ORIGENES DE LA FUNCION PENOLOG1C A 81
la permanencia de la agrupacion, que era la reguladora directa de lo permiti-
ns
Capitulo IV
ORIGENES DE LA FUNCION PENOLOGICA
Y FORMACION DEL LIBERALISMO JURIDICO
111. El derecho penal, ciencia deconflictos reales.—La antropolo-
gia cultural o social, que ambas denominaciones responden al mismo conteni-
do y apuntan a fines analogos, segun Claude Levy-Strauss, si bien la primera
arranca de las tecnicas y los objetos y la segunda de la existencia social,
corrobora las afirmaciones hechas en los dos capitulos anteriores sobre el
caracter historico del derecho penal. Mas este caracter, o por mejor decir,
esta construccion del derecho en el tiempo, no tiene el sentido que le dio
la escuela historica, la doctrina atisbada por Montesquieu, Vico y Burke
y desarrollada en el siglo XIX, por Hugo, Puchta y Savigny, segun la cual
el derecho no es creacion expresa, sino que se forma con cierta espontanei-
dad y de manera mas o menos inconsciente a traves de hechos sociales,
y, en particular, de la costumbre.
El jurista interviene cuando las complicaciones colectivas exigen organi-
zacion, limitandose a tratar una materia que el no ha creado. Por su parte,
el legislador interviene en ultimo termino a fin de trasladar a lo normative el
derecho espontaneo que representa el espiritu del pueblo y que le es tan
natural como el idioma, segun las explicaciones de Henri Batiefol.
En la prehistoria humana no hubo formas juridicas, ni concepto alguno
de la punicion. El crimen y la pena no son en los inicios conceptos basados
en el conocimiento de la justicia, sino sucesos fundados en la conveniencia
material del grupo. Tal, por ejemplo, el incesto, unica regia de cultura sin
excepciones conocidas y que responde a una necesidad de conservacion de
las sociedades primitivas, como anota Eliseo VerQn. Al proyectar las her-
manas y las hijas fuera de los consanguineos y maridos provenientes de
fuera, crean alianzas de donde van surgiendo los vinculos sociales. La prohi-
bicion del incesto, dice Levy-Strauss, “funda de esta manera la sociedad
humana y es, en un sentido, la sociedad”. El derecho penal se ha formado,
como las demas ramas juridicas, partiendo de los conflictos reales, mejor,
presuponiendolos.
112. El derecho, asentimiento colectivo.—En las comunidades pri­
mitivas las relaciones entre el individuo y los grupos se gobernaban, pues,
por formas nacidas de casos concretos, que la costumbre transmitia de gene-
racion en generacion. La memoria de las violaciones fue creando un sistema
comun para repelerlas y luego para sancionarlas. En el fondo interesaba
do y lo perjudicial, lo Hcito y lo ilicito. De la costumbre se paso a la ley
aceptada como necesaria y al senalamiento de los encargados de aplicarla.
El derecho es as! asentimiento colectivo, aunque distara bastante de
ser unanime. Esa colectivizacion no debe entenderse a la manera de Juan
Bautista Vico, quien, colocado en el trance de atacar los arcaismos que
ensalzaban la norma como fruto del saber de magos y sacerdotes, explico
las instituciones juddicas como productos de la conciencia del vulgo y de las
combinaciones de la asociacion. Caracteristica fue la labor de este pensador
en la tarea de modernizar los pocos cultivos cientificos de su epoca. Su
filosofia de la historia, de inspiracion idealista, llevo, sin embargo, a la
interpretacion de los hechos un sentido critico hasta entonces desconocido.
Lo puntualizan, entre otros, RodolfoEucken, M. A. Dinnik,M. T. Iovchek,
B. M. Kedrov, M. B. Mitin y O. V. Trajtenberg e Icilio Vanni.
Vico pisaba el campo de la sicologia social, pero sin explicar que esa
conciencia colectiva es compacta en las pequenas comunidades originarias,
y disgregada y antagonica en estadios mas avanzados, en cuanto se impone
el respeto por los bienes objeto de apropiacion. Mas tarde se acentuaria
esta concepcion siquico-colectiva como fundamento del derecho, descono-
ciendo los seguidores y falsificadores de Vico que, mientras persisten las
desigualdades, la conciencia social es un reflejo deformado, mal comprendi-
do, en el cual se pretende ver la concordancia de los distintos grupos o
clases, cuando no es de ordinario sino la idealizacion de los sectores dirigentes.
Se habla de la conciencia social como de un reflejo deformado, no
como “reflejo fantastico”, segun lo aceptan muchos marxistas, sin detenerse
en el nucleo de la formulacion de Marx. Ha de entenderse, con Estanislao
Zuleta, que el hombre, al conocer, no registra los objetos como un espejo,
pasivamente, porque eso llevaria al mas vulgar empirismo, sino como partes
del proceso social en que se mueven o permanecen dichos objetos. Y asi
el hombre, concluye Zuleta, no es un simple espectador, sino que se siente
vinculado al proceso mismo.
113. De la costumbre a las normas coactivas.—Entre los falsificado­
res del visionario autor de La ciencia nueva, que marco notable avance
en la interpretacion de los hechos sociales y juridicos, estan los integrantes
de la escuela historica alemana, ya citada, con Savigny a la cabeza. Pero
donde Vico hablo de un “espiritu popular” creador del derecho, los alema-
nes levantaron la idea de una elaboracion natural y espontanea realizada
por la conciencia juridica nacional.
Sobre estas bases puede verse mejor el desarrollo del proceso formative
del derecho. Los intereses opuestos entre los miembros del grupo anularon
las normas consuetudinarias que favorecian a todos por igual, y crearon
nuevos conceptos sobre bondad y maldad, utilidad, inconveniencia, justicia
e injusticia. La escision en clases habia de imponer practicas penales de
distinto contenido. Las comunidades primitivas, por regia general, ignoraban
82 OBJETO, CONTEN1DO E INTEGRACION DE LAS CIENC1AS
el robo, pues no existia entre ellas la propiedad privada. Ai erigirse esta
como base de la vida social, surgieron las infracciones dirigidas contra ella.
Las sociedades gentilicias no acostumbraron la esclavitud para los com-
ponentes de la mismagens, pero el desarrollo de las relaciones que subordina-
ban unos hombres a otros, establecio ese sistema. De este modo, la division
de las comunidades y la aparicion del poder de unos sobre otros, permitieron
el nacimiento del derecho, en vez de las costumbres, y luego las normas
coactivas del comportamiento que expresaban, no un asentimiento comiin,
sino el de la clase economica y politica duena de los instrumentos de coaccion.
En la sociedad esclavista, el derecho defendio a la nobleza y al dinero,
junto con los privilegios para desempenar cargos publicos, explotar a los
desposeidos y hacer nugatorias las mas elementales garantias del trabajador.
Las leyes griegas y romanas no sancionaron el homicidio del esclavo. Por
el contrario, protegieron a los esclavistas. Las disposiciones mas rigurosas
se aplicaban a los autores de ataques contra la propiedad privada. Asi aparece
en los mandamientos de Dragon en Atenas y en las antiguas prohibiciones
de Roma, como recuerdan Vladimir Tumanov y F. V. Constantinov.
114. El derecho como'‘valor".—Esta situacion prosiguio, aunque con
modificaciones de tesis y sistemas para dar al derecho un sentido contrario
o independiente de la objetividad del mundo. No faltan quienes deducen
su contenido del arbitrio legislative. Otros lo buscan en las vivencias eticas
y emocionales. Algunos, en la naturaleza misma del hombre, que exige coer-
ciones para contener su bestialidad. Con esta o aquella apelacion a dictados
supremos, se tergiversa o encubre el principio de que la teoria juridica y
las normas de este caracter traducen necesidades en beneficio de los sectores
dominantes. Por eso es valida la teoria expuesta antes, segun la cual el
derecho es un medio de trabajo, sin que eso signifique que se quede en
el simple campo instrumental, pues actua como regulador de las relaciones
humanas, segun el contenido economico y politico de estas.
El enunciado anterior no se opone a que se considere el derecho como
uno de los valores mas importantes para la orientacion de la conducta,
sobre todo en cuanto concierne a las ideas de equidad, conveniencia, justicia,
y a su consecuencia con los juicios morales. El derecho, especialmente en
la rama represora, tiene un innegable respaldo etico, de que carecen otras
disciplinas, en las cuales, al menos, no es necesario su influjo. Sucede si
que el valor llamado justicia, como todos los otros valores, no esta formado
por intuiciones ni por motives aprioristicos invariables e independientes de
los regimenes sociales. No obstante estar condicionado por la base economi­
ca, el derecho como valor se opone a la arbitrariedad y al desafuero.
