DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

DE LAS
DEMANDAS QUE INTERPONGAN LOS USUARIOS
POR SU PRESTACIÓN Y LA LEY ORGÁNICA DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA1
JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
El precepto constitucional del contencioso
administrativo, no ha tenido prácticamente variación
entre la cobertura que otorgaba la Constitución de
1961, y la Constitución de 1999, salvo en lo que
respecta a la mención de la competencia para conocer
de reclamos por la prestación de servicios públicos, sin
que dicha inclusión constituya un aporte distinto a la de
la cobertura, toda vez que bajo los esquemas de la
Constitución de 1961, podía igualmente ser reclamado
jurisdiccionalmente al tratarse de una actividad del
Estado. Esa mención ha traído como consecuencia, la
discusión de si existe un contencioso de los servicios
públicos y cuál ha de ser su tratamiento; sin embargo,
dada la ambigüedad en la definición de servicios
públicos, consideramos oportuno traer a colación
elementos para su identificación o noción, más no
conceptos específicos, toda vez que su profusión
podría traer como consecuencia omisiones
involuntarias que podrían ser consideradas como
provocadas, ya que existen tantas definiciones como
autores han tratado el tema, debiendo acotar que
sobre el mismo han escrito infinidad de doctrinarios,
razón por la cual, nuestra intención no es tratar el tema
in extenso de los servicios públicos, sino aportar
algunos elementos para su identificación como tal,
para posteriormente entrar en el análisis del tema que
nos hemos propuesto desarrollar. 1 Publicado en la
obra colectiva "Los Servicios Públicos Domiciliarios".
Colección del Centro de Estudios de Regulación
Económica de la Universidad Monteávila No. 1.
Coedición de la Editorial Jurídica Venezolana y
FUNEDA. Caracas octubre 2012. 2 Profesor de pre y
postgrado en la Universidad Central de Venezuela.
2 I.- DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS En lo primero
que hemos de llamar la atención, es que dentro de las
teorías que explican a la Administración y a la
actividad administrativa, se encuentra la aportada por
la teoría de las Escuelas Francesas, la cual centró su
posición en torno al servicio público, entendiendo el
Derecho público como el conjunto de reglas que se
aplican a la organización del Estado y a las relaciones
de éste con los particulares, el cual tiene una
obligación con los particulares cuyo objeto es la
prestación de los servicios públicos, en una teoría que
amalgama de tal forma a la Administración y a la
noción de servicio público, al extremo que la actividad
del Estado gira en torno a la noción de servicio público,
llevando a un extremo tal, que obliga a autores como
Rafael Bielsa a señalar que a la Administración, “el
servicio público es casi todo, pero no es todo” , siendo
que no todas las necesidades de la sociedad son
satisfechas por servicios públicos. En la actualidad, la
función prestacional comparte las formas de la función
administrativa conjuntamente con la función de
regulación, fomento, gestión económica, planificación y
arbitral, conforme la clasificación que nos aporta José
Araujo-Juárez. Dentro de esta clasificación,
ciertamente no toda la actividad de la Administración
se centra o gira en torno a la noción de servicio
público, ni a la noción de servicio al público, que puede
a su vez abarcar un contenido mucho más amplio, aún
cuando todas ellas coadyuvan a los fines del Estado.
Por ello, creemos conveniente traer a colación las
palabras de Daniel Nallar, el cual comienza su
monografía señalando que ”El debate jurídico y
económico transcurre y se desarrolla a partir de bases
comunes, tanto en lo atinente al objetivo de la
discusión como a la materia bajo tratamiento, cuya
existencia conduce las distintas opiniones por carriles
paralelos y en la búsqueda de idénticos fines”, en tanto
y en cuanto ciertamente se buscan distintas
denominaciones de una misma actividad, o por lo
menos, del medio para conseguir los mismos fines del
Estado, razón por la cual propone el mismo autor
citado: “…unificar la cuestión terminológica y abarcar
con la denominación ´sector estratégico´ lo que en
algunos países de la región se denomina ´servicio
público´, ´servicio esencial´, ´servicio básico´ o ´sector
regulado´, es decir, aquellas actividades económicas
de cuya prestación y perfeccionamiento dependen las
posibilidades ciertas de que una región determinada
alcance niveles óptimos de desarrollo humano y
económico, incluso cuando, sin que sea éste su fin
último, por sus características se encuentren
vinculadas con tales factores”. Ciertamente, ha sido
profusa la concepción de conceptos y nociones del
servicio público, existiendo –en palabras de Araujo-
Juárez , citando a Renato Alessi- “…tantos enfoques
como conceptos tienen los autores que se han
ocupado de la misma, incluso ocasionalmente”, razón
por la cual, dejaremos a criterio del interesado, el
indagar sobre los mismos y trabajar con la noción que
considere adecuada, limitándonos a verificar ciertos
elementos esenciales para constatar la existencia del
servicio público y posteriormente, entrar en el tema
propuesto, acerca de los medios de protección judicial
ante las carencias y deficiencias de éste. Sin embargo,
no resulta tarea fácil, tal como se desprende del
lamento generalizado de los autores,
independientemente del sistema que tengan, como se
evidencia de las palabras preliminares del trabajo
presentado al homenaje al centenario de los estudios
de Derecho Administrativo por Fernando Herren
Aguilar, al expresar: “La clave para comprender lo
tormentoso del tema de servicio público en el sistema
jurídico brasilero, reside en un encuadramiento como
actividad económica. Los servicios públicos son
actividades económicas que se someten a un régimen
jurídico, o diversos regímenes jurídicos, que se
distinguen de aquellos aplicables a las demás
actividades económicas… tales regímenes apartan las
actividades que deben ser precisamente
desempeñadas por el Estado de aquellas que deben
ser desempeñadas por la iniciativa privada. Por
imposición constitucional, los servicios públicos son de
competencia estatal, en cuanto que las actividades
económicas restantes son reservadas en principio a
los particulares.”.
II.- ELEMENTOS QUE PERMITEN LA
IDENTIFICACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO
Para tratar de enfrentar el tema propuesto, debemos
identificar aquellos elementos que dibujan y delinean
una actividad como servicio público; es decir, aquellos
que en su conjunto, nos despejará la duda de que se
trate de un servicio público.
A.- LA TITULARIDAD Y EL ELEMENTO SUBJETIVO
El primero de los elementos es la titularidad del
servicio público la cual sólo puede pertenecer al
Estado, y que consiste en la sustracción de la actividad
de la esfera privada y por ende, su exclusión de la
libertad de empresa, para que pase a la tutela y
titularidad del Estado, lo cual sólo puede llevarse a
cabo a través de la ley. Tal condición pertenece a los
denominados por el maestro Moles como “dominios
reservados a la ley formal”, señalando que en
Venezuela, la zona de reserva legal queda integrada
por ochos parcelas de desigual importancia, entre las
que agrupa a los servicios públicos, indicando: “Los
servicios públicos propiamente dichos –no los de
índole industrial y comercial ni los servicios de interés
público- consisten en prestaciones aseguradas
obligatoriamente por el Estado a la colectividad, de
una manera continua y regular. El ejemplo típico lo
ofrece el servicio público educativo. En efecto, ´todos
tienen derecho a la educación´ lo que engendra una
obligación correlativa por parte del Estado. En
consecuencia, ´el Estado creará y sostendrá escuelas,
instalaciones y servicios suficientemente dotados para
asegurar el acceso a la educación y a la cultura…
análogamente sucede con la asistencia sanitaria… En
ambos casos la creación del servicio público al asumir
el Estado semejantes prestaciones, es de rango
constitucional, siendo entonces un servicio público
garantizado por la Constitución”. El Estado, a través
del órgano legislativo competente califica la actividad
como servicio público, y asume la responsabilidad de
que el servicio sea prestado en forma regular y
continua, lo que conlleva a la intervención directa o
indirecta en su prestación. Puede que el servicio o
prestación sea vital o esencial, incluso prestada bajo
tutela, supervisión o injerencia del Estado, que incluso
podría asumirla como propia, pero si no se está en
presencia de la determinación previa en ley formal,
estamos en presencia de una actividad de interés
general o, incluso una actividad fuertemente
controlada, sin que el Estado pueda apropiarse de la
misma, y cuya consecuencia es que la actividad se
encuentra dentro de la esfera competencial privada,
siendo que no implica apropiación de su titularidad, y
por ende, no se trata de un servicio público. Esa
apropiación de titularidad, donde se cercena y veta a la
actividad privada a través de una ley, ha sido
denominada “publicatio” como primera etapa de la
técnica instrumental, en la cual la actividad pierde su
carácter privado para convertirse en administrativa, sin
que implique necesariamente que el Estado deba
convertirse en actor principal del mercado, ni asumir
necesaria y directamente la prestación del servicio, lo
cual derivará de la gradación de la publicatio.
