Página 1 de 715X

 
AUGUSTO MARIO MORELLO
GUALBERTO LUCAS SOSA
ROBERTO OMAR BERIZONCE
 
 

Códigos Procesales en lo Civil y

Comercial
de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nación
Comentados y Anotados
 
Coordinadores: Roberto Omar Berizonce y Gabriel Hernán Quadri
Colaboradores: P. Buffarini - E. N. de Lázzari - N. Farina - F. A. Hankovits - J. I.
López - E. D. Oteiza - M. Oteiza - O. Piccinelli - S. Ucedo - C. A. Vallefín
Tomo I
Cuarta edición ampliada y actualizada

N. de R. : A la fecha de edición de la obra están bajo tratamiento en el Congreso de la Nación las consultas y
observaciones presentadas conforme al art. 20 de la ley 26.939.
El texto que se transcribe es el del Boletín Oficial del 16/6/2014.
© Augusto Mario Morello, 2015
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.

ISBN 978-950-20-2690-9 (Obra completa)

SAP 41877809
Morello, Augusto Mario
Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación / Augusto Mario
Morello; Gualberto Lucas Sosa; Roberto Omar Berizonce. - 4a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Abeledo Perrot; La Plata: Librería Editora Platense, 2015.
v. 1, 976 p., 24 x 17 cm.
ISBN 978-950-20-2696-1
1. Derecho. 2. Código Procesal Civil y Comercial. I. Sosa, Gualberto Lucas II. Berizonce, Roberto Omar III.
Título 
CDD 348.023
Página 2 de 715X

PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN

I. Esta nueva edición de una obra clásica nace al conjuro de una serie de circunstancias
confluyentes, que han venido a converger en el tiempo presente. Por un lado, el insistente reclamo
de numerosos lectores, muchos de quienes integran las nuevas generaciones de abogados, jueces,
cultores de la disciplina procesal, conocedores de las ediciones anteriores de los "Códigos..." de
1969-1979 y 1982-1999, integradas con la actualización de 2004-2005, que descansan en los
anaqueles de viejas bibliotecas familiares o institucionales. Se conjuga ahora con ello el renacer de
un renovado interés por los siempre actuales y complejos temas de la jurisdicción y del proceso
común y del funcionamiento del sistema de justicia, producto de un fenómeno singular de nuestros
avatares. La legislación procesal y orgánica ha permanecido notoriamente estancada,
desactualizada; el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 1967 y sus homólogos locales,
salvo escasas excepciones, rigen todavía sin mayores cambios en sus vetustas estructuras. Tan
sólo puede rescatarse los aires vivificadores que soplan desde una trabajosa cuanto lograda
jurisprudencia, que por vía interpretativa —y al impulso de las opiniones doctrinarias más atentas—
ha sabido desplegar creativamente ciertas, aunque limitadas, técnicas procesales novedosas, más
acordes para alinear algunas de las tradicionales instituciones del proceso a las siempre crecientes
exigencias de justicia. Sobremanera, al desplegarse los nuevos derechos y garantías fundamentales
—en especial aquella de la tutela judicial eficiente— que trajera consigo la reforma constitucional de
1994, junto con la incorporación de las convenciones humanitarias.
La renovada Constitución, con su sesgo "principiológico", las nuevas visiones que reconfiguraban
no solo los principios fundantes de las legislaciones sustantivas sino además y de modo imperativo,
los tradicionales conceptos de jurisdicción, acción y proceso que soportan todo el andamiaje del
sistema de justicia, dieron sustento a perfiles bien diversos de los fenómenos procesales. Nuestro
actual Derecho Procesal se expresa no solo en el texto de leyes casi siempre desactualizadas,
antifuncionales, sino principalmente en la doctrina que elaboran en torno de aquellas fuentes, los
intérpretes, jueces, abogados y autores. Por fuerza de su propia gravitación, el producto final de ese
laboreo compartido, la jurisprudencia judicial, asume así innegable categoría de fuente jurígena
preponderante.
Todavía, en ese inédito cuadro de situación del proceso común, viene a incidir la sobreviniencia
de las normativas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), en vigencia desde el
1 de agosto de 2015, alineado explícitamente con los principios y valores fundamentales de la Carta
enriquecida en 1994. Ordenamiento sustantivo aquel que, por añadidura, exhibe la singularidad de
una profunda, y a menudo presuntuosa, penetración en algunas de las típicas instituciones, técnicas
y procedimientos cuya regulación resulta más propia de los ordenamientos locales.
Factores operantes diversos confluyen, en definitiva, para alentar la empresa tan desafiante que
afrontamos al elaborar esta nueva edición, la necesidad de poner al día sus contenidos, que el
inexorable paso del tiempo ha ido erosionando, tanto como los acelerados cambios que se vienen
operando en el sistema jurídico de nuestro país y, especialmente, en el sistema de justicia. En su
conjunción alimentan nuestro compromiso de siempre, ahora renovado, para brindar a sus
destinatarios unas herramientas útiles y adecuadas para la mejor interpretación y aplicación del
instrumental del proceso civil.
II. Se mantiene en sus líneas el enfoque metodológico que, desde el lejano comienzo, ha
caracterizado a los "Códigos Procesales...": a partir de las explicaciones doctrinarias más
actualizadas y con el aporte de las interpretaciones de la jurisprudencia, puede advertirse el intento
de brindar —como se destacaba en la presentación de la primera edición, en 1969— un panorama
teórico-práctico integral de la disciplina procesal civil, acorde con los desarrollos y necesidades del
tiempo presente. La sistematización de los fallos, reiteradamente reelaborada para su actualización,
sigue siendo el soporte básico de toda la obra. Sin descuidar, claro, no sólo las concretas
interpretaciones de las sucesivas y cambiantes normativas que edicta el legislador, sino también las
oportunas y siempre fundadas opiniones críticas que distinguen a la obra, con la pretensión de
contribuir en cada circunstancia al perfeccionamiento de las reglas y, con ello, a la mejor y más
eficiente prestación jurisdiccional.
En esta nueva entrega se destaca, además innovadoramente, la explicación sucinta de la
preceptiva que ha traído el flamante Código Civil y Comercial de la Nación, principalmente en cuanto
viene a incidir en las instituciones, normas y reglas del proceso común. No se trata ni se intenta,
desde luego, agotar temáticas tan novedosas sino, en todo caso, brindar visiones en cierto modo
anticipatorias que dejan para más adelante adentrarse en su calado más profundo, su
complementación y perfeccionamiento. Con la pretensión casi siempre, de alertar al lector
previniéndolo de los cambios, sin dejar de tentar algunas tempranas interpretaciones que, en esta
instancia germinal, puedan resultar de utilidad y guía para su comprensión. Propósito que se
complementa con puntuales referencias a la no menos novedosa ordenación traída por el Digesto
Jurídico Argentino (leyes 24.967 y 26.939).
Página 3 de 715X

Otra nota característica distintiva de esta cuarta edición —con la que se pretende brindar una
singular herramienta habitualmente desatendida en este tipo de obras—, está constituida por la
incorporación de acápites especiales destinados a desarrollar, en una perspectiva esencialmente
práctica, los tópicos más acuciantes del arte de abogar y de judicar. En adición a los desarrollos
teóricos, la explicación del cómo se prepara, construye y elabora una demanda individual o
colectiva, la oposición de excepciones o la contestación; la proposición de las pruebas; los puntos
de pericia; el alegato de bien probado; la fundamentación de la expresión de agravios o memorial; la
de los recursos extraordinarios provinciales —inaplicabilidad de ley, nulidad, inconstitucionalidad— o
el federal. O, desde la perspectiva del juez, cómo se gerencia la oficina judicial o se gestiona el
proceso, la prueba pericial o la subasta, o se fundamenta la sentencia. Una suerte
de vademecum imaginado y escrito en clave artesanal, dictado desde la propia experiencia
cotidiana.
III. Nos hemos propuesto guardar estricta fidelidad a las ideas y principios que alentaron desde el
inicio la construcción de una obra tan significativa en la literatura procesal argentina. Sus anteriores
ediciones expresaron un laboreo denodado e incansable que reflejó el pensamiento del grupo de la
Universidad Nacional de La Plata, como se lo denominara, y sobremanera fue el fruto maduro de la
inspiración visionaria de Augusto Mario MORELLO. Esta nueva entrega se edifica sobre toda esa
inacabable cantera de sabiduría y experiencia con el propósito de mantenerla íntegra en sus
grandes líneas maestras, sus principios y valores, y además adecuada a las nuevas realidades y
exigencias del quehacer jurisdiccional. Está dedicada a la memoria insigne de quienes la iniciaron:
Augusto Mario MORELLO, Gualberto Lucas SOSA y Miguel Ángel PASSI LANZA.
IV. Fieles a tales designios, la cuarta edición se ha concebido como una obra colectiva abierta a
la participación de un destacado grupo de cultores de la disciplina procesal incluyendo, junto a los
más consagrados profesores, magistrados y abogados, a quienes integran ahora las más recientes
generaciones. Los de la cantera de las cátedras platenses se ocuparon de la revisión, actualización
y reelaboración de los textos de doctrina. Conformaron un grupo entusiasta y cohesionado integrado
bajo la coordinación de quien esto escribe. Como no podía ser de otro modo, se han conservado los
últimos y tan valiosos aportes de MORELLO aparecidos en el v. X-A, B y C de la anterior entrega,
correspondientes a los años 2004 y 2005, que mantienen lozana y siempre vigente actualidad.
La pertenencia de la mayoría de los colaboradores elegidos al tronco e ideario de la escuela de
La Plata, ha perseguido el logro de una unidad en la diversidad de pensamientos y enfoques,
imprescindible para asegurar la sistematicidad del todo. Los aportes individuales han versado sobre
aspectos centrales de la disciplina, y en ellos resalta el calado profundo de los análisis que vienen a
amalgamarse fundiéndose con los principios viscerales en que asienta toda la obra. La nómina
completa de los tan prestigiosos como empeñosos colaboradores se inserta en los distintos
volúmenes, apuntándose la autoría individual al pie de cada una de las contribuciones. Como en la
anterior edición, debemos ponderar especialmente la labor desarrollada por Alberto J. Tessone,
quien tomó a su cargo íntegramente las explicaciones doctrinarias de todo el sistema recursivo,
incluso volcando su vasta experiencia abogadil en el "cómo hacer" de cada uno de los medios de
impugnación.
De su lado para la tan ardua tarea de revisión y actualización de la jurisprudencia provincial y
nacional se organizó otro grupo de trabajo liderado por Gabriel Hernán Quadri, quien convocó a un
selecto equipo de colaboradores. Uno de los objetivos principales, en este ámbito, ha sido el intento
de consolidar toda o al menos la mayor parte de la jurisprudencia de los tribunales de los diversos
Departamentos Judiciales bonaerenses, para brindar a los operadores jurídicos un fresco más
completo y abarcador que, por razones obvias, no pudo lograrse en las ediciones anteriores.
La contribución de Quadri ha sido también decisiva en la compleja tarea de bucear —en tiempo
"suplementario", cuando la obra ya se encontraba en la imprenta— en los textos del flamante
Código Civil y Comercial de la Nación, para volcar en las explicaciones teóricas las normas
procesales que allí se consagran, en correspondencia con los preceptos de los ordenamientos
procesales.
El elevado empeño que convocara a todos los que han contribuido a hacer realidad esta obra,
persigue mantener en valor el fruto de la labor de los creadores que la concibieran y, al mismo
tiempo, casi medio siglo después alentar la ilusión de proyectarla con nueva fuerza vigorizada hacia
el futuro, ahora en manos de las nuevas generaciones de estudiosos.
V. En el prólogo al último volumen de la segunda edición, en la primavera de 1999, el
maestro MORELLO celebraba el feliz arribo "al final de una aventura", de una iniciativa imaginada tres
décadas atrás que con sus invalorables aportes se había convertido desde larguísimo tiempo en un
acompañante útil de todos los operadores jurídicos. Se saboreaba finalmente el presente de una
ilusión.
Quince años después se revela que aquella grandiosa "aventura" puede ser revivida, porque en
verdad no estaba agotada, sino que todavía servía y mucho como faro orientador. En todo caso se
había concluido una etapa en un largo camino que seguía abierto. Como en toda empresa humana,
es suficiente que rebrote un estímulo, un soplo vivificador que pueda ser encarnado por un nuevo
Página 4 de 715X

grupo entusiasta capaz de consustanciarse con la obra, con su espíritu, tomar la posta y seguir
adelante. Para halago y como homenaje a aquellos pioneros del pensamiento que ya no están, y
también, al mismo tiempo, como reafirmación de un mismo compromiso. Lo asume ahora una
renovada camada de estudiosos que beben en la misma e inagotable cantera de ideas, principios,
ilusiones y hasta utopías, que les transmitieron aquellos. El horizonte —inacabable— es el mismo y
renace una nueva ilusión: la de contribuir, entre todos, a mantener viva y reelaborada una obra que
ha sido servicial acompañante y auxiliar de varias generaciones de "abogados de trinchera", jueces
y magistrados. Y —como se empeñaba el Maestro— también, una osada vanguardia de las ideas,
permeadas de eticidad y humanismo, que alientan el mejoramiento del sistema de impartición de
justicia.
Que este comprometido intento sea útil para, en alguna medida, lograr esos objetivos, es nuestra
esperanza.

ROBERTO O. BERIZONCE
La Plata, primavera de 2015

SOBRE LA ACTUALIZACIÓN JURISPRUDENCIAL

Inicialmente quisiéramos agradecer el aporte de los colegas bonaerenses que hicieron posible la
ampliación del caudal de fallos que se reseñan en esta nueva edición de la obra, provenientes de los
diversos Departamentos Judiciales que integran el vasto territorio provincial.
En tal sentido, destacamos principalmente, y sin perjuicio de otros aportes de más limitada
cuantía —pero igual utilidad—, la valiosísima colaboración de los Dres. Sebastián
Edgardo ALMADA (Bahía Blanca), Luis María BIANCO (Pergamino), Yamila CARRASCO (Azul), Lucrecia
Inés COMPARATO (Azul), María Rosa DABADIE (Dolores), Pablo Ángel Miguel GÓMEZ (Necochea),
Fabián Marcelo LOIZA (Necochea), Esteban LOUGE EMILIOZZI (Azul), Natalia MAGLIERI (Morón),
Tomás MARINO (Mar del Plata), Sebastián PALOMINO (Dolores), María del Valle QUINTANA (Trenque
Lauquen), Ramiro ROSALES CUELLO (Mar del Plata), Graciela SCARAFFIA (Pergamino), Juan
Cruz SCOLES (Mar del Plata) y Toribio Enrique SOSA (Trenque Lauquen). Al respecto, cabe remarcar
la cantidad de material allegado —lo que se reflejará en los volúmenes que siguen— y resaltar —
además— la sistematización de los envíos, lo que posibilitó —insistimos— enriquecer la obra,
ampliando sus alcances, en orden a lograr una visión jurisprudencial abarcativa de distintas
realidades bonaerenses.
También destacamos el esforzado desempeño del Dr. Pablo Martín GÓMEZ (Morón), encargado
de la búsqueda y recopilación de fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, faena importantísima para el desarrollo de la actualización.
Hechos los agradecimientos del caso, creemos necesario advertir al lector que la jurisprudencia
que se ha compilado en esta edición y que se incluye en el cuerpo principal de la obra refleja el
estado de cosas existente al momento de la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial de la
Nación (agosto de 2015).
La presente edición estuvo concluida antes de la sanción de la ley 27.077 (que adelantó la
vigencia de aquel cuerpo), por lo que —frente a esa novedad— se le adicionó el análisis doctrinario
y exegético del novel ordenamiento fondal con su correspondiente contextualización respecto de los
Códigos Procesales, material que nos pareció de singular valía para el acompañamiento del
profesional en los momentos inaugurales de vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.
Tuvimos, por otro lado, la ocasión de recopilar los primeros fallos que fueron apareciendo en
relación al novísimo ordenamiento: para no descompaginar el armado de la volúmenes e, incluso,
para facilitar su manejo, hemos optado por incluirlos como un Apéndice en el tomo final. Se ponderó,
además, que muchas de las cuestiones fondales (acerca de las cuales también se ha recopilado
jurisprudencia en la obra), continuarán rigiéndose por el sistema anterior (art. 7º, CCyCN) lo que
reafirma la utilidad de los fallos contenidos en las ediciones previas (por ello no se los suprime),
muchos de los cuales, por otro lado, han sido inspiración para las soluciones que terminaron
plasmándose en el Código Civil y Comercial, revelándose así otra faceta de su perdurable vigencia.
Finalmente, existirá también jurisprudencia que, ante las nuevas soluciones legales, perderá
virtualidad. En realidad, su incidencia —dentro del volumen global— es menor y, según entendimos,
vale la pena mantenerla en esta edición, al menos como antecedente e ilustración acerca del estado
de cosas al momento del advenimiento del Código que ha nacido en 2014.
Página 5 de 715X

Realizamos, entonces, esta acotación para ilustrar al lector tanto acerca de cómo está
compuesta la actualización jurisprudencial llevada a cabo para esta edición de los Códigos, como
así también en cuanto las razones de su conformación.

GABRIEL HERNÁN QUADRI

Página 6 de 715X

EL PROCESO CIVIL Y LA DEFENSA EN JUICIO

TENDENCIAS Y MANIFESTACIONES DEL MODERNO DERECHO PROCESAL

CIVIL

SUMARIO: § 1. Encuadre temporal y dos centros de referencia obligados.