115. El derecho como -reflejo" e ideologia.—Asi como no es correc-
to excluir la valoracion juridica, tampoco lo es afirmar que el derecho es
una pura ideologia”, quitandole su naturaleza cientifica, al menos si se
OR I GEN US DE EA FUNCI6N PENOLOGIC A 83
entiencle por ideologia el reflejo ilusorio e inadecuaclo de la realidad, segun
proposiciones de autores, como la de los germanos Fechni r y Hoffmann,
citados por Tumanov, o la de Hans Keesen, que se empenan en deformar
la teoria marxista del reflejo, diciendo que, segun esta, la conciencia Humana
no es mas que un “retrato” de los objetos externos.
Keesen desfigura una frase de El capital cuando Marx, oponiendose
a la afirmacion hegeliana de que la realidad es un reflejo de la idea, escribe:
“Para mi, al contrario, lo ideal no es sino lo material transformado y traduci-
do en la mente del hombre”. Keesen pasa de largo sobre los dos conceptos
fundamentales transformacion y traduccion de lo real, que integran parte
del proceso intervenido activamente por el hombre para conocer y conocerse.
Es otra la teoria marxista del conocimiento. El reflejo no es una simple
operacion mecanica sino complicada por la actuacion del hombre dentro
del proceso correspondiente. La ideologia no hay que definirla gnoseologica-
mente y calificarla en esc momento como verdadera o falsa, sino que es
preciso considerarla sociologicamente como conciencia de grupos y clases,
mediante la cual expresan su posicion y sus actividades sociales, segun T.
L. Shivkoviech.
Una ideologia, dice Louis Althusser, “es un sistema, que posec su
logica y su rigor propios, de representaciones (imagenes, mitos, ideas o con­
ceptos, segun los cases), dotados de una existencia y un papel historicos
en el seno de una sociedad dada”. Mucho antes habia expuesto Georges
Poi itzer que “la ideologia es un conjunto de ideas que fonnan un todo,
una teoria, un sistema y hasta, a veces, simplemente, un estado del espiritu”,
pero no se trata de ideas puras, pues la ideologia implica necesarias reaccio-
nes, esperanzas, temores, y, entre los sentimientos, simpatias y odiosidades.
116. Poder determinante de las ideoi ogias. Para Althusser, la ideo-
logia no es una “aberracion o excrecencia contingente de la historia: constituye
una estructura esencial en la vida historica de las sociedades. Por lo demas,
solamente la existencia y el reconocimierito de su necesidad pueden permitir
actuar sobre la ideologia y transformarla en instrumento de accion racional
para la historia”. En estas condiciones, es claro que “la ideologia, como
sistema de representaciones de rnasa, es indispensable a toda sociedad para
formar a los hombres, transformarlos y ponerlos en estado de responder
a las exigencias de sus condiciones de vida”.
Las ideologias no son, por lo tanto, representaciones ilusorias de los
hcchos externos, y el que scan parte de la sobreestructura, no les quita
su mision activa y muchas veces determinante en el avance o retroceso colecti-
vos. Tampoco puede admitirse con Keesen que el aspecto ideologico sea
un reflejo del nivel economico. “La determinacion economica actua en su
conjunto. Por lo mismo, el produeto ideologico es el resultado de dos clases
de determinaciones: una interna a la estructura ideologica misma y otra
. externa de sentido juridicopolitico. No existe una determinacion directa,
mecanica, dc la economia, sino una determinacion compleja, estructural”,
 84 OBJETO, CONTENIDO I 1 NTIXiKAC1(')N DE LAS C1ENCIAS
como anota Martha Harnecker, apoydndose en este p&rrafo de la difundi-
da carta de Federico Engels a Konrad Schmidt, del 27 de octubre de 1890:
“La economla no creaella niisma nada directamente, sino quedetermina
la clase de modificaciones y de desarrollo de la materia intelectual existente,
y, mas aun, hacc esto a menudo directamente, ya que son los reflejos politi­
cos, juridicos y morales los que ejercen una accidn mas directa sobre la
economia”.
Aunque las ideologias scan formas de la conciencia social, como las
que estudian Vladisi av Kei.le y Metvei Kovalson, con estructura especifi-
ca, si bien respondiendo al ordenamiento basico de la produccidn, no pueden
identificarse con el derecho, que es un sistema social capaz de regular las
relaciones, imprimiendo su sello en la conducta de los hombres.
117. Contraposition de ciencia e ideologia,—Es inadecuado contra-
poner la ciencia a la ideologia, pues de la operacion mental consiguiente
no pueden resultar sino absurdos como estos: la ciencia no es ideologia
y la ideologia no puede ser cientifica. Ideologia y ciencia, sostiene Tuma­
nov, “se manifiestan como dos fenomenos sociales independientes, aunque
conjugados, que se entrelazan estrechamente”. Si existen elementos cientifi-
cos distorsionados o adulterados, la ideologia tambien pasara por la misma
situacion anomala. “La ciencia social es ideologica, en primer lugar porque
ella depende del ser social y es engendrada por sus reales intereses y necesida-
des, y luego, porque ella no reconoce la plena soberania del pensamiento”.
Analogas opiniones son las del filosofo ingles M. Conforth. Al afir-
mar que algunas doctrinas juridicas constituyen una ideologia, no se les
niega su caracter cientifico, pues llevan en si mismas una orientacion social,
aunque esta orientacion se vea limitada en su desarrollo por falta de elemen­
tos utilizables.
El caracter cientifico del derecho penal no conduce, sin embargo, a
ciertos absolutismos como el construido sobre el sistema hegeliano. Hegel,
que tanto amerito la dialectica del cambio y que dio a Marx la palanca
removedora, aunque no el punto de apoyo que luego encontro este por
•I su propia cuenta, respeta el derecho como “algo sagrado, solo porque es
* 11 M
la existencia del concepto absolute de la libertad”. Agrega que unicamente
cambia el formalism© juridico nacido de la diferencia en el desenvolvimiento
del concepto de libertad:
“Cada grade en el desenvolvimiento de la idea de libertad tiene su
propio y peculiar derecho, porque es la existencia de la libertad en una
de sus determinaciones particulares”. Todo lo cual conduce a una dignidad
mayestatica que se inclina de un lado o de otro en situaciones especiales,
pero sin perder los atributos de la realeza.
118. El derecho sobrenatural.—De todas las teorias que tratan de
entender el desenvolvimiento y los fines del derecho, ninguna tan inconsisten-
I
ORIGENES DE I.A EUNCI6N PENOL6GICA 85
te como la que lo concibe impreso en la conciencia del hombre, pues viene
desde el nacimiento del ser y se reconoce o intuye en las alternativas suceso-
rias, segun la capacidad de cada uno. Este derecho, se dice, fue dictado
para la eternidad por las potencias sobrenaturales y debe obedecerse como
cxpresion de una voluntad divina interesada en el ideal permanente y absolute
de justicia.
A este derecho sc Ic llamo “natural”, pero es mejor darle su verdadera
denominacion de “derecho sobrenatural” para no confundirlo con las aspi-
raciones de equidad y de lucha contra las desigualdades, contra la maledicen-
cia destructora, contra las ambiciones que afectan a grandes mayorias de
participes de una comunidad. El derecho sobrenatural pretende que su soplo
es valido para todos los pueblos, en cualquier grade de desarrollo historico,
que no tiene fin, de la misma manera que no tuvo principio. El derecho
natural es una formacion humana para servicio individual y colectivo, es
una esperanza que no puede desecharse por cl hecho de ser eso: algo que
no se ha realizado, que se espera y se busca a modo de superacion de los
conflictos. HansKelsen y LuisLegazy Lacambra alcanzaron a vislumbrarlo:
t l
Desde que el hombre reflexiona sobre sus relaciones reciprocas, desde
que la socicdad, como tal, se ha hecho problema, y este problema es mas
viejo que cualquier otro objeto del conocimiento, incluyendo el denominado
naturaleza, no ha cesado de preocuparle la construccion de un ordenamiento
justo de las cuestiones que le conciernen. Y a pesar de que esa construccion
ha ocupado, como apenas ninguna otra, tanto nuestros pensamientos como
nucstros sentimientos y voluntad hasta lo mas profundo; a pesar de que
se han afanado por ella las mejores cabezas, los mas apasionados, los brazos
mas fuertes; a pesar de que la historia, toda la historia de sufrimientos
de la humanidad, puede ser interpretada como un intento unico, siempre
renovado bajo horribles y sangrientos sacrificios, por dar respuesta a estas
cuestiones, permanecen hoy para nosotros tan infundadas como cuando
por primera vez relampagueo en la primera persona este terrible secreto
de la justicia”.