Debemos acotar que si bien, la ley es requisito para
excluir la actividad, del derecho de cualquier persona a
explotarlo, y someterlo en consecuencia a la tutela del
Estado, no puede depender de criterios arbitrarios o
viscerales, pues se trata de límites a derechos
ciudadanos, siendo que tal exclusión debe estar sujeta
a la reflexiva conciencia del legislador y a la verdadera
necesidad de asunción de la actividad; en especial,
porque histórica y universalmente, se ha demostrado
que el Estado no es necesariamente el mejor
prestador ni administrador de los bienes y servicios;
además que debe dejarse cierto margen de actuación
a los particulares (independientemente de la
supervisión, control, y regulación del Estado); en
especial, cuando el nivel de intervención no permite la
actuación de los particulares, pues debemos tomar en
consideración que ha sido tendencia generalmente
aceptada, la despublificación o el regreso de ciertas
actividades a la posibilidad de explotación o prestación
por los particulares. Esa asunción de titularidad por
parte del Estado –según nos indica Araujo- Juárez -,
independientemente del modo de gestión, se convierte
para los españoles en el elemento central del servicio
público, y para la jurisprudencia venezolana, en
elemento esencial, sin que sea elemento exclusivo de
definición del servicio público, pues la publicatio,
continua el citado autor:
A los fines de evitar malos entendidos debe indicarse
que no toda intervención, implica la imposibilidad
automática para que la misma actividad sea ejercida
por los particulares, sino que dependerá de la
intensidad de la intervención, como se verá más
adelante, pero la única que imposibilita la actuación de
los particulares, es la figura específica de la “Reserva”,
cuyo tratamiento legal y doctrinario es distinto al que
discurrimos en la presente monografía. “puede tener
por objeto ya sean recursos, bienes o actividades –si
es un recurso se declara dominio público; si es un
bien, se declara obra pública; si es una actividad, se
declara servicio público-, ha quedado reservada a la
ley formal y, por tanto, no es susceptible de ser
calificada una actividad de servicio público por virtud
de la potestad reglamentaria de la Administración
Pública; corresponde sólo a la Constitución o la ley
formal calificar a una actividad como servicio público. A
la Administración Pública corresponde establecer el
servicio, hacerlo funcionar y, en una palabra, prestarlo,
pero la publicatio es una competencia exclusiva del
legislador”. De esa regulación legal se desprende
directa o indirectamente una serie de potestades
públicas, que como deriva de su noción, resultan
indisponibles para el Estado, como poderes atribuidos
que sólo pueden ser desarrolladas y aplicadas por los
órganos que competen, que se rigen por las
características propias de estas potestades como son
la imprescriptibilidad, inderogabilidad, irrenunciabilidad,
intransferencia, la potestad de creación, supresión,
dirección, elección del gestor, control y sanción. Estas
potestades se ejercerán siempre, pero el nivel de
intervención dependerá de la gradación o escala de la
publicatio, la cual tomamos de la misma obra citada de
Araujo–Juárez y que refiere a: 1.- Publicatio máxima,
donde la persona pública se reserva tanto la titularidad
pública administrativa como su gestión. 2.- Publicatio
media, reservándose sólo la titularidad 3.- Publicatio
mínima, donde la persona pública se reserva la
titularidad de sólo una parcela de la actividad, lo cual
puede ser la mera regulación del servicio, mientras la
actividad permanece en todo caso en manos de la
iniciativa privada. Esta gradación determina el nivel de
intervención del Estado, y por ende, la posible
participación de particulares en la prestación de los
servicios declarados como públicos. Siendo así, no
puede entenderse en nuestro sistema que exista la
consideración de servicio público sin la declaración
previa, toda vez que se trata de una grave afectación
al libre ejercicio de la actividad particular; de allí, que
no puede menos que repudiarse cualquier intento de
considerar como servicio público, cualquier actividad
del Estado, cuando no exista la determinación previa
como tal.
B.- ELEMENTO MATERIAL El elemento material
definitorio del servicio público, está enmarcado en la
noción de interés general, el cual puede ser tan
prolífico como el mismo término de servicio público,
que los franceses encuadran en la noción más amplia
de Puissance Publique, o del Poder Público,
entramado en cómo el Estado se da para garantizar la
seguridad e integridad del territorio y la ley, en
beneficio general, siendo que toda situación que
presente un interés público, tiene vocación natural de
estar sujeta al Derecho público; sin embargo,
concatenando dicha noción al principio de legalidad,
difícilmente podríamos aseverar que exista vocación
natural, sino que en todo caso podría estar atraída al
Derecho público, sin que dicha situación autorice o
convalide la existencia de un “Estado publificador”,
como aquél que pretenda atraer visceral o
caprichosamente cualquier materia, actividad, bien o
servicio al Derecho público. No basta -como aduce
Araujo-, la asunción de la titularidad administrativa de
la actividad, para calificarla como servicio público, sino
que se haga con vista a una verdadera y efectiva
satisfacción de un interés público, que ciertamente
exija sustraer la actividad del fuero privado, y una vez
asumido, garantizar de manera efectiva y continua su
prestación, sin dejar que la desidia, el desinterés o la
improvisación tomen el lugar de lo que una vez la
actividad privada suplió eficazmente, pues
parafraseando lo expresado por Araujo-Juárez, no
importa quién presta el servicio o la actividad, sino
como se presta. Señala Luciano Parejo Alfonso: “El
interés público es, así, el elemento explicativo y
justificativo de cualquier categoría o institución de
nuestro Derecho administrativo y, por ende, del
servicio público, en tanto que legitima y determina la
intervención, de diverso alcance y siempre conforme
con el Orden Constitucional, del Poder Público y
también la organización de la referida satisfacción de
la necesidad colectiva; la forma de prestación de los
servicios y, por tanto, el régimen jurídico exorbitante
del Derecho común, sea preciso para asegurar la
continuidad, regularidad, calidad y adecuación al
progreso técnico de tal prestación, así como el acceso
a ellas en igualdad de condiciones y a precio asequible
de todos los ciudadanos”. Tomando las palabras del
insigne profesor, el interés público no sólo avala la
determinación de la actividad como servicio público,
sino que obliga a mantenerla en condiciones similares
o mejoradas; sin embargo, si el Estado ha abandonado
a su suerte aquellos que en razón del interés público
ha publificado, sea actividad, servicios o bienes, o
sencillamente cambia el destino, no sólo constata que
ha actuado excediendo o desbordando su capacidad,
o lo innecesario de la publificación, sino que ha
actuado con desprecio a los derechos particulares,
pues la regla general debe ser la libertad de empresas,
y la asunción por el Estado la excepción, resultando
claro que la ausencia de ese verdadero interés público
impide –justificadamente- la calificación de una
actividad como servicio público, salvo que dicha
calificación sea producto de la arbitrariedad.
 C.- ELEMENTO FORMAL El régimen exorbitante
del Derecho común, anteriormente referido en la cita
del profesor Parejo, constituye el tercer elemento que
identifica el servicio público, que crea todo un sistema
o régimen jurídico que algunos han considerado como
propio, estableciendo a favor de la Administración,
potestades de intervención, regulación, ordenación y
un sistema de sanciones, determinando mecanismos
de control. Señala Araujo, que ese régimen exorbitante
se refiere a: 1.- La creación, supresión o modificación
de los servicios públicos. Tal condición encuentra
soporte inmediato en la reserva legal anteriormente
aludida. 2.-Corresponde a la naturaleza del servicio
público el estar sometido a un conjunto de reglas que
se resume en la expresión estatuto o régimen jurídico
del servicio público. De forma tal, que como todo
régimen exorbitante, las relaciones entre el gestor y el
usuario, son distintas a las relaciones de régimen
ordinario, donde el prestador ejerce poder de
supremacía en la relación. Sin embargo, puede ser
que la Administración ejerza dicho poder de
supremacía, o se someta a relaciones ordinarias. A su
vez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, recogió estos elementos que identifican al
servicio público, en similares términos que los
expuestos, en su sentencia No. 4993 del 15 de
diciembre de 2005, caso: Compañía Anónima de
Administración y Fomento Eléctrico, en lo que atañe a
la determinación de qué debe considerarse como
servicio público, consideró indispensable previamente
hacer alusión a los elementos que integran esa noción.
En tal sentido, expuso lo siguiente: “…1.- Que la
actividad sea, en esencia, una actividad de prestación,
esto es que apareja una ventaja, beneficio o un bien
destinado a la satisfacción de una necesidad de
carácter general; 2.- Que dicha actividad sea asumida
por el Estado, lo que implica la verificación previa de
una decisión exteriorizada y concreta. 3.- Que el
Estado puede cumplirla directamente, o bien
indirectamente, por medio de concesiones otorgadas a
favor de cualquier persona, exigiéndose la capacidad o
competencia para poder actuar como concesionarios
y; 4.- Que la prestación del servicio, considerado como
público, sea regido por un estatuto o régimen especial
que le permita distinguirlo de otras actividades
públicas, (…) y cuyos caracteres sean la generalidad,
uniformidad, igualdad, continuidad, obligatoriedad y,
subordinación a normas preponderantemente de
Derecho Público, -algunas de las cuales-, comporten
prerrogativas exorbitantes, a los fines de mantener la
adecuada y suficiente satisfacción del interés general,
dejando a salvo la aplicación de principios del Derecho
Privado, con el objeto de salvaguardar la seguridad
jurídica de los particulares que se hayan arriesgado a
la consecución o explotación de tal prestación. Con lo
cual, de conformidad con nuestro ordenamiento
jurídico, podrán distinguirse, en la medida o el grado
en que dicha declaración estatal o ‘publicatio’ apareje
una limitación a la libertad económica de las iniciativas
privadas que pretendan explotar o desarrollar la
actividad prestacional que los servicios públicos
comportan, entre: (a) Los servicios públicos exclusivos
y excluyentes (Vgr. La generación hidroeléctrica en las
cuencas de los ríos Caroní, Paragua y Caura conforme
el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley del Servicio
Eléctrico); (b) Los servicios públicos exclusivos pero
concedibles (Vgr. Transmisión y Distribución de
energía eléctrica, explotación de las
telecomunicaciones, etc.) y, (c) Los servicios públicos
concurrentes (Vgr. La enseñanza)…”. III.- DE LA
CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS La
Constitución califica como servicios públicos ciertas
actividades, lo cual nos permitiría calificarlos según su
origen, como constitucionales, entre los cuales
podemos observar el sistema de salud (artículo 84); la
educación (artículos 102, 103); radio, televisión y redes
de bibliotecas y de informática (artículo 108); servicios
públicos domiciliarios y en especial, electricidad, agua
potable y gas (artículo 156.29); papel sellado, timbres
y estampillas como competencia exclusiva de los
estados (artículo 164); servicio de transporte público
urbano como competencia de los municipios (artículo
178.2); servicios de aseo urbano y domiciliario,
comprendidos los servicios de limpieza, recolección y
tratamiento de los residuos, como competencia de los
municipios (artículo 178.4); servicios de protección a la
primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la
tercera edad; educación preescolar, servicios de
integración familiar de la persona con discapacidad al
desarrollo comunitario, como competencia municipal
(artículo 178.5); agua potable, electricidad y gas
doméstico alcantarillado, canalización y disposición de
aguas servidas, cementerios y servicios funerarios
(artículo 178.6). Podemos clasificar los servicios
públicos de la siguiente manera: - De acuerdo al
prestador del servicio: gestión pública o privada. En
este caso podría afectar el proceso judicial, debiendo
determinar o particularizar de manera perfecta, quien
es el llamado a intervenir en la causa, lo cual será
objeto de análisis posteriormente. - De acuerdo a la
titularidad que afecta a su vez al prestador: propios o
impropios, dependiendo si lo presta por competencia
natural atribuida al mismo órgano o ente, o si se presta
por cuenta ajena, bien por la vía del contrato,
concesión, etc. - De acuerdo a los destinatarios:
servicios universales o servicios singulares, en el cual
se aprecia el beneficio obtenido en tanto se pueda
particularizar, o por el contrario, beneficia a la
comunidad sin poder individualizar el beneficio.