Acta de fe del Congreso Internacional de derecho procesal de Gante,
Bélgica, 1977. A. El Congreso Internacional de Gante, Bélgica, 1977. B. El
programado nuevo Congreso Internacional de derecho procesal a
celebrarse en Alemania en 1983. § 2. La sensibilidad y el rumbo que marca
la Corte Suprema de Justicia de la Nación. § 3. Alternativas que se propician
desde Europa. A. El procedimiento francés de référé. B. Los conciliadores.
C. El mensaje de Mauro Cappelletti. § 4. Necesidad de hacer efectiva la
tutela de los derechos con sustento en una igualación real y no meramente
formal. El acceso a la justicia en la Democracia Social. § 4 bis. Viaje del
proceso civil por el siglo XX. A. Introducción. B. El poder de los jueces. La
interpretación finalista, dinámica no paralizante. C. Los hitos más
destacables de la centuria anterior. D. El rol de los abogados, la confianza
en la Justicia, la responsabilidad social de los estudios jurídicos. E. El
tiempo es casi todo en el orbe de la Justicia. F. La oportunidad apropiada de
la jurisdicción. G. La nueva trilogía de la República de hoy. H. Anexo. § 4
ter. El Movimiento por el Acceso a la Justicia. Sistema receptado por la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires reformada en 1994. A. Líneas
maestras. B. El sistema. C. La filosofía del acceso. Concreciones. D. Los
principios procesales en el nuevo marco de las Constituciones. E. El deber
de colaboración. Su amplio plafón. F. El proceso civil colectivo. G.
Terminación. H. Anexo § 4 quater. La dimensión transnacional del derecho.
Movidas y reservas. A. Nuestra época es la de la soberanía compartida. B.
Precisiones y diversificación del tratamiento y alcance. C. Dos Fallos
trascendentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. D. Temas
con exclusivo rigor soberano. Reservas expresas. E. Recapitulación y
conclusiones. F Anexos.
BIBLIOGRAFÍA
BERIZONCE, Roberto O., Solidarismo y humanización del proceso, libro
homenaje a Amílcar A. Mercader, Platense, La Plata, 1971, p.
243; BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Teoría del proceso, DepaIma
1979; CAPPELLETTI, Mauro, Appunte per una fenomenología giustizia nell XX
secolo, en Estudios en honor de Enrique T. Liebman, v. 1, Milán 1979, p.
153; Acceso a la Justicia (como programa de reformas y método de
pensamiento), trad. de Gerónimo Seminara, Rev. Col. de Abog. La Plata,
1981, D. 41, p. 153; FENECH, Miguel, Derecho procesal civil, Agesa, Madrid
1980; GELSI BIDART, Adolfo, Proceso y época de cambio, en Problemática
actual del Derecho Procesal, cit., Platense, La Plata, 1971, p.
419; GELSI BIDART, Adolfo A.; VESCOVI, E., Reforma procesal en América
latina: bases proyectos, Juris. n. 6632 (1/6/1979) y ss.; MORELLO, Augusto
M., La reforma procesal civil en Buenos Aires, Platense, 1966; Los recursos
extraordinarios y la eficacia del proceso. Hammurabi, 1981; El juez, el
Página 7 de 715X

abogado y la reforma del Código Civil, Platense, 1969; y la citada en notas

al pie.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: BARRIOS DE
ANGELIS, Dante, Teoría del Proceso. Comprende el Proceso Civil,
Comercial, Penal, Administrativo, Tributario, Aduanero, etc., referida a las
legislaciones uruguaya, argentina, brasileña, mejicana y angloamericana, 2ª
ed., B de F, Buenos Aires, 2002; BERIZONCE, Roberto O., Efectivo acceso a
la Justicia: propuesta de un modelo para el Estado Social de Derecho, LEP
(Platense), La Plata, 1987; La tutela anticipatoria en Argentina (Estado
actual de la doctrina y antecedentes legislativos), JA 1998-II-905; Derecho
Procesal Civil actual, LEP (Platense), Buenos Aires - Abeledo-Perrot,
1999; CAPPELLETTI, Mauro, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni
Buenos Aires, vol. 2005-1-457, El proceso civil en transformación, LEP
(Platense), La Plata, 2008; CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, El acceso a
la justicia: Movimiento mundial para la efectividad de los derechos. Informe
general, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata,
Buenos Aires, 1983; CARBONE, Carlos A., El principio de la igualdad de
armas en el proceso civil, Colección jurisprudencial, Rosario, Zeus, vol. 121,
p. 417; HERRERA, José Esteban, Los principios constitucionales del debido
proceso y de igualdad ante la ley y su proyección al área de la
infraestructura judicial, JA, 1986-II, abril-junio. Bs. As., p. 787; MORELLO,
Augusto M., Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías
jurisdiccionales, Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; MORELLO,
Augusto M., Estudios de derecho procesal. Nuevas demandas, nuevas
respuestas, Platense, Buenos Aires, 1998; MORELLO, Augusto M., La
Justicia frente a la realidad, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002; Avances
procesales, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003; El movimiento por el
acceso a la justicia. Etapas y futuro, ED 208:628; Actualidad y prospectiva
del proceso civil, JA 2004-IV-1210; El derecho en el primer lustro del siglo
XXI, LL 2005-F-1435; Apuntes sobre el derecho procesal civil en la primera
parte del siglo XXI, en Revista de Derecho Procesal, vol. 2007-2-413,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires); MORELLO, Augusto M. (dir.)
- ALBARENGA (colab.) [et al.], Acceso al derecho procesal civil, Buenos Aires:
LEP (Platense); Lajouane, 2007; SOSA, Gualberto L., La dimensión social y
el acceso a la justicia en la Provincia de Buenos Aires. Un nuevo enfoque
sobre la Justicia de Paz Letrada, JA 1984-III-829; VARGAS, Abraham L., Los
procesos de "référé" en Francia, en PEYRANO, Jorge W. (dir.), Sentencia
anticipada (Despachos interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2000, p. 387.

§ 1(1)

ENCUADRE TEMPORAL Y DOS CENTROS DE REFERENCIA OBLIGADOS.

ACTA DE FE DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL
DE GANTE, BÉLGICA, 1977
Página 8 de 715X

Además de conveniente es seductor iniciar la visión general de nuestra temática

mostrando, en grandes trazos, el horizonte del actual pensamiento procesal. Ello a
tenor de las ideas que se privilegian en los foros más significativos del Derecho
Comparado y la metamorfosis que experimenta el clásico proceso civil al abrir
diversas alternativas, propias de las sociedades de masas y a la naturaleza
colectiva y compleja de múltiples cuestiones de primera repercusión en la vida
social. Buscamos presentar un repaso de las grandes cuestiones, la situación
alcanzada en el plano occidental y el rumbo hacia el cual tiende el esfuerzo
de aggiornamiento. Fundamentalmente, preocupados por la teleología o finalidad,
queremos decir por el resultado o eficacia del proceso, al que se lo debe descargar
de "excesos teóricos". Nos parece que es de absoluta necesidad acrecentar el
influjo enriquecedor de las investigaciones, así como las orientaciones que
muestra la ciencia procesal en las horas presentes, en los cenáculos de más
justificado prestigio.
De allí que sin anchurosas pretensiones, mostraremos un panorama que
permita visualizar algunas de las líneas más significativas sobre las que discurre
en nuestras horas la preocupación del estudioso y del político en el ámbito de lo
procesal civil.

A. El Congreso Internacional de Gante, Bélgica, 1977

Para atrapar en coordenadas de referencia objetivamente importante el cuadro
de esa situación, debemos movernos dentro de dos focos de singular gravitación
en las ideas del mundo procesal.
Organizado por un comité belga y para conmemorar el décimo aniversario de la
aplicación del Código judicial de ese país, entre el 28 de agosto y el 3 de setiembre
de 1977, con la presencia de más de trescientos representantes de numerosos
países, no sólo de Occidente, se llevó a cabo un trascendental encuentro en la
Universidad de Gante, al que habían sido convocados bajo el sugestivo título "Para
una Justicia de rostro más humano".
A fin de dar cuenta de lo actuado por el Congreso y sus resultados, produjo un
acabado informe general el profesor local y verdadera "alma mater" del encuentro,
doctor Marcel Storme quien evaluó las Ponencias generales y destacó las
conclusiones más relevantes. Lo remarcable en que cientos de juristas de todo el
mundo discutieron acerca del problema de la humanización de la Justicia haciendo
notar, una y otra vez, que el Derecho Procesal no es una mera técnica sino una
realidad de cada día. Que debe adaptarse en función de las exigencias de nuestro
tiempo, porque cualesquiera fueran los preciosismos de la teoría o los aciertos de
las escuelas, sigue desempeñando esencialmente una función del sacrificio.
Nunca constituye un fin; es un medio para realizar el derecho material; de allí que
cuando no, consigue este objetivo la significación es que el Derecho Procesal, en
cualquier construcción, funciona mal.
El zumo más sintético de esa magna asamblea permite que se lo atrape en
conclusiones que hacen a un balance o evaluación global de los eminentes
procesalistas partícipes, que abordaran el examen de un rico temario referido a: 1)
Principios generales; 2) Mejoramiento de la situación de la parte que está en el
proceso; 3) El estatuto y la función de los que prestan ayuda a la Justicia; 4)
Problemas específicos del procedimiento y 5) Dimensión internacional que se
pueda dar al Derecho Procesal.
Página 9 de 715X

Las ideas viscerales —dato relevante en la problemática actual— conciernen al

rol del juez, eje esencial de la jurisdicción que por fatiga o cansancio ha opacado la
acumulación infecunda de teorías y explicaciones seculares en torno de la acción y
del proceso. El juez tiene que renovarse constantemente. La labor judicial exige a
la vez un nuevo tipo de esfuerzo. El aumento y el cambio de las tareas jurídicas
requieren un reciclaje permanente. Y si es invariable la preocupación por la
salvaguarda de la independencia del Poder Judicial ante los regímenes políticos, el
juez, por todas partes, de acuerdo con las necesidades propias de cada país,
adquiere un nivel más importante. Las divisiones claras entre los distintos sistemas
procesales están envagueciéndose y la esperanza de un nuevo papel en los
magistrados(2)tiene repercusiones importantes en su reclutamiento y
nombramiento. De su lado, el abogado sigue ocupando lugar central en el proceso,
pero hoy también su función ya no escapa a la contestación. Una mejor
distribución geográfica de los letrados, una especialización en otros marcos, un
servicio judicial más barato, la sustitución de la representación por una asistencia
de abogados, puso de resalto que asistimos a un desafío para revaluar y redefinir
la profesión de jurista en vista de la explosión del Derecho que afecta a cada
minuto de nuestra vida. Sobre esto volveremos más adelante al reflejar el
pensamiento de CAPPELETTI.
La ideología que mueve el pensamiento actual se dibuja a través de estas notas:
— Si Morel pudo afirmar: "La escisión entre la teoría y la práctica; la Escuela y el
Tribunal" es impostergable reconciliarlas.
— El derecho procesal no es una mera técnica sino una realidad de cada día;
realidad ésta que necesita un derecho procesal adaptado en función de las
exigencias de nuestro tiempo.
— Por mucho que se deba acentuar la autonomía del derecho procesal, este
derecho sigue desempeñando esencialmente una función de servicio.
— Hoy día se es consciente de la necesidad de tener en cuenta lo que pasa en
el extranjero y de la necesidad de estudiar las reformas, los experimentos, los
nuevos procedimientos y las instituciones modernas que ya han producido
resultados positivos.
— Ocurre con el derecho procesal que si bien se hace menester manejar las
reglas técnicas también hay que manifestar bastante creatividad y fantasía para
convertir esta técnica en un sistema jurídico humano.
— La justicia sigue siendo el baluarte final en todo sistema político. Quien la
toque, afecta los fundamentos de nuestra sociedad.

Principios generales
Cuando se elaboran, por ejemplo, procedimientos especiales para la protección
del consumidor, no es solamente, para solucionar el caso individual, sino para
proteger al individuo como parte del grupo. Reafírmase, por consiguiente:
1º El proceso debe ser humanizado. Para los juristas la justicia humanizada
constituye un imperativo ético.
2º El derecho procesal está al servicio del derecho material, pero sin embargo
supo adquirir una autonomía gracias a cuyas reglas propias ha restablecido la
igualdad donde la desigualdad había sido tolerada por el derecho material.
Ello significa que todas las partes deben ser tratadas de modo igual ante la
justicia. Esta igualdad debe ser asegurada en y durante el proceso.
Página 10 de 715X

3º Un proceso no puede ni tardar demasiado ni costar demasiado, toda vez que

si ello ocurre los derechos fundamentales son pisoteados.
El procedimiento de larga duración tiene como consecuencia que sólo los
poderosos financieros pueden esperar porque los intereses jurídicos son para ellos
una especie de préstamo barato.
4º Buscar la síntesis entre el juez anglosajón y el continental, que actúan de
manera pasiva y activa; el juez debe respetar los derechos de las partes pero
también llevar el proceso a su cabo a buen puerto, con eficacia, en beneficio de las
mismas partes(3).
Prometedor, pues, ha sido en grado máximo, la sensibilidad y los reflejos que
movieron los debates y permitieron materializar las conclusiones. Se demostró en
Bélgica la avidez por alcanzar un nuevo punto de equilibrio en las cosas de la
justicia, lo que obviamente acontece al conjunto de las disciplinas jurídicas. En el
derecho moderno, en el cuadrante del proceso clásico de dos partes, la
intervención del juez como instrumento por medio del cual se logra una mayor
equidad y justicia en las relaciones particulares traduce, en la praxis, la
humanización y la solidaridad. Un derecho menos formalista y más sustancial, que
no se siente ligado tanto a las formas y palabras como a las esencias, impregnado
de una acuciante sed de justicia. Pero no de una justicia vaga, genérica,
evanescente, impersonal. Sino de una justicia concreta, de cada caso; para
componer las singulares relaciones humanas en conflicto.

B. El programado Nuevo Congreso Internacional de Derecho Procesal a celebrarse

en Alemania en 1983
Como proyección del de Gante, ya se ha convocado a los especialistas del
mundo procesal para el próximo Congreso Internacional a celebrarse en la ciudad
universitaria de Würzburg, Alemania, en setiembre de 1983.
El acta de fe que representó el de Gante, habrá de continuarse con el que viene.
Alrededor de ese certamen se están desarrollando las meditaciones más
trascendentales del mundo procesal de estos años y de los próximos. Vale la
pena, pues, mencionar los temas que obrarán de convocatoria. Prueban la
continuidad de algunos que se consideran prioritarios o privilegiados y que no nos
son ajenos, como lo destacaremos inmediatamente.
En ese importante Congreso se abordarán las siguientes cuestiones: 1) El
proceso civil y el derecho constitucional; 2) El derecho de la prueba; 3) Los
derechos difusos; 4) La significación de la sociología para la reforma del proceso
civil; 5) Arreglos de disputas (la conciliación); 6) La independencia de los jueces en
el moderno proceso civil; 7) La jurisdicción voluntaria; 8) La intervención de
terceros durante el proceso civil; 9) Tendencias recientes en la organización de los
servicios legales; 10) Desenvolvimientos recientes en la impugnación de
sentencias; y 11) Papel del juez en las disputas de familia(4).
Se advierte que, con independencia de tópicos recurrentes, como son los de la
jurisdicción voluntaria y la intervención de terceros, los que traducen la inquietud
más actualizada convergen, sea en las manifestaciones interdisciplinarias del
proceso civil y el proceso constitucional, a fin de reforzar, en concreto, la eficacia y
la potencia operativa de las garantías constitucionales a través de una tutela
pronta, líquida, oportuna(5), bien en rededor de los denominados derechos difusos,
la influencia de la sociología en las respuestas jurídicas, las tendencias recientes
Página 11 de 715X

en la organización de los servicios legales y la capital envergadura que ha

cobrado, como alternativa de solución, la conciliación.
De los enumerados, algunos, los derechos difusos y las flamantes expresiones
del acceso a la justicia y el servicio de asistencia jurídica, fueron analizados en el
XI Congreso que en La Plata y acerca de lo último produjo una magnífica
conferencia el profesor Mauro CAPPELLETTI, además de intervenir juntamente con
los profesores RARBOSA. MOREIRA, VESCOVI y GELSI BIDART en la Comisión que
examinó la cuestión de los denominados derechos difusos(6).
Es obvio que en esa problemática se nuclean las nuevas exteriorizaciones que
se generan por la responsabilidad de fabricantes de productos elaborados, la
preservación del medio ambiente y la ecología, y una forma de dar respuestas
conciliatorias a conflictos que repercuten en situaciones humanas de duración,
coexistenciales, que no pueden definirse a través de la dura solución de la
sentencia de condena que da la razón a un vencedor y castiga al vencido,
"trancher".

§2

LA SENSIBILIDAD Y EL RUMBO QUE MARCA LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN
Sensibilidad que, con pareja entonación, extravierte nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación, sobremanera en el carril de la sentencia arbitraria y gravedad
institucional, según lo venimos destacando en numerosos trabajos(7).
Casi empleando las mismas palabras que se conjugaron en Bélgica, nuestro
más Alto Tribunal a fines de 1980 ha reafirmado con energía y acabada fuerza de
convicción que la normativa procesal "obviamente indispensable y jurídicamente
valiosa, no se reduce. a una mera técnica de organización formal de los procesos
sino que, en su ámbito específico, tiene como finalidad y objetivo ordenar
adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del
valor justicia en cada caso y en salvaguardar la garantía de la defensa en juicio;
todo lo cual no puede lograrse si se rehúye atender a la verdad objetiva de los
hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia
para la justa decisión del litigio". Para agregar más adelante que "hacer justicia,
misión específica de los magistrados, no importa otra cosa que la recta
determinación de lo justo en concreto. Ello sólo se puede lograr ejerciendo la virtud
de la prudencia, animada de un vivo espíritu de justicia en la realización efectiva
del derecho en las situaciones reales que se le presenten, la que exige conjugar,
los principios enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso, cuyo
consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar
justicia"(8).
Al esquema básico de profesión de fe del moderno derecho procesal
consagrado en Gante, se adiciona un repertorio de llamativos ingredientes: a) el
criterio funcional en el sentido de una marcada practicabilidad del instrumental
técnico para privilegiar el acceso a la verdad profunda, el respeto por los hechos,
la vocación de servicio para afirmar los derechos sustanciales; b) una justicia de
corte más humano, anhelante, con porfiados entusiasmos, para permitir una
igualación real en la tutela de los derechos. La cobertura económica del costo, la
Página 12 de 715X

elección del profesional por los justiciables, la retribución de quien debe atender en
el asesoramiento o en la defensa a los que no exceden "el nivel de pobreza"; c)
flexibilización de los alcances de la cosa juzgada susceptible de impugnación,
cuando no es el resultado de un proceso regular; d) una seguridad jurídica
dinámica y subordinada a la afirmación del valor justicia; e) el registro fundamental
que reviste en la teoría general la interpretación" que es lo que mutativamente
permite a los jueces acompañar el proceso de evolución del derecho, y f) por
último, la revitalización del denominado derecho procesal constitucional.
El cuadro expuesto constituye la línea de avance que, en nuestra opinión, brinda
vértices palpables del aggiornamento o pauta a nivel que se corrobora en
nuestro actual horizonte y en las ideas que se predican para el rendimiento
funcional o eficacia específica del Servicio de la Justicia(9).
Sumando aportes muy elocuentes a los fines que venimos explicitando, tampoco
será ocioso consignar que nuestro más Alto Tribunal federal no deja oportunidad
para subrayar que en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la
preocupación por la Justicia(10), toda vez que es deber de los magistrados asegurar
la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva(11).
La lección de nuestra Corte es categórica al cobrar las anteriores ideas una
singular silueta cuando expresa que si la función judicial no se agota en la letra de
la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho, ha de atenerse
para ello antes que a un criterio formalista a la vigencia de los principios que
ampara la Constitución Nacional y que surgen de la necesidad de proveer el bien
común considerado éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que
hacen posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro
más pleno y más fácil de su propia perfección(12).
El conjunto de las actividades de las partes y del juez —no sólo a través de
recursos o medios de impugnación autosuficientes desde el punto de vista técnico,
sino eficaces en cuanto a los fines y logros que de ellos se esperan—, es un dato
que se comunica a lo ancho y a lo largo del proceso en estas horas.
Teológicamente, los jueces tienen la misión de hacer justicia. Las partes y los
asistentes o auxiliares deben colaborar mediante la satisfacción de deberes
secundarios de cooperación al más pronto y profundo esclarecimiento de los
hechos conducentes y decisivos. Los poderes-deberes pesan más que las cargas
y el conjunto ha de comunicarse de una energía protagónica positiva. En el
proceso no cabe quedar neutro o indiferente al resultado a que se arribe. El
"afianzar la Justicia" del Preámbulo constitucional es un hermoso programa,
directamente operativo, para asegurar el cabal rendimiento del Servicio.
Estas expresiones se asocian —indisolublemente— a un derecho procesal vivo,
en movimiento, alejado de abstracciones y generalidades(13), con lo cual se bonifica
de una verdadera legitimación social, no sólo jurídico-formal, como ansiaba
David LASCANO. Aquélla es la que esencialmente importa y cuenta. A partir de las
reales posibilidades existentes y contando con ellas, se mejora en lo posible,
razonablemente posible, las urgencias y necesidades de nuestro mundo.
Aquejado el derecho procesal de un fárrago de teorías y predicados de escuela,
se impone que las fórmulas, esquemas y valoraciones se corporicen en la concreta
experiencia de los fenómenos litigiosos. No hay manera de escapar, en la
rapidación y complejidad de nuestro entorno, de la grave encrucijada que envuelve
al Servicio de la Justicia(14).
La idea central nos parece que es de fácil y compartible sustentación, como
quiera que a nuestro juicio es innegable el carácter instrumental o, por lo menos,
básicamente instrumental de la Jurisdicción. Tanto es así que se ha podido
destacar que dada esa manifestación, "el proceso siempre deberá adecuarse, en
Página 13 de 715X

su estructura, desenvolvimiento y eficacia, a los diversos tipos de las relación

sustanciales y, por lo tanto de las normas), a "actuar"(15).
A ello se acopla de una manera muy determinante, la teoría de la interpretación
verdaderamente creadora del juez civil que contribuye a la modernización y
constante puesta al día del ordenamiento y a la metamorfosis del derecho, esto es
a la dinámica y el movimiento de cooperación e integración del mundo jurídico,
impulsando desde adentro el desarrollo de ese mismo ordenamiento que
acompaña así el raudo paso del cambio social.

