presente, bastando que el juzgador,
aunque sea autoridad administrativa, sea imparcial”. 4

Esto sencillamente es y debe ser así, porque no es posible

imaginar distintos tipos de procesos en donde se discuta y se resuelva el
conflicto de manera diferente.

II.- Los principios procesales.

Ahora bien, para que este método de enjuiciamiento pueda operar

de forma eficaz, necesariamente debe estar informado de ciertos principios, o
líneas directivas fundamentales, que imprescindiblemente deben ser respetadas
para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema. Estas grandes

3
ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Sistema Procesal. Garantía de la Libertad”, Rubinzal Culzoni, Rosario,
2009. t1. p. 78
4
BRISEÑO SIERRA, Humberto: “Los principios del procedimiento Mexicano”.
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/5/pr/pr6.pdf, 3 de enero de 2012.

3
directrices, que expresa o implícitamente brinda el legislador, son los llamados
principios procesales.

Los principios procesales son los presupuestos políticos que

determinan la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera.

En otras palabras, la estructura del ordenamiento procesal

responde y se construye sobre la base de determinada filosofía política. Se
sostiene en este sentido que existe una elemental máxima de experiencia: una
ley o un código, sea cual fuere la materia que regula, es siempre la expresión de
la concepción ideológica propia de la sociedad en que se hace y de la sostenida
por los responsables políticos que la hacen.5

Estos presupuestos políticos, principios, directivas u orientaciones

generales en los que se debe sustentar todo el ordenamiento jurídico procesal,
necesariamente deben encontrar su fundamento en la filosofía política en la que
se encuentra inspirada su norma fundamental.

Por lo tanto, la estructura lógica del método de discusión llamado

proceso, debe estar complementada con la efectiva existencia de los
denominados principios procesales, los que deben ser siempre vigentes, válidos
e inmutables también en todo tipo de procesos.

Siguiendo las enseñanzas de Alvarado Velloso 6, esos principios

procesales, es decir, esos requisitos imprescindibles para conformar un método
lógico y elemental de debate jurídico, solo pueden ser cinco:

1) Imparcialidad del Juzgador. Este principio nos indica

que la autoridad llamada a resolver el conflicto (técnicamente procesar
y sentenciar el litigio) debe ostentar un triple carácter. Ser imparcial, es
decir, no poseer ningún tipo de interés subjetivo en el resultado del
proceso; ser impartial, es decir, no estar colocado en la posición de

5
VV.AA. Coordinador: MONTERO AROCA, Juan: “Proceso civil e ideología”, 2º ed., San Marcos. Lima, Perú,
2009, p. 134.
6
ALVARADO VELLOSO, Adolfo: op. cit. t1, p. 339.

4
 ninguna de las dos partes y finalmente ser independiente, esto es,
carecer de subordinación jerárquica respecto de ellas.
2) Igualdad de las partes litigantes. Esto es, paridad de
oportunidades y de audiencia. Cada parte tiene el irrestricto derecho
de ser oída respecto de los afirmado y confirmado por la otra y el juez
tiene el irrestricto deber de dar un tratamiento similar a ambos
contenientes.
3) Transitoriedad del proceso. Esto significa que todo
proceso debe finalizar en algún momento sin posibilidad de reabrir la
discusión terminada.
4) Eficacia de la serie procedimental. Es decir, aptitud
para poder desarrollarse armónicamente el dialogo querido por le
legislador. Para que el proceso sea eficaz necesariamente debe estar
constituida por los pasos enunciados anteriormente: afirmación,
negación, confirmación y alegación.
5) Moralidad del debate. Regla que debe presidir
siempre el desarrollo del proceso y el de los actos procedimentales
que lo componen, al igual que todos los demás actos de la vida
jurídica. Importa la prohibición de hacer algo contrario a la ley.

Así concebido al proceso, éste se presenta como una valiosa

garantía, propia de los estados de derecho democráticos, que le permite al
hombre hacer respetar su libertad y sus derechos frente a cualquier tipo de
limitación arbitraria, y a la vez, como un fenómeno jurídico único e irrepetible en
el mundo del derecho.

III.- El Sistema Procesal Laboral.

5
 Desde el inicio del pasado siglo XX 7 y hasta la fecha, hemos
venido presenciando un doble y grave fenómeno consistente en: 1º) la llamada
“publicización o socialización” del proceso civil 8 y, 2º) la atomización del derecho
procesal civil mediante postulación de la autonomía científica de algunas de sus
ramas (constitucional, comercial, administrativo, etc.).