119. El derecho natural.—Asi se presenta la escision razonada entre
cl derecho sobrenatural y el derecho natural. Aquel tuvo la idea innata del
crimen y de la pena, llevando estos conceptos hasta el extreme de decir
que el precedente de las cortes de justicia, como afirmo Evans, debe ser
encontrado entre los animales. Hay procesos y penas entre las cornejas,
los cuervos, las cigiiehas, los gorriones, y, accidentalmente, entre algunos
cuadrupedos gregarios. No muy lejos estuvo Cfsare Lombroso cuando ha-
blo de las plantas devoradoras de insectos, hecho equivalente al delito en
el mundo vegetal.
Iguales ideas inundaron parte del mundo antiguo. El titulo II de las
Instituciones de Justiniano, sancionadas en el aho 533, definio: “El dere­
cho natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este
derecho no es especial del linaje humane, sino comun a todos los animales
 86 OH.IErO, CONTI.Nino I IN I l-OKACION DE LAS CIENCIAS
que nacen en el cielo, en la lierra y en el mar. De aqui procede la union
del varon y de la hembra, que llamamos matrimonio. De aqui la procreacion
y educacion de los hijos. Vemos, en efecto, a los demas animales que se
conforman a los principios de este derecho, como si lo conocieran”. Orto­
lan recoge estas “venerales” fantasmagorias.
Pero, debe repetirse, este no es el derecho natural. El odio del positivismo
sembrado en cl siglo XIX sobre las construcciones racionales postulativas
de los siglos XVII y XVIII, hace que estas merezcan la estima del marxismo,
cual observa Ernst Bloch: “Esta estima no abarca, desde luego, las masca­
ras e ilusiones, ni tampoco las meras ideologias del derecho natural clasico;
pero como iba a mostrarlo significativamente el fascismo, tampoco es siem-
pre socialismo lo que se llama a si en tanto que antipersona, que antiliberali-
dad. Es hora ya de ver con claridad que precisamente, en relacion, con
los humillados y ofendidos, el marxismo hereda mucha riqueza de esta clase,
mas aim, a trechos encuentra en el exigencias aim no satisfechas.
“Ilusiones y puras ideologias de entonces, no tienen, sin duda, por
que mezclarse en esta herencia, ya que, si no, desembocariamos en la sedicen-
te correccion de Marx por un Kant neokantiano: sin sentido ninguno por
fromeras y tanto mas afin al reino idealizado de la burguesla. La bandera
que los demas han dejado venir a tierra puede hacerla ondear en sus manos,
mas bien, el socialismo: la bandera de los viejos derechos fundamentales.
Y ello con una ilusion sobria, con un ideologia de clase corregida, con la
seriedad absoluta de la cosa. Llegara un momento, decia Marx a Ruge,
en 1843, en que se ponga de manifiesto que no se trata de trazar una gran
linea divisoria entre el pasado y el future, sino de la verification de las
ideas del pasado”.
120. Debii idad de las efusiones teoricas.—No puede negarse la in-
quietud por dar a los mandamientos del poder constituido una causa o razon
que les quite resistencias o que haga posible su obediencia en las agrupaciones
sometidas. La norma no debia aparecer tan rigida ni tan directa a los ojos
del pueblo. Era conveniente derivarla de fuentes sagradas, extenderla y reco-
mendar su aplicacion igualitaria, al menos desde el punto de vista formal.
La filosofia politica vino en ayuda de los ordenamientos teoricos, que enton­
ces se fundaron en criterios tan artificiales como el de “conveniencia publi-
ca”, “defensa social”, “progreso indefinido”.
Ill Toda comunidad, dijeron Marx y Engels en La ideologia alemana,
que pretenda asentarse sobre el interes universal puro, es ilusoria, por cuanto
el individuo solo obra en vista de su interes particular. Para olvidar este
inconveniente se le da entonces al interes universal fisonomia sui generis:
de interes que, no obstante ser distinto e independiente del interes de cada
cual, no deja de coincidir con el”.
Las efusiones teoricas, que en apariencia infunden fortaleza al derecho,
han sido su debilidad, porque lo han apartado de las concreciones reales,
de las relaciones economicas, de los modos de existencia personal y colectiva.
ORICilM S DE-. l.A I-UNCI ON PENOIOOK \ 87
El exceso en la teoria genera defeetos en las realizaeiones materiales. Se
teoriza en la medida en que las necesidades no pueden ser eliminadas, y
asi se llega a un conocimiento muy parecido al cientifico, pero que en el
fondo apenas revela impotencia para aplicarlo. Conocer una cosa es el
precedente indispensable para que esa cosa preste un servicio al hombrc.
Sin embargo, el pensador tradieional no se ernpeno en esta tarea, sino
en la de enriquecer su inteligencia y adornarla con titulos que lo apartaron
de los torrentes vitales. El pensador, el teorico, concebia los principios,
pero le costaba admitir que los principios se enturbiaran en la practica social.
El ingreso de los problemas al gabincte del estudioso y la salida del estudioso
a calles, tumultos y mercados, es una conquista moderna que permite identifi-
car al verdadero cientifico.
121. Materializacion de i.a iusticia.—El derecho es una ciencia. Pero
no ha sido tratada como ciencia, pues se le impide el descenso al campo
de las comprobaciones. Los juristas han teorizado demasiado. Los siglos
XVI11 y XIX han sido escenario de enormes desarrollos doctrinales. En esc
tiempo se mejoraron los antiguos enunciados sobre el derecho natural, sin
que se le quitara su esencia mitica y teologica. Apenas se modificaron sus
exageraciones primarias. Hoy, el esfuerzo no se dirige, como quiere Kel-
sen, a construir un ordenamiento de ideas justas”, ni sistemas abstractos
t t
para que los pueblos cinan a ellos sus aspiraciones, sino a realizar material-
mente la justicia, esc derecho natural creado por los seres humanos.
No se trata de dar un fundamento academico a las luchas por esa
realizacion, sino de seguirlas implacablemente. No de escribir libros de-
mostrativos de las razones para la accion, sino de la accion misma. No
de demostrar verdades para el universe, sino como deben cumplirse las obras
de liberacion popular y nacional. La ciencia del derecho contemporaneo
no pretende estabilizarse en la contemplacion de comunidades incorruptas
y bien conducidas, sino que busca a los hombres, en su complejo de proble­
mas circundantes, y les entrega medios para llegar a ser incorruptibles.
No solo condena el delito, sino que lo entiende y supera.
Esto no implica aceptacion de un pragmatismo norteamericanizado,
que va tras los hechos sin indagar lo profundo de su sucesion y sus motives,
y que se atiene a los resultados de la conducta para aceptarla o repudiarla.
Ese practicismo enerva y entorpece mas que el incesante revuelo de los teori-
cos. Es la actividad en funcion de comodidades y holganzas.
La vida sin teoria carece de orientaciones y decae. Es tanto como carecer
de ambiciones y esperanzas. Pero el apasionamiento teoretico de los viejos
maestros le quita soldados a la liberacion de las necesidades reales, en detri-
mento de la cultura espiritual del porvenir. Bucear en el purismo doctrinario
es casi tanto como fomentar credos superficiales al estilo de derecho sobrena-
tural, delito natural, poder publico y clases naturales, cualesquiera fueren
las palabras para exponerlo.
i
88 OBJETO, CONTENIDO I INTI (,RAC ION 1)1 I AS CIENCTAS
122. Olvidosobre LOSORIGI NES 1)11 orden jcridico.—Las teorias per-
i
durables, que salvan a quienes las cultivan y aplican, son las sistematizadoras
i de las transformacion natural y social. Es dccir, las que canalizan la conducta
y facilitan la penetracion del hombre en el mundo. Asi, la teoria ya no
tiene ese gris que entristecia al autor de l-'austo, sino, como el mismo reclama-
ba, el color de oro del arbol de la vida. Y en el sentido de su oportunidad
para la accion debida, es igualmente valido Hegel : “Un codigo penal, por
lo tamo, pertenece especialmente a su epoca y a la condicion en el tiempo
de la sociedad civil”.
Estas concepciones demuestran el razonamiento de Engels: “Los horn-
bres olvidan que su derecho se origina en sus condiciones de vida economicas,
tanto como ban olvidado que ellos mismos proceden del mundo animal.
Una vez desarrollada la legislacion y convertida en un conjunto complejo
y extenso, se hace sentir la necesidad de una nueva division social del trabajo,
se constituye una casta de juristas profesionales, y con ella, una ciencia
juridica. Esta, al desarrollarse, compara los sistemas juridicos de los diferen-
tes pueblos y de las diferentes epocas, no como la imagen de las relaciones
economicas correspondientes, sino como sistemas que encuentran su funda-
mento en ellos mismos.