§3

ALTERNATIVAS QUE SE PROPICIAN DESDE EUROPA

A. El procedimiento francés de référé

Corresponde ahora mostrar en visión muy panorámica, las alternativas que en el
derecho continental vienen cobrando llamativa gravitación como fórmulas de
solución jurídica a aquellos problemas que importan pequeñas rencillas o
derivaciones de la responsabilidad de los fabricantes en perjuicio de los
consumidores o el resguardo de los denominados intereses difusos, fraccionados o
colectivos. Cabe advertir que en el corso y ricorso de la historia, se trata de
acordar una inédita funcionalidad a instituciones de añejo abolengo en el
cuadrante procesal; como sin duda lo es nuestra inestimable Justicia de Paz (lega)
que en el siglo pasado y entradas décadas del presente, especialmente en medios
rurales, permitió la rápida y humana definición de cuestiones de tono menor,
realmente conflictuales, que demandaban para la convivencia la pronta y equitativa
respuesta compositiva.
En razón de que toda persona debe tener libre acceso a los tribunales de
Justicia se han creado las instituciones que aseguran los medios más idóneos para
actuar y defenderse ante aquéllos. A veces, la configuración o la tutela de un
derecho subjetivo es de tal modo urgente que reclama una actuación inmediata,
prácticamente sin proceso y aun sin oír a la otra parte. Se emparenta de suyo con
el anticipo jurisdiccional cautelar para creer una situación jurídica determinada.
Para acudir con presteza a esta tutela, en Francia y en Tánger se ha organizado el
llamado procedimiento de los référés. En su explicación se nos dice que constituye
"una creación práctica cuya importancia ha demostrado la realidad". Es una
anticipación de lo que pudiera obtenerse después del proceso ordinario. En la
práctica, puede suponer una trasposición de la postura procesal de las partes.
Puesto que el demandante que ganare en référé será demandado en el proceso
ordinario con las consecuencias importantes que ello supone, especialmente en lo
relativo a la carga de la prueba. El procedimiento exige una decisión inmediata, se
desarrolla ante un juez único y produce una solución provisional(16). Dada la
existencia de tribunales civiles de primera instancia en el derecho francés, el
procedimiento de référé corresponde al Presidente del tribunal de instancia(17).
Página 14 de 715X

Desenvolviendo un poco más su caracterización se expresa que tal

procedimiento "deberá utilizarse en los casos de urgencia, cuando una parte esté
expuesta a un perjuicio inminente y difícilmente reparable. No se trata de la prisa
subjetiva que pueden tener las partes, sino de la urgencia derivada de la
naturaleza y circunstancias del caso. Por ejemplo, un edificio que amenaza ruinas,
una situación de divorcio en relación con una medida concerniente a la guarda, de
los hijos, a la pensión alimenticia o a la residencia de los cónyuges; un conflicto
entre actor y director de un teatro, respecto a la representación de una obra o
dirección de una película; un peritaje contradictorio en caso de accidente; la
realización de una obra por parte del inquilino, por rotura del tejado, a través del
cual entra la lluvia, etcétera".
"En estos procedimientos, se agrega, no resulta necesaria la intervención de
abogado ni procurador: la actuación podrá realizarse en la Sala de audiencias e,
inclusive, en el domicilio del Presidente del tribunal(18); puede acordarse la
ejecución de la misma sobre la propia minuta, es decir, aun antes que se haga
copia de ella y sea notificada. Aunque en tales resoluciones cabe el recurso de
apelación, el mismo lo será en un solo efecto, es decir, no producirá la
suspensión".
Al cabo se brinda como juicio de valor, que "en un procedimiento de tal
naturaleza se resuelven, de modo rápido y simple, todos los casos urgentes y se
zanjan dificultades apremiantes que, a veces, por falta o defecto del procedimiento
legalmente establecido, no pueden obtener la solución que su urgencia
requiere"(19).

B. Los conciliadores
Es realmente interesante mostrar el ascenso y el beneplácito por el instituto de
los conciliadores en países líderes, como Francia. En la búsqueda de una justicia
alternativa(20)se viene privilegiando la denominada justicia conciliatoria; a los
Conciliadores, que se institucionalizan en Francia luego de una experiencia de
hecho de los últimos tres años, a comienzo de 1981(21).
Esta figura se cualifica de atributos distintos a los que condicionan y definen a la
clásica conciliación, modo paralelo —más que anormal— de terminación de los
procesos (art. 34, inc. 1º, y 309 Cód. Proc.)(22).
Acontece que no sólo se destaca por ser un esquema rápido, sencillo, sin
formalismos innecesarios y que permite el acceso al hombre del común, haciendo
realidad el principio de igualdad, sino porque su función y finalidad, se revisten de
matices realmente inéditos, como lo subrayaba de un modo persuasivo, el
profesor CAPPELLETTI y que pasamos a reflejar en el marco de sus ideas más
dominantes.

C. El mensaje de Mauro Cappelletti

La visita del profesor CAPPELLETTI a la Argentina en octubre de 1981 por muchas
circunstancias, significó una formidable sacudida a nuestra forma de pensar y ha
representado, sin lugar a dudas, una experiencia realmente inolvidable y de
enorme repercusión al desenvolver la madeja de sus ideas, lo que nos permite
aprovechar cuanto de ellas se puede extraer para nuestra circunstancia. Es uno de
Página 15 de 715X

los mejores introductores en Argentina de las corrientes del pensamiento actual y

las esperanzas del moderno derecho procesal, por ser una de las mentes más
esclarecidas.
Su ideario central es susceptible de ser dibujado así:
a) Como ya lo había hecho notar en diversas investigaciones en torno a la
protección de los intereses colectivos o de grupos, estamos experimentando una
verdadera "metamorfosis del procedimiento civil". No sólo pesan y cuentan los
problemas individuales de Ticio, Cayo o Sempronio, sino, como todo ha cambiado,
ahora es "un grupo, una serie de grupos, la sociedad entera quien sufre ser por el
incontrolable ataque a sus ríos, a sus bosques, a sus playas, a sus plazas y calles,
hasta de los alimentos que ingiere o de los servicios que consume"(23).
b) Esa envolvente, y masiva manifestación impone lo que él denomina una
justicia coexistencial. Lejos de una composición de ganador y vencido, hacia atrás,
se trata de arreglar, de "surcir" (de allí que a la conciliación se la vea desde otro
nivel, con cualidad de coser, remendar, recomponer), situaciones que son de
duración(24). En ella debe privar la sutura sobre la quiebra.
c) No ha de extrañar que en ese clima —más intenso en algunas sociedades
europeas desarrolladas que en otras— el acceso a la Justicia, la posibilidad de una
tutela igualitaria real, cobre una particular entonación y urgencia.
d) Explicaba igualmente que ello va derivado como alternativa (25)de la actuación
trialística, partes y jueces, hacia aquellas exteriorizaciones generales, complejas e
integrales, en donde operan en el rol descripto, los conciliadores no jurídicos, con
fuerte predominio de una función social. Destacó que para esas manifestaciones
(rencillas familiares o de vecindad, la tutela eficaz de los derechos del consumidor
o el resguardo de los intereses colectivos, difusos o fragmentarios) la justicia del
Estado clásica, además de ser más costosa y de llegar tarde, es ineficiente con
relación a la de los conciliadores. Al respecto acotó la preferencia a una especie de
laicización (lego) o no profesionalización jurídica(26), en donde acaso los abogados
no sean tan útiles para arribar a las soluciones posibles. No se compensa ni
tampoco se equilibra para el futuro la situación coexistencial en una cuestión de
vecindad si la respuesta es la condena a, los daños y perjuicios. Esta alternativa es
inferior en cuanto a sus resultados de la que puede brindarse a través de las
alternativas que ya hemos destacado. Connotan fenómenos integrales, totales, de
grupos, en los cuales la consideración y tratamiento de las cuestiones de fricción,
deben ser atendidas desde diferentes perspectivas.
e) Se verifica como una suerte de desvalorización del proceso individual y de lo
imperioso que es adaptar el encaje jurisdiccional a necesidades nuevas. De
reconducir la técnica del proceso a la estructura de una realidad antes no pensada,
la dimensión de cuyos problemas escapa a la consideración que merecen los
litigios tradicionales.
f) En la parábola esta justicia conciliadora se enlaza con nuestra vieja y
parroquial justicia de paz. Son dos paralelas, insufladas en sus respectivas órbitas
de una similar vocación cabal de servicio.
g) La penetración de la sociología en lo jurídico, preferentemente en lo procesal,
se nos ocurre que es también notable.
h) Como pauta englobante final, una suerte de rotación copernicana en toda la
estimativa jurisdiccional, que se posa no ya en jueces y abogados, sino
principalmente en los "consumidores" del servicio, que son los litigantes, los
destinatarios, los afectados y para quienes se instrumenta el proceso se dicta la
sentencia(27).
Queda así reflejado un panorama —muy parcial e imperfecto desde luego— del
estado de las ideas que indican una tendencia gravitante y una nueva dirección en
Página 16 de 715X

el pensamiento, en lo procesal civil desde Europa pero que, al importar a todos, se

comunica a nuestras estimaciones. El derecho comparado, en la identidad de los
mecanismos y respuestas, se expande obviamente con un aliento universal.
Acaso haya que recordar una vez más que "el procedimiento es el punto de
reunión de conflictos, de sistemas de ideas. Es el centro donde la rapidez y la
eficiencia se enlazan con la justicia; es también el "cimiento de la Buena
Esperanza", donde la libertad individual tiene que estar combinada con la igualdad
de oportunidades. El procedimiento es, en efecto, el fiel reflejo de las principales
exigencias, problemas y luchas de nuestra época; el inmenso desafío de nuestro
tiempo"(28).

§4

NECESIDAD DE HACER EFECTIVA LA TUTELA DE LOS DERECHOS CON

SUSTENTO EN UNA IGUALACIÓN REAL Y NO MERAMENTE FORMAL. EL
ACCESO A LA JUSTICIA EN LA DEMOCRACIA SOCIAL

Esa arrolladora ansia de una igualación en concreto, gobernada en la

experiencia con criterios realistas, es un factor mutable con el avance de ideas
sociales y con la conformación de un pensamiento procesal fuertemente sugestivo.
El paso de una concepción a otra se brinda a través de una explicación tan
elocuente como la que sigue.
"La igualdad, tal como se nos ha configurado hasta el surgimiento, en nuestro
siglo, del Estado social significaba esencialmente la abolición de las diferencias
jurídicas formales de status: la igualdad de todos frente a la ley. Pero como un
insigne sociólogo (E. EHRLICH) observaba agudamente hace varios decenios,
cuanto más el rico y el pobre son tratados sobre la base de las mismas reglas
jurídicas, tanto más se acentúa la ventaja del rico... aquella concepción de la
igualdad, si contemplaba el aspecto jurídico formal," de ninguna manera se refería,
en cambio, al aspecto económico-social y de hecho de la igualdad misma; es decir,
que dicha concepción descuidaba las circunstancias de que sobre el camino del
acceso a la ley —y a las instituciones, a los beneficios, a los derechos por la
misma regulados— se encuentran usualmente barreras de diversa índole que son
más o menos graves en la medida de las distintas capacidades económico-
sociales de los distintos individuos y grupos. Por ejemplo, si bien es cierto que las
puertas de los tribunales están formalmente abiertas igualmente para todos, no es
menos cierto que tal acceso es bien diverso para quien tenga una suficiente
información de sus propios derechos, pueda hacerse representar por un buen
abogado y tenga la posibilidad de esperar los resultados a menudo tardíos de los
procedimientos jurisdiccionales, que para quien carezca, en cambio, de tales
requisitos económico-culturales. Los nuevos derechos sociales, surgidos con el
moderno Estado social, son precisamente aquellos que se preocupan por tales
obstáculos sociales, económicos, culturales, ambientales, y que por lo tanto
desean promover una mayor igualdad real —o una menor desigualdad de hecho
—, por lo menos a nivel de las oportunidades".
El movimiento por el "acceso a la Justicia", se señala constituye, pues, un
aspecto central del moderno Estado social, sea como programa de reforma cuanto
método del pensamiento. Paralelamente el "gigantismo del aparato estatal y
Página 17 de 715X

paraestatal conduce a la más reciente oleada de reformas: la descentralización, el

contralor y la participación, la simplificación de los procedimientos judiciales y
administrativos, la delegación, la desprofesionalización y la promoción de un
espíritu de colaboración y de pacífica coexistencia (especialmente en el ámbito de
las relaciones de duración, de comunidad y de vecindario), representan de hecho
los remedios que se trata de introducir en contra de los peligros y de la opresión
del burocratismo gubernamental, del legalismo, del tecnicismo jurídico
administrativo, con todos sus inherentes riesgos de retardo, de inútiles costos y
complicaciones, de excesiva conflictualidad, del seudo desapego a "las reales y
más permanentes exigencias de la sociedad"(29).
No son otras las pautas que condicionarán los juicios concernientes a la bondad
técnica —irreprochable sin lugar a dudas en su conjunto— con que han sido
concebidas, organizadas y reguladas las instituciones clásicas del proceso civil. Es
que, como todas ellas se alojan en una órbita exclusivamente escrituraria y un
cúmulo de razones sociológicas que hacen al clima y a la circunstancia del
servicio, y no son de las menores los hábitos y convicciones arraigados que acaso
por inercia paralizan o bloquean el rol protagónico deseado de los jueces, las
reflexiones del profesor de Florencia en cuanto al desacople de los logros de la
teoría con "las insatisfacciones de la realidad del servicio, mantendrán llamativa
vigencia.
Mientras los jueces lo sean del expediente, más que del proceso, de lo que
palpita y vive en cada contienda, desarraigada en su efectividad la inmediación y
cuantas exigencias modernas reclama la sociedad a la Justicia, el sistema político
institucional de su administración, pese a que cada vez sean más frecuentes las
reformas, continuará a distancia de un sensible mejoramiento y de la confianza del
justiciable en tan básica y trascendente institución de la República(30).