Estos dos fenómenos, sumado a la naturaleza particular que tienen

las relaciones laborales9 y la específica necesidad de tutela judicial efectiva, han
constituido particularidades sobresalientes que han trascendido del terreno
normativo sustancial, al terreno normativo procesal.

Así, frente a la concepción unitaria y garantista del derecho

procesal anteriormente mencionada se contrapone cierta doctrina procesal
laboral que considera fundamentalmente que la adopción de tales principios
conduciría a una evidente esquizofrenia; pues desde la imparcialidad del
juzgador y la igualdad formal de las partes litigantes, no se podría aplicar ni
hacer efectivo un derecho igualador o compensador de igualdades.

Esta tendencia, que en Latinoamérica es conocida con la

denominación de “derecho procesal social” 10, es promotora de una justicia
parcial con fundamento en que el derecho procesal civil tradicional, gracias a la
preponderancia e inspiración de los criterios e ideas individualistas y liberales,
pasó por alto las diferencias que existen entre los grupos sociales mas débiles
7
No obstante que los primeros antecedentes datan de fines de los Siglos XVIII y XIX con la Ordenanza
Josefina de 1781 y la Ordenanza Austriaca de 1895, la publicización del proceso civil tiene su apogeo con
la sanción de la Ordenanza Alemana de 1937, el Código Procesal Civil Italiano de 1940 y la ley de
procedimiento civil soviética de 1979

8
Cuya consecuencia mas relevante es el incremento de las facultades del juez, en detrimento de las
partes, quien pasa a ocupar una posición activa dentro del proceso. Fenómeno que a su vez, es
totalmente contrario al que se viene dando en el Derecho Procesal Penal.
9
Desde siempre se ha caracterizado al Derecho del Trabajo como un derecho protector o tuitivo del
trabajador, puesto que se lo considera la parte más débil de la relación laboral, y también como de orden
público, porque para equiparar la relación laboral la ley le impone a las partes un mínimo de condiciones
inderogables. No se suprime la autonomía de la voluntad, sino que se la limita hasta donde resulte
necesario para cumplimentar sus fines.
10
Desarrollada principalmente por autores mejicanos, como Alberto Trueba Urbina, Fix Zamudio y Héctor
Santos Azuela.

6
de la sociedad; como ser: el rico y el pobre, el obrero y el patrón, el marido y la
mujer, el padre y el hijo, el súbdito y el estado.

Su autonomía científica está postulada sobre la base de que se

trata de una nueva ciencia del proceso que trastoca y revoluciona los tabúes
tradicionales de la prueba, la sentencia, la imparcialidad formal del juzgador, la
equidad procesal y la cosa juzgada11, y la justifican entre otros motivos por la
necesidad de descartar el procedimiento ordinario ante la naturaleza distinta del
litigio laboral, donde a los intereses materiales contrapuestos, se suman factores
de orden ético y moral de obligada tutela. 12

Héctor Santos Azuela13 define al “proceso social” como un sistema

tutelar que resalta el principio de igualdad por compensación 14, lo que
necesariamente se traduce en un tratamiento diferente y equilibrador para
aquellas partes económicamente desvalidas.

Y es así, que se regulan privilegios procesales tales como la

inversión de la carga de la prueba en diferentes supuestos; la suplencia de la
deficiencia procesal o la flexibilidad más amplia para el tratamiento y la
valoración de las pruebas en el juicio: instrumentos protectores técnicos que
lejos de traducir parcialidad o perjuicio en el desarrollo del procedimiento,
robustecen y confirman la verdadera igualdad procesal. Con este mismo criterio
se asumen como esenciales: la rotunda simplificación de las formalidades, la
oralidad, la economía e inmediatez procesal y la creación y estructura de
jurisdicciones especiales.

11
TRUEBA URBINA, Alberto: “Nuevo derecho procesal del trabajo”, Porrúa, Méjico, 1971, pp. 49 y ss.

12
CABANELLAS, Guillermo: “Compendio de la de Derecho Laboral”, Ameba, Bs. As. 1968, tII, p. 706.

13
SANTOS AZUELA, Héctor: “La Teoría general del proceso en el sistema del derecho procesal social”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXIV, num. 101, mayo-agosto de 2001, pp.
567-588.