De acuerdo a la exigibilidad: en obligatorios o
facultativos. - De acuerdo a los entes llamados a
prestarlos: en excluyente, exclusivo o concurrente.
DE LA ACCIONES QUE PUEDEN GENERAR LA
PRESTACIÓN DE SERVICIOS La jurisdicción
contencioso administrativa, desde 1961 tiene cobertura
constitucional, regulada en el artículo 206 de la
derogada Constitución, contenido normativo que fue
recogido en idénticos términos en nuestra Carta
Fundamental de 1999, salvo el agregado de la
competencia de los órganos de la jurisdicción para
conocer de los reclamos por la prestación de los
servicios públicos. Si bien es cierto, la mención
expresa constitucional al respecto no tenía
antecedentes conocidos, no por ello podía
considerarse a priori, que no existía cobertura o
protección judicial ante la prestación de los servicios
públicos, en especial, cuando verificamos que la
noción de servicio público en alguna oportunidad o
bajo alguna tendencia se confunde con la actividad
general de la Administración, mientras que en otros
casos participa entre distintos cometidos, de la
actividad de ésta, siendo que tal como lo afirma
González Pérez11, la imposición a la Administración
de establecer determinados servicios públicos, que
hasta puede tener rango constitucional, determina el
derecho a su establecimiento, generando no un simple
interés legítimo “que pudiera legitimar la incoación de
un proceso administrativo encaminado a tal fin, sino
que la legitimación derivaría de un auténtico derecho
subjetivo”. 11 GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS.
“CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS”, publicado en libro
correspondiente a las “VI Jornadas Internacionales de
Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer Carías.
El Nuevo Servicio Público, Actividades Reservadas y
Regulación de Actividades de Interés General
(Electricidad, Gas, Telecomunicaciones y
Radiodifusión)”. Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo. Caracas, 2002. Pág. 205. 14 Sin
embargo, lo que si aporta la incorporación a dicha
mención en la Constitución, es el análisis del
tratamiento de la pretensión, por lo que debemos
centrarnos en primer lugar, en si se trata de un
contencioso especial de los servicios públicos o
sencillamente adquiere cobertura dentro del
contencioso general.En posición contraria a la
existencia del contencioso prestacional, se centra el
profesor Jesús González Pérez12, indicando que: “No
existe un contencioso-administrativo, o, más
correctamente, no existe proceso administrativo de los
servicios públicos. Como no existe un proceso
administrativo para cada una de las materias
reguladas por el Derecho Administrativo, ni un proceso
civil para cada uno de los derechos civiles, ni un
proceso penal para enjuiciar cada uno de los delitos
tipificados por el Código Penal. Salvo respecto de
determinadas materias, no existe en cada orden
jurisdiccional una relación entre el fundamento jurídico
–material de las pretensiones y el régimen procesal.
Sólo determinado tipo de pretensiones, por su
naturaleza especial o exigencia de una rápida tutela
judicial, requieren un régimen procesal distinto al
ordinario”. Por su parte, la profesora Hildegard Rondón
de Sansó13 sostiene una posición diametralmente
opuesta, indicando que el profesor González Pérez,
sostuvo entre otras consideraciones para justificar la
existencia de un contencioso especial, la exigencia de
una rápida tutela judicial, señalando que: “..es una
realidad que, para el usuario, ninguna materia es tan
inminente ni tan necesitada de soluciones inmediatas,
como la que se refiere a los servicios públicos, si se
considera que los mismos son los que satisfacen sus
necesidades básicas que son las de una esfera
considerable de la población… en nuestro sistema
actual no hay motivos para abrigar dudas sobre la
admisión en el mismo 12 GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS.
“CONTENCIOSO…ob. cit. Pág. 203. 13 RONDÓN DE
SANSÓ, HILDEGARD. “EL CONTENCIOSO DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS” publicado en el libro
correspondiente a las “VI Jornadas Internacionales de
Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer –
Carías. El Nuevo Servicio Público, Actividades
Reservadas y Regulación de Actividades de Interés
General (Electricidad, Gas, Telecomunicaciones y
Radiodifusión)”. Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo. Caracas, 2002. Pág. 224. 15 de un
Contencioso de los Servicios Públicos, ya que el
artículo 259 de la Constitución de 1999, nos da
perfecta justificación para afirmar su necesidad y su
existencia real. En efecto, dicho artículo 259 establece
que a la jurisdicción contencioso-administrativa
corresponde ´conocer de reclamos por la prestación de
servicios públicos´… con lo cual ha dado rango
constitucional a la idea que algunos expertos
habíamos mantenido de la necesidad de una
protección jurisdiccional especial para los usuarios”.
Se centra acá la discusión de si podría considerarse
que con la entrada en vigencia de la Constitución de
1999, podría hablarse de un contencioso prestacional
o contencioso de los servicios públicos, cuya
pertinencia en su discusión adquiere nuevamente
vigencia con la publicación de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, al prever un
procedimiento para conocer de esa reclamación y
establecer la competencia. Así, conviene traer a
colación lo expresado por el profesor Gustavo
Urdaneta Troconis14 , con motivo de la existencia o no
de contenciosos especiales, el cual, aclarando el título
del tema asignado en su oportunidad, señaló en la
monografía “El Contencioso Administrativo Municipal”,
lo siguiente: “El contencioso administrativo municipal
no es un contencioso especial, como podría
predicarse, por ejemplo, del contencioso de la carrera
administrativa, que se desarrolla ante un órgano
especializado dentro de la jurisdicción contencioso
administrativa (el Tribunal de la Carrera
Administrativa), mediante un tipo peculiar de proceso
(la querella); o como también cabría decir del
contencioso-tributario. Se habla en tales casos de
contencioso especiales, en el sentido de que las
especificidades de una determinada materia han
conducido al legislador a crear unos tribunales
especializados en ella, diferente de los que conforman
la organización general de la jurisdicción contencioso
administrativa, competente para conocer en principio,
de todo tipo de materia administrativa, salvo, 14
URDANETA TROCONIS, Gustavo.- “El Contencioso
Administrativo Municipal”. 1ras Jornadas Centenarias
del Colegio de Abogados del Estado Carabobo.
Editorial Vadell Hermanos. Valencia, Venezuela, 1995.
16 precisamente, de aquellas asignadas expresamente
a tales organizaciones especiales”. Tomando lo
expresado por el profesor Urdaneta, podría llegarse a
una ligera conclusión que en virtud de la entrada en
vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
en el cual se eliminó el Tribunal especializado, el
contencioso funcionarial perdió su identidad como
contencioso especial; sin embargo, la existencia de un
procedimiento propio, regulado además en ley
especial, obliga a mi criterio a mantener tal
concepción. Concatenando la esencia de lo expuesto
por ambos profesores, tanto González Pérez como
Urdaneta Troconis, vemos que en el presente caso, no
se trata de un órgano especializado y dedicado de
manera exclusiva quien ha de conocer la acción, ni de
un procedimiento propio, sino que conforme a lo
previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, se le asignó la
competencia a un órgano ordinario de la jurisdicción
(aún cuando en dicha Ley aparece la primera remisión
al mismo), bajo un procedimiento que no resulta
exclusivo para conocer de dicha acción, lo cual nos
lleva a una primera conclusión15 de que no puede
tratarse de un contencioso especial, aún cuando en
diversas sentencias de la Sala Constitucional16, se
hace mención expresa, a que la mejor opción para
conocer de las fallas de los servicios públicos, es el
contencioso de los servicios. Tal referencia se hace
como apología a lo ideal, más no como la necesidad o
realidad de contar con un verdadero contencioso de
los servicios públicos. 15 Posteriormente bajo otro
análisis se llega a otra opinión 16Entre las sentencias
que refieren a un contencioso de los servicios públicos
podemos citar entre otros: Sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de
fecha 8 de diciembre de 2000, caso Transporte
Sicalpar, citada por la Dra. Hildegard Rondón de
Sansó, El Contencioso de los Servicios… ob. Cit. Pág.
240. Sentencia No. n° 4993 del 15 de diciembre de
2005, caso: Compañía Anónima de Administración y
Fomento Eléctrico. Sentencia 813 del 6 de junio de
2011, caso: Alianza Nacional de Usuarios y
Consumidores (ANAUCO) vs República de Venezuela.