”La comparacion supone un elemento comun: este aparece por el hecho
de que los juristas recogen, en un derecho natural, lo que mas o menos
es comun a todos los sistemas juridicos. Y la medida que servira para distinguir
lo que pertenece o no al derecho natural, es precisamente la expresion mas
abstracta del derecho mismo: la justicia. A partir de este momento el desarro-
llo del derecho, para los juristas y para quienes creen en su palabra, no
reside sino en la aspiracion de aproximar cada dia mas la condicion de
los hombres, en la medida en que este expresada juridicamente, al ideal
de justicia, de la justicia eterna”.
La justicia eterna” es la expresion mas caracteristica del derecho sobre-
natural ya criticado por sus pretensiones de validez en todos los tiempos
y condiciones, como podria exigirse de su origen divino. En cambio, el
derecho natural tiene el sentido de un entendimiento estimulante para las
luchas en favor de las transformaciones y de los avances humanos.
123. Valores sociales y valores juridicos.—Cuanto queda expuesto
se mantiene inclusive contra las tendencias contemporaneas que tratan de
dulcificar o atenuar el sentido tradicionalista del derecho sobrenatural, como
conjunto de ideaciones destinadas a probar los mandamientos “innatos”.
De alii el fracaso de quienes, al estilo de Giuseppe Bettiol, refunden el con-
cepto de valor con la naturaleza de las cosas, de modo que “valor es la naturale-
za de las cosas expresada en terminos inteligibles, de que puede servirse el
hombre para sus fines morales”. De donde se deduce que, por ejemplo, la
norma incriminatoria del hurto tutela el valor existente en la propiedad privada
o en la posesion, es decir, en uno de los ordenes a que se somete el hombre
para procurarse la riqueza sin afectar el patrimonio o la tenencia ajenas.
.
OR1GENES DE LA FUNCION PENOI OC.K \ 89
Pero, antes de existir los valores juridicos, dice Bettioi , ahora si con
razon, existen los valores sociales, derivados de la realidad objetiva, impreg-
nada de esencias religiosas, morales, politicas y economicas, que el derecho
protege en un momento deterrninado: “El derecho no desciende, pues, del
reino ideal de los valores, sino que tambien es un valor que actua en el
mundo social para dar a este significado y orientacion”.
Esta ultima apreciacion conjuga con las expuestas antes sobre el signifi­
cado de los valores, en especial del de justicia, que envuelven las disciplinas
juridicas, y desafina con las teorias metafisicas que dan al valor una dimen­
sion ideal. Se ha sostenido que los bienes juridicos no son metafisicos, sino
fisicos, aunque propendan a la abstraccion en cuanto se generalizan: Si
se los toma en otra forma, carecen de importancia en la conduccion de
actividades humanas.
124. “Ideas” sobre la justicia en los mundosprimitivos.—Aunque dista
de ser unanime, hay un asentimiento muy extendido sobre el vislumbre de
la justicia en los eternos dias prehistoricos, fundado precisamente en la nega-
cion de la justicia, tal como la entienden los filosofos del clasicismo y se
concibe hoy: la venganza ilimitada ejercida por la horda contra los atacantes
externos, o la ira recondita y misteriosa hacia los propios miembros a quienes
podia senalarseles como infractores del tabu. Este asentimiento general, deri-
vado del estudio de las formas mas arcaicas de la cultura humana, se ha
fortalecido con investigaciones sobre los pueblos que por diversas razones
se mantienen alejados de la civilizacion, constituyendo las llamadas “socieda-
des primitivas”.
La justicia actuaba, afirman los exploradores, por lo comun, fuera
del control humano. Los motives del delito eran secundarios frente a la
verdadera causa. La represion tambien entrahaba un medida sobrenatural,
debido al quebranto de los tabues protectores de la organizacion. Todo
el que profanaba estas leyes no escritas ponia en peligro el grupo entero.
Pero el castigo no estaba disciplinado y surgia espontaneamente. Si alguien
moria de pronto, el hombre primitive creia que esa muerte era debida a
alguna infraccion del tabu: este producia la muerte como ahora puede hacerlo
una corriente electrica. De alii que el esclarecimiento del crimen fuera tan
innecesario como imposible, y que la justicia tuviera una trascendencia magica.
De una vez es forzosa la negativa en cuanto a la incapacidad de esos
grupos marginales para determinarse individual y colectivamente. Tambien
debe negarse la asistencia de un sentido mitico sobre las relaciones y los
hechos, suplantador del cristianismo propio de la inteligencia “ya desarrolla­
da”. En el curso de los milenios, anota Claude Levy-Strauss, los llamados
salvajes han sufrido toda suerte de transformaciones, atravesando periodos
de crisis y prosperidad, sufriendo guerras, migraciones y aventuras. Ocurre
si que se han especializado a lo largo de rutas distintas, conservando en
su interior una sabiduria particular que los incita a resistir desesperadamente
las modificaciones de su estructura a fin de perseverarse en su ser.
 90 <)H II K), CONTENIDO E INTEGRACION DE LAS CIENCIAS
125. EAi.sas atribuciones a los grupos PRiMiTivos.—Uno de los auto-
rcs dc mayor influjo durante muchas decadas, Lucien Levy-Bruhl, en estu-
dies ya superados, atribuyo a los primitives una irrevocable mentalidad
prelogica que los inhibe para seleccionar racionalmente los datos, y por
eso la justicia en ellos no es mas que un reflejo mistico del acontecer, en
contraste con el civilizado. “Tenemos nosotros, dice, un sentido continue
de seguridad intelectual, tan firme, que no vemos como puede ser alterado,
pues aun suponiendo la aparicion repentina de un fenomeno completamente
misterioso cuyas causas ignoramos al principio, estariamos persuadidos de
que nuestra ignorancia es provisional, pues las causas existen y mas tarde
seran precisadas.
’ ’ La naturaleza en medio de la cual vivimos es, por asi decirlo, intelectuali-
zada de antemano. Ella es orden y razon, como el espiritu que la piensa
y que aI11' se pone. Nuestra actividad cotidiana, hasta en sus menores detalles,
implica una tranquila y perfecta confianza en la invariabilidad de las leyes
naturales”.
En cambio, para el primitive, continua Levy-Bruhl, los objetos y seres
que le rodean “estan implicados en una red de participaciones y exclusiones
misticas. Son ellas las que hacen la contextura y el orden. Son, por ~ consi-
guiente, las que se expondran primero a su atencion y las unicas que' reten-
dra . Al interesarse por un resultado, si no se reduce a percibirlo pasivamente,
lo atribuye a una presencia invisible. Se limita ordinariamente al registro
de los hechos, pero sin penetrar en su explicacion. No relaciona los fenome-
nos de donde vienen sus temores y supersticiones. Cuando es advertido de
los vinculos de causa a efecto, le quita toda importancia porque sus represen-
taciones colectivas evocan inmediatamente la intervencion de potencias misticas.
En una mentalidad orientada asi, las causas mismas no son sino ocasio-
nes o instrumentos que denuncian las fuerzas ocultas, segun Levy-Bruhl.
“La ocasion pudo haber sido otra, el instrumento distinto. Bastaba que
la fuerza oculta estuviera realmente en accion sin ser detenida por una fuerza
superior del mismo genero”.
126. Las prohibiciones tabu.—Tales son los esquemas que la vieja an-
tropologia y el derecho penal han venido sosteniendo para explicar el origen
de la punicion. Como todo esquema en estas materias, es inadecuado para
interpretar el incesante tluir de la vida mas que de manera fragmentaria.
Se ha puesto en duda la universalizacion de los tabues, mas aim, su existencia
forzosa en toda clase de pueblos llamados primitivos. Como queda en duda
el senalamiento uniforme de estas etapas por los historiadores, en un periodo
posterior, a saber: la inspiracion magica del castigo, las exigencias divinas,
el talion y la composicion, pues tales formas coexistieron aunque no en
todas las agrupaciones por igual.
El propio concepto de los tabues es variable. Ralph L. Beals y Harry
Holier lo situan en dioses, hombres y artefactos que poseen gran mana
o poder personal, reconocible en algunas partes de Polinesia, y que no se
ORlGENES DE LA FUNCI6N PENOLOGICA 91
tocan ni usan por temor a castigos cuyo origen se ignora. Pero si es nocion
extendida, segun Reinach, citado por Hans von Hentig, que los tabues son
“no debes que se imponen por si mismos. Tabu, en lenguaje polinesio,
es algo que se aparta del uso comun: un arbol que no puede tocarse ni
talarse, es un &rbol tabu.