14
Principio desarrollado fundamentalmente por el procesalista uruguayo Eduardo J. Couture y que
significa otorgar a la parte débil procesal, en este caso el trabajador, determinadas ventajas procesales
que pudiesen equilibrar su situación real respecto de la parte más poderosa, el empleador.

7
 En el mismo sentido, otro de los representativos de esta corriente,
el Dr. Fix Zamudio, además agrega la necesidad de otorgar al juzgador amplias
facultades de dirección del proceso, entre las cuales se destaca las relativas a
la facultad de aportar oficiosamente elementos de convicción no ofrecidos por
las partes pero necesarios para la resolución justa de la controversia; la
corrección de errores de la parte débil procesal y la supresión de la prueba legal
o tasada y su sustitución por el sistema de la sana critica.

Considero oportuno señalar, para finalizar con este breve repaso

sobre la situación actual del proceso laboral, que hace 23 años, en un seminario
realizado en Lima, Perú,15 se emitieron las siguientes conclusiones:

“La legislación que se dicte debería tener presente la necesidad de

dotar al procedimiento laboral de normas plenamente acordes a los
fundamentos, principios y particularidades del Derecho del Trabajo, en especial
con su carácter protector, del que deriva la irrenunciabilidad de los derechos que
consagra. Dado que el derecho procesal civil o común no se adecua a tales
principios y que el recurso al mismo, aún a titulo subsidiario, ha dado en casi
todas partes resultados insatisfactorios, sería altamente deseable que las
normas que se dicten, recogiendo la experiencia del derecho comparado y de la
doctrina especializada, aspiren a ser lo más completas y autosuficientes.”

Continuaba diciendo otra de las conclusiones: “Conforme lo

anteriormente establecido, resulta igualmente deseable que la ley invista a la
magistratura laboral de facultades especiales de dirección, de control y de
decisión que posibiliten una actividad procesal mas inquisitiva. Debería también
examinarse la posibilidad de contemplar el instituto de la decisión anticipada y la
habilitación del magistrado para adoptar medidas precautorias y provisionales
que eviten la frustración de las expectativas y prevengan daños innecesarios”.

15
Bases para una Ley General del Trabajo, 5ta. sesión: “Los procesos laborales y su autonomía científica,
dogmática y normativa”, con participación de personalidades tales como Wagner Giglio, Federico Zegarra
Guernica; Helios Sarthou, Pasco Cosmópolis, Antonio Vázquez Vialarad y Héctor Barbagelata entre otros.

8
 En mayor o menor medida y de alguna u otra forma, todos los
códigos de procedimientos laborales de Hispano América, la doctrina y la
jurisprudencia, han adherido a los postulados del derecho procesal social.

III.- Análisis crítico de los antecedentes planeados.

La idea de considerar parte débil procesal al trabajador, frente a

otra parte fuerte que es el empleador, como consecuencia de la desigualdad
natural que los diferencia, es y ha sido desde siempre el argumento central con
el que se han pretendido justificar ambos fenómenos dentro del derecho laboral,
tanto el de la publicización del método de debate como el de la autonomía del
derecho procesal.

Sin embargo esta teoría se encuentra construida sobre la base de

un verdadero sofisma, es decir, sobre un razonamiento incorrecto que tiene solo
apariencia de ser correcto. Para confirmar esto, traigo nuevamente a colación la
diferenciación de planos realizada anteriormente; el plano de la realidad social,
donde se originaba el conflicto; y el plano estrictamente jurídico, donde se
originaba el proceso.

Es una verdad de perogrullo que en el plano de la realidad social,

entre trabajador y empleador, existen numerosas desigualdades. Pero trasladar
esa desigualdad y pretender subsanarla en el plano jurídico del proceso, porque
es justo que así sea, es un razonamiento verdaderamente falaz. En primer lugar
porque las desigualdades se deben corregir en el mismo plano en donde se
presentan, y en segundo lugar porque el proceso, en cuanto método sistémico,
no es ni puede ser lógicamente justo o injusto. Si puede ser legítimo, y es
proceso, o ilegítimo, y no es proceso.