Igual mención al contencioso de los servicios públicos
encontramos en el artículo 150 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia 17 Por el contrario, la
competencia se les asigna a los Juzgados de
Municipio Contencioso Administrativos, que si bien
surgen ante la Ley como Tribunales especializados
propios de la jurisdicción, la práctica aparentemente
aconseja que ante la supuesta poca actividad que
podrían tener en el ámbito contencioso administrativo,
asignar la competencia a los juzgados de municipios
ordinarios, siendo que dentro del nuevo esquema de
acciones, la asignación de nuevas y especiales
competencias a dichos órganos jurisdiccionales
correspondería al conocimiento de las acciones por la
prestación de servicios públicos de conformidad con
las previsiones del artículo 26 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como las
acciones por habeas data de conformidad con las
previsiones de los artículos 167 y siguientes de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en
especial, lo regulado en su artículo 169, entrando en la
noción –mal entendida- del contencioso eventual. Así,
venos que la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, recogiendo –muy en
parte- el postulado agregado a la norma Constitucional
referente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa
(ex artículo Art 9 Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. Los206 ahora 259),
refiere a los servicios públicos, de la siguiente manera:
órganos de la Jurisdicción Contencioso administrativa
serán competentes para … (omissis) 5.- Los reclamos
por la prestación de los servicios públicos y elconocer
de: restablecimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas lesionadas por los Art. 26 Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Losprestadores del servicio. Juzgados de Municipio
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son
competentes para conocer de: 1.- Las demandas que
interpongan lo usuarios o las organizaciones públicas
o privadas que los representen, por la prestación de
los servicios públicos. 18 ART. 65 Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. “Se
tramitarán por el procedimiento regulado en esta
sección, cuando no tengan 1.- reclamos por la
omisión, demora o deficiente prestación de los
servicioscontenido patrimonial o indemnizatorio, las
demandas relacionadas con: públicos… La inclusión
de peticiones de contenido patrimonial, ni impedirá que
el tribunal de curso exclusivamente a las acciones
mencionadas”. Debemos tratar de desmenuzar dichas
normas para revisar si efectivamente se desarrolla el
postulado constitucional y si de dicha redacción puede
desprenderse alguna acción a algún catálogo de
acciones que ciertamente abarque las distintas
situaciones que podrían presentarse con relación a los
Art 9 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Losservicios públicos y su prestación
y tenemos: órganos de la Jurisdicción Contencioso
administrativa serán competentes para … (omissis) 5.-
Los reclamos por la prestación de los servicios
públicos y elconocer de: restablecimiento de las
situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por los
prestadores del servicio. De manera general el artículo
refiere al reclamo por la prestación de servicios
públicos y el restablecimiento de situaciones subjetivas
lesionadas por los prestadores del servicio. Si bien de
la primera parte del artículo indicado podemos
entender que restringe de sobremanera la acción que
ha de conocer el contencioso, a los reclamos por la
prestación de los servicios, lo cual deja fuera de su
ámbito una considerable cantidad de acciones que
pueden suscitarse o girar en torno al servicio público,
tal como lo hemos sostenido hartamente en el
presente trabajo, encontrarían cobertura en el
contencioso general, pues podrían igualmente
acobijarse en la eterna noción de “universalidad” del
contencioso 19 administrativo, recogido en la decisión
Bokshi Bibari Karaja Akachinanu17 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el
cual ninguna pretensión propia del contencioso escapa
a su conocimiento, aun ante la ausencia de acciones
tasadas. Sin embargo, pese a lo aparentemente
restrictivo del encabezado del referido artículo, la
segunda parte luce un poco más amplia al señalar que
conocerá del reclamo por la prestación del servicio “y”
(copulativa, ampliando el margen de conocimiento) del
“restablecimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas lesionadas por los prestadores del servicio”.
Esta noción más amplia, aún cuando refiere a un
determinado sujeto (prestador del servicio) amplía la
noción de la acción que limita el mero reclamo del
servicio, que buscaría la implementación o
prosecución del mismo, que es lo que aparentemente
protege la Ley comentada; sin embargo, para poder
concluir, debemos terminar de analizar el elenco de
normas que refieren al punto en discusión.

En tal sentido, el artículo 26 de la misma Ley Orgánica

de la Jurisdicción Contencioso Administrativa indica:
Art. 26 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Los Juzgados de Municipio de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa son
competentes para conocer de: 1.- Las demandas que
interpongan lo usuarios o las organizaciones públicas
o privadas que los representen, por la prestación de
los servicios públicos. La redacción de dicha norma se
encuentra en consonancia con el postulado recogido
en el artículo 9 de la misma Ley, en cuanto a las
acciones por motivo del reclamo por la prestación del
servicio público, agregando el artículo al sujeto activo
de la relación judicial, atribuyendo competencia bajo
un criterio 17 Sentencia No. 1 de febrero 2006 20
eminentemente material; en el entendido que no valora
cuantía ni órgano, sino que atiende al hecho previsto o
materia asignado en la Ley. Por otro lado, si bien nada
refiere al restablecimiento de la situación jurídica
subjetiva infringida o lesionada por el prestador del
servicio, tal mención ya se encuentra referida en el
anteriormente citado artículo 9, o que en todo caso,
adquiere igualmente cobertura en el artículo 259
Constitucional. De allí, que cualquier lesión causada
debe ser restablecida por los órganos de la
jurisdicción. No establece ni impone ninguna de las
normas citadas, bajo cual acción ha de plantearse la
pretensión, límites, márgenes o cortapisas a dicha
pretensión, siendo que conforme el criterio sostenido
por la sala Constitucional y recogido en la sentencia
Bokshi Bibari Karaja Akachinanu, anteriormente
identificada, cualquier pretensión ha de tener cabida
en el proceso contencioso administrativo. Pese a lo
anteriormente expuesto, la propia Ley parece imponer
limitaciones tal ART. 65 Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. “Secomo se
desprende de la redacción del artículo 65, el cual
textualmente expresa: tramitarán por el procedimiento
regulado en esta sección, cuando no tengan 1.-
reclamos por la omisión, demora o deficiente
prestación de los servicioscontenido patrimonial o
indemnizatorio, las demandas relacionadas con:
públicos… La inclusión de peticiones de contenido
patrimonial, no impedirá que el tribunal de curso
exclusivamente a las acciones mencionadas”. La
primera parte no tendría mayor problema y se
encontraría en consonancia con el resto de los
artículos indicados en tanto y cuando se limita a
señalar la competencia para conocer de una acción
que responde a una pretensión específica, tal como es
el reclamo por la prestación del servicio público. Sin
embargo, el aparte último del mismo artículo impone
una condición que parece limita efectivamente la
acción a un tipo de pretensión que ha de presentarse
pura e inmaculada, pues otro añadido la podría
contaminar. 21 Por otra parte, vamos a ver cómo –
aparentemente- esa acción contenciosa tampoco está
llamada a resolver cualquier situación que se presente
en relación o vinculado con los servicios públicos, sino
que el procedimiento se limita –debo recalcar
supuestamente- a conocer de la situación más básica,
pero inminente, que es en referencia a su prestación, a
lo que haremos referencia posteriormente, mientras
que vamos a revisar otras situaciones que pudieran
presentarse con respecto al servicio público. La
pregunta que podríamos hacernos es si dicha acción
agota el elenco de acciones que podrían derivar de la
redacción del artículo 259 Constitucional. La única
respuesta surge de modo negativo, toda vez que dicha
mención en el Texto Constitucional, sólo ratifica la
existencia de acciones que por tratarse de una
actividad de la Administración, adquieren su cobertura
en el contencioso administrativo general, aun si dicha
mención no existiere, tal como ha sido recogido en
innumerables fallos que resuelven controversias
propias de los servicios públicos, siendo que por otro
lado, nos encontramos con otra serie de
reclamaciones que no interesan directamente a la
prestación del servicio en cuanto a su obligatoriedad,
eficiencia y regularidad, sino que puede atender a
otros aspectos En este orden de ideas, vamos a hacer
uso de la agrupación de las situaciones que el profesor
González Pérez preparó, para simplificar los
escenarios que pueden presentarse en relación a los
servicios públicos, y relacionarlas con el precepto
contenido en el artículo 259, cuando refiere como
competencia del contencioso “…conocer de las
reclamaciones por la prestación de servicios públicos”.
Así, el profesor señala que las pretensiones
procesales pueden ser numerosas, pero clasificarse
simplistamente en: 1. “Relativos al nacimiento del
servicio público, bien porque no se establezcan
servicios obligatorios, o porque se establezca uno que
no debe existir, o porque se establezca
inadecuadamente. 22 2. Relativos al funcionamiento
del servicio. Durante la vida del servicio, las reacciones
procesales frente al no funcionamiento o su
funcionamiento anormal, pueden producirse en dos
sentido: Uno, encaminado a su efectiva y normal
prestación. Otro, encaminado a exigir las
responsabilidades derivadas de su defectuoso
funcionamiento. 3. Relativos a la extinción del servicio.
Los contenciosos podrán versar sobre la procedencia
o improcedencia de su extinción.” (resaltado en el texto
transcrito) Así, tomando en cuenta dicha clasificación,
podemos señalar en cuanto a los supuestos: El No. 1,
“Relativos al nacimiento del servicio público”. Presenta
tres supuestos: A.- Que no se establezca un servicio
obligatorio. B.- Que se establezca inadecuadamente.
C.- Que se establezca uno que no deba existir. La
primera de las opciones (1.A, relativos al nacimiento
del servicio, cuando no se establezca un servicio
obligatorio) se enmarca en el supuesto por excelencia
que marca la máxima expresión de la deficiencia o
prestación del servicio público, SU NO PRESTACIÓN.