Y se habla del tabu de un arbol para destacar el escrupulo de quien
intente talarlo, independientemente del miedo a herirse o rasgunarse. “El
caracter distintivo del tabu consiste en que la prohibicion no es razonada
y la pena prevista en caso de violacion no es infligida por la ley civil,, si no-
una calamidad, como la muerte o la ceguera, que alcanza al culpable”.
Sigmund Freud encuentra el ascendiente polinesio de la palabra tabu,
de dificil traduccion, porque no se posee la idea exacta a que corresponde.
Pero la nocion fue familiar a griegos, romanos, hebreos y a otros pueblos
de America, Africa y Asia. Para nosotros, dice, “el tabu presenta dos signifi-
cationes opuestas: la de lo sagrado o consagrado, y la de lo inquietante,
peligroso, prohibido o impuro. En polinesio, lo contrario de tabu es noa,
o sea lo ordinario, lo que es accesible a todo el mundo. El concepto de
tabu entrana, pues, una idea de reserva, y, en efecto, el tabii se manifiesta
esencialmente en prohibiciones y restricciones. Nuestra expresion de temor
sagrado presentaria en muchas ocasiones un sentido coincidcnte con el de tabu”.
127. El mas antiguo de los codigos no escritos.—El tabu es el mas
antiguo de los codigos no escritos de la humanidad, y la opinion mas difundi-
da lo considera anterior a los dioses y a las religiones. Asi lo acepta Freud,
fundado en Wundt, especialmente en el libro de este, Mito y religion. En
rigor, el termino designa, segun explica Northcote W. Thomas, en el arti-
culo correspondiente de la Enciclopedia britanica, segun referencia tambicn
de Freud: a) el caracter sagrado o impuro de personas y objetos; b) la
naturaleza de la prohibicion que emana de este caracter; c) la consagracion,
o impurificacion, resultante de la violacion de la misma.
James George Frazer, en el compendio de La rama dorada, contiene
extensas disertaciones sobre el tabu, segun los jefes y reyes tabuados, los
enterradores, las mujeres menstruantes y parturientas, los cazadores y Pesca­
dores, y luego, segun los objetos y nombres. No es, pues, muy uni forme
el concepto sobre este primer codigo no escrito.
En acuerdo con la exegesis mas rudimentaria, los hechos no ocurren
por azar y las desgracias familiares o personales tampoco son casuales. La
mente pasa del fenomeno a la causa, pero torcidamente porque esta causa
es mistica, en cuanto se atribuye a la violacion del tabu, segun Llvy-Bruhi .
Erich Kahler y Freud. El que la ha infringido resulta contagioso, se hace
tabu a si mismo, y lo peor es que el castigo se extiende a la comunidad
y aun a la zona habitada. Sobre todo hay ciertas infracciones que despiertan
la energia multitudinaria, verbigracia, la hechiceria, la traicion, el desconoci-
miento de las leyes de caza. Sebastian Soler recoge sobre esta materia inte-
92 OBJETO, CONTENIDO E INTEGRACIGN DE LAS CIENCIAS
resantes conclusiones de los estudiosos sobre varias de las culturas america-
nas, mayas, aztecas e incas, principalmente influidas por el animismo magico.
El conjunto se defiende destruyendo brutalmente al culpable, pues sabe
que en ese acto va implicita la necesidad de conservarse. Luis Jim£nez de
Asua sostiene que el incesto era el mas conocido de los tabues. Los cha-
quenses, fueguinos y patagones consideraban que la mujer cometia un delito
cuando miraba a un hombre antes de que a este le hubiera crecido el cabello.
Entre los patagones, la mujer era sexualmente libre al llegar a la pubertad,
en tanto que la abstinencia de una viuda se pagaba con la muerte.
128. Grandesreservassobreel animismo magico.—Las ideas de tabu
y totem conducen al “pensamiento magico” y este a un estado de atraso
en que las cosas que ocurren carecen de explicacion y deben aceptarse como
productos de un ciego determinismo que aniquila a quienes tratan de levan-
tarse contra el. Pero estas deducciones no son verdaderas respecto de todos
los grupos estudiados ni tienen la uniformidad planteada por muchos antropo-
logos. El hombre primitivo no es “atrasado”, como suponian los sabios
de gabinete, ni su mentalidad es prelogica, sino, por el contrario, muy critica
para enfrentar las realidades y para explicarselas. Mas aun, es hombre practi­
ce y no mistico. La propia magia es un medio de conocimiento, un proceso
de adaptacion y de superacion de los conflictos, que si bien es cierto carece
de las seguridades de la ciencia, no puede oponerse a esta.
Magia y ciencia, afirma Claude Levy-Strauss, suponen una serie de
operaciones mentales “diferentes menos en cuanto a la naturaleza que en
funcion de las clases de fenomenos a las que se aplican”. El primitivo que
ha sido objeto de estudios concretes “para elaborar las tecnicas, a menudo
prolongadas y complejas, que permiten cultivar sin tierra, o sin agua, cambiar
granos o raices toxicas en alimentos o todavia mas, utilizar esa toxicidad
para la caza, la guerra, el ritual, no nos quepa la menor duda de que requirio
una aptitud mental verdaderamente cientifica, una curiosidad asidua y perpe-
tuamente despierta, un gusto del conocimiento por el placer de conocer”.
A pesar de la incorrecta extension de las motivaciones de un grupo
a otros grupos, Bronislaw Malinowski encontro entre los natives de las
islas Trobriand, un destello de analisis, un apartamiento de la sumision
magica, pues poseen un sistema de contramagia, que consiste en hechizos,
encantamientos y ritos ejecutados sobre el agua, las yerbas y las piedras,
que cuando se lleva a cabo correctamente resulta eficaz para deshacer, por
ejemplo, los males resultados del incesto del clan. En estos casos la sancion
del mas alia no tiene efecto automatico.
129. Prejuicios seculares sobre la justicia salvaje.—Este reconoci-
miento de Malinowski no sanea sus defectos de generalizacion, continua-
dos por otros investigadores. Margaret Mead, por ejemplo, extiende las
observaciones empiricas sobre las sociedades primitivas entre las cuales per-
ORIGENHS DE LA FUNCI6N PENOL6GICA 93
manecid, como hu6sped, a todos los grupos de igual grado de cultura, lo
mismo que Malinowski. Es este, afirma L£vy-Strauss, “un elemento de
corruption que corroe y desvaloriza el alcance de observaciones cuya vivaci-
dad y riqueza, por otra parte, son bien conocidas”.
La position del “civilizado” para enfocar al “primitivo” estuvo viciada
siempre por seculares prejuicios ostensibles, en primer termino, porque tras-
ladO al segundo una conception personal y social ya estabilizada y considera-
da como la mas perfecta. De alii que el estudio de las costumbres de los
pueblos “salvajes” resultara teflida de paternalismo, “a la manera del hom-
bre maduro, seguro de si, que reconoce en sus hijos las incertidumbres de
su propia infancia”. Pero ese paternalismo, en la realidad, no resultO benevo­
lo, pues apenas revelO las ambiciones colonialistas de esas mismas sociedades
avanzadas en las que nacieron y se desarrollaron las ciencias antropolOgicas.
Por otra parte, la experiencia antropolOgica, en el contexto de una
sociedad en creciente industrializaciOn, canalizaba cierto encanto por un
mundo mas primitivo y menos socializado que el nuestro, dice Eliseo Ve-
ron, o mas elemental o natural. En cualquier caso, se trataba de un cierto
regreso a la infancia, “pero esos pueblos no representan nuestra infancia
y es ingenuo evaluarlos por lo que les falta para parecerse a nosotros”.
Los recursos al misterio, anota Paul Radin, tienen sentido muy parti­
cular: “tanto la deidad como el rito son auxilios para el apropiado funciona-
miento de series de acontecimientos individuales o sociales que se presentan
habitualmente conexos. Para nosotros, meros espectadores, el contenido
magico y religioso aparece como factor de total importancia. Para el hombre
primitivo, son simples auxiliares, estimulos para alcanzar el fin propuesto’’.
130. La justicia primitiva y sus HiSTORiadores.—En cuanto concierne
a los historiadores del derecho, hay que convenir, con Paul J. Bohannan,
que estos no han sido afortunados en el examen de los sistemas legales
de pueblos que no proceden directamente de la tradicion occidentalista: “Los
juristas del mundo occidental pueden ser expertos en el derecho comun y
en el romano, asi como en las formas actualmente vigentes derivadas de
ellos. Conocen y saben manejar el Code Civile frances, la tradicion romano-
holandesa de Sudafrica, el derecho comun britanico y sus adaptaciones aus-
traliana y estadounidense.