El profesor Gustavo Calvinho expone brillantemente esta idea al

afirmar que “Coincidimos con los defensores del derecho procesal social en
cuanto a que en el plano de la realidad social pueden existir indudables
diferencias entre los integrantes de estos grupos. De hecho, es una situación

9
que se verifica a menudo. Sin embargo, planteamos una segunda objeción: la
“igualación” debe ser justamente en el plano de la realidad social, no en el plano
de la realidad jurídica. Si se efectúa solamente en éste, no alcanza. Si se realiza
en ambos planos, es excesiva, pues iguala primero y desiguala para el otro lado
después”.

En otras palabras, estamos de acuerdo en que el legislador,

sensible a diferencias sociales, busque desde sus normas emparejar
situaciones para brindar protección a quien en ciertas circunstancias pueda
encontrarse en inferioridad de condiciones, v. gr. estableciendo privilegios o
facilidades para los trabajadores en las leyes laborales como la presunción de
que todo pago recibido por el empleado se reputa con reserva, o hasta el
mismísimo principio “in dubio pro operario” 16.

Debo aclarar que lo expuesto no supone, ni el desconocimiento

liso y llano de un cierto componente de interés publico que tiene el proceso
laboral, ni la afirmación de que las partes son siempre iguales en todos los
procesos. Estoy convencido de que esa notable desigualdad real desde ser
subsanada, pero no por quien justamente debería ser el que tiene que asegurar
la igualdad jurídica de las partes en el proceso, esto es, EL JUEZ.

La solución no está en llevar al juez a la posición de una de las

partes y convertirla en su defensora, sino mas bien, lo que se debe buscar es la
regulación de ciertas medidas tendientes a garantizar el real e igualitario acceso
de todos los trabajadores a la justicia; como podría ser la participación de
defensores ad hoc que procedan promiscuamente con los representantes del
trabajador o, porque no, propiciar la intervención del Ministerio Publico
confiándose a éste la defensa de este tipo de intereses; garantizar de manera
efectiva el beneficio de una justicia gratuita (lo que implicaría asesoramiento
jurídico previo y defensa jurídica profesional y especializada en caso de que no
pueda procurársela por sus medios, exención de impuestos o tasas que graven
16
CALVINHO, Gustavo: “El proceso como instrumento de paz social”,
http://www.petruzzosc.com.ar/articulos/El%20proceso%20instrumento%20de%20paz%20social.pdf,
03/11/2011.

10
los procedimientos judiciales o administrativos), buscar favorecer el desarrollo
de instituciones tales como la ejecución condicional de la sentencia sin prestar
caución o bien, si el problema se presenta porque una de las partes pueda estar
mal defendida, ordenar el cambio de abogado 17 o proveerle asistencia letrada al
letrado que la necesite18.

El juez debe seguir siendo un tercero imparcial entre partes

parciales, aunque una de ellas pretendiera la defensa de un interés publico.

“Debe tenerse en cuenta que el concepto lógico de proceso que

propugnamos confiere igualdad de oportunidades a los litigantes de tal manera
que su tarea no es igualar las diferencias que ambos puedan presentar en el
plano de la realidad social. Justamente en el proceso son iguales los desiguales.
Cualquier inobservancia del principio de igualdad rompe el equilibrio del método
de debate y pone en jaque la imparcialidad, imparcialidad e independencia que
debe mantener quien resuelve el litigio19”.

Sostiene Montero Aroca que el fenómeno de la publicización se ha

basado en una gravísima confusión entre las facultades materiales y las
facultades procesales de dirección del proceso. Una cosa es aumentar los
poderes del juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, control
de los presupuestos procesales, impulso para su desarrollo después de iniciado,
por ejemplo, o en reforzamiento de las facultades del juez para llevar a efecto
las decisiones que adopta) y otra muy distinta es aumentarlas con relación al
contenido del proceso y de modo que pueda llegar a influir en el contenido de la
sentencia.

No hay obstáculo alguno en aumentar las facultades procesales, y

con ello puede entenderse que se prima el interés publico sobre el privado, pero

17
Como de hecho ocurre en aquellos países que pertenecen al Common Law.

18
La ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe prevé en su art. 247: “Los jueces pueden
ordenar, sin recurso alguno, que las partes sean asistidas por letrado cuando lo estimen necesario para la
defensa de los derechos, la celeridad y el orden de los procedimientos”.