§ 4 BIS

VIAJE DEL PROCESO CIVIL POR EL SIGLO XX(31)

A. Introducción
Para ingresar al tema, nos atenemos al mirador de los finales del siglo XX y la
alborada del que sigue. Y observamos la necesidad de privilegiar a la gran
"vedette" del derecho procesal moderno, que es el elenco de la tutela anticipatoria
y de las medidas cautelares e ir delineando las perspectivas de la interpretación,
en las diversas y sucesivas estaciones en que se han demorado los fenómenos de
la litigación civil en los triturantes años de la centuria precedente, que habían
amanecido con la luminosidad de la profundización del concepto de 'la acción
procesal' y la emanación sentencial de condena, como manifestación más definida
y contundente de la Jurisdicción.
Página 18 de 715X

B. El poder de los jueces. La interpretación finalista, dinámica no paralizante

Se acelera el tiempo histórico, factor que va cubriendo el reloj de los
operadores; constituye una constante en el mapa de la Justicia (la cual,
paradojalmente, tiene 'su' tiempo). Exigencia del proceso justo
constitucional porque si hubiera respuesta inmediata de la Jurisdicción, lo que
estamos explicando carecería de razón.
Afloran las asimetrías entre la demanda y el tiempo de la decisión y en no pocas
circunstancias si no se resolviera con urgencia, por conducto de una vía expedita
(como es la del amparo), si en la praxis su trámite estuviera subordinado a la
complejidad de las formas, tan delicada garantía, por caso, devendría inoperante,
en una ortopedia complementaria diferencial que dejaría de reforzar a la
Jurisdicción. Que perdería respetabilidad, porque la ilusión que prometía justicia,
también se habría frustrado, corroborando la idea de la gente de que las técnicas
instrumentales no están en aptitud de dar tutela adecuada a los derechos. El
ordenamiento opta por el amparo reputándolo el procedimiento más ventajoso para
dar respuesta a las sociedades que reclaman la solución pronta. Ascensos y
avances que son efectos de la cuña que se origina en el factor tiempo, que fue
cobrando una trascendencia fundamental a lo largo del siglo XX; el tiempo (y el
mayor costo del litigio), la duración insoportable del procedimiento judicial genera
una contemplación distinta de los fenómenos jurídicos, tanto sustanciales como
procesales (y la incidencia cubre un amplio espectro: conectándose con los plazos
de caducidad y de prescripción que juegan de modo gravitante en lo que hace a la
maduración y extinción de los derechos); siempre está presente el elemento
tiempo.
Reparemos en el primer punto de este caminar; la teoría de la interpretación es
fundamental. Un gran jurista del país del norte que era el gobernador de un
Estado de la Unión y que después fue presidente, durante muchos años, de la
Suprema Corte de Justicia de EE.UU., el Dr. Charles Evans HUGHES, pronunció
una frase, que el doctor Carlos M. BIDEGAIN ha recreado en un magnífico ensayo
en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en el
que atinó a destacar que los abogados no deberíamos olvidar que lo que estamos
interpretando es "la Constitución, y ésta es lo que los jueces dicen que es"(32). Lo
cual genera otro de los temas que asociamos al lado de la interpretación: el nuevo
punto de equilibrio entre el activismo de los jueces y la autocontención, que
posibilita una deseada meseta de razonabilidad(33)(ver infra, § 70 bis).
Es de señalar que en no pocos asuntos, el juez puede hacer mucho, y tocante a
la Corte Suprema, diríamos mejor que puede hacer casi todo; manejándose con
poderes expresos, implícitos, poderes inherentes y, además, con amplia
potestad discrecional. La Corte puede pescar este caso y aquel otro dejarlo en el
arroyo; se abstiene o no, y se equivoca también. El abogado quiere un dilatado
control o revisión de constitucionalidad que el tribunal (infra, § 70 bis) no está
dispuesto a conceder. En el caso reciente del senador Luis José BARRIONUEVO no
quiso asumirlo por vía originaria afirmando que los jueces, pese a lo que diga el
artículo 123 de la Constitución Nacional y el artículo 31 de ese texto fundamental,
tienen que respetar nuestro sistema institucional que responde a la estructura
federalista. Cada institución nació en un tiempo existencial y como respuesta a
causas y justificaciones propias, reales. Tiene su razón de ser sin que podamos
pasar con una topadora por encima de ellas. Afirmación que viene a cuento porque
la Constitución de Catamarca, artículo 131, establece que para ser candidato a
gobernador se requieren cuatro años de residencia o de domicilio, y otra
disposición, la del artículo 203, al hablar del control de constitucionalidad difuso,
acuerda el poder de revisión constitucional a cada juez (así el juez de Paz, en un
Página 19 de 715X

caso concreto, está habilitado para declarar la invalidez constitucional de la norma

que tiene que aplicar). Mas el Superior Tribunal local no puede declarar
inconstitucional a ningún texto de la Constitución de la Provincia. Ello es cometido
de la Corte Federal.
En la cuestión del senador BARRIONUEVO, la disposición del artículo 203 de la
Constitución de Catamarca es similar a la norma que contiene la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires (art. 161, 1); todos los jueces de la provincia, incluyendo
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, están habilitados para declarar
la inconstitucionalidad de los textos infraconstitucionales locales, leyes,
reglamentos, edictos; pero no están habilitados para declarar la
inconstitucionalidad de las disposiciones constitucionales provinciales.
Alguna vez nos explicó esto un sólido y muy respetado constitucionalista de San
Juan, ya fallecido, el doctor Pablo RAMELLA; es sabio lo que prescriben estas dos
constituciones (sobre todo la de Catamarca), porque si tenemos un gobernador
que les habla por teléfono a los señores jueces para modificar a la Constitución, a
la Ley Fundamental se la cambia como quiere el gobernador. La contención que
preserva a la Constitución provincial, es para frenar a estos indómitos potros
gubernamentales locales del caudillaje, y, además, tiene una función docente: que
los jueces hagan el control hasta un techo, que no llega a la norma constitucional
provincial. A la Corte de la Nación le plantearon este tema como cuestión originaria
federal y dijo que no, que por la norma del artículo 123 de la Constitución Nacional
la solución correspondía 'exclusivamente' a la jurisdicción local; respetuosamente,
entendemos que estaba equivocada.
Otro punto que se aloja en los pliegues de la interpretación constitucional,
concierne al papel creativo de los jueces, que en la praxis son quienes desplazan
las fronteras en la evolución del derecho merced a lo que interpretan y ello facilita
actualizar el sentido de las normas y así acompañar el paso de la sociedad.
Aunque sin sacrificar las tradiciones y respetando el origen de ciertas instituciones;
queremos expresar, sin desembocar en el gobierno de los jueces; la norma hay
que comprenderla dentro de lo que identifican las posibilidades de flexibilización de
la hermenéutica, que tiene límites. En el sentido de que no solamente los padres
fundadores en Estado Unidos acuñaron el rostro del edificio jurídico con voluntad
de perpetuación, aunque sabían, sin embargo, que realmente no hay una
idiosincrasia jurídica general, inmodificable, ni indiferente a las notas que imprimen
las nuevas épocas y los fines a los que responden las instituciones. A sus
fundamentos sociológicos, económicos, históricos y éticos; a los usos y forma de
actuar mutables y a las formas o modos de interiorizarse en la conciencia
colectiva.
Corresponde puntualizar, igualmente, otras pautas de la interpretación, que es la
esquina más atrapante y sugerente del derecho en este momento. La Corte ha
fijado dos criterios rectores, uno, en Fallos, 323:1406, acerca de que ningún criterio
valorativo tiene que ser "paralizante"; por el contrario ha de ayudar a acompañar
razonablemente la dinámica de los cambios que se producen en la sociedad. En el
segundo lugar, en el caso "Sigra", del 25 de septiembre de 1997 (DJ 1998-11-812,
consid. 6), el Tribunal predica que el mejor criterio para considerar la bondad de la
interpretación, es aquel que se guía por las consecuencias concretas, valores, que
se van a seguir de esa interpretación.

C. Los hitos más destacables de la centuria anterior

Página 20 de 715X

a) Conocimiento y sentencia de condena; b) los procesos de ejecución; c) la

aceleración de la sociedad y la demora de los resultados de la jurisdicción; d) la
tutela urgente y las medidas cautelares.
Comencemos por el principio: la condena como emanación sentencial que
compone a un proceso de conocimiento. Sin embargo ese núcleo axial en los
inicios del siglo XX, juega ahora a contraluz porque en el cielo de la litigación civil
las estrellas han girado y asistimos a un momento esplendoroso de las medidas
cautelares. Emerge con imparable fuerza y juego expansivo la autosatisfactiva y la
medida innovativa; se verifica a lo largo del agarrotante y crítico año 2002 con su
caudalosa recepción en el trámite del amparo; el amparo trepó a la herramienta
procesal más requerida y en su uso ofició como primera espada; pero más que el
amparo, la medida cautelar dentro de él; la clase forense se valió con esplendidez
del amparo; casi todos los autores, los estudiosos del derecho procesal justificaron
su impacto acompañados, como sustento de autoridad, de la obra clásica de
Piero CALAMANDREI.
Este hecho sociológico tan relevante en la litigación de esta hora sirve de
excusa para brindamos la oportunidad de señalar el rumbo de estas reflexiones; o
mejor que quizás nos permita la lectura de los grandes brincos que ha desplegado
la ciencia procesal, necesariamente, para llegar desde aquel luminoso amanecer
de la condena hasta la valoración "fuerte" y preferente que hoy tiene la cautela.
Las estaciones de ese derrotero y sus intermedios más importantes mostrarán lo
vivido por el Derecho Procesal, los problemas más gravitantes y sus tendencias.
En febrero de 2003 se cumplieron cien años de la hermosa y lúcida prelusión
de CHIOVENDA, en Bologna [3/2/1903], sobre la acción; fue una clarinada, un
campanazo tremendo donde el ilustre maestro italiano demostró, con reflejos de la
doctrina teutona, la autonomía del derecho procesal y el enclave operativo
fundamental que tiene la acción. El reconocimiento de verse emplazada como el
eje, el corazón, de la ciencia procesal y por muchos conceptos la pieza clave de
nuestra disciplina.
CHIOVENDA, la gran escuela italiana, abrió el horizonte y de manera sistémica
puso la piedra basal que fue la de la acción.
El reconocimiento tan destacado de la acción a comienzos del siglo XX,
coronaba al pensar en nuestros temas estructurales y coordenadas mayores
(Ramiro J. PODETTI: acción, jurisdicción y proceso) desde el contexto de una
sociedad agrícola, de andar tranquilo, o del primer tramo de la industrialización en
donde las relaciones jurídicas previsibles no tenían las características ni la
velocidad que tienen hoy todas las cosas. Captaba de otro modo la necesidad del
acceso al conocimiento del objeto de la controversia y de la gestión probatoria para
llegar a la condena; para ello se aceptaba sin desacuerdos lo que legalmente se
atribuía a la estructura, fases y coordinación del proceso tipo o madre, al juicio
"ordinario". Esquema y programación que sabe rescatar el proyecto
de ORLANDO en Italia de 1910, y que años más tarde dispensará concesiones a los
intentos de la oralidad con el de posguerra del propio CHIOVENDA, de 1919.
El paso inmediato fue de CARNELUTTI, en 1926. Maestro que tenía una mente de
relojero, ágil e imaginativa para la finísima especulación jurídica. Con él se apunta
a otra variante, que estaba adormecida, y que innovadoramente refleja en las
lecciones sobre el proceso ejecutivo. Lo que está pensando es en no insistir ya en
la línea del conocimiento (si tengo derecho o no, y que habría de ser declarado por
el juez previa tarea probatoria a través de la bilateralidad, de la
sustanciación contradictoria de las afirmaciones y de las negaciones).
Rescató y privilegió CARNELUTTI lo que venía requerido por las necesidades del
crédito, por la trama económica en particular, por los bancos y por los
Página 21 de 715X

comerciantes. La técnica procesal no podía conformarse con un debate previo

para llegar al reconocimiento de la declaración que portaba la condena. Desde
luego que la sentencia en el mérito y la cosa juzgada otorgaban definitiva
seguridad y certeza; no se discutía su importancia, pero no se podía agotar el
derecho en ese solo acto y tipo sentencial; también había otros muy significativos
en donde pesa la ejecución (con desemboque en la transformación de los
bienes —subasta— que facilita el pago).
Los hitos se fueron sucediendo, aquel que se centró en el magisterio
de CHIOVENDA, luego en el de CARNELUTTI y CALAMANDREI y el contiguo, por fin,
con REDENTI.
Sin embargo, la consagración del Código italiano del 40/42, que no conformó a
la clase forense (era un proyecto de impronta oficial fascista pero no de contenido
fascista), se mantuvo al nivel de las exigencias de ese tiempo intermedio, porque
la Segunda Guerra Mundial, y su desenlace, porfiarían hacia otra postura histórica.
El magisterio lúcido de LIEBMAN y SATTA —profundos y con elegancia intelectual—
entre los principales, no desmayaba en abrir expectativas en la política procesal
que sirvieran para dar satisfacción a los reclamos, cada vez más intensos y
generales, de 'mejorar' la prestación de la Justicia (digamos respetuosamente la
verdad, tanto Italia como España, en la centuria anterior, tuvieron como asignatura
pendiente —maguer los brillantes logros científicos de la teoría procesal— la
eficiencia y buenos resultados en la Administración de este Servicio [más que
Poder].
Al avanzar el siglo XX en la explosiva década de los setenta, sobreviene en
Italia una renovación que sería muy importante y arraigaría en no pocos países; en
esos años Mauro CAPPELLETTI, el gran discípulo de CALAMANDREI, advierte la
conexión del proceso con el contexto, la realidad sociológica; los ruidos de
extramuros (de las paredes del tribunal)(34)presionan al oficio judicial y a la clase
forense; el Derecho no gira nunca en el vacío, sino que forma parte esencial y
ordenadora de la vida conminatoria; que se organiza con el norte de la seguridad
jurídica y la vigencia de valores y principios que comportan el suelo ético; esa
alteridad de un referente fuerte, y que de manera permanente o por ciclos, orienta
el sentido de la marcha de los fenómenos de la convivencia. Con sus dos grandes
brazos, el sustancial y el procesal, CAPPELLETTI admitió que el Derecho no juega
en solitario, que se interrelaciona con otros factores importantes como son la
economía, la influencia de la dimensión sociológica, o del derecho comparado, del
derecho transnacional, la ética, y que todo ello influye para proveer de consistencia
moral al cuerpo social.
Esa necesidad de sintonizar a la urgencia del reclamo con la prontitud de las
respuestas se puso dramáticamente en evidencia entre nosotros en los
angustiantes días de 2002 en el registro del corralito. Que fue el golpe, la
cachetada al Derecho y al principio de seguridad jurídica; definiciones y
alternativas que verificaron que el fabricante del aluvión de pleitos, del año 2002,
fue el mismo Estado(35). Al apuntar y herir en la sien al principio de seguridad
jurídica embretó en las horcas caudinas el tablero de los procedimientos judiciales,
que desbordados se evidenciaron impotentes en su misión de brindar satisfacción
a tantas demandas. Casi como en Fuenteovejuna la gente (el ahorrista) hizo
restallar el látigo del amparo.

D. El rol de los abogados, la confianza en la justicia, la responsabilidad social de

los estudios jurídicos
Página 22 de 715X

El querido maestro CAPPELLETTI se propuso, asimismo, hacer una investigación

no tanto en frío sino en caliente de lo que es la justicia, de lo que son los
abogados, de cuál su relación con la gente. Tenía muy en claro, por de pronto, que
una exigencia, la del artículo 3º de la Constitución italiana de la posguerra, similar
al artículo 15 actual de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, acuñan
al proceso justo con la óptica del pensamiento, de la acción y las metodologías del
acceso a la justicia (ver infra, cap. 3), lo cual requería superar las desigualdades,
los impedimentos, los obstáculos, de hecho o de derecho, culturales o
económicos, de idioma o de profesionalismo que impedía la defensa real; privación
de justicia por el juego de dificultades e imposibilidades reales, genuinas, de
acceder a la Jurisdicción.
No cuenta ya la teoría de la defensa, nos está señalando que no hagamos 'la
teoría' del proceso justo, sino que dilucidemos qué contenido ha de tener la
defensa en juicio y de qué manera se llena ese contenido con la igualdad de
partes, porque si el proceso está pensado para dos pero en su explicitación
concreta lo puede ejercer nada más uno solo, es como pasar por la puerta del gran
hotel Ritz, que las tiene abiertas, pero sólo ingresa aquel que puede pagar su alta
tarifa. CAPPELLETTI, con una gran sensibilidad, bregó por ese acceso sin
discriminaciones; vamos a suprimir los obstáculos, uno de ellos, por ejemplo, el
económico, con la consagración del beneficio de litigar sin gastos; fue una
conquista fundamental, democrática. Esto permitiría el equilibrio posicional. No
podré tener un galeno de los quilates del Dr. FAVALORO o del Dr. MAINEITI, mas
igualmente puedo conseguir un buen abogado que me va a defender con
idoneidad, ése era el objetivo.
Agregamos nosotros que esa funcionalidad —desde la perspectiva social—
cobra un excitante registro en la esfera de la Justicia de Protección o
acompañamiento, en la que el juez además de director del trámite viene
comprometido en que los grandes enunciados de la tutela que porta y edicta la
Constitución no se frustren por el apoyo a rigores formales.
Un paso más: CAPPELLETTI también piensa sobre la necesidad de que, frente al
aparataje de la justicia del Estado, también el Estudio Jurídico del abogado esté
organizado con una fuerza compensadora funcional equivalente. Con el ingreso,
por ejemplo, de la informática, de la cultura digital; tiene que estar en condiciones
parejas, porque las dos cosas van a ser asumidas en forma homogénea; una
colaboración activa, respecto, por ejemplo, del régimen moderno de la notificación
que tiene que estar, no como en la época de la carreta, ni exhibiéndose ficticia,
según ocurre con los edictos. El "teléfono constituido", por caso, es una realidad en
la comunicación del presente, que no podemos ignorar ni dejar de utilizar.
Estas particularidades y circunstancias que muestra el acceso a la justicia, se
recogen en los proyectos de Códigos Procesales, exponentes ilevantables del
ocaso de aquella sociedad agraria que, era previsible, quedaría en el camino.
Todas las instituciones jurídicas juegan ahora a otra velocidad y con diferentes
técnicas, ni el Congreso es el de CASTELAR, ni el de PALACIOS del año 1905, es otro
Congreso, también es otra la calle"; hoy ha ganado la calle otro Parlamento (desde
el cacerolazo al piquetero); son otras manifestaciones de diálogos y de acción
personal (no por representación); hay otra forma de ser de la democracia
participativa.
En la "villa miseria" no se habla con los usos jurídicos del Código Civil, ni los del
Código Procesal; con asombro (aunque no tanto) asistimos a una serie de
altibajos, de corrimientos, de mudanzas e innovaciones, de adaptaciones, y todo
ello fuerza a una reacomodación, a hacer 'algo' y a dar pasos adelante. También la
arrolladora aceleración y el volumen de los reclamos 'rompió' el andamiaje del
Página 23 de 715X

proceso civil a su 'ablande' y funcionalidad del engranaje facilitador de los

propósitos tuitivos.
En el espejo de aquellos años de la década del setenta todo giraba en torno del
mundo de los operadores; parecía que únicamente los abogados, o los jueces,
éramos los que vivíamos ese proceso; sin pensar tanto en el destinatario de lo que
hacíamos, que era la gente de carne y hueso, con su conflicto o necesidad de
tutela; nos olvidábamos que como el del político, nuestro menester era el de
resolver los problemas de la gente; brindar la asistencia de protección a un
requerimiento concreto, con sus características, que se daban en el tiempo y en el
modo particular de cada asunto, pero que era de los justiciables, la víctima, el
consumidor, el necesitado; estábamos enamorados de lo que nos
endilga CHIARLONI, otro gran estudioso italiano: gozosos del sistema. El amor al
sistema permitía un dogmatismo abrumador y valernos de las formas por las
formas mismas. Pero la realidad estaba golpeando la puerta, advirtiéndonos que
no debíamos olvidar que el proceso, el Derecho, son el puente con la
circunstancia, el contexto, que no rota en el vacío, pero nos empecinamos en
seguir discutiendo el sexo de los ángeles; dejamos de escuchar los ruidos de la
sociedad.
Las derivaciones que se desprenden de esas innovaciones se cuelan por el
entramado de las relaciones y situaciones sociales; caemos en la cuenta de que el
Derecho no sirve si se aísla, se abroquela sobre sí mismo, porque pierde
pertinencia y funcionalidad, y CAPPELLETTI nos hizo reparar, entonces, frente a la
resistencia de todo el pensamiento italiano, que fue feroz también con él, porque
nada se consigue gratis ni ningún reconocimiento se concede graciosamente, que
era necesario colocar las cosas de la Justicia en un registro diferente.