Sin embargo, con frecuencia son estos mismos juristas quienes han
5 >
supuesto que las categorias y nociones del derecho romano y del derecho
comun pueden poseer caracter universal. Su tendencia ha sido pasar por
alto el hecho de que la materia legal y aun los procedimientos de estas
leyes se desarrollaron en conexion muy proxima con las culturas de las que
formaban parte. Como consecuencia, hallamos cierta tendencia a elaborar
analisis falsos del derecho vigente en Africa, Oceania y entre los indios
de America, mediante un simple traslado de las caracteristicas del derecho
occidental hasta el lugar en donde deberia ensayarse un metodo analitico
universal”.
94 OBJETO, CONTEN1DO E INTEGRACION DE LAS CIENCIAS
Con estas reservas es admisible el pensamiento logico de los miembros
de la horda, agrupacion de consanguineos nomadas, nutridos con los frutos
naturales, y mas tarde con el producto de la caza y la pesca, a quienes
mantenia unidos la necesidad de subsistir y la de sustentarse, como descubrio
Lewis H. Morgan. En la horda estaba, aunque en forma inorganica, el ger-
men de la sistematizacion social, asentada primero sobre genres, fratrias
y tribus. Esa asociacion gentilicia, compuesta de consanguineos dirigidos por
un jefe elegido por ellos, y de la tribu, compuesta por genres afines gobernadas
por un ednsejo de jefes, es una de las instituciones mas antiguas, cuyo estableci-
miento sehala el origen de la autoridad, y, por consiguiente, de la cohesion
de las viejas comunidades asiaticas, etiropeas, australianas y africanas.
131. Presentacionde estas ideas en la CorteSuprema.—La Corte Su-
prema de Justicia debatio el problema creado por el delito de un indigena
en grado notable de atraso, cuyo juzgamiento estaba en duda: se trataba
de saber si debia ser sujeto de las medidas aplicables por los curas misioneros
o si, por el contrario, debia ser asistido por la ley penal debido a su caracter
de inimputable. Nosotros hubimos de salvar nuestro voto, en compahia
del magistrado Luis Enrique Romero Soto, pues la mayoria de la Sala deci-
dio que para esa persona no regia la ley comiin sino el “tratamiento” a
cargo de los misioneros. Los siguientes son parrafos del salvamento de voto,
fechado el 14 de mayo de 1970:
Admitimos con la mayoria de la Sala varias apreciaciones sobre la
mentalidad primitiva, refrendadas por autores extranjeros, aunque discrepa-
mos de otras, especialmente las que niegan en los salvajes una personalidad
etica, con todas las consecuencias derivadas de la negacion. No encaja esta
iiltima idea con otras orientaciones de la antropologia contemporanea que
ve en el comportamiento de los grupos alejados de nuestro desarrollo cultural
estimulos muy distintos de los que acusaban los venerables aportes anteriores.
Investigaciones numerosas realizadas en distintos medios americanos,
asiaticos y polinesicos, inducen a otras variantes que, si bien pueden ser
rectificadas despues, al menos descubren la inconsistencia de doctrinas que
veian en la mente del hombre primitive nada mas que facultades magicas,
ausentes de todo sentido critico y de toda practica productiva. Los salvajes,
segiin estos estudios, tienen gran gusto por el conocimiento de las cosas
que les rodean, lo cual supone capacidades intelectuales y el empleo de meto-
dos adecuados para llegar hasta ellas e interpretar su sentido. El universe
es para ellos, tanto como para los otros hombres, un objeto de pensamiento
y un medio de satisfacer necesidades. Mas aiin, se descubren ahora facultades
finamente agudizadas y correlaciones con el mundo exterior que han llegado
a desconcertar a los etnologos”.
132. Evolucion y presencia de los tabues.—Segiin lo dicho, la viola-
cion del tabii no acarreo necesariamente un castigo automatico, externo,
OR (GENES DE LA FUNCTION PENOLOG1CA 95
implacable, sino que estuvo racionalizado desde sus origenes. La idea de
su existencia fue elaborada a manera de recurso para la produccion y luego
para la represion, favoreciendo el origen de las religiones, de la moral y
del delito. La explota el jefe, la explota luego el sacerdote y, finalmente,
la aprovechan grupos enteros para afirmar el deber de sujecion de otros,
asi como la conveniencia del sojuzgamiento.
Cierto es que se ha recorrido un enorme trayecto desde los dioses vigilan­
tes y omniscientes, pero quedan formas de tabues religiosos fundados en
el supuesto caracter sagrado de las personas, los lugares y los objetos. Cierto
que el mundo moderno ha roto, sin consecuencias desfavorables, algunos
convencionalismos, como el del sexo, pero aun la sicologia debe enfrentarse
a los dahosos efectos de las prohibiciones reformadas desde fuera respecto
de muchas acciones intensamente deseadas.
Tambien es verdad que algunos delitos estan influidos por formas resi-
duales del no debes original, pero los tabues, o lo que con ese nombre
se puedc designar, varian segiin las comunidades y las fases de la cultura,
el area que ocupan y las actitudes sociales respecto de los actos dahosos,
segiin reconocimientos de HowardC. Warren. Hay una suerte de prohibi­
ciones sin mayor sustento racional, de prejuicios, que trastornan la vida
y reducen sus potenciales arranques hacia la liberacion. Hoy no basta saber
que los tabues causan mortificaciones. Es necesario encontrar los medios
para hacerles perder su fuerza inhibitoria.
Las comunidades humanas estan llenas de antagonismos mas o menos
violentos, que obligan a buscar los medios para regularlos. La regulacion
es ejercida por un poder que, surgiendo de los hombres, se eleva sobre
ellos. Principalmente cuando se desarroila la propiedad privada, una “ley
moral” y una “nocion juridica” surgen para proteger el nuevo institute,
hasta que se le declara inviolable. Andando el tiempo, la filosofia del dere-
cho, servidora de esos intereses, dira que el goce de las cosas y aun la simple
tenencia son atributos naturales de la personalidad.
133. Una revolucion penologica: el talion.—La venganza contra los
violadorescTel taou o contra los miembros de otras agrupaciones por hechos
perjudiciales, crea estados impeditivos de todo progreso. La necesidad de
matar para vengarse de las muertes, provoca otras muertes y excita las des-
trucciones belicas. Un vago reconocimiento de la igualdad, dice Herbert
Spencer, se abre camino a traves de esos desquites y obliga a limitar la
efusion de sangre, hasta sostener en el fiel, en ciertas circunstancias, la balan-
za de las muertes de los dos lados. Esta concepcion creciente de la convenien­
cia en las relaciones de tribu a tribu, va acompahada de una concepcion
mejor seleccionada de la justicia entre los miembros de cada una. El temor
a las represalias fue en un principio el linico medio para mantener el respeto
hacia las personas y los bienes ajenos.
Determinadas por esta necesidad se forman entonces instituciones dirigi-
das a dosificar la venganza, no por un acuerdo o pacto entre los hombres,
 96 OBJETO, CONTENIDO E INTEGRAC'ION DE LAS CIENCIAS
sino como costumbre difundida en trayectos milenarios de anos. Cuando
los “preceptos” del talion se infiltran en los codigos antiguos, ya ha transcu-
-
rrido mas de una epoca de depredaciones ilimitadas. Pero el lalion no sustitu-
m *
m ye por entero las costumbres, ya que estas continuan practicandose, a veces
simultaneamente, a veces como normas mas o menos estabilizadas y unicas
en pueblos menos evolucionados.
Iff El talion “instituye” principios de dosimetria penal. Es, por eso mismo,
un avance al instaurar la superacion del mal sufrido, con crueldades ejecuta-
das sobre la persona del infractor, buscando una equivalencia con el mal
producido por este. Tambien significa un avance, pues, por regia general,
no es la mano del propio individuo lesionado o perjudicado quien aplica
la “justicia”, sino un poder superior: el jefe del clan o de la tribu, el
sacerdote, el caudillo, el rey.
134. El talion en el Codigq d^EUmmurabi.—La practica del talion
se encuentra en las legislaciones arcaicas. El Codigo de Hammurabi, el mas
antiguo que se conoce, establecia la muerte para el que hubiera golpeado
a una mujer libre, si esta abortaba o moria a consecuencia de los males
tratamientos.
Este Codigo, tallado en una columna silicea de dos metros con veinticin-
co centimetros de alto, “cubierto de fino y elegante texto cuneiforme”,
como dice Alfonso Reyes, fue descubierto en las excavaciones de Susa,
cerca de Babilonia, entre los anos de 1897 y 1899. Se asegura que fue dictado
por Hammurabi, rey babilonico del siglo XX11I antes de la era en curso.