Entendemos que si corresponde a los órganos de la
jurisdicción contencioso administrativa, conocer sobre
la prestación del servicio y su deficiencia, tomando en
consideración la obligación del Estado, en cuanto a la
continuidad y efectividad en la prestación del servicio,
la situación más radical y demostrativa de mal
funcionamiento, sería la falta de establecimiento del
servicio. Podría aducirse que ante un servicio que no
existe, mal podría considerarse la existencia de
usuarios, pues dicha noción presupone la existencia
del servicio; 23 sin embargo, el hecho de la no
implantación de un servicio, jamás podría suponer la
imposibilidad de su exigencia, pues ha sido la ley,
quien ha previsto no su necesidad, que podría estar
cubierta por particulares, sino que ante su exigencia
como servicio público y la determinación del mismo
asumida a través de la publicatio, ha de ser prestado
por el Estado, o por lo menos, bajo su tutela, de forma
tal que si resulta exigible el mal funcionamiento, con
mayor razón su falta de funcionamiento. Situación
distinta pero que puede ocurrir en la práctica, es que
un colectivo o agrupación de personas o usuarios
consideren pertinente la implementación de un servicio
o bajo la creencia errada que una actividad
corresponde a la noción de servicio público,
pretendiendo que ante el interés general o un clamor
general, deba crearse o se considere creado y en
consecuencia su exigencia. En este caso, ante la
ausencia de la publificación, mal podría existir la
obligación de creación del servicio o, reclamar ante su
ausencia o mal funcionamiento. En todo caso, la
ausencia de servicio, declarado como tal en ley se
trata de una conducta de orden negativo, que bien
podría proceder, entre otras, de las siguientes
situaciones: I) La absoluta inercia o desinterés en
implementar el servicio, aún ante la existencia de ley
formal que lo crea. II) Creado el servicio, la falta de
instrumentos normativos para su efectivo
funcionamiento. III) La falta de asignación de recursos
económicos para la instalación del servicio. El maestro
González Pérez, considera que ante estos supuestos
habrá de seguirse el proceso administrativo ordinario
frente a la inactividad de las Administraciones; sin
embargo, estimo que ante el mandato constitucional
del artículo 259, concatenado a la imperiosa necesidad
de la prestación del servicio y la noción de tutela
judicial efectiva, el proceso ante la inactividad (si bien
es el 24 mismo procedimiento que el de las
reclamaciones que conoce el juicio breve) éste sería el
procedimiento a seguir pues en todo caso, la
pretensión no será el pronunciamiento de la
Administración, sino más bien una orden de hacer o
una condena que imponga obligaciones expresas a
cumplir por parte de la Administración, que conforme al
artículo 74 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa la sentencia ha de indicar,
entre otros, las medidas inmediatas necesarias para
restablecer la situación jurídica infringida. En el
supuesto “1.A.I”,( La absoluta inercia o desinterés en
crear el servicio, aún ante la existencia de ley formal
que lo crea.) de una actividad que previamente ha sido
catalogada por la ley como servicio público,
corresponde exigir al ente u órgano correspondiente, la
creación del mismo, ordenando de manera inmediata
la realización de las actividades necesarias para lograr
su creación, incluso, las ordenes positivas de hacer
necesarias a tales fines, potestades éstas reconocidas
al juez contencioso administrativo en el artículo 4 de la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, y en la noción de juez pretoriano que
justifica el artículo 259 Constitucional. Este será quizás
el peor de los escenario que podría presentarse, pues
seguramente se invocarán razones de concurrencia de
la competencia y por ende, endoso de
responsabilidades, motivos meramente
organizacionales, motivos económicos y financieros,
principio de legalidad presupuestaria, que en algún
caso, podrían impedir –por lo menos en teoría- la
implementación inmediata del servicio, a lo cual
deberá preverse un lapso prudencial para que la orden
sea efectivamente cumplida que puede abarcar,
incluso, la tramitación de créditos presupuestarios, o la
necesaria corrección y traslados de partidas
presupuestarias para la implementación del mismo. El
supuesto “1.A.II”, referido a la falta de instrumentos
normativos, puede ser igualmente complicado, en el
entendido que se trata de un hacer que sólo
corresponde a la Administración, sin que exista un
correlativo que pueda subsanar o sustituir la obligación
del Estado, entre cuyas soluciones dentro de nuestro
sistema jurídico, sería la potestad reconocida por la
Sala Constitucional, en su sentencia No. 2361 de
fecha 3 de octubre de 2002, referida a las astricciones,
en 25 el entendido que si se trata de una obligación
que sólo puede ser satisfecha por la Administración,
imponer sanciones de tipo personal al funcionario
responsable por la omisión; o por otra parte, la
remisión a la Fiscalía General de la República, ante la
reticencia del obligado a cumplir con la obligación
impuesta en la decisión. El supuesto “1.A.III” (falta de
asignación de recursos económicos para la instalación
del servicio) prevé que exista la norma de rango legal
que convierta a la actividad en servicio público, se
hayan dictado las normas sublegales necesarias a
tales fines y creado el ente u órgano llamado a
prestarlo –en caso que sea de prestación por el propio
Ente Territorial-, pero el mismo no inicia actividades,
bien por falta de asignación de recursos económicos,
bien por la deficiencia de recursos, o por el destino de
los fondos usado en otros menesteres, en cuyo caso,
habrá de realizarse –similar al caso “1.A.I”-, los
correctivos presupuestarios necesarios, siempre
tomando en consideración que existen partidas que
corresponden a derechos de terceros (personal), de
ejecución de obras en proceso, destinación a otros
servicios (que no pueden desviarse so pena de
paralización de otros servicios), ni aquellas necesarias
de manera indiscutible para el funcionamiento
ordinario de la Administración, por lo que el punto
álgido sería determinar cuáles partidas no estarían
comprometidas de forma que afecte a la propia
Administración, entre las cuales se podría sugerir las
partidas correspondientes a publicidad, adquisición de
libros, gastos de representación, gastos relativos a
vehículos no operativos (por ejemplo el asignado a los
jerarcas), ornamentación, y otras partidas referidas a
servicios no personales, activos reales, transferencias
y otros gastos de instituciones descentralizadas. Por
otra parte, el sujeto activo de la acción, en el presente
caso, no podría ser un particular aduciendo un derecho
propio, -salvo que se trate de un supuesto donde la
Administración presta el servicio singularmente
considerado al caso concreto-, sino que el servicio no
ha nacido, o no ha nacido al colectivo de manera
eficaz, siendo que lo que se busca es que el servicio
se instituya. 26 - El supuesto “1.B”, referido a que el
servicio “se establezca inadecuadamente”
(deficiencia), podría dar lugar a consideraciones
técnicas, en cuyo caso la discusión podría centrarse
en la opinión de la mejor prestación de servicio, que a
estimación de quien suscribe, quizás no tendría cabida
en el juicio por reclamaciones que se prevé para los
tribunales de municipio (por lo menos el procedimiento
breve); y el segundo caso, donde resulta a todas luces
inadecuado, bien porque no cubre las necesidades
mínimas que ha de cubrir el servicio, o una frecuencia
mínima requerida, o las interrupciones constantes del
servicio, en cuyo caso habrá de analizarse al caso
concreto. En todo caso, lo inadecuado ha de partir del
nacimiento del servicio; es decir, en la forma como fue
concebida la prestación, como pudiera ser que se
prevea el aseo urbano, pero no se contemple en el
servicio la recogida de la basura o el aseo domiciliario.
Siempre habrá de tomarse las medidas necesarias
para asegurar que el servicio creado sea eficiente y
cubra un mínimo de necesidades básicas a que está
llamado. El supuesto “1.C” refiere a aquellos casos
donde se establezca un servicio donde no debe existir.