E. El tiempo es casi todo en el orbe de la justicia

Regresemos al tiempo, que es una constante, y que al igual que el costo,
dibujan el rostro de la Justicia, el que desnudó CALAMANDREI: Justicia pronta pero
mala, o Justicia rápida pero buena que sería lo ideal; ¡cómo hacemos para que ésa
sea la Justicia! En la realidad no es de fácil realización porque el tiempo de la
Justicia tenemos que respetarlo, a riesgo de que si no lo respetamos
quebrantamos el proceso justo. El tiempo de la Justicia, cualquiera fuera, podrá ser
más corto, mas no lo podemos suprimir, en aras de la velocidad. El derecho a ser
oído y el derecho a probar requieren sus espacios temporales, porque son
exigencias esenciales para el proceso justo(36).
Bien lo saben el Derecho y, sensiblemente, el Derecho procesal y sus
operadores.
Esa pulseada entre el consumo real que demanda la litigación y el afán de la
Justicia rápida, desde los años noventa de la centuria anterior, hizo visualizar la
necesidad de que había que compensar con algún anticipo, con algún equivalente,
la tutela jurisdiccional final (y tardía) porque la presión en alcanzar la tutela judicial
cobraba otra dimensión para el justiciable y para la Justicia.
Así están ahora asumidos esos elementos, factores y exigencias de suerte que
los estudiosos del Derecho procesal estamos constreñidos a acordarle la
significación que han cobrado en la estima de la gente, a la hora de traducir la
eficacia de la tutela judicial.
Página 24 de 715X

F. La oportunidad apropiada de la jurisdicción

La oportunidad de la actuación de la Jurisdicción, también es fundamental. Debe
ser la adecuada. ¿Cuándo tiene que llegar? Esto es importantísimo, porque hace a
la estrategia y al enfoque inteligente del abogado, quien sin quebrantar los
principios superiores que reglamentan el proceso justo, puede anticipar resultados
(medidas cautelares) para posicionarse mejor en el debate, o para obtener lo que
es necesario como reconocimiento y satisfacción efectiva actual, sin aguardar a la
sentencia en el mérito. Lo de "efectivo", lo marca muy bien Michelle TARUFFO, el
relevante jurista italiano de Pavia, quien nos dice que el derecho procesal hoy se
refleja no tanto en la bondad de las técnicas, en los fundamentos científicos en los
que soporta las líneas y contenidos imaginativos de su diagramación, sino en lo
axiológico, en el resultado concreto al que se arribe; es lo que vale; si no hay
resultados útiles, valiosos, todo lo hecho en la Jurisdicción carece de sentido; la
gente no quiere un cuadro pintado que diga" gané este juicio en el año dos mil,
todavía (2004) estoy por cobrarlo", eso no tiene acogida.
Notas para un balance. La conclusión es diáfana: la Justicia tiene que arribar en
un tiempo razonable; si se lo quebranta, se malogra la defensa en juicio. Ejemplo
paradigmático es un recurrente caso del Tribunal de la Comunidad Europea.
Inglaterra anda mal en dos cosas, en el servicio sanitario (están faltando diez mil
médicos y veinte mil enfermeras), y en el servicio de transporte de Londres. En
lista de espera, para una operación médica de alta complejidad su demora es de
cuatro meses. Se demanda a la obra social inglesa, y el Tribunal de la Comunidad
Europea la condena estableciendo que no puede exceder dos meses el plazo
razonable de espera (en la alta complejidad). En mérito a lo cual condena a la
Obra Social a la derivación del enfermo a Holanda, Dinamarca o Francia. El tiempo
es fundamental, porque el "derecho a la salud" también lo es, así lo establecen el
Tratado de Roma y la Convención Interamericana de Derechos Humanos. No es
diferente el tiempo razonable y sin demoras indebidas en que debe recaer la
sentencia judicial en el marco del artículo 6º del recordado Tratado de Roma y
artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica.
Decíamos que la velocidad acentúa la necesidad de respuesta pero, igualmente,
el deber de respetar el tiempo del proceso, sus garantías, fases y contenidos; lo
que razonablemente, se puede hacer en él.
Importará acotar, igualmente, que el tener que anticipar resultados (previstos
para la sentencia final), coloca en aprietos al proceso justo que, como vimos,
requiere se respeten su estructura, momentos, fases y principios.
De aquí surge una serie de interrogaciones en el ámbito contencioso: si se opta
por dar satisfacción actual, inmediata, a la necesidad (a la intervención quirúrgica,
a la medicación, a la prótesis, a los alimentos, etc.) se pospone la condena;
entonces en esa alternativa que dicta la necesidad y la urgencia de la situación, no
interesa quién va a pasar los alimentos; se provee, frente a un requerimiento,
cuando están dados los presupuestos que habilitan la medida autosatisfactiva, o la
cautelar, si bien dejando subsistente la bilateralidad necesaria, porque no puede
haber una sanción desde el punto de vista condenatorio, a través de la
jurisdicción, si no se escuchó a las partes y se les permitió probar y defenderse en
píe de igualdad.
Se atiende tempranamente al estado de salud, la prestación de un
medicamento, como se está optando en el tratamiento de los amparos el juez de
garantías de Mar del Plata, Dr. Pedro Federico HOOFT (que acoge esa solicitud de
medicamentos, o de ciertas medidas urgentes de resguardo, dejando la posibilidad
de la condena para más adelante) (salvada la garantía del proceso justo).
Página 25 de 715X

Es como un trapecio, los justiciables están esperando en el columpio porque

tendrán que consumir otro tiempo para desembocar en la condena, pero no se
sacrifica la urgencia a los dictados temporales de la garantía de la defensa; un
punto de equilibrio o de prudente balanceo, sin desatender lo perentorio de la
necesidad porque si no, cuando llegue, será tarde. La respuesta de la jurisdicción,
se muere, queda en la inanición, tal es el caso de la vergüenza argentina, en el
año 2002 de los niños muertos por desnutrición en Chaco, Misiones, Tucumán (y
conurbano bonaerense).
Hemos querido poner de manifiesto cómo el Derecho procesal está más cerca
de las palpitaciones de la vida, por eso en el presente y con los matices
destacados, se bifurca "condena y cautela".
La cautela es lo más que puede hacer y dar el Derecho procesal de cara a esas
situaciones —desde el medicamento, la intervención hospitalaria, el "ya" a la
liberación de los depósitos atrapados en el corralito; es la respuesta real que
suministra la seguridad de la satisfacción— y difiere de la 'condena' a recaer en
eventual tiempo futuro. Lo cual acontece en aras de la justicia, que sólo de este
modo se la puede brindar.
Por más que apuremos el caballo, por más que el andar sea al galope, el tiempo
del proceso (sin demoras indebidas) lo tenemos que observar; de lo contrario
vamos a tropezar, porque hay otros valores superiores para la Justicia que
necesitan resguardo y si no los observamos, cedemos a la arbitrariedad o al
autoritarismo; negamos el proceso justo, y se hace trizas la garantía de la defensa.
Se desnuda de esta manera otra significativa señal en estos momentos
históricos del proceso justo, según quién y cómo lleva a cabo su lectura: el ojo del
justiciable, el del juez, o del operador. El abogado que hace de intermediario, de
puente de conexión entre la necesidad de servirse de la función jurisdiccional y el
bien de la vida a proveer con arreglo a Derecho por la sentencia. También el
divorcio entre el 'ahora' de la necesidad y la respuesta útil y efectiva de tutela por
parte de la Justicia, al desembocar el litigio.

G. La nueva trilogía de la República de hoy

Las pinceladas que agrupamos en las reflexiones precedentes nos vinculan a un
sagaz politólogo francés: Alain MINC, quien nos habla de que una nueva trilogía
que viene a reemplazar a la clásica de los poderes; esa trilogía está constituida por
los jueces, la opinión pública y los medios(37). Resalta el poder actuante de los
jueces que está en la primera línea de decisión (porque el legislador se retrae).
Ocurre que los jueces son árbitros de las cuestiones que circulan por la sociedad,
y muchas de sus decisiones tienen un alto contenido moral; la eutanasia, el aborto,
la homosexualidad, la necesidad de respetar la libertad de prensa, los derechos
del niño, la privacidad, etc. En España una sentencia legitima al niño de trece
años, que se ha caído de la bicicleta y que es testigo de Jehová, a negarse, por
sus convicciones religiosas, a la transfusión de sangre, y se muere, no obstante
que los padres, también testigos de Jehová, se habían convencido de que debían
colaborar para la transfusión; se les inició proceso criminal y recayó condena penal
a los padres. Revocó el Tribunal Constitucional a la Sala de la Casación española;
primó el derecho a la libertad de conciencia religiosa del niño, aún de trece años; el
tema es opinable, pero de acuerdo a la Convención de Nueva York (1989) los
derechos superiores del niño, la libertad de conciencia fue privilegiada.
Página 26 de 715X

El recorrido por las avenidas del siglo XX nos deja en claro, en la síntesis, que la
opción valorativa última por el Derecho que ha de regir queda en manos de los
jueces; es otro de los desafíos que tiene la Magistratura, sobre todo los jueces de
la Corte Suprema. Cuando hay roce de libertades fundamentales, ¿cuál es la que
se reputará preeminente en el supuesto particular? Son los jueces los que tienen
que hacer un anclaje en las valuaciones comunitarias.
Asimismo, los pliegues del siglo XX nos permitieron dibujar la síntesis (o el torso
principal) de lo que ha pasado en él; fue el más corto, el más difícil, el más duro;
que nace con el desmembramiento del Imperio austrohúngaro, el fin
de FRANCISCO 1 y la Primera Guerra Mundial y se extiende hasta 1989, con la
caída del muro de Berlín.
Ahora, con el post Irak se abre un gran desafío que vamos a tener que llenar
jurídicamente: la reconstrucción de la legalidad de las Naciones Unidas y el enlace
integrado del nuevo imperio (EE.UU.) y la 'vieja' Europa, con una nación de fuerza
unilateral decisiva que debería orientar más que gobernar. Con el contrapeso del
Estado, con las limitaciones que han acotado allí al Estado de Derecho en la órbita
de las garantías que luego del derrumbe de las Torres Gemelas se ha contraído
brutalmente. El paradigmático caso "Miranda" de la Suprema Corte del país del
norte entró en penumbra y ya no asiste el derecho del detenido a requerir la
presencia del abogado; todo ello quedó en suspenso y ha habido un gran
retroceso en las fecundas vigencias de las garantías, ante los temores que
provoca el terrorismo.
En este capítulo introductorio quisimos subrayar que ser juez en el tiempo
presente es más difícil —y ser juez de Corte lo es más todavía—; las mudanzas
sociales, lo que acontece en lo que ahora se cubre con el manto de la
globalización incide en la oscilación de criterios y recorta el perfil de los ciclos de
todas las instituciones.
Véase como entre nosotros —y con mayor razón en épocas de emergencias
crónicas— la Corte Suprema de Justicia de la Nación 'está empujada' a ocupar la
vidriera de la sociedad, no sólo aquí, sino también en EE.UU., y en los países de
Europa. En España en el mismo día, el Superior Tribunal declaró legítima decisión
democrática la exclusión de la ETA, la disolución de la organización vasca y, al
mismo tiempo, descalificó once artículos de la ley de extranjería porque son
inconstitucionales al no preservar a los inmigrantes en los derechos que como
personas tienen. La Corte está vigilada por la opinión pública y los medios, pero se
hace oír. Todas las Cortes.
A la hora de las conclusiones, nos animamos a recoger las siguientes:
1) la condena judicial es la máxima expresión coactiva lógica del Estado de
Derecho, la manifestación razonable, adecuada y equitativa, mediante la cual los
Jueces, con el poder de discreción y sin abuso, suministran la respuesta del
Estado en las cuestiones que son de importancia. El Derecho es una conquista
esencial de la civilización y de la cultura que posibilita la concreción de la Justicia.
Justiciables y abogados tenemos que ser servidores del derecho para que a través
de él lleguen a la justicia.
2) En sucesivos y variados paisajes centramos la excursión sobre la "condena",
que era el ideal de la teoría de la acción en su tiempo, y la "cautela" que ha
ganado las preferencias de estos días, y se la considera como el instrumento
previsible, efectivo, real, en el resultado, que acuerda virtualidad al Derecho, en lo
inmediato, con las particularidades y reservas que hemos destacado.
3) La cabalgata por los cien años anteriores mostró, asimismo, cómo se
desplazaron finalidades y metas del Derecho procesal en la búsqueda de
preservar la imagen de la justicia y obtener, por parte de la jurisdicción, logros más
Página 27 de 715X

efectivos y superadores. No fue suficiente arribar a la sentencia de condena al final

de un proceso de conocimiento. El consumo de un tiempo y costo cada vez
mayores demanda desde el comienzo y no sólo para asegurar la satisfacción de la
condena contar con ventajas intermedias, exigencia reputada como necesaria y
beneficiosa y que ha dado tonalidad acusada a las medidas cautelares materiales
o satisfactivas.
4) Al final del periplo ni lo anterior ni la expectativa de alcanzar la condena ni de
resguardarla desde el origen con el manto cautelar parecieron suficientes. La tutela
urgente, el anticipo de lo que se lograría con la condena, desplazó las líneas del
edificio procesal y el corralito marcó la nueva frontera: obtener ya y ahora el todo o
parte del objeto de la pretensión, forzando al máximo las exigencias del proceso
justo (principio de bilateralidad, progresividad, congruencia, economía, debida
audiencia y control), reservando a cada fase, órbita y momento, lo posible sin
arrollar las garantías.
5) Es ésta la situación actual en el largo atardecer del caminante del litigio.
Ante los requerimientos y desafíos de cada circunstancia histórica, el proceso —
que no es una caja vacía— se ha movido con reflejos bastantes para atender a
realidades nuevas. Por cierto con luces y sombras, resistencias y eclipses, pero
porfiando por aportar respuestas y usos modernos desdibujando a los que se
mostraban anacrónicos.
La flexibilización de los principios procesales y la irrupción de instrumentos
(procedimientos) diversificados y funcionales urgentes caracterizan la vuelta del
destino. Halló eco para proveer de manera adecuada y oportuna, con resultados
valiosos de la jurisdicción, lo que no tolera enredarse en las demoras indebidas'.
Todos ellos son aciertos y logros concretos, destacables.
Hasta la guerra de Irak (y la quiebra de la ONU) la Europa Unida buscaba las
armonizaciones interiores (Comisiones de STORME y de TARZIA, respectivamente)
amparados los Estados en una política procesal (instrumental) de aproximaciones
sucesivas que limaban las diferencias de los derechos de los países partes.
También se auspicia una síntesis de igual metodología a través del Atlántico, en el
Proyecto de los profesores Geoffrey C. HAZARD Jr. y Michele TARUFFO. El juicio
ejecutivo, los procesos sumarios y las medidas cautelares están preferentemente
en la mira (ver Augusto M. MORELLO, Tendencias dominantes en la litigación civil,
Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 23 y ss.; 201 y ss.).
Tantos avances y relevantes conquistas debían suscitar(38)necesariamente,
ásperas disputas que, sin embargo, no pueden lesionar a la defensa en juicio, pero
que, desde los convergentes planos de la teoría y la técnica han servido y sirven a
fin de proveer de no poco para la actualidad concreta de la satisfacción.
Corrimientos y adaptaciones, pesos y contrapesos dinámicos y un nuevo equilibrio
que no mancille la lógica interior [infra, cap. 7] del fenómeno litigioso. Ciencia
procesal, política procesal y técnica procesal que se empeñan en dibujar un nuevo
horizonte en la alborada del siglo de la participación y de la inteligencia.

H. Anexo
Muy claro y certero fue el magnífico balance que el profesor de Bologna,
Federico CARPI, formuló en el Congreso Internacional de Gante, Bélgica, el
22/4/2000, que destaca la verdadera hoja de ruta que siguen los estudiosos del
proceso.
Página 28 de 715X

"La gran escuela sistemática europea de la primera mitad del siglo XX —con
especial mención de la alemana e italiana— desembocó hacia el diagnóstico, la
abstracción y la creación de una teoría pura del proceso.
Nadie quedó sin constatar, sin ser testigo, del divorcio operado entre la ciencia
del proceso y la justicia, como institución organizativa cuyo fin principal debe ser el
de satisfacer las necesidades de los hombres.
La protección constitucional, las garantías tanto a nivel nacional e internacional
de los derechos del hombre constituyen el paradigma de una verdadera revolución
en el cuadro del proceso.
4) La exigencia de lo concreto, la internacionalización creciente, los pedidos de
armonización nos empujan de nuevo a apropiarnos de la sistemática pero esta vez
de una manera más aggiornada y universal a la vez. Este nuevo sendero recién
acaba de comenzar...
En lo que a la Asociación [Internacional de Derecho Procesal] y como miembros
de la misma nos concierne, tenemos la certeza de poder transmitirle a las jóvenes
generaciones —que felizmente colman las salas durante nuestros encuentros— lo
que los grandes maestros han dejado por escrito, como traté de sintetizar a lo
largo de estas palabras. La ciencia del proceso no es una árida técnica, sino que
ella logra comprometer el espíritu y el sentimiento".
De tener que subrayar los rasgos más acentuados de las mudanzas, optaríamos
por este puñado:
La renovada metodología en el pensamiento y el accionar del Acceso a la
Justicia, en la redefinición del proceso justo constitucional. Más realista,
desformalizada, sensible —nos gusta decir funcional y facilitadora del derecho
material— que persigue resultados valiosos, sustancialmente útiles, una mayor
sensibilidad y adecuación ante los reclamos de la gente y las respuestas que para
solucionar tensiones y conflictos suministra el Derecho y el papel de los tribunales.
Queremos expresar que han de coincidir con la comprensión de la gente —con sus
reclamos y demandas— acerca del Derecho y la Justicia; de sus nuevos conflictos,
que son de otra escala o dimensión social y que, por ello mismo, requieren de
técnicas que se correspondan y adapten a los mismos, al ritmo o velocidad que
hoy lleva la dinámica de los fenómenos jurídicos.
En la hora de la síntesis: tradición-innovación, estabilidad del Derecho (las
normas [lo vigente]), rechazo del inmovilismo. Adaptabilidad a las mudanzas y
nuevas (diferentes) circunstancias, ajuste y flexibilización dinámicas.
Las mutaciones en las posiciones sociales (y en su responsabilidad) de los
médicos, arquitectos, abogados, todos ellos desde los inicios de los años ochenta
se ven envueltos en la crisis de la concepción clásica de las profesiones liberales.
Lo que importa repensar y redefinir la manera de actuar y los presupuestos
condicionantes de esa actividad.
— El cambio de mentalidad que como bien sabemos no se hace a los brincos,
ni per saltum.
— El que se espeje el conjunto de los fenómenos jurídicos en el prisma de
la Constitución y Tratados.
— La relevancia contextual de la dimensión internacional.
— Considerar a la gente en la composición de la Justicia y en las relaciones de
tutela efectiva desde su óptica.
— No siempre, ni por cierto se considera en más el principio de legalidad,
insuficiente muchas veces para cubrir todo el arco de orden, la necesidad de hacer
justicia con realismo, según las posibilidades y los usos sociales.
— Lo que nos parece que sorteará exitosamente los retos de la evolución es
una conjunción sagaz que al usarse de manera apropiada, acuerda un equilibrio
Página 29 de 715X

valioso al edificio jurídico seguido de una evaluación dinámica, el Derecho

suministra en lo justo, los medios para alcanzar los fines.
— La interpretación finalista (Corte Sup. desde el caso "Baliarda" [1981]) que se
justifica por las consecuencias útiles que se deben derivar del proceso justo.
De todo ello nos ocuparemos en los capítulos de este volumen [cfr. el visionario
pensamiento de Eduardo J. COUTURE en los años 50, El arte del Derecho y otras
meditaciones, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, p. 242 y ss.;
Augusto M. MORELLO, Una nueva cultura jurídica. Al final de una época, Platense,
2001, ps. 165-175).
Hay por cierto un "no" generalizado: a los excesos el fundamentalismo del
mercado, al que se debe dotar de la ordenadora y potente presencia del Derecho y
equilibrada dosis de solidaridad, y a cualquier masificación que despersonaliza. El
afán de justicia está más próximo de Porto Alegre que de Davos.