Sin embargo, excavaciones mas recientes en la ciudad de Mari, destruida
por Hammurabi en el 1700 de la misma era, permiten avanzar hasta esta
fecha el reinado del rey babilonico, como exponen en su libro de critica
Pohoi. y Follet, publicado en Roma en 1950, segun referencia de Antonio
QUINTANO RlPOLl.ES.
Como todos los ordenamientos antiguos, el de Hammurabi esta dividido
en cuatro partes: la primera versa sobre la formacion del universe, la segunda
se refiere a las alternativas de las luchas populares, la tercera se entiende
con las ceremonias religiosas y la cuarta fija normas higienicas y legislativas.
Observa Max Weber que su confeccion tuvo que ver, probablemente, con
un circulo fuerte de particulares interesados en el trafico de bienes, cuya
seguridad juridica quiso fomentar el rey para provecho de sus ingresos fisca-
les y para su prestigio politico, pues asi permiten comprobarlo los mas viejos
documentos a que se refiere Weber.
A pesar de la importancia del estatuto, sus doscientos ochenta y tres
preceptos no estan tratados especificamente ni con orden. Por el contrario,
se hallan disperses en las distintas partes de la obra, mezclando las previsiones
civiles con las penales, mercantiles, procesales y reglamentarias. La parte
penal enumera los delitos y las sanciones a que dan lugar: muerte, composi-
cion, multa, talion, mutilaciones y marcas. Hay medidas reparadoras del
daho por imprudencia. Bernardino Alimena anota que, aunque atribuidas
ORIGENES DE LA FUNCTION PENOLOGICA 97
al dios sol, estas leyes son las unicas de la antigiiedad que no contienen
preceptos sagrados o religiosos, y la unicas que no aparecen ahogadas por
otras procedimentales, lo cual no se opone a las relacionadas con las ceremo-
nias religiosas y la cosmologia.
135. El talion en la Biblia.—El talion es mas perfecto en la ley mosai-
ca, que reitera y refuerza muchas disposiciones de Hammurabi. El marques
de pastoret explica y comenta esta legislacion en materia criminal, orde-
nando los temas asi: instruccion, proceso, pruebas, distintas clases de supli-
cios, penas, ofensas a la divinidad, al templo y a los sacerdotes, castigos
para el parricidio, el homicidio, el adulterio, la fornicacion, el rapto, el
incesto, el robo, la usura, el falso testimonio y la calumnia. En el prefacio
de la obra, escribe Angel Osorio: “Dejando a un lado lo sagrado y legendario
de Moises, es maravillosa su obra Humana, es decir, su legislacion. Claro es
que quedan en ella trazas bastante vivas de la crueldad y barbaric de los tiempos.
Pero su tonica general es tan universal y tan realista, que en muchos puntos
coincide con el derecho contemporaneo, y en algunos lo aventaja”.
El capitulo xxi del Exodo, prescribe: “23, mas si hubiere muerte, en-
tonces pagaras vida por vida. 24, ojo por ojo, diente por diente, mano
por mano, pie por pie. 25, quemadura por quemadura, herida por herida,
golpe por golpe”.
El capitulo XXIV del Levitico dice: “17, asi mismo, el hombre que
hiere de muerte a cualquiera persona, que sufra la muerte. 18, el que hiere
a algun animal, ha de restituirlo; animal por animal. 19, y el que causare
lesion a su projimo, segun hizo, asi le sea hecho. 20, rotura por rotura,
ojo por ojo, diente por diente, segun la lesion que haya hecho a otro, tal
se hara a el. 21, el que hiere a algun animal, ha de restituirlo, mas el que
hiere de muerte a un hombre, que muera”.
El capitulo XIX del Deuteronomio, preve: “16, cuando se levantare
testigo falso contra alguno, para testificar contra el. 17, entonces los dos
litigantes se presentaran delante de Jehova, y detras de los sacerdotes y
de los jueces que hubiera en aquellos dias. 18, y los jueces inquiriran bien,
y si aquel testigo resultare falso, y hubiera acusado falsamente a su hermano.
19, entonces hareis a el como el penso hacer a su hermano, y quitaras el
mal de en medio de ti. 20, y los que quedaren oiran y temeran, y no volveran
a hacer mas una maldad semejante en medio de ti. 21, y no le compadeceras:
vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie”.
136. Extension del principio retributiVo.—En el Coran, libro sagra­
do de los mahometanos, esta inscrita la formula talional, asi como en otras
legislaciones arcaicas. Max Muller, Samuel Beal, Jacques Darmesteter y
George Sale permiten revelarlo en los Libros sagrados del antiguo oriente,
obra que situa historicamente los Himnos vedicos, el Kaushitaki-Upanishad,
el Evangelio de Buda, el Dhammapada, el Zend-Avesta y el Coran.
 98 OBJETO, CONTENIDO E IN l EGRACION DE LAS CIENC1AS
Este, en el sura 11, numero 173, dice: “;Oh, creyentes! Os esta prescrita
la ley del talion por el asesinato. Un hornbre libre por un hombre libre,
!
: un esclavo por un esclavo, una mujer por una mujer”. Y el sura 5 establece:
“En este codigo hemos prescrito a los judios: alma por alma, ojo por ojo,
nariz por nariz, oreja por oreja, diente por diente. Las heridas seran castiga-
das por la ley del talion. El que al recibir el precio de la pena, la convierte
9 inti :
en limosna, hara bien. Esto le servira de expiacion de los pecados”.
Los codigos fundados sobre este principio retributivo fueron expresion
de pueblos que habian superado el periodo barbaro de la venganza ilimitada.
A pesar de la violencia de las penas establecidas en ellos, significaron, como
afirma Emile Garcon, un avance considerable: “Era precise hacer entender
a las gentes que la reparacion tenia su legitimidad en el limite del perjuicio
probado, y que ella no carecia de justificacion fuera de esta medida: ojo
por ojo, diente por diente, miembro por miembro”.
137. RECORTES DE LA “COLERA GENERAL” CONTRA EL MALHECHOR.—A me­
dida que se acrecienta el poder, “una comunidad concede menos importancia
a las faltas de sus miembros, porque estos miembros no le parecen ya ni
peligrosos para la existencia del conjunto ni subversives en la misma medida,
afirma Federico Nietzsche. El malhechor ya no es arrojado ni privado
de la paz. La colera general no puede ya, como en otro tiempo, encontrar
libre curso contra el. Antes bien, se defiende cuidadosamente al malhechor
contra esta colera, se le protege, sobre todo contra los que han sufrido
el daho inmediato.
El compromiso con la colera de quienes han sufrido el dano, el esfuerzo
> 5
intentado para localizar el caso y obviar asi una efervescencia, una perturba-
cion mayor, la busqueda de equivalentes para arreglar el asunto, compositio,
y, ante todo, la voluntad cada vez mas firme de considerar cualquier infrac-
cion como pudiendo ser expiada, y, por consiguiente, aislar por lo menos
en cierta medida al infractor de su maia obra, tales son los rasgos que
caracterizan cada vez mas claramente el derecho penal en las fases subsiguien-
iill
... tes de su desarrollo’’.
iij No otra es la esencia de la composicion, institute que alcanzo considera­
ble desarrollo para limitar la venganza de sangre, y despues para comprar-
j it la, pero que no funciona sino en cuanto se encuentra perfectamente estabilizado
el dominio particular sobre toda clase de bienes. Consistio en la prestacion
o serie de prestaciones que el ofensor debia pagar al ofendido, y, ordinaria-
mente, a sus sucesores. El Codigo de Hammurabi, segun lo visto, ya habia
establecido el sistema.
La composicion fue ampliamente practicada por los germanos. El heredero
podia escoger cualquiera de estas soluciones: vengar la muerte o exigir el pago
de una indemnizacion, que consistia en bueyes o corderos, y que se llamaba
wergeld. Rafael Fontecilla Riquelme observa que en la primitiva ley salica
el wergeld era simplemente una tarifa de composiciones penales, porque de
los setenta y cinco titulos que contiene, solo dos se referian a otras materias.
ORfGENES DE LA FUNCI6N PEN0L6GICA 99
138. La composici6n, un retroceso segun Hegel.—A pesar de que la
corriente general admite en la composicibn una manera de superar viejas
pr&cticas penolbgicas, Hegel estima que fue un retroceso: “Los alemanes
estaban insensibilizados para sentir gravemente la muerte de la parentela,
y por eso el asesinato y la venganza no eran pecados ni crimenes. No se
castigaban. Dentro de la sucesiva agregacion de grupos que iban integrando
la gran comunidad germanica, los delitos de violencia a la persona Humana
se purgaban mediante el pago de una cantidad.