Dicha situación nos podría llevar a otros dos
supuestos. I.- Que se instituya territorialmente donde
no deba existir. II.- Que no deba existir por carecer de
norma legal que lo crea, o excediéndose a las
previsiones de la norma legal. En estos supuestos
considero que se trata de un hecho excede o exorbita
los derechos de los particulares, en el entendido que
afecta la libertad particular para explotar una actividad
determinada, más dicho supuesto no afecta la
prestación de un servicio público, razón por la cual
dicha discusión estaría vedada a la competencia
atribuida a los Tribunales de Municipio a través del
procedimiento breve, correspondiendo su
conocimiento por otra acción, bien en razón de la
cuantía (si lo reclamado son daños y perjuicios), o en
razón del criterio orgánico, si la discusión es del
sometimiento al control de legalidad de la conducta de
la Administración. 27 En cuanto a las situaciones con
respecto al funcionamiento del servicio, parten del
supuesto que está concebido, creado y en
funcionamiento. El supuesto 2, Relativo al
funcionamiento del servicio, señala el profesor
González Pérez, que durante la vida del servicio las
reacciones procesales frente al no funcionamiento o su
funcionamiento anormal, pueden producirse en dos
sentidos: 2.A.- Uno, encaminado a su efectiva y normal
prestación. 2.B.- Otro, encaminado a exigir las
responsabilidades derivadas de su defectuoso
funcionamiento. El primero (2.A efectiva y normal
prestación) referido a la efectiva y normal prestación,
no tiene duda, pues enmarca en el supuesto previsto
en la norma constitucional y desarrollado en la norma
legal. En cambio, el no funcionamiento luego de
creado el servicio, implicaría la orden precisa para
reanudar el servicio público, que bien podría ser
aplicando lo previsto en lo referido a la no prestación, o
corrigiendo las fallas que se presenten, a los fines de
restablecer la efectividad del servicio. El segundo de
los supuestos (2.B. a exigir las responsabilidades
derivadas de su defectuoso funcionamiento) se
encontraría aparentemente fuera del supuesto legal,
referido a los servicios públicos, o por lo menos, fuera
del procedimiento breve a que alude la Ley Orgánica
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, más no
podría encontrarse fuera del contencioso, toda vez que
el control contencioso y su universalidad constituye
uno de los pilares del Estado de Derecho. Es
precisamente la exclusión contenida en el aparte del
artículo 65 a que nos referimos anteriormente y que
nos luce por lo menos improcedente. El citado artículo
65 indica: 28 ART. 65 Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. “Se tramitarán por el
procedimiento regulado en esta sección, cuando no
tengan 1.- reclamos por la omisión, demora o
deficiente prestación de los servicioscontenido
patrimonial o indemnizatorio, las demandas
relacionadas con: públicos… La inclusión de
peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que
el tribunal de curso exclusivamente a las acciones
mencionadas”. Si bien es cierto que la Ley refiere a
que se tramitará la reclamación por ese procedimiento
breve, cuando dicha reclamación “no tenga contenido
patrimonial”, nada podría obstar que cualquier persona
o grupo pueda ejercer una acción por reclamo en la
prestación del servicio y que a su vez, la adminicule
con una reclamación patrimonial que precisamente es
consecuencia del Estado Responsable a que alude la
Constitución. De allí, que dicha mención no tendría
mayor efectos sino a los referidos meramente a la
atribución de la competencia (juez de municipio) y
procedimiento a seguir (breve). Fuera del campo
previsto en la Constitución, por cuanto refiere el texto
constitucional que el reclamo resulta de la prestación
del servicio, siendo que si bien se trata de un reclamo
donde se exige la indemnización, no refiere a la
prestación o continuidad del servicio propiamente. El
texto Constitucional refiere a la competencia de los
órganos de la jurisdicción contencioso administrativa
para conocer de las reclamaciones por los servicios
públicos, lo cual nos da la noción de cualquier
reclamación; en especial, cuando consideramos la
noción de universalidad del control contencioso, donde
ninguna conducta (positiva o de orden negativo) del
Poder Público, puede quedar excluida del control, y
donde la noción de tutela judicial efectiva impone el
restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo
cual podría ser la mera restitución de la situación; la
que más se asemeje a ella, lo cual implica una noción
29 de creación de una nueva situación que será la
restablecedora; y, en todo caso, la indemnización. Así,
aún ante el acto lícito, cuando causa un daño o impone
una carga que no debe ser tolerada por el
administrado, puede ésta afectar su situación jurídica y
resultar imposible de restablecer, por lo menos en
cuanto la restitución a las mismas condiciones,
corresponde entonces la indemnización,
necesariamente garantista. Resulta necesario hacer
mención a su ubicación dentro de la Ley, para no
obviar el contexto en que dicha norma está redactada,
toda vez que pudiera interpretarse, ante la lectura
ligera o imprudente, que la única acción permitida, con
relación a los servicios públicos, es la de reclamo por
su prestación, siempre que no tenga contenido
patrimonial, cuando la intención es limitar dicho
procedimiento a esos casos, precisamente ante la
noción de inmediatez y brevedad que exigen los
profesores González y Rondón, ante la deficiente o
inexistente prestación de un servicio público. Por
argumento en contrario y en aplicación del principio de
universalidad del control contencioso administrativo,
debemos entender que cualquier otra pretensión con
relación a un servicio público, debe ser igualmente
tramitada y conocida en el contencioso administrativo,
pero no por el procedimiento breve. Así, las acciones
que se conozcan por el procedimiento breve no puede
tener pretensiones patrimoniales, pero si las tiene, no
impide que el tribunal de curso exclusivamente a la
acción planteada. Siendo un poco confusa la norma,
considero que la interpretación se refiere, en principio,
a la naturaleza de los bienes protegidos, en tanto y en
cuanto, el juicio breve, por las mismas necesidades
básicas a que está llamado a prestar el servicio
público, debe presentarse sin ninguna otra pretensión.
En caso de exigirse la prestación efectiva o un reclamo
por la prestación, que el Juez observe la necesidad de
tramitarlo por el juicio breve, aún cuando tenga
pretensiones patrimoniales, será tramitado, excluyendo
de la discusión dichas reclamaciones, sin que obste
que 30 posteriormente el actor, en virtud del principio
de responsabilidad, pueda exigir el resarcimiento por
alguna otra acción. Se plantea entonces algunas
interrogantes. ¿No pueden existir reclamaciones
patrimoniales ante la prestación del servicio público?
De ser viable dichas reclamaciones, ¿cuál es el
tribunal competente? ¿Cual procedimiento se aplica?
La primera interrogante ha sido respondida hasta el
cansancio anteriormente, toda vez que no puede
existir pretensión contra la Administración, que afecte
o se vincule a la Administración, o dentro del campo
del Derecho administrativo, que no tenga cabida en el
contencioso, en virtud del repetido principio de
universalidad del control contencioso. La segunda y
terceras interrogantes atiende a un planteamiento más
amplio, pues el artículo 26 citado, señala la
competencia de los juzgados de municipio, para
conocer de la prestación del servicio, pero no atenido
exclusivamente a su restitución inmediata, sino a
alguna otra pretensión, lo cual, nos llevaría a una
ligera conclusión, que el tribunal competente sería el
mismo tribunal de municipio, en razón de un criterio
material. En todo caso, el procedimiento no podría ser
el procedimiento breve, sino el procedimiento general
propio de la pretensión que busque, bien la demanda
de nulidad o la demanda de contenido patrimonial. Sin
embargo, a mi consideración, no estimo apropiado que
la competencia esté atribuida en razón de la materia, a
los juzgados de municipio, sino que por los intereses
que podrían estar en juego, deberán aplicarse los
criterios generales atributivos de competencia, y en tal
razón, si corresponden a la pretensión de nulidad del
acto, el criterio orgánico; si corresponde a la mera
indemnización, el criterio en razón de la cuantía, y en
caso que sea acumulada la pretensión de nulidad con
otra pretensión de condena, igualmente el criterio
orgánico, independientemente de la cuantía. 31 Lo que
resultaría inaceptable es que ante una reclamación de
un particular o un grupo ante la deficiente prestación
de servicios públicos, que a su vez pretendan el
resarcimiento por el daño causado18, adminiculando
las pretensiones en un mismo escrito, se tramite
exclusivamente el reclamo del servicio más no su
indemnización, pues como se indicara anteriormente,
el reclamo estrictamente hablando sólo genera
atribución de competencia a una acción específica, y si
se quiere, a un juzgado determinado. De ser así, y
retomando el punto en discusión considerado al
principio del presente capítulo, debo convenir con la
posición de la Dra. Sansó, en la existencia de un
contencioso de los servicios públicos, bajo las mismas
premisas que fue aceptado en una oportunidad, el
contencioso contractual; es decir, la existencia del
contencioso no en cuanto a procedimientos ni
tribunales especiales, sino en razón de la especialidad
y amplitud de la materia en discusión, que abarca no
sólo la reclamación de los servicios en cuanto a su
prestación, sino al cúmulo de pretensiones que podría
tener cabida.
V.- DE LA ACCIÓN PARA RECLAMACIÓN DE
SERVICIOS PÚBLICOS Por cuanto la ley prevé un
procedimiento específico, para una pretensión
concreta como se refiere al reclamo en la prestación
del servicio, debemos entrar a conocer el
procedimiento previsto por la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer
jurisdiccionalmente de dichos reclamos.
A.- OBJETO DEL JUICIO BREVE Conforme al artículo
65 de la citada Ley, el procedimiento breve se
encuentra regulado para conocer de tres situaciones
concretas, como lo es el reclamo por la omisión,
demora o deficiente prestación de los servicios
públicos, conocer de los reclamos por vías de hecho y
conocer de cualquier demanda por abstención.
B.- REQUISITOS DE LA DEMANDA EN CASOS DE
RECLAMOS DE SERVICIOS PÚBLICOS Ha de
cumplir con los mismos requisitos de todas las
demandas en el contencioso , y deberá acompañarse
a la demanda “los documentos que acrediten los
trámites efectuados”. No se trata del agotamiento de
vía administrativa alguna, ni trámites formales o
sacramentales, sino de los documentos que revelen la
exigencia del servicio, o el reclamo. Puede ser que en
algunos casos, el responsable de la 19 Artículo 33 Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa: El escrito de la demanda deberá
expresar: 1. Identificación del tribunal ante el cual se
interpone. 2. Nombre, apellido y domicilio de las
partes, carácter con que actúan, su domicilio procesal
y correo electrónico, si lo tuviere. 3. Si alguna de las
partes fuese persona jurídica deberá indicar la
denominación o razón social y los datos relativos a su
creación o registro. 4. La relación de los hechos y los
fundamentos de derecho con sus respectivas
conclusiones. 5. Si lo que se pretende es la
indemnización de daños y perjuicios, deberá indicarse
el fundamento del reclamo y su estimación. 6. Los
instrumentos de los cuales se derive el derecho
reclamado, los que deberán producirse con el escrito
de la demanda. 7. Identificación del apoderado y la
consignación del poder. prestación del servicio no
tiene conocimiento de alguna falla o error en la
prestación, siendo que en algunos casos, la sola
observación del perjudicado, puede coadyuvar a que
se restituya o mejore la prestación del servicio, o en
otros casos, ante la petición demostrar que no le
corresponde u otras situaciones que podrían resolver
el asunto sin necesidad de acudir a la vía
jurisdiccional, o en todo caso, otorgar oportunidad al
obligado a resolver el problema.
C.- DE LA CITACIÓN DEL DEMANDADO Y LA
PRESENTACIÓN DE INFORMES El artículo 67 de la
L.O.J.C.A. impone la citación del demandado para que
informe sobre la demora, omisión o deficiencia del
servicio prestado, que ha de presentarse en un lapso
no mayor de 5 días hábiles, y cuando no se de
cumplimiento a la presentación del informe requerido,
podrá el responsable ser sancionado con multa de 50
a 100 unidades tributarias y se le tendrá por confeso a
menos que se trate de la Administración Pública. En
primer lugar debe determinarse quién es el
responsable y quién es el prestador del servicio, para
de esta manera precisar a quién debe citarse; en
especial, por las repercusiones y consecuencias que
puede tener la falta de comparecencia, que la ley
dispuso fuere multa además de tenerlo por confeso.