§ 4 TER

EL MOVIMIENTO POR EL ACCESO A LA JUSTICIA. SISTEMA RECEPTADO POR LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES REFORMADA EN 1994(39)

A. Líneas maestras
Veamos en escorzo, mediante una construcción esquemática y directa y en el
marco de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires según la Reforma
sancionada en septiembre de 1994, la consagración de su Modelo moderno de
Justicia y el Programa efectivo de las garantías(40).
A) Los nuevos derechos. Comencemos por el principio; la incorporación o
afirmación expresa de los que se consideraba implícitamente contenidos en ella, a
saber:
— a la vida (art. 12, 1), desde la concepción;
— a conocer la identidad de origen (art. 12, 2);
— al respeto de la dignidad humana, al honor, la integridad física, psíquica y
moral (art. 12, 3), al honor y a la imagen a la información (art. 12, 4);
— a la comunicación (art. 12, 4).
El elenco de los nuevos derechos, es, por cierto, amplísimo en el panorama
bonaerense:
— de los consumidores (art. 38, educación);
— a la tutela de los intereses difusos o colectivos (art. 20, inc. 2º, ap. 1, in fine);
— los de la sociedad como sujeto de derecho: no degradar el ambiente (art. 28);
— a la tutela judicial sin demoras indebidas y sin costos prohibitivos (aunque sin
abusar del proceso) (art. 15) (supra cap. 1 e infra, cap. 8);
— a la constitución y desenvolvimiento de las entidades profesionales (arts. 40 y
41);
— a la investigación científica (art. 43);
— a la preservación del patrimonio cultural (art. 44);
— los derechos de la 33 y 4a generación (art. 28);
Página 30 de 715X

— los derechos implícitos e inherentes (art. 56) (art. 33, CN);

— a no acatar órdenes o mandatos de usurpadores (art. 3º, última parte);
— a la salud moral (derecho colectivo-interés difuso) (art. 20, inc. 2º) y (art. 3º a
4º) atacar la corrupción.
B) No son menores los deberes asumidos por la Provincia (art. 11 última parte)
[ver el art. 36]:
— promover el desarrollo integral de las personas;
— garantizar la igualdad de oportunidades;
— asegurar la efectiva participación de todos en la organización política,
económica y social.
C) Las garantías. Aclaremos que entre sus coordenadas mayores cuentan dos
grandes afirmaciones concretas: 1) las garantías funcionan aun sin leyes
reglamentarias —directamente operativas, de despliegue o desarrollo—; 2) van
mostrando la rotación (acaso mejor: de complementación por enriquecimiento
sucesivo, que se acumula, se integra en una inteligente y funcional red) de la
legitimación individual a la legitimación colectiva.
D) Y como telón de fondo (y no sólo para lo laboral): la relevancia del principio
que acuerda primacía a la realidad (art. 39, 3); las circunstancias, el contexto, los
factores culturales, sociales, económicos, éticos, los valores, que condicionan y
dan el sentido de la conducta individual y colectiva.
E) Un nutrido elenco de declaraciones enfáticas (de color programático más que
de virtualidad real) acerca de la tutela jurisdiccional: de los trabajadores (art. 39);
de la niñez (art. 36, inc. 2º); de la mujer (art. 36, inc. 4º); a los derechos de la
familia (art. 36, inc. 1º) y de los consumidores o usuarios (art. 38); reafirmando al
mismo tiempo una interpretación favorable a la justicia social (art. 39, cit.).
Y dentro de ese espíritu (similar al texto del art. 3º, ap. 2 de la Constitución
italiana del 48), prescribe el artículo 36, ap. 1 de la reformada Constitución de
Buenos Aires: la Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos (sic)
económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza que afecten o impidan el
ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
F) Fundamentalmente, el reconocimiento de legitimaciones nuevas o
extraordinarias, por caso la legitimación colectiva (art. 41, CN; 20, Const. Prov.).
El ethos que anima el conjunto se adscribe notoriamente al Movimiento del
Acceso a la Justicia, que, sabemos, difunde y profundiza su máximo propugnador,
el maestro de Florencia, Mauro CAPPELLETTI, desde los años 70 (infra, anexo).
Puntualizamos que en su última exposición en La Plata (28/7/1993), acerca de
sus grandes líneas y del numen más lógico y de difícil logro, una revolución de los
iguales", el querido amigo de los latinoamericanos resaltó los impedimentos y
discriminaciones económicos, culturales, etc., a los que se agregan (en la órbita
del litigar) los obstáculos internos y, dentro de ellos, el de la organización, defecto
funcional de la empresa de servicios, que son los juzgados, el oficio judicial y que
se adiciona a aquellas vallas exteriores(41).
La idea esencial y suelo de la conciencia jurídica de nuestro tiempo son los
Derechos Humanos. El legado del Estado de Derecho con que, al menos en parte,
Europa viene a redimir las dramáticas noches de la centuria que se apagó.
Enfatizó también CAPPELLETTI en que no todo se 'relativiza': los valores, al
menos no pocos de ellos, son eternos o permanentes.
La luz solar de la década en curso (2000-2010) se inició en verdad en 1994 con
la constitucionalización de esos derechos y garantías básicos, lo que muestra una
clara tendencia a dar consistencia e imperatividad a los derechos naturales.
Página 31 de 715X

Nos confesaba igualmente que el libro de filosofía que (CAPPELLETTI) tenía en la

computadora, se llama Fenomenología de la Justicia en las sociedades
contemporáneas, cuyo contenido se bifurca en dos grandes partes:
En la segunda, con diversas secciones quedan involucrados: el futuro de los
EE.UU.; la revolución de la mujer —la más importante del siglo XX—; los Derechos
Humanos; la solidaridad para asegurar la igualación y la revolución de los iguales;
sin esta última no habrá verdadera y sustancial Democracia (paz social + justicia,
cada una requiere de la otra).
Las reflexiones precedentes pueden compendiarse (acotando que las ondas que
reúnen los núcleos basilares son: los Derechos Humanos; las Libertades
Fundamentales; la persona; nuevos derechos y nuevas técnicas de tutela; el
reforzamiento de las garantías; el control de constitucionalidad, la dimensión
transnacional(42)y la dimensión social de los derechos, características y matices
que hoy se registran en ese nivel, lo que hace imprescindible su adecuada
consideración al mostrarse así como los grandes temas de nuestro presente.
Sus tensiones, los problemas que suscitan, en sus arcos esenciales, son
síntesis tópica: argumentación problemática, enfoque dialogal, no dogmático.
Suben a ese cuadrante con notoria reaproximación entre el derecho material y el
procesal, en un marco privilegiado, pues es el que brinda la tutela constitucional.

B. El sistema
Se sustenta en una norma (pieza clave) expresa y definitoria de la Constitución
del primer Estado argentino, el artículo 15, de este tenor: "La Provincia asegura la
tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de
los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la
inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento
administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El
retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas,
constituyen falta grave".
La dimensión social y democrática (ver art. 36), se estampa en el pasaje
cardinal del texto en análisis: la gratuidad en la defensa como principio sustentador
del servicio jurisdiccional y el aseguramiento por parte del Estado provincial de
suministrar (se supone de manera real, idónea y en verdad accesible) asistencia
letrada a quienes carezcan de recursos suficientes(43).
Supone obviamente la procedencia de un proceso auténtico, con vigencia cierta
de la audiencia (bilateralidad) y desarrollo regular. Escapa de ese esquema la
sentencia írrita o fruto de un proceso simulado o fraudulento. O que, en verdad,
consumó una efectiva privación de Justicia; indefensión.
El sistema se integra, asimismo, por lo menos, con otras tres disposiciones de
subida repercusión para recortar el armado de un maduro y completo modelo, de
modernísima fisonomía.
En efecto, a tenor del artículo 20 "Se establecen las siguientes garantías de los
derechos constitucionales: 1) Toda persona que de modo actual o inminente sufra
en forma ilegal o arbitraria cualquier tipo de restricción o amenaza en su libertad
personal, podrá ejercer la garantía de hábeas corpus recurriendo ante cualquier
juez.
Igualmente se procederá en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones
de su detención legal o en el de desaparición forzada de personas.
Página 32 de 715X

La presentación no requerirá formalidad alguna y podrá realizarse por sí mismo

o a través de terceros, aun sin mandato.
El juez con conocimiento de los hechos y de resultar procedente, hará cesar
inmediatamente y dentro de las veinticuatro horas, la restricción, amenaza o
agravamiento, aun durante la vigencia del estado de sitio. Incurrirá en falta grave el
juez o funcionario que no cumpliere con las disposiciones precedentes.
2) La garantía de amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por
particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de
autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o
inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
constitucionales individuales y colectivos.
El amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por
la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no
procediese la garantía de hábeas corpus.
No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder
Judicial.
La ley regulará el amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta
resolución para el ejercicio de esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez
para acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la
naturaleza de la cuestión planteada.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesivos(44).
3) A través de la garantía de hábeas data, que se regirá por el procedimiento
que la ley determine, toda persona podrá conocer lo que conste de la misma en
forma de registro, archivo o banco de datos de organismos públicos o privados
destinados a proveer informes, así como la finalidad a que se destine esa
información, y a requerir su rectificación, actualización o cancelación. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes y el contenido de la información periodística.
Ningún dato podrá registrarse con fines discriminatorios ni será proporcionado a
terceros, salvo que tengan un interés legítimo. El uso de la informática no podrá
vulnerar el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los
derechos".
De su lado el artículo 36, en la importante primera parte, organiza y prescribe el
elenco superior de los deberes que asume la Provincia. Por ejemplo, el que
corresponde a la satisfacción del derecho a la vivienda única y permanente (art.
37, inc. 7a).
Acentuada definición que obliga a inquirirse cómo incide, por caso, en el
tratamiento de la usucapión, de qué manera la vamos a legislar, sustancialmente
(en el Código Civil de Unificación o Privado) y en su regulación procesal, y si no es
congruente que a su través se consagre una nueva dimensión social del derecho
de propiedad(45).
Por último, profundizando un mandato capital cuyos destinatarios son los jueces,
olvidadizos muchos de ellos —y especialmente la Sup. Corte Bs. As.— de su
existencia y de sus posibilidades, al interpretar el artículo 44 de la Constitución de
1934, señala el artículo 57: "Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos
precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos
en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a
los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no
podrán ser aplicados por los jueces. Los individuos que sufran los efectos de toda
orden que viole o menoscabe estos derechos, libertades y garantías, tienen acción
civil para pedir las indemnizaciones por los prejuicios que tal violación o
Página 33 de 715X

menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que la haya autorizado o

ejecutado"(46).

C. La filosofía del acceso. Concreciones

A) El método de pensamiento y de acción (teoría y práctica, sustento en el
pensamiento y correspondencia en el obrar de la experiencia concreta de la
litigación) que es posible leer en la reforma de 1994 es llamativamente abarcativo y
general; así comprende la salud (art. 36, inc. 8º), luego de consagrar el derecho a
la vida desde la concepción (art. 12, inc. 10) y, obviamente, al trabajo (art. 39), que
reafirma con relación a los derechos que asisten a los veteranos de guerra y a los
componentes de los pueblos indígenas (art. 36, incs. 9º y 10).
Tampoco podría estar ausente el que concierne a la vivienda (art. 36, inc. 7º).
Desde nuestra perspectiva procesal constitucional, el Modelo del Acceso
emerge con múltiples resonancias:
a) se patentiza la justicia de protección (no dejar sin tutela real situaciones de
desamparo)(47):
b) importará puntualizar que todas las garantías del art. 20 son operativas (art.
20 in fine), acorde con la idea troncal del acceso a la jurisdicción (art. 27, Proyecto
de Constitución de 1990). Si centramos la atención, por caso, en el amparo, él
vuelve por sus fueros sin restricciones deformantes (OJEA QUINTANA, ORGAZ,
Congreso de Azul de 1963);
c) también respecto del órgano, ante cualquier juez;
d) amplitud total para alcanzar sumariamente la tutela efectiva. Nos parece, sin
embargo, que la fórmula normativa estampada en el artículo 43 de la CN
reformada en 1994, es más feliz que la de la Provincia;
e) tocante a la legitimación es, por cierto, generosa, pues atañe a toda persona
física o jurídica (individual o colectiva); las ligas o entidades cuyo objeto o finalidad
es la protección de los intereses difusos y colectivos; el Ministerio Público; el
Defensor del Pueblo;
f) recepta explícitamente la competencia del juez amparista para decidir
la inconstitucionalidad (Corte Sup. caso "Peralta"); los jueces —cualquiera de ellos
— deben declararla si la norma causante del accionar arbitrario o ilegítimo es
incompatible con la Constitución;
g) la protección, por ende, es amplia y englobante de todos los derechos que
corresponden al hombre en su calidad de tal (art. 56).
Es así como el amparo se radica en el propósito fundamental de brindar tutela
judicial continua y de manera efectiva merced a un servicio público de prestación
ininterrumpida (la vieja enseñanza de BIELSA, que no se suspende ni minoriza
durante las ferias judiciales, etc.(48);
h) Verifícase además (ello es ante la presencia de un juez protagónico, director
del proceso y convocado a ser activista en el buen sentido de hacer justicia, pues
es su misión) una razonable y prudente (limitada) devaluación del dispositivo.
Jueces más atentos a evitar indefensiones —declarando insalvables (no
redimibles) ciertas clases de nulidades— y obtener resultados útiles de la
jurisdicción. El proceso se organiza mediante la colaboración del conjunto de los
actuantes, en un equilibrio dinámico.
No extrañará que ese celo lleve a la declaración de la nulidad de oficio, por el
juez, la Cámara y la propia Suprema Corte(49).
Página 34 de 715X

Tal oficiosidad de los jueces se expande en un abanico funcional nada avaro;

para comprobar (relevar o verificar de oficio) nulidades; para sanear el trámite;
para disponer la práctica de prueba que lleve al acceso a la verdad jurídica
material, siempre claro es actuando de modo no sorpresivo y respetando la
bilateralidad (el principio de contradicción), que es el arbotante, la médula, del
proceso justo constitucional(50).
Pero hay más: la asistencia letrada técnica obligatoria rige cabalmente también
en el procedimiento administrativo(51).
i) Empero, ¿de qué forma el sistema de justicia de la Provincia de Buenos Aires
se integra con los grandes postulados que edicta muy semejantemente la Ley
Fundamental de la Nación, de suerte que, en lo específico de cada supuesto, su
potenciamiento se multiplique?
Veamos en un ejemplo cómo se refleja esa repercusión en una primera lectura
(entramado de recíproca interrelación: Constitución Nacional —1994—
Constitución de la Provincia de Buenos Aires —1994— reformadas).
1) Legitimación del niño, para la defensa personal-autónoma de sus derechos:
de cualquier menor con posibilidad de formarse criterio (¿desde los 10 años?)
(Lecturas de la Constitución, cit., p. 349 y ss.).
Convención sobre los Derechos del niño (1989, art. 12). Asistencia tutelar y
jurídica en todos los casos, artículo 36 literal 2 Const. Provincial.
Tratado con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN). Es incontrovertido el
derecho constitucional que le asiste al niño de conocer su identidad de origen, art.
12, inc. 2º.
2) En ambas jurisdicciones deviene exigible el reconocimiento de la legitimación
de las asociaciones que propendan a esos fines (entidades intermedias)
debidamente registradas).
j) Desde otro ángulo y en el carril de una construcción sistemática, con el puente
del Pacto de San José de Costa Rica hemos de reparar, asimismo, en que el
ejercicio del poder es finalista: art. 2º; emana del pueblo, y art. 3º, Const. Prov.
Buenos Aires: sin que las autoridades puedan impedir la vigencia de la
Constitución (art. 57).
En una excursión muy rápida, no cabe omitir que la filosofía republicana-
democrática (de la que las Constituciones de 1994 hacen continua profesión de
fe), se asienta en el derecho al sufragio (art. 59, inc. 1º): toda alteración,
modificación, reforma (plebiscito) realizada sin respetar los procedimientos en ella
previstos será nula de nulidad absoluta; lo que se complementa con una norma
bien definitoria, el inc. 3º in fine: a los habitantes de la Provincia les asiste el
derecho de no acatar las órdenes o disposiciones provenientes de los usurpadores
de los poderes públicos.
Quedaría no obstante inconclusa la descripción del renovado clima que nos
ocupa, si no marcáramos con beneplácito la expresa incorporación de los
derechos de la 4ª generación(52).
Los dibuja el artículo 28: los habitantes de la Provincia tienen el derecho a gozar
de un ambiente sano (desarrollo sustentable), y el deber de conservarlo y
protegerlo en su provecho, pero además en el de las generaciones futuras.
Impónense deberes para una hipótesis cada vez más irritativa y desafiante,
pues no es sólo ya moral sino verdadera constricción jurídica, exigible en derecho
a la generación actual, en miras de conservar y proteger el ambiente sano en
provecho de los sucesivos proyectos vitales.
El derecho procesal en los primeros pasos por el siglo XXI, brinca a la adecuada
organización del proceso colectivo(53)que habrá de desplegar y profundizar arduas
adaptaciones técnicas para poder darnos la cobertura tuitiva acorde con los fines
Página 35 de 715X

de las políticas consagradas en las Constituciones de la Nación y de la Provincia,

en materia de medio ambiente. Desplazadas preferentemente a preservar,
prevenir, restaurar; la obligación de indemnizar es ahora variante que juega sólo in
extremis sin compartirse la regla contaminador-pagador. El régimen instaurado en
la Ley Fundamental persigue, básicamente, la prevención de daños al ambiente y,
si ellos acontecieran, su recomposición, restauración o reposición.
Súmase finalmente el arsenal de las medidas cautelares sustanciales y las
técnicas asegurativas preliminares al estar en línea de congruencia con las pautas
constitucionales apuntadas(54).
Claro que no se trata de empezar todo de nuevo —lo perfecto es imposible—
sino por el contrario (es lo mejor) redefinir, acomodar, adaptar, hacer más flexible,
lo viejo a lo nuevo.
Apelando en las leyes de derivación a un lenguaje coloquial no rebuscado ni
empinadamente técnico, pues el destinatario es la gente, el consumidor de la
Justicia; el necesitado de la tutela judicial efectiva en ese proceso concreto.
Innumerables veces hemos remarcado que desde el pensamiento
del CARNELUTTI joven (en 1924) la síntesis del siglo XX (supra, cap. 1), en la
política procesal consistió en conjugar criteriosamente los hombres y los recursos
humanos con las estructuras y las fórmulas del procedimiento (en ese orden y
significación), todos ellos subordinados a los resultados o consecuencias eficaces
de lo que se hace en la tarea jurisdiccional y que —según el mandato
constitucional— tiene que ser continua y efectiva.
Tutela jurisdiccional que no siempre debe llegar al final, con la sentencia de
mérito (sobre el fondo) sino que es más adecuado y conveniente prestársela de
modo provisional, en el momento oportuno, es decir durante el desarrollo del
proceso y, desde luego, en tiempo razonable (conf. art. 21, 1 Const. española; 24,
C. Const. italiana; art. 6º, Tratado de Roma —1950—; art. 8º, Convención
Americana de Derechos Humanos [Pacto de San José de Costa Rica]).
Sin olvidar que el tiempo es componente principal del debido proceso
constitucional; es incompatible con el Servicio de Justicia cualquier
comportamiento —activo o de omisión— que se traduzca en dilaciones indebidas;
igualmente es la falta de cooperación activa y están proscriptos comportamientos
omisivos o que traduzcan abuso.