”E1 hecho de que el asesinato de un hombre sea considerado nada
mbs que como una ofensa y menoscabo a la comunidad, demuestra que
falta aqui profundidad a la sensacion, en la indiferenciacion del sentimiento.
Esto no es bondad sino embotamiento. Y se explica porque para los germanos
lo m&s importante era la existencia positiva del individuo. El hombre libre
existe y subsiste, haga lo que haga. La comunidad no podia eliminar conscien-
temente la libertad, porque este es el primer elemento al reunirse los hombres
en vinculos sociales”.
Las uniones de los germanos no merecen el nombre de Estados, concluye
Hegel. Vivian en comun, tenian sus jueces desprovistos de todo poder de
superioridad jerarquica, sin leyes preexistentes. Cuando alguien cometia una
falta, tenia que arreglarse con la parte ofendida, pero la composicion no
era castigo proveniente del ordenamiento comun.
139. La “COMpositiq” como ordenamiento politico.—A pesar de estos
reparos, otros autores ven en la compositio reflejo de un ordenamiento
politico, al menos en cuanto se dictan las Capitulares, o leyes de los francos.
Y ese ordenamiento, a juicio de Gustave Radbruch y Enrique Gwinner
estaba a cargo de obispos y abades, condes y subalternos “que abusan de
su poder para expoliar a los campesinos, condenando a aquellos que no
se les someten voluntariamente al pago de desorbitadas indemnizaciones
por supuestos delitos, o reclutandolos una y otra vez para servicios de guerra,
hasta que nolens volens se someten a depender del poderoso”. Tal el sehala-
miento de una capitular del aho 811.
Los reyes francos, siguen Radbruch y Gwinner, “han realizado por
primera vez dentro de la historia alemana la idea de que el derecho no
solo es posible como costumbre popular consagrada por los dioses y acredita-
da por el tiempo, sino tambien como voluntad gubernamental consciente
en sus planes y creaciones de nuevas formas. Por ello, son los primeros en
tener una politica criminal, en haber conocido una metodica represion del
crimen. Esta politica criminal esta regida por dos ideas: sustituir las guerras
privadas por el pago de indemnizaciones y el derecho de autodefensa por
la accion punitiva de los gobiernos y sus penas publicas, aunque ambos
caminos conducen a resultados no deseados, ya que estas penas publicas
eran aplicadas solo a los siervos, y la indemnizacion resultaba imposible
para los pobres’’.
 100 OBJETO, CONTEN1DO E INTEGRACI^N DE LAS CIENC1AS
Las capitulates dejan ver con claridad, concluyen los autores citados,
el continuo aumento del poder y bienes de los sefiores a costa de la clase
campesina, y c6mo a causa de ello se acentuan cada vez m&s los contrastes
entre libres y siervos, ricos y pobres, altos y humildes, poderosos y debiles.
Y dejan ver tambten el abuso de la composicion, que condenaba al pueblo
a la miseria para satisfacer crimenes inventados por la nobleza y el clero:
“Hay quien, obligado por el hambre y otras necesidades, llega a la situacidn
de vender a sus hijos, como lo declara una capitular del ano 864’’.
140. Generalidad de la composici6n.—La compositio se extendio a
casi todos los pueblos europeos y existio entre los habitantes de la America
precolombina. Entre los araucanos se evitaba la venganza mediante el pago
de sartas de piedras veteadas de bianco y negro, como refiere Rosales en
su historia de Chile, segun referencia de Fontecilla Riquelme. Se daba
el nombre de “llancas” a esta clase de prestaciones con que se compensaba el
mal de todo orden ocasionado por el delito.
JimFnezde Asua dice que Luis de la Cruz descubrio la institucion entre
los indios pegiiengues, y Bautista Saavedra lo reconocio tambien entre los
aymaras, segun la misma fuente. Entre los pegiiengues, el homicida debia
ser muerto por los parientes del difunto, o tenia que remediar el dano prove-
niente de su crimen.
Sebastian Soler encontro un rudimentario sistema de composicion en­
tre los patagones y pampas, segun la cita de Jimenez de Asua. Entre los
pampas, el adulterio, que debia sancionarse con la muerte, podia indemnizar-
se economicamente. Asi terminaban tambien las guerras entre los chaquen-
ses. Los tehuelches componian muchas infracciones, y el cacique intervenia
para obligar al pago cuando el agresor era poderoso. Se realizaba asi una
especie de “intervencionismo” en favor de quienes no contaban con suficien-
tes recursos ni eran de las “clases superiores” en intluencias politicas y
sociales. Esta igualdad forzosa suplia ocasionalmente las desigualdades de
la vida comun.
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Todavia existen reminiscencias de esta intitucion entre los habitantes
de la peninsula guajira, en la costa caribe de Colombia. Las leyes “civiliza-
das”, las nuevas costumbres mercantiles del siglo XX no absorben del todo
in las huellas de una larga tradicion nativa en esta materia, como sucede con
otros usos no menos significativos desde los puntos de vista sociologico
y antropologico.
141. La confusion religiosa de delito y pecado.—Numerosas “insti-
tuciones > * fundadas en el talion y en la composicion, se inspiraron en la
idea de que era precise aplacar por ese medio la ira de las divinidades por
el quebranto delictivo. Esta motivacion, que confunde el delito con el pecado,
esta escrita en los codigos antiguos, con excepcion del de Hammurabi, como
ORfGENES DE LA FUNClON PENOLOGICA 101
queda expuesto. A la venganza humana de los primeros tiempos, sucede
la venganza de los dioses. El sacerdote era el encargado de vincularlos.
El sura iv, numero 95, del Cor&n, dice: “El que mate a un creyente
voluntariamente, tendr& el infierno por recompensa y en el permanecer&
permanentemente. Dios, irritado contra el, lo maldecir& y lo condenar& a
un suplicio terrible”.
Para expiar algunos delitos, en especial la falsedad y el robo, la Biblia
ordena traer “a Jehov& un carnero sin tacha de los rebafios, conforme a
tu estimacidn, y el sacerdote hara el sacrificio delante de Jehovd”. Es un
mandamiento del Levitico, 6.
Las leyes de Manu incurren en la misma confusion de delito y pecado.
El libro noveno prescribe: “Varuna es el seftor del castigo, y extiende su
poder aun sobre los reyes... Si un hombre o una mujer robaren, cortadles
la mano por lo que hicieron... No oculteis las cosas buenas que se ban
concedido, y no prevariqueis porque Dios no ama a los prevaricadores.
Ademas, el os manda restituir a los duenos las cosas que se os hubieren
confiado”.
El pueblo zenda no queda exento de tal falla. El pueblo que, como
ensena Hegel, adoro la luz a modo del principio inmaterial creado de la
bondad y la pureza, y que tuvo en el Zend-Avesta su libro fuente de inspira-
cion y de conducta, confundio el delito con el pecado.
El sacrificio de los humanos no solo era practica para hacer propicias
a las divinidades, sino necesaria para lavar el delito y el pecado. En la
epoca de la dignidad real en Roma, afirma Fontecilla, al hombre que
ultrajara a los dioses se lo sacrificaba con pompa. El criminal era un enemigo
de los dioses, y la obra salida de sus manos debia ser aniquilada.
En la epoca legendaria de Grecia, el derecho de castigar era emanacion
de Zeus, y las penas publicas y privadas se resolvian en la venganza, recuerda
Bernardino Alimena. Sin embargo, a traves de las leyes fueron clarifican-
dose las atribuciones del poder civil, hasta que llego el momento en que
en Esparta, por ejemplo, la justicia social se encomendo a los eforos, y
la justicia penal a los magistrados.
En Egipto, el dios Thot legislo con caracteres jeroglificos sobre columnas
de granito. La misma divinidad confio la ejecucion de sus preceptos a los
sacerdotes. El derecho chino tenia caracter sagrado, y las penas terrenales
eran seguidas por las de ultratumba. Las cinco expiaciones decretadas por
cl emperador Sciu, imponian primero la venganza y despues el talion.
142. DOS PR1MERAS ETAPAS EN EL DESARROLLO DEL DERECHO PENAL.—LOS
estatutos antiguos, el de Manu, el Coran, el Pentateuco, expresaron, como
era natural, un casuismo empirico, en correspondencia con el estado de
las relaciones sociales de las epocas en que fueron dictados o recopilados.
Fuera de la inspiracion sobrenatural de la venganza por la ofensa a las
divinidades, no hubo en ellos una nocion justificadora del castigo. Esta
aparece solo cuando las ideologias politicas llegan a cierto grado de abstrac-