19
CALVINHO, Gustavo: op. cit. Pág. 57

11
evidentemente si lo hay en que el juez de oficio pueda iniciar el proceso, alegar
hechos o practicar prueba no pedida por las partes, pues de ese modo se esta
afectando no solo su imparcialidad sino que esta asumiendo funciones o
papeles totalmente incompatibles, ya sea o porque se convierte en parte (si
inicia el proceso o produce prueba no pedida por las partes) o bien en testigo (si
alega hechos). Juez y parte y juez y testigo son roles totalmente incompatibles.

IV. Conclusión.

Debo confesar que vengo ejerciendo el derecho laboral desde que

egresé de la Universidad donde cursé mis estudios de abogado, y lo he hecho
tanto desde la posición de la supuesta parte débil procesal, como desde la
posición de quien en teoría debería ser la parte fuerte. Y durante todo ese
tiempo, en no pocas oportunidades, me he encontrado con alguna sentencias
dictadas sin habérsele dado a la otra parte la posibilidad de ser oído 20 y otras tan
desatinadas que, beneficiando tanto a uno como a otro, han invertido cargas
procesales sin que se den los presupuestos de hecho exigidos en la ley para
que ello opere21 y se han fundado a veces en la equidad, en la primacía de la
realidad o en la búsqueda de la verdad real, yendo mas allá de lo alegado y
confirmado e incluso también de lo peticionado.

Debo también reconocer que en muchos de los procesos a los que

he asistido, aunque no en todos, se debaten conflictos humanos que pueden
llegar a alcanzar ribetes francamente dramáticos y muy intensos. Esto se debe a
que, desde la posición del empleado, se pone en juego ya sea su propia salud
(en los casos de accidentes de trabajo) o bien necesidades económicas de
carácter alimentario que en la mayoría de las veces afectan a la subsistencia de
su grupo familiar (en los casos de despido); y desde la posición del empleador,
se pone en juego muchas veces la continuación de la explotación comercial, de

20
En el caso de las llamadas medidas autosatisfactivas.
21
En el caso de aquellas que han hecho aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

12
la empresa o bien la totalidad de su patrimonio como consecuencia del alto
costo que lleva implícito el hecho de perder de un juicio de esta naturaleza.

Es por ello que existe coincidencia plena de ideas con aquellos

autores, pertenezcan a la corriente que pertenezcan, que consideran que el
proceso laboral debe ser solucionado lo más pronta y eficientemente posible,
pero la consecución de ese objetivo no puede significar el menoscabo de
garantías constitucionales ni la violación de los principios procesales que deben
informar todo tipo de procesos. No se puede sacrificar el método para llegar más
prontamente a la meta.

Debería quedarnos en claro que acción, proceso y función

jurisdiccional exhiben identidad conceptual cualquiera fuere la naturaleza de la
pretensión deducida, y que el estado de inocencia rige para todas las personas
que estén sometidas a un proceso de conocimiento.

Hoy en día existe un claro consenso científico respecto de la

aplicación del “principio o estado de inocencia” en materia probatoria civil,
laboral, fiscal y de toda otra índole. Dicho consenso no solo surge de de la
interpretación que vienen realizando los tribunales del art. 18 22 de la Constitución
Argentina y de los tratados internacionales constitucionalizados a partir de la
reforma de 1994, sino que surge expresamente de la propia jurisprudencia,
informes y recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
los cuales han sido considerados por la Corte Suprema de Justicia de Argentina
como verdaderas “guías de interpretación23”.

22
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y
una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá
de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

13
 Así tenemos, por ejemplo, el Fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”, sentencia del
31 de enero de 2001, serie C, numero 7, en donde en los párrafos 69 y 70
expresamente establece que:

69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías

Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido
estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales24” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente
ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos.

70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo

no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la
determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el
numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende,
en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al
debido proceso que se aplica en materia penal25.

Del mismo Tribunal Internacional también se puede mencionar la

opinión consultiva OC-11/9026, “Excepciones al agotamiento de recursos internos
- arts. 46.1; 46.2.a; 46.2.b - Convención Americana de Derechos Humanos” del
10 de agosto de 1990, en la cual en el párrafo 28 expresamente establece:

28. En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y

obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo
8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a
materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica
también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene
derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe
señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su
significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son
factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o
no necesaria para el debido proceso.
23
CSJN. “Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casación”. 7 de abril de 1995.
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=6399, 04/01/2012.
24
Cfr. Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 27.
25
Cfr. Caso Paniagua Morales y otros. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 149.
26
Dato curioso: al momento del dictado de esta opinión consultiva, quien presidía la CIDH era el Dr. Fix
Zamudio