D. Los principios procesales en el nuevo marco de las Constituciones

A) Para satisfacer los altos enunciados del artículo 15 Constitución de Buenos
Aires los principios procesales convergen en un nuevo perfil técnico funcional que
se desplaza hacia el proceso civil de colaboración(55).
Rostro que dibujamos (en trazos telegráficos) mediante estas matizaciones:
1) Participación anticipada y constante del juez, director activo de lo que se hace
y con la mira en los requerimientos de los consumidores (los litigantes) de la
jurisdicción.
2) Adaptación flexible de la defensa, adecuando sus fases sin sorpresas —con
audiencia no nominal— y sin tributar a un garantismo proclive a caer en el exceso
ritual(56).
3) Cambio de mentalidad (cambiar 'la vida'; queremos destacar, los hábitos, la
rutina, el querer que sólo los otros hagan cuando el obrar en la jurisdicción es una
tarea compartida, común) de los jueces, de los abogados y de las partes.
Página 36 de 715X

4) No se ha de organizar el litigio pensando en que lo que en él se haga será el

triunfo de los profesores de derecho, ni de las formas, sino en la Justicia de la
solución, obtenida mediante la verdad jurídica objetiva.
5) Los abogados debemos agregar realidad a la realidad del objeto
controvertido, incrementándola a pesar de los mantos de trámites y actividades
que no nos pueden dejar en los suburbios de la jurisdicción porque de acontecer (y
así sucede muchísimas veces), triunfa 'el proceso secreto, oculto' y no la 'verdad
material'.
6) La seguridad de base la suministra la primera instancia [ver Anexo I. Es el
centro solar del litigio; de la función de la jurisdicción; lo demás es de apoyo,
seguridad, controles y definitividad. Pero no puede suplir lo que es propio,
necesario, de la primera instancia. Si ella no lo da, tampoco lo darán las otras en
tiempo, costo, beneficio, justicia.
Y aunque la Constitución reformada de la Provincia de Buenos Aires no se
adscribe ni se inmoviliza en un régimen procesal determinado, porque ello es
misión de la legislación infra constitucional —cambiante y adaptable a sucesivas
exigencias contextuales—, nos parece que en el tiempo actual las grandes
diagonales de las normas fundamentales hallan mejor correspondencia (como en
todo el mundo occidental) en la inmediación y concentración suficientes: con juego
predominante de la oralidad, sin ir más allá de la ley, ni más acá de la realidad.
Sin olvidar, por cierto, que el proceso, esencialmente, consume su tiempo útil,
propio y necesario, el que demanda hacer justicia. De él no se puede prescindir,
pero se respetará mejor la razonabilidad de ese factor esencial (el del tiempo) en
un proceso oral, de pocas audiencias con actos concentrados.
El análisis, la teoría y la crítica de la ciencia del proceso han de ayudar a
incrementar la realidad.

E. El deber de colaboración. Su amplio plafón

Lo anterior no es, sin embargo, suficiente, si prescindiéramos de una pauta
fuertemente orientadora (y acerca de la cual insistiremos a lo largo de estas
páginas).
1) El muy rico principio y deber de colaboración [ver ahora, del autor "El deber
de colaboración en el ámbito de la prueba, LL 10/6/2004] cuyo juego polifuncional
no se espeja únicamente en el proceso adversarial. Las Constituciones ahora
reformadas lo colocan en lugar prominente.
¿Por qué esta afirmación? Porque las prácticas actuales se encaminan al
diálogo, a la negociación [del contrato y su revisión, y, en el proceso, buscando
soluciones consensuadas], no a la confrontación, y ello está implícito en la trama
constitucional: la potencia de la cooperación en lugar de lo potencia de la fuerza
(Fernando Henrique CARDOZO, ex presidente del Brasil), con directa repercusión
en las costumbres de la litigación y en la apertura a las alternativas
complementarias: la mediación, la conciliación y el arbitraje.
2) Un MERCOSUR de cooperación. Así como caminamos el renacimiento
latinoamericano dentro del Mercado (la región), que existe más allá de los decretos
y voluntades gubernamentales, el proceso judicial —la reformulación del proceso
justo constitucional— descansa en el modo de actuar los principios, los nuevos y
los viejos, que se corren a la escala del Mercado, de los cuatro países hermanos (y
en expansión a otros).
Página 37 de 715X

La red nerviosa de esas directivas procesales se relativiza, experimenta

desplazamientos y ascensos acordes con las manifestaciones diferentes de los
requerimientos de los litigantes y de las valoraciones comunitarias(57).
3) También el engarce en la colaboración federalista con rigor se recorta en la
Constitución Nacional reformada, en el artículo 41: "Corresponde a la Nación dictar
las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales" (art. 75, 12; ex 67, inc. 11).
La idea polar se conjuga en el juego del principio de subsidiariedad con el de
una cooperación auténtica e impulsora —no de confrontación, sino de concertación
(FRÍAS)— con lo que se persigue, de manera homogénea y equilibrada, un
desarrollo sustentable y armónico. Esos son los nuevos senderos del federalismo
argentino, que valen obviamente para la comprensión global del sistema de
justicia.
Muy compendiadamente: federalismo de cooperación dinámica (no de
confrontación estática), que se articula en sugerentes posibilidades de un accionar
integrado(58).
Porque la filosofía de acción económica y de negociación se fue consolidando,
en largos y trabajosos años, en este trípode:
1. la competición que estimula;
2. la cooperación que refuerza, y
3. la solidaridad que une a ese triángulo al dar razón sensible al todo para vivir
'la Europa': competición, cooperación, solidaridad que hace ascender a la cultura a
un registro superior(59).
Hay además que apelar a la inteligencia, porque sin trabajo intelectual, sin
ideas, no hay avance(60).
Las batallas (por la Europa Unida) siempre han sido inciertas, mas como
expresó Jean MONNET: "no se está derrotado sino por la muerte" [está pendiente
en la derivación final de la Constitución Europea].
Menos, desde luego, omitir lo que no es silenciable, toda vez que no hay
democracia sin virtud (la democracia está fundada sobre la virtud)
(Jacques DELORS).
Al cabo: se necesita paciencia y generosidad, estar en claro sobre las
finalidades pero, además, no basta el 'qué hacer', sino
básicamente, cómo hacerlo . Todo ello vale —y con qué trascendencia— en la
(61)

función específica de juzgar.

F. El proceso civil colectivo

Sólo unas pinceladas anticipatorias.
a) Las nuevas manifestaciones de daños no sólo a la persona o al ambiente,
sino, además, a la propia sociedad que, a los fines de su tutela emerge como un
verdadero sujeto de derecho, impactan en la concepción clásica, singular —"Ticio
v. Cayo"— del proceso civil.
En los últimos veinte años, cada vez más aceleradamente en las regiones y
comunidades de Occidente, se perfilan las nuevas técnicas colectivas de tutela,
administrativa y judicial, frente a nuevos daños.
Las variadas y discriminadas caracterizaciones de los derechos difusos, de los
derechos colectivos y de los derechos individuales homogéneos; por ejemplo, en
ese orden: a la conservación del ambiente: la flora, fauna, riquezas hídricas,
Página 38 de 715X

arqueológicas, etc. (intereses o mejor "derechos" difusos); a los derechos del

consumidor (derechos colectivos); o a las prestaciones y movilidades de la
seguridad social, jubilaciones o pensiones (derechos individuales homogéneos)
han hecho irrupción en la sociedad de masas. No se soportan en su titularidad
activa en una o pocas personas singulares, sino en grupos, clases, categorías,
amplios sectores de una o varias regiones o comunidades.
b) No es ésta la oportunidad para dibujar el rostro de cada una de esas familias
de derechos colectivos que han provocado una verdadera revolución en los
mecanismos garantistas, en el tradicional arsenal del Derecho procesal y sus
seculares explicaciones; al igual que en la estructuración diferente del debido
proceso legal adjetivo con adaptaciones y ajustes (cuando no desplazamientos y
hondas innovaciones) en el diagrama y uso del proceso singular.
En algunos países vecinos, como Brasil, en poquísimos años (no superan cuatro
lustros) han sobrevenido notables mudanzas, sea por la legislación ordinaria
referida a las acciones populares o al mandato de seguranza; bien por la moderna
Constitución de 5/10/1988, artículo 5º (norma que agrupa en extensísimos incisos
las incorporaciones del mandato de seguranza colectivo, el mandato de injunción,
y una funcional cobertura del consumidor). Finalmente, la legislación de despliegue
de las prescripciones de la Ley Fundamental como el Código del Consumidor (ley
8002 del 14/3/1980) o la ley de protección integral de la minoridad y del
adolescente, muestran una extraordinaria apertura al acceso a la justicia y a
tutelas específicas que responden a nuevos principios, flexibilizaciones, criterios
realistas y de operatoria funcional. En gran medida diferentes (cuando no
contrarias) a las ideas y tendencias consagradas por la ley procesal civil general (y
que en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires recogen amplio eco en la
norma del art. 15 Consto reformada en 1994).
c) Las adaptaciones y (con imaginación) creaciones de esas recientes
exteriorizaciones del derecho constitucional y, por derivación, del derecho positivo
en plena experimentación, han golpeado frontalmente en zonas sensibles del
edificio instrumental. Sea en punto a la legitimación de obrar; en la forma de
estructurar el litigio que concierne al interés de muchos, el deber de colaboración,
las cargas probatorias, la sentencia y sus efectos, los alcances de la cosa juzgada,
los fenómenos de la sustitución y representación procesal, los costos y costas, la
"incorporación" de los sujetos de una determinada categoría a las
consecuencias erga omnes que debe acordarse al fallo en mérito, el rol activo del
juez, la parcial y adaptada acogida a las class actions, la nueva posición del
Ministerio Público, o del Defensor del Pueblo, las legitimaciones procesales de las
ligas, Colegios profesionales, entidades intermedias y organizaciones agrupadas y
registradas para defender esos derechos, son, entre otras, caras matizaciones de
un nuevo proceso distinto del individual que utilizamos.
d) La cuestión se complica además porque esos registros se verifican dentro de
un espacio de naciones partes integradas en el Mercosur, lo cual demanda un
inmediato esfuerzo común de armonización de legislaciones desiguales y ganar
compartida conciencia y adhesión a un Modelo de bases uniformes, proclive al
ejercicio de prácticas asimismo semejantes, que impidan asimetrías jurídicas,
frustratorias de la más adecuada y útil tutela jurisdiccional.
e) Corresponde señalar, finalmente, que iniciativas de este tenor ya han
materializado en importantes emprendimientos para Hispanoamérica, tal los
Códigos Procesales (Civil y Penal) Modelo; o están ampliándose a áreas de igual
significación, como la elaboración de un Estatuto General sobre el amparo para la
misma extensión geográfica.
Página 39 de 715X

G. Terminación
El momento es óptimo, porque el tiempo ha permitido la maduración de la idea-
fuerza de la integración y agotada la fase de transición del MERCOSUR (el
31/12/1994), estimula a dibujar y concretar las respuestas más beneficiosas que ya
deben cobrar dinámica aplicación.
La urgencia en asumir esta problemática también y principalmente desde la
Provincia de Buenos Aires se acentúa, a raíz de las situaciones y velocidades
dispares de los países integrantes del Mercosur, desafiados a plasmar una
clarividente empresa de armonización de legislaciones, mentalidades y
comportamientos, emplazados a una criteriosa tarea de nivelación cultural y
uniformación (tanto respecto a la técnica del proceso civil cuanto al arbitraje
comercial).
Las innumerables innovaciones y las olas expansivas que lo expuesto
precedentemente insinúa en una primera lectura, conducen a un inédito panorama:
nuevos derechos, nuevas garantías, otras interpretaciones, un uso distinto de las
teorías y de las instituciones, de sus técnicas y respuestas directas y eficaces,
instaladas en un banco de prueba en el que otras vivencias, y esa nueva cultura
jurídica, llevan a una forma inédita de 'pensar el Derecho', en las luces del nuevo
milenio.
No podrá llamar la atención, por consiguiente, que entre tantas movidas y
jerarquización de los Tratados asistamos a la introducción de nuevas cuestiones
federales y a otra dilatación en la cobertura de los recursos extraordinarios
provinciales, entre mil de esas inminentes novedades.
Por la vigencia de las nuevas Constituciones y el rol del Derecho que en su
actual contexto sirve de sostén directo y principal a lo que peticiona la parte,
porque de ser esto desconocido en la sentencia importaría prescindir de tratados y
normas decisivas —por caso CN, art. 75 incs. 19 y 23— que acuerdan tutela
prioritaria y se frustraría la protección debida. Ello origina cuestión federal
trascendente a los fines del recurso extraordinario del artículo 14, ley 48.
Corresponderá, finalmente, asumir en toda su dimensión y tener presente que la
tarea de efectivizar la tutela no sólo estará a cargo del guardián último de la
supremacía constitucional —la Corte Suprema de Justicia de la Nación— sino del
conjunto de los jueces y, en nuestra provincia, especialmente de la Suprema Corte
de Buenos Aires, en el vuelo imaginativo de una interpretación federalista o
finalista, sustentada en las ideas fuerza de la solidaridad y la cooperación (arts. 3º
CN; 15, 36, 38, 56 y 57 Const. de Buenos Aires, 1994)(62).

H. Anexo. La influencia de Mauro Cappelletti en el derecho procesal de nuestro tiempo. A la luz del Movimiento por el Acceso a la Justicia(63)

1) El contexto
Los albores del siglo XXI no son días de espera, ni consienten demoras que
colisionan y ahuecan los tópicos de la Justicia(64). La situación es límite (por su
balance negativo) y el desafío no puede posponerse a 'riesgo de convertirnos en
Página 40 de 715X

una sociedad de fariseos'(65)porque por más que protestemos que queremos

mejorar el 'Servicio', aggiornarlo y adaptar su paso de marcha al ritmo que
imponen las nuevas peticiones y reclamos de los 'consumidores' de la Justicia, una
y otra vez nos gana el inmovilismo, la parálisis y el gatopardismo.
a) Las anteriores puntualizaciones instalan los propósitos y metas de estas
reflexiones que, cual amplio friso, procurará amalgamar en una exposición
compendiada, las aproximaciones a uno de los más agudos impulsores de
cambios del Derecho procesal en la anterior centuria, que ha sabido conjugar
mejor el plano teórico, formativo, principista (en evolución y ajuste como acontece
con la totalidad de las disciplinas jurídicas), al igual que el despliegue que en los
cruzados y zigzagueantes itinerarios de la litigiosidad civil (latu sensu), desnudan
las luces y sombras que van alumbrando desenlaces, resultados y expectativas
frustradas o pendientes.
Nos referimos, por supuesto, a la obra y accionar de Mauro CAPPELLETTI.
Un antes y un después en la desorientada transición actual que, por doquier,
dispara censuras sobre el anacrónico, disfuncional y mal visto' quehacer judicial'.
Nuestro afán se ciñe a una síntesis que, desde los años setenta, quiso iluminar
la nueva etapa (ciclo) de una Justicia creativa, sensible a las nuevas realidades
sociales; protagónica. Que, con reflejos, supiera escuchar las voces de la sociedad
y, prudentemente activista, se reinstale, institucionalmente, como la pieza clave en
el ensamble de los Poderes, lubricando el afiatado juego de sus competencias y
asegurando, en la base, la tutela efectiva de las libertades. No era poco; mejor,
afirmaríamos, es todo y lo decisivo.
b) Al igual que lo experimentan vastedad de instituciones, la globalización de la
comarca occidental exhibe notorias aproximaciones; por caso, "el precedente
judicial tanto en la cultura jurídica angloamericana como la del derecho continental"
(TARUFFO), que son compartidos por los diversos ordenamientos y muestran,
cualesquiera sean los matices, grados o situaciones, rasgos comunes y
tendencialmente unitarios.