Así, con relación a los primeros puntos del presente
trabajo, hay que precisar si el servicio lo presta
directamente la Administración; un instituto autónomo
mediante delegación; empresas, asociaciones civiles o
fundaciones del estado mediante contrato; o,
particulares mediante concesión. Por otra parte, si lo
presta directamente la administración, habría que
determinarse que órgano se encuentra llamado a
prestarlo, a los fines de encarar a la autoridad o
particular que debe prestarlo, lo cual será mayormente
referido en los sujetos de la acción, que se desarrollará
en aparte posterior Siendo ello así, ha de entenderse
que la citación recaerá no frente al representante legal
o judicial del órgano o ente al cual se encuentra
adscrito el servicio, sino que debe necesariamente
citarse al jerarca responsable de la prestación o al
representante legal del ente descentralizado o de la
empresa particular que debe prestar el servicio. Con
respecto a la imposición de multa en actuaciones
judiciales, se ha podido observar que existe el criterio
quizás generalizado, de que las multas se imponen en
el mismo cuerpo de la sentencia, siendo que incluso
ha sido el procedimiento seguido por nuestro Máximo
Tribunal; sin embargo, considero que dichas multas
son actuaciones administrativas del órgano
jurisdiccional, lo cual impone necesariamente escindir
entre lo administrativo y lo judicial. Por otra parte, no
cabe duda que se trata de la imposición de una
sanción, lo cual, a tenor de las regulaciones del
artículo 49 Constitucional, imponen la necesaria
prosecución de un proceso en el cual se garantice a
toda costa la defensa del administrado. En tal sentido,
considero que lo pertinente, en caso de multas, aún
cuando se trate de las derivadas del proceso, ha de
seguirse en cuaderno aparte como procedimiento
administrativo, en el cual, el interesado tenga toda la
posibilidad de desarrollar sus alegatos y defensas,
para una vez concluido el procedimiento, pronunciarse
sobre la imposición de la multa, aún cuando la ley es
clara en su artículo 74, al indicar que en la sentencia
que ha de recaer se aplicarán las sanciones a que
haya lugar. Por otra parte, el mismo artículo impone la
determinación de la sanción y la imposición de una
carga de orden procesal, siendo que cuando se trate
de la Administración, se exime de la consecuencia
gravosa de la carga, más no de la imposición de la
sanción, siendo en consecuencia, que puede ser
sancionado, debiéndose discutir a quien corresponde
la sanción, si al órgano o al responsable del órgano.
Considero que la multa habría de imponerse a título
personal, al jerarca responsable de la prestación del
servicio o al representante legal del ente
descentralizado o empresa particular responsable del
servicio, sin que sea dable que el pago provenga de
fuente distinta a su propio peculio, sin poder cargarse
a las partidas de la Administración o del servicio. Por
otra parte, corresponde al tribunal revisar a ciencia
cierta quién es el responsable de la prestación, toda
vez que la confesión no podría implicar asumir un
cargo por la prestación de servicios que no
corresponda, por lo que resulta cuestionable otorgar
los plenos efectos procesales de la confesión ficta; en
especial, cuando todavía no se ha verificado la
audiencia. Un ejemplo lo podríamos encontrar si una
persona presenta una acción contra una empresa de
aseo urbano “A”, la misma no presenta su informe,
pero en la práctica la responsable de la prestación
para la zona es la empresa “B”; en este caso no podría
imponerse los efectos adversos de una sentencia a
una empresa que no se encuentra obligada.
D.- DE LA NOTIFICACIÓN Y LAS INTERVENCIONES
De conformidad con las previsiones del artículo 65 de
la ley in comento, deberá en los casos de demandas
por servicios públicos notificarse a la defensoría del
Pueblo, Instituto para la Defensa de las Personas en el
Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los
consejos comunales o locales directamente
relacionados con el caso, al Ministerio Público y a
cualquier otra persona o ente público o privado o del
Poder Popular relacionado con el asunto, a solicitud de
parte o a juicio del Tribunal. Resulta innecesario
mencionar la notificación al Poder Popular relacionado
con el asunto, en primer lugar por tratar de otorgar una
condición distinta a cualquier órgano de la
administración, que sencillamente podría encuadrar en
la noción general de ente público o privado; en todo
caso, un ejemplo de una necesaria notificación la
encontramos en los casos en que se cite a una
empresa que presta el servicio por la vía de
concesión, en cuyo caso deberá notificarse al órgano
de adscripción y /o de control. Por otra parte, impone –
no potestativo- la notificación de la Defensoría del
Pueblo y del INDEPABIS y a los consejos comunales o
locales; sin embargo, puede ser que de acuerdo a la
referencia territorial o geográfica del servicio de que se
trate, resultase prácticamente imposible, o sumamente
difícil o por lo menos, de tal forma engorroso que
podría entorpecer lo que por naturaleza debe ser un
proceso breve, razón por la que ah de quedar al
prudente arbitrio del Tribunal que ha de conocer la
causa. En todo caso, las citaciones y notificaciones
que ordena la Ley, han de producirse en la admisión
de la acción.
E.- DE LAS MEDIDAS CAUTELARES El artículo 69
refiere que admitida la demanda, el tribunal podrá de
oficio o a solicitud de parte, “…realizar las actuaciones
que estime procedentes para constatar la situación
denunciada y dictar medidas cautelares.” Obsérvese
que al caso que nos ocupa, existe sobrentendida la
necesidad de protección y continuidad del servicio
público, otorgando al Juez poderes absolutamente
pretorianos que permiten, que aún cuando no sea
solicitada, o siendo solicitada, no se agoten los
extremos que se exigirían a cualquier medida
cautelar , otorgarlas, aún de oficio, debiendo hacer
énfasis en que el juez podrá realizar actuaciones para
constatar la situación; entendiendo que deberá
igualmente constatar la situación antes de
pronunciarse, cuando no sea clara, exista dudas o
resulte necesario corroborar la situación denunciada.
F.- DE LA AUDIENCIA, LAS PRUEBAS Y LA
SENTENCIA 20 Periculum in mora, fumus boni iuris,
periculum in damni. 37 Citada la parte demandada,
deberá prestar un informe, lo cual no constituye per se
una contestación, siendo que no se impone ninguna
carga al respecto al resto de los notificados. Señala el
artículo 70, que “recibido el informe o transcurrido el
término para su presentación, el tribunal dentro de los
diez días de despacho siguientes realizará la audiencia
oral…”. Si bien es cierto, la redacción es poco clara,
toda vez que se refiere de manera vehemente a una
audiencia a la cual no se ha hecho mención anterior,
consideramos que eventualmente podría existir algún
tipo de indefensión en el cómputo de los lapsos. La
audiencia se practicará a tiempo cierto luego de
verificada una condición, que se bifurca entre la
presentación de un informe o el vencimiento del plazo.
Entendiendo que el informe podría presentarse en
cualquiera de los cinco días siguientes a la citación,
entregado el mismo, sería contraproducente
computarlo para verificar la fecha de la audiencia. Por
otra parte, no se precisa cuando habría de fijarse la
audiencia, por lo que quedará a criterio del juez, fijarlo
en la misma admisión, en la oportunidad de la citación,
consumada la citación, o inmediatamente después de
entregado el informe o vencido el lapso, pudiendo fijar
cualquiera de los diez días de despacho siguiente.