14
 Y análogamente, puede verse la “Observación General 13 al art.
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos”-, del Comité de
Derechos Humanos de la ONU, sesión 21, del año 1984 -, en donde en el
párrafo 7 se manifiesta de la siguiente manera:

7. El Comité ha observado cierta falta de información en relación con el párrafo

2 del artículo 14 y, en algunos casos, ha advertido incluso que la presunción de
inocencia, que es fundamental para la protección de los derechos humanos,
está expresada en términos muy ambiguos o entraña condiciones que la hacen
ineficaz. En virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae
sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede
suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación
fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica el
derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las
autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un
proceso.

Por lo tanto, debe quedar bien en claro que quien se auto atribuya
la existencia de un derecho a su favor en un proceso (actor o demandado) debe
afirmarlo y probarlo. Debe convencer al juez, formar su certeza y si no lo logra,
no es función del poder judicial probar en lugar del negligente, so pretexto de
llegar a la verdad jurídica objetiva.

En un artículo publicado en el diario El Observador de Uruguay, el

4 de abril de 2004, titulado “La Grisura como virtud”, Oscar Botinelli27 realizaba
una interesante reflexión en torno al rol que las personas despliegan en la
sociedad. Sostenía así, que:

“En la obra dramática que es la vida a cada quien corresponde un

tipo de papel diferente en el reparto. Hay papeles sin duda gravitantes,
gravitación que está precisamente en la grisura, la mesura, la ecuanimidad y la
ponderación.

27
BOTTINELLI, Oscar. Analista político y encuestador uruguayo. Profesor de estudios Latinoamericanos en
la Universidad de Georgetown y en el Instituto de Ciencia Política de la Universidad de la República en
Uruguay. http://www2.factum.edu.uy/estpol/anaobs/2004/ano04014.html.

15
 Un árbitro de fútbol, un magistrado judicial, son personas llamadas
a tener papeles que no son protagónicos.

El árbitro de fútbol es el hombre que debe buscar que el partido se

juegue con el cabal cumplimiento de las normas, nada más que eso. Y debe
lograr nada menos que eso: que el partido no se le vaya de las manos, que por
impartir adecuadamente el reglamento no le otorgue al juego un ritmo
espasmódico, lleno de frenos y arranques, que su ego no lo lleve a pretender el
protagonismo del espectáculo. Además, por supuesto, de espaldas fuertes para
soportar rechiflas. La mar de las veces su ecuanimidad, su actitud equilibrada,
tiene como premio el enojo de ambas parcialidades. En el momento del juego, el
buen árbitro más de una vez se hace acreedor a la rechifla unánime. Después,
mucho después, calmadas las aguas, podrá venir el reconocimiento, si viene.
Ese es su papel en la vida, no otro.

Más o menos lo mismo pasa con los magistrados judiciales. Su

labor es bastante oscura. En un sistema románico puro no hacen la ley, la dicen.
No crean derecho, ni siquiera administran justicia. En rigor lo único que hacen
es analizar los hechos para determinar el derecho que corresponde aplicar y
disponer lo necesario para que se aplique. Es una paciente labor de
investigación, análisis e interpretación. En realidad un juez no juzga, no emite
opiniones de valor sobre lo correcto o incorrecto, lo moral o lo inmoral, sino
sobre lo ajustado o desajustado a derecho.

A muchos magistrados este papel les resulta un corsé inaceptable.

Unos quieren hacer justicia, es decir, dar la razón a uno y condenar a otro según
sus propios valores, los del juez, que cree que esos valores significan lo justo, lo
correcto, lo moral; y en ese afán fuerzan la ley, hurgan y buscan resquicios para
poder colar su cosmovisión. Para otros lo importante es crear derecho, y así ven
vacíos o lagunas donde para otros lo que hay es libertad, y así se ponen a
regular lo que el legislador no reguló. Quien repase la jurisprudencia uruguaya
de los últimos tiempos, y a veces de tiempos no tan últimos, verá que donde el
legislador dejó librado a la libertad de las personas o de las partes, los

16
magistrados se pusieron a regular. Es que crear derecho entusiasma. Dedicarse
exclusivamente a hacer calzar los hechos en el derecho parece mediocre,
aburrido, burocrático...”

Para finalizar, una humilde conclusión: el fin, definitivamente,

no justifica los medios.

17