Como podrá verificarse, podría causar cierta
indefensión; en especial, porque en esa misma
oportunidad deberán los asistentes consignar sus
pruebas y se agrega que la falta de asistencia del
demandante conlleva al desistimiento de la demanda,
salvo que otro de los convocados manifieste su interés
en la resolución del asunto. En la misma audiencia se
oirá a las partes, que en el caso de los convocados,
será su primera oportunidad de intervención, se
propiciará la conciliación como medio alterno de
solución de conflictos, consistente en el acuerdo entre
partes –en este caso demandante y prestador del
servicio- de una disputa o conflicto de cualquier
naturaleza que puede alcanzarse con la intervención
de un tercero, con independencia de la naturaleza de
este tercero, ya que la conciliación se consigue entre
las partes gestionando ellas mismas la 38 solución a
sus diferencias. Se presentarán las pruebas y se
admitirán en el mismo día o en el siguiente de
conformidad con el artículo 71 ejusdem. Siendo ello,
así, no refiere la ley la oportunidad de controlar las
pruebas, siendo dicho control, manifestación del
derecho a la defensa, de forma tal, que dicha
posibilidad, no puede ser omitida u obviada por el
tribunal. De allí, que aun cuando la norma nada refiere
a dicho control las pruebas deberán ser presentadas a
todos los interesados, dándole el tiempo suficiente y
necesario para que los presentes, realicen cualquier
información, observación, formal oposición o
impugnación a las pruebas ajenas. Admitidas las
pruebas, el tribunal ordenará la evacuación de las
pruebas que lo requieran, debiendo fijar a su vez la
oportunidad para su evacuación. Aún cuando la ley
tampoco refiere nada al respecto, y toda vez que en
este procedimiento no existe lapso u oportunidad para
presentar observaciones o informes, ha de entenderse
que cualquier observación con respecto a la
evacuación de las pruebas deberá realizarse en la
misma oportunidad de la evacuación, y de ser
necesario, recogerlas en el acta levantada con motivo
de la evacuación de la prueba, no existiendo ningún
otro momento para realizarlo. De acuerdo al artículo 72
de la L.O.J.C.A., en casos especiales, el tribunal podrá
prolongar la audiencia y finalizada ésta, deberá ser
publicada la sentencia dentro de los cinco días de
despacho siguiente. Ha de entenderse entonces, que
la posibilidad que tiene el tribunal de admitir las
pruebas el mismo día o al siguiente, el control de la
prueba y su evacuación, ha de desarrollarse en una
misma audiencia, independientemente que se
desarrolle en varios días, que es donde entra la figura
de la prolongación de la audiencia. Por su parte el
artículo 74 de la citada Ley que regula la jurisdicción,
establece que la sentencia ha de contener los
requisitos regulados en el artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil, referidos al tribunal que la dicta, la
indicación de las partes –en este caso los
intervinientes en general-, narrativa, motiva,
dispositiva, determinación de la causa u objeto sobre
el que recaiga, y 39 deberá indicar además las
medidas inmediatas necesarias para restablecer la
situación jurídica infringida, así como las medidas que
garanticen la eficiente continuidad del servicio público,
y las sanciones a que hubiere lugar. Sobre las
sanciones emitimos nuestra opinión anteriormente,
pero al igual que en el caso de las medidas cautelares,
se observa una aplicación de los poderes pretorianos
del juez contencioso, que atribuyen categóricamente al
juez imponer las medidas para garantizar la eficiente
prestación del servicio, lo cual puede significar imponer
al jerarca de la Administración, independientemente de
su cargo, obligaciones especificas de hacer, no hacer
o dar. G.- DE LA CADUCIDAD PARA EL EJERCICIO
DE LA ACCIÓN POR RECLAMACIÓN DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS El capítulo I del Título IV de la
Ley, referente a los procedimientos que han de
verificarse en la jurisdicción contencioso
administrativa, contiene las disposiciones generales de
la ley, independientemente del procedimiento, cuya
sección segunda desarrolla lo atinente a las
disposiciones generales aplicables a las demandas, en
cuyo artículo 32, referido al lapso de caducidad,
mantiene en forma similar los lapsos para ejercer las
acciones en el contencioso, a las que regulaba la
derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia, modificando el lapso de 6 meses para el
ejercicio del recurso de nulidad contra actos
administrativos de efectos particulares por el de 180
días continuos, toda vez que si bien es cierto, entre
ambos existe una mínima diferencia, el cálculo
anterior, aplicando las normas del Código de
Procedimiento Civil, se hacía mucho más fácil y
directo, incorporando para el mismo lapso y
especificando el cómputo al caso concreto para las
vías de hecho y la abstención de la Administración.
Mantiene la excepción de ilegalidad y conserva sin
modificación el lapso para ejercer la demanda contra
los actos de efectos temporales de treinta días
continuos y el lapso abierto para solicitar la nulidad de
los actos de efectos generales, agregando que en
leyes especiales podrán establecerse otros lapsos de
caducidad. Así, en el punto que nos ocupa, referido a
la reclamación por servicios públicos, de conformidad
con la L.O.J.C.A., la ley nada regula en cuanto a la
específica acción, lo cual nos puede llevar a distintas
elucubraciones que se pueden agravar ante la
ausencia de discusión y debate de la ley y lo escueto
de la exposición de motivos. I.- una primera
aproximación nos llevará a tratar de aplicar algunos de
los supuestos específicos regulados por la ley; en
especial de aquellas acciones que comparten el mismo
procedimiento breve, como son las referidas a las vías
de hecho y a la acción por abstención de la
Administración y del cual también participan las
demandas de nulidad de actos administrativos de
efectos particulares, como es el correspondiente al
lapso de ciento ochenta días continuos, lo cual nos
podría llevar a pensar también a partir de qué
momento o situación se ha de computar, pudiendo
dibujar algunas situaciones: a.- A partir de la
afectación del servicio, lo cual en algunas
oportunidades puede resultar sumamente difícil de
precisar. b.- A partir de la presentación de algún
reclamo frente al prestador del servicio o frente a la
Administración, o petición, o notificación de la
afectación del servicio. c.- Presentada la reclamación
anterior, a partir de la fecha en que el prestador del
servicio respondió, o de vencido el plazo para
contestar de conformidad con las normas generales o
especiales que pudieran regular la materia. II.- Una
segunda apreciación, por la cual me inclino, es que
visto lo sensible de la materia que se discute, que
indudablemente afecta la calidad de vida, y que
además, si nos referimos a un servicio público vital,
resulta imposible pretender la subsistencia sin su
disfrute, la intención subyacente del legislador es que
sobre dicha pretensión no habría de aplicarse lapso de
caducidad o prescripción alguno, asimilándose en este
aspecto a las acciones dirigidas a lograr la nulidad de
actos de efectos generales, que pueden ser
presentadas en cualquier tiempo. Si bien es cierto,
como lo señalé, me inclino a la segunda opción, no
cabe duda que ante las elucubraciones que pudieran
suscitarse, las cuales seguramente no se limitan a
estas dos opciones, lo mejor es que la propia ley
hubiere sido expresa y categórica en su regulación al
respecto. H.- DE LOS SUJETOS EN LA ACCIÓN POR
RECLAMACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
Considero importante referirnos nuevamente y poco
más detallado, a los sujetos que pueden actuar en el
contencioso de los servicios. Cuando del sujeto activo
se trata, y nos referimos a la competencia prevista en
el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, independientemente que
conforme lo anteriormente expuesto, sea por el
procedimiento breve o el ordinario, la propia Ley otorga
la legitimación activa a los usuarios, organizaciones
públicas o privadas. Los usuarios no tendrían mayor
problema, salvo la demostración de la afectación del
servicio en su relación con una acción que busque la
reclamación de un servicio dentro del ámbito de
actuación del tribunal, más si se trata de un servicio
universal, o que sea prestado en un ámbito territorial
mayor como puede ser nacional o estadal, la
legitimación en cabeza de un particular, que asuma la
causa puede lucir cuestionable en algunos casos como
puede ser la creación del servicio, o ante la
paralización general del servicio, u otras similares,
toda vez que si pudiere verse afectado, hay una
evidente lesión a derechos que trasciende lo singular,
siendo además que carece de la legitimación
necesaria para la representación de esos intereses
difusos o colectivos, mientras que por otro lado, la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia contiene
como causal de 42 inadmisibilidad de las demandas de
protección de derechos e intereses colectivos y
difusos, aquellas acciones que por la naturaleza de
sus pretensiones, corresponda al contencioso de los
servicios públicos. En tal caso, considero que el
trámite, al no corresponder a la especial acción por
reclamo de servicios públicos, ni a la demanda de
protección de intereses o derechos colectivos o
difusos, sólo podrá intentarse por el contencioso
ordinario, cuya competencia será determinada en
principio, de acuerdo al criterio orgánico. Por otra
parte, aún tratándose de un servicio universal, o que
abarque un nivel territorial mayor, puede que la
afectación se singularice, tal como sucedería en el
caso que no se preste el servicio de electricidad a una
parcela determinada, o la situación que sucede con
mayor frecuencia de lo que se espera, tal como
cuando una junta de condominio afecta los servicios
públicos de un inmueble, en cuyo caso, la singularidad
de la lesión y por ende la legitimación luce evidente.
Debe advertirse que estos casos, el organismo público
o privado, podrían asumir la representación del
particular y sus derechos individualizados. Sin
embargo en el último ejemplo el sujeto pasivo de la
acción no habría de ser el prestador del servicio sino
quien lo afecte. Pese a eso, puede que la afectación
trascienda los derechos singulares o individuales, en
cuyo caso la legitimación debe estar en manos de los
0organismos públicos o privados a que refiere al Ley,
sin distingo del objeto del organismo. Pero la mayor
problemática podría sucederse en la identificación del
sujeto pasivo, llamado ante el ejercicio de la acción,
pues aquí puede entrar en juego, la forma de
prestación del servicio público, sujeto a la gradación de
la publicatio a la que anteriormente hicimos referencia.
Sin entrar a analizar esa forma de prestación, que ha
sido ampliamente tratada por la doctrina tanto nacional
como internacional, quiero hacer referencia a 43 unas
situaciones concretas, que hemos podido observar en
el ejercicio de nuestra actividad, tanto en lo privado
como en lo público. La primera estaría en definir, en
los casos de una publicatio media o mínima, quién es
el obligado a prestar el servicio y en todo caso,
determinar la responsabilidad del prestador o del
gestor del servicio, para que la orden precisa a cumplir
no sea de imposible o ilegal ejecución, en cuyo caso,
de tratarse de un particular, el hecho de poder ser
declarado confeso y la multa que pudiere imponerse
ante la ausencia a la audiencia, no permitiría que fuese
restablecido el servicio si no es el llamado a prestarlo,
aún cuando exista una sentencia que condene a ello.
En otra oportunidad, pudimos observar como la
inexacta atribución de titularidad por parte del actor, en
un amparo constitucional ejercido fuera de la ciudad de
Caracas, por motivo de la paralización de actividades
de una escuela, conllevó a que fuere condenada la
Administración Estadal, cuando se trataba de una
escuela Nacional. En todo caso, en cuanto al ejercicio
de la acción, ha de llamarse al proceso no sólo al
prestador del servicio, sino que en algunos casos ha
de convocarse igualmente al titular del servicio –en
caso que fueren distintos- y al administrador de ser el
caso. Tal situación se explica en tanto y en cuanto, el
otorgamiento de una concesión no exonera al titular de
la obligación en la prestación del servicio, razón por la
cual, ha de monitorear en todo momento que el
servicio sea prestado bajo los principios de
continuidad, obligatoriedad y continuidad que dibuja a
la noción de servicio pública, y en caso de verificar
alguna falla al respecto, tomar inmediatamente las
medidas necesarias a tal fin.
.