2) Puesta en situación
Nada mejor que comencemos con las palabras de Mauro CAPPELLETTI a uno de
sus más íntimos y entrañables amigos, el maestro de Pavia ha poco fallecido,
Vittorio DENTI, para traducir el foco medular de sus pensamientos de vanguardia, y
registrar la poderosa y reconfortante influencia de su magistral enseñanza dibujada
con notas indelebles, en el horizonte procesal de la segunda mitad del siglo XX:
"El reclamo a la realidad, a una nueva filosofía del derecho en general, y del
derecho procesal en particular y de la cual emerge su función, que no puede ser
otra que una función social.
Y si alguien observara que en ello puede verse 'un deteriorado sociologismo'
omitiría que esa visión es la idea con la cual superar la más importante corriente
del pensamiento de nuestro siglo [se refiere al XX]: el realismo jurídico, el
programa de una 'libre investigación científica' (percepción que en Italia no fue
extraña a personalidades de gran estatura internacional, como CALAMANDREI,
o ASCARELLI y el propio DENTI), y es la que exigen los pueblos, la gente, los
consumidores de la justicia".
Por ello esa obra es tan significativa 'y el derecho es visto, en un contexto
cultural internacional, como elemento de un movimiento social y cultural a nivel
mundial'.
Página 41 de 715X

El derecho procesal emerge así como "expresión de la cultura de la época, lejos

de la simplista concepción del derecho como pura norma positiva, cuando en
verdad debería vérselo como expresión de la tendencia evolutiva social, política,
en una palabra, cultural". De allí que también valga para Mauro CAPPELLETTI, las
palabras clave que él supo acuñar: "el derecho como cultura", y que nos las
apropiamos para señalar el matiz más definitorio de su rica y estimulante
personalidad al apreciarla como una de las significativas expresiones del universo
jurídico de nuestro tiempo(66).

3) Cómo trasciende Mauro Cappelletti

A) La influencia del pensamiento de CAPPELLETTI en nuestros países de la
América del Sur es, y lo más importante, será decisiva, en el más amplio espectro
de las innovaciones y avances trascendentes.
Hemos anticipado como mejor síntesis abarcativa el texto de la norma, el faro de
todos ellos que, con sus palabras, estampó la Reforma constitucional de 1994, en
el artículo 15 de la Provincia de Buenos Aires.
En los concentrados conceptos de esa norma axial se levanta el edificio de la
Nueva Justicia con que amaneció el tercer milenio, y condicionan e imponen las
idiosincrasias, culturas y singularidades de cada Nación de nuestra América
Latina, las cuales conjugan, sin embargo, los mismos verbos de un lenguaje
uniforme.
B) Que operan desde las concurrentes dimensiones constitucional, social,
transnacional, sustento ético y respeto por la dignidad de la persona —de todas
ellas, sin discriminaciones—. Captadas desde los ojos del consumidor de esa
prestación fundamental, sea que se la brinde por el Estado, o bien de forma
privada (arbitraje y otros medios alternativos), al buscar en la realización efectiva
del Derecho, el logro de la paz y la justicia. Anticipando el tránsito del Estado de
Derecho al Estado de Justicia, a escala ecuménica(67).
Otras áreas. No poco análisis le brindó CAPPELLETTI a la candente cuestión de la
legitimación democrática del Poder Judicial (es decir, a la legitimación jurídico-
política de los jueces(68).
Pero su emblema ha sido la feliz concepción del "Acceso a la Justicia" acuñada
con coraje y lucidez y que, gradualmente, flamea ahora en la fachada de todas las
Casas donde actúa la Jurisdicción. Se la dibuja con dos franjas, dos parámetros
definitorios: 1º) El sistema de Justicia es igualmente accesible a todos; 2º) además,
debe producir resultados que, individual y socialmente, sean justos(69).
Y cuando en la situación judicial de diversos países —y no sólo los emergentes
o subdesarrollados— se verifica una generalizada desorientación, uno de los
signos —o imagen— más negativos de la crisis del Estado Social de Derecho(70), y
cuando la explosión de la litigiosidad llega a registros nunca antes igualados
(CAPPELLETTI; STORME), aunada a una orgía normativa desordenada, con la que
nos acosa el poder legislativo (CARPI), y el aumento controlado de los poderes del
juez, de su activismo y de su rol protagónico, el profesor de Florencia también se
adelantó a advertirlo, y a cuidar que posibles excesos desequilibren los pesos y
contrapesos.
A observar, balanceada, la marcha del conjunto de las competencias de cada
rama del gobierno, única forma de hacer cierta la independencia e imparcialidad de
los jueces y la deseada vigencia de los principios de seguridad jurídica, legalidad y
razonabilidad.
Página 42 de 715X

Mas todo ello, en gran medida quedaría postergado, residualmente, en el cielo

de los buenos propósitos, si en la vida concreta del Derecho se frustrara
resguardar los bienes y valores más preciosos del hombre y superar la ficción del
ejercicio de la tutela a fin de obtener una decisión judicial (o arbitral)
adecuadamente motivada. O lo que es lo mismo, que cada ciudadano pueda
ejercer, realmente, su derecho a defenderse, lo que no ocurre si se cierran los ojos
a la justicia para los pobres, a la defensa técnica igualitaria, sin barreras
económicas discriminatorias, si no se definen razonablemente las pequeñas
causas, y falta, por sus carencias, la organización del servicio, apropiado a las
necesidades, complejidades, mudanzas y rapidación de las controversias de
nuestros días.
Mauro CAPPELLETTI aportó antes y de manera integral lo que esas mutables
comunidades demandan y que, al mismo tiempo, indican ser la evolución
inteligentemente posible, en su planeamiento y en las innovaciones. La empresa
destinada a hacer un Servicio de Justicia confiable, transparente, eficiente. Que se
corresponda con los avances científicos, tecnológicos y la ruta axiológica. De su
nueva base de energía: la adhesión participativa de la gente, que cree en ella(71).
Ninguno de los proyectos de reformas que en el orden nacional y cada provincia
argentina se han elaborado en la última década, tienen estado legislativo, se hallan
en discusión en Universidades, Colegios de Abogados o se impulsa
consagrar, prescinden de esos conceptos, principios y pautas guías.
La copernicana gravitación del Código tipo Modelo para Iberoamérica, aprobado
en Río de Janeiro en 1988 y que inmediatamente se receptó en Uruguay,
sancionando el Código General del Proceso (1989) descansa en la red nerviosa de
esos principios y línea de sentido y al igual que sus políticas, en lo medular, ellas
acogen: el acceso a la justicia, la presencia principal de los poderes-deberes de los
jueces, la inmediación, la oralidad, la asistencia legal, la declaración de parte, el
interrogatorio cruzado, el deber de colaboración a la verdad jurídica y a la
obtención de resultados jurisdiccionales útiles, el profundizado control de
constitucionalidad, es decir el perfil señero del proceso justo.
Mediante la lectura armonizante de los derechos comunitarios y la interrelación
del derecho continental y common law. La influencia de la beneficiosa uniformación
que las técnicas y las soluciones de la doctrina que los tribunales transnacionales
de Luxemburgo y Estrasburgo van elaborando, empeñados en derribar barreras
que obstaculizan el acceso. Grandes vectores que iluminan el escenario de la
Justicia y del Pacto de San José de Costa Rica —al porfiar por alcanzar esas
metas— en el continente de la paz: América.
Fiador de esa enorme y sugerente arquitectura, ha sido la usina y capital
intelectual Mauro CAPPELLETTI que, como abogado señero de nuestra época,
ingeniero social, proyectó así, con lucidez, el legado de su noble maestro,
Piero CALAMANDREI(72).

4) El mensaje
El encaje de tan rica trama lo brinda, sin embargo, una sensible vocación
solidarista e impronta social, con la cual insufla a su trayectoria singular calidez
humana. Que reafirma, cuando insta a los cuatrocientos cincuenta hispano-luso
parlantes presentes en la Conferencia, en pro de la unificación procesal, para la
cual tenemos que saber encontrar un nuevo Simón BOLÍVAR que reconstruya las
veintiuna naciones americanas en un vasto espacio geográfico que permita, al
Página 43 de 715X

conjunto, el avance equilibrado y justo, no en pos de la espada ni estandartes

belicosos, sino en la paz de las nuevas y fecundas ideas superadoras de lo
existente(73).
Esa urna valorativa sirve para que, desde el plafón de la ciencia y nuclearmente
de los operadores, asumamos su horizonte vanguardista que nos empuja a
materializar nuevas fronteras para la teoría, la técnica y las políticas del Derecho
procesal [supra, en este capítulo].
Su mensaje es que ningún tema como el del proceso merece hoy la atención y
el empeño de los estudiosos, porque en ningún campo como el del proceso es
posible encontrar y valorar, reunidos en su angustiosa actualidad, todos los
aspectos, jurídicos, políticos y morales, del problema central de la sociedad
humana, que es la cuestión de la Justicia(74).
Debemos retornar a nuestra hoja de ruta que nos advierte que los avances no
son ciertamente lineales; eclipses recurrentes demoran y obstan a la sostenida
puesta al día del proceso justo, de su punto de aptitud ideal, que adornan al Poder
Judicial de los atributos que desea la gente y los operadores. Nos alienta ése, su
credo, que es el nuestro.

§ 4 QUATER

LA DIMENSIÓN TRANSNACIONAL DEL DERECHO. MOVIDAS Y RESERVAS(75)

A. Nuestra época es la de la soberanía compartida

La noción clásica de soberanía la describe como un concepto absoluto, propio y
no compartible de cada Estado. Así la acogió tradicionalmente como vocablo
técnico de la sociedad del Derecho y de la política cuanto menos desde el mil
quinientos en que Jean BODIN, magistrado, economista y filósofo francés (1530-
1596) le acordó esa peculiaridad con la que acreditó ulterior resonancia general(76).
Las reglas de experiencia y el anillo cultural (también el de la nueva cultura
jurídica) con la reubicación de valores y creencias comunitarias distintas a las de
décadas atrás van creando una constelación de nuevos significados, preferencias,
comportamientos y compromisos que comprende, obviamente al Derecho, sus
Instituciones y las de la República.
Son aspectos diferenciables, dimensiones o escalas diversas en las
características de la aldea global (mundialización) que hacen imprescindibles una
red de relaciones más estrechas y complejas. Ellas conducen a una colaboración
permanente entre los países y a la armonización y coordinación, por caso, en el
ámbito de la Justicia, de los controles y reforzamiento de las garantías, lo que
demanda una visión que supera los condicionamientos estrictamente nacionales
para hacer hablar a un espacio judicial europeo u otro americano
y CAPPELLETTI porfiaba, a finales de la anterior centuria por un espacio africano(77).
Claro está que las diferenciaciones y matices no son pocos y que las
concesiones de lo nacional a lo transnacional, no muestran siempre igual
Página 44 de 715X

tendencia; ni la buena voluntad, ni los países, en principio, están dispuestos a

hacerla efectiva, como lo comprobaremos más adelante.
Que en múltiples asuntos controvertidos, las Cortes Supremas nacionales no
son ya la instancia última y que la eventual revisión de sus pronunciamientos
definitivos suceda en un escenario transnacional (dominados por la Corte
Interamericana, o en Europa las de Luxemburgo y Estrasburgo) ya no extraña, sin
que sea correcto atribuir a aquellos pronunciamientos ser inmutables y estar
cubiertos por la cosa juzgada, de suerte que cabe que sobrevenga en esa
instancia supranacional una decisión distinta de control. Así las cosas hoy(78).

B. Precisiones y diversificación del tratamiento y alcance

Nos ocuparán dos pronunciamientos cercanos (del año 2001) provenientes del
órgano judicial cimero de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos,
impactantes en el cuadro general de nuestros países soberanos considerando: 1)
que imponen la revisión del Derecho nacional a fin de que se adecue a la finalidad
superior de preservar, asegurar y acordar efectividad a las Libertades
Fundamentales violadas, precisamente, por las normas del ordenamiento nacional;
2) que corrigen emanaciones sentenciales de los órganos superiores de Justicia
del pertinente Estado americano cuya interpretación, en el caso concreto,
menoscabó los Derechos Fundamentales imbricados; 3) al corregir ese
comportamiento desviado, consagren la responsabilidad del Estado transgresor
generándole penas a cuyo cumplimiento queden obligados en plazo determinado;
4) convenientemente, corporizan, asimismo, un cuerpo de doctrina y una tarea de
jerarquizada significación docente que procura la consolidación del Estado de
Derecho; 5) dibujan también una línea de sentido alabable en cuanto refuerza
sanamente la tutela de las grandes libertades pero que, en nuestro parecer, no
admite extender de forma genérica a otras delicadas y prioritarias cuestiones que
califican de modo distinto a exteriorizaciones de la soberanía que se resguardan
mejor en su diseño clásico(79).

C. Dos fallos trascendentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Daremos cabida a dos significativos y valientes pronunciamientos de la Corte
del Pacto de San José de Costa Rica que fijan esa rica y orientadora doctrina en el
área en comentario. Son el caso "La última tentación de Cristo" ("Olmedo Bustos y
otros v. Chile"), [sentencia del 5/2/2001] y el caso "Aguirre Roca, Rey Terry y
Remedo Marrano v. Perú" [sentencia del 31/1/2001](80).

El caso "La última tentación de Cristo"

a) El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
dedujo demanda ante la Corte contra la República de Chile, originada en una
denuncia recibida en la Secretaría de la Comisión, el 3 de septiembre de 1997, a
raíz de la cual la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos solicitando que la Corte decidiera si hubo
Página 45 de 715X

violación, por parte de Chile, de las normas de esa convención referentes a la

libertad de Pensamiento y Expresión (art. 13) y de Libertad de conciencia y de
Religión (art. 12) y a raíz de la censura judicial impuesta a la exhibición
cinematográfica de la película "La última tentación de Cristo", confirmada por la
Corte Suprema de Chile con fecha 17 de junio de 1997. Importa señalar que el 14
de abril de 1997 el entonces presidente de la República de la nación trasandina,
doctor Eduardo FREI dirigió un mensaje a la Cámara de Diputados, por el cual
presentaba un proyecto de Reforma Constitucional que pretendía eliminar la
censura cinematográfica previa, sustituyéndola por un sistema de calificación que
consagra el derecho a la libre creación artística. Y pese a que la Cámara de Dipu-
tados, en noviembre de 1997 aprobó por amplia mayoría el referido proyecto, lo
cierto es que hasta el 5 de julio de 2001, fecha del dictado de la sentencia por la
Corte Interamericana, el referido proyecto de reforma constitucional no había
completado los trámites para su aprobación.

La decisión de la Corte Interamericana

Reconoció que la prohibición de exhibir "La última tentación de Cristo" por parte
de la Corte de Apelación de Santiago, ratificada por la Corte Suprema de Justicia,
viola el artículo 13 de la Convención, toda vez que esa norma señala que el
ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a
censura previa; expresó, además, que el objeto de esa disposición es proteger y
fomentar el acceso a la información, a las ideas y expresiones artísticas de toda
índole y favorecer la democracia pluralista. Destacamos algunos puntos decisivos
que recibieron singular esclarecimiento.
1) El rechazo a la exhibición se fundamentó en que supuestamente resultaba
ofensiva a la figura de Jesucristo y por lo tanto afectaba a quienes peticionaron
ante la Justicia, a los creyentes y a las demás personas que lo consideran como su
modelo de vida. Al respecto y remitiéndose a la Corte Europea (Estrasburgo) de
Derechos Humanos, la Corte Interamericana apuntó que su función revisora le
imponía prestar atención especial a los principios propios de una sociedad
democrática; la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos
esenciales de tal sociedad, una de las condiciones básicas para su progreso y
para el desarrollo de los hombres.
2) Por otra parte, cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume "deberes
y responsabilidades" cuyo ámbito depende de su situación y del procedimiento
técnico utilizado.
3) Estando probado la existencia en Chile de un sistema de censura previa
estima la Corte que la prohibición, en el caso, constituyó una interdicción impuesta
en violación del artículo 13 de la Convención.
4) El Tribunal entiende, asimismo, que la responsabilidad internacional del
Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier Poder (en la especie
era el Judicial), u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen
la Convención Americana.
5) La Corte señala, de modo destacado, el deber general del Estado establecido
en el artículo 2º de la Convención consagrado a fin de que (los Estados parte)
adopten las medidas destinadas a suprimir las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la
Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.
Página 46 de 715X

6) Resalta con énfasis que la Convención Americana establece la obligación

general de cada Estado parte de adecuar su Derecho interno a sus disposiciones,
para garantizar los derechos (y garantías) en ella consagrados. Medidas que han
de ser efectivas (principio del effet utile). Lo cual significó que el Estado ha de
adoptar todas las conducentes para que lo establecido en la convención
sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno tal como lo
requiere el artículo 2º de la Convención.
7) Avanzando en esa dirección, la Corte, respecto del artículo 13 de la
Convención, considera que la República de Chile debe modificar su ordenamiento
jurídico con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición
cinematográfica y la publicidad de la película "La última tentación de Cristo", ya
que está obligada a respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Chile debe adoptar,
agregó la sentencia, las medidas apropiadas para reformar a su ordenamiento
jurídico interno de manera acorde al respeto y al goce del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión consagrado en la Convención(81).
8) En cuanto a otras formas de reparación incluidas en la demanda la Corte
estimó "que la presente sentencia constituye, per se, una forma de reparación y
ratificación moral de significación e importancia para la víctima".

El caso "Aguirre Roca y otros v. Perú"

a) La Comisión dedujo ante la Corte Interamericana una demanda contra la
República del Perú, originada también en una denuncia recibida en junio de 1991.
El caso se sustanció sin que Perú, debidamente notificado, compareciera. El
asunto versaba sobre la destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional
(los actores) producto de una sanción por parte del Poder Legislativo en el marco
de un juicio político(82).
1) Al acoger la petición revisora la Corte Interamericana formuló estas
consideraciones: a) el respeto de los derechos humanos constituye un límite cierto,
determinado, concreto, a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o
funcionario que se encuentre en una situación de poder en razón de su carácter
oficial, respecto de las demás personas.
Y esto es más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio.
b) Si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial,
otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo.
c) Uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes
públicos, a juicio de la Corte Interamericana, es la garantía de independencia de
los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado
procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento cuanto para su destitución.
La Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez
en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la
naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento y como lo señalara la
Corte Europea, recuerda la Interamericana: la independencia de cualquier juez
supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una
duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas (se
remite a "Longloger case", 27/1/1989 y a "Campell and Fell", 28/6/1984).
d) En cuanto a las atribuciones del Congreso para llevar a cabo un juicio político
del que derivará la responsabilidad de un funcionario público, la Corte estima
necesario señalar que toda persona sujeta a este juicio deberá contar con la
Página 47 de 715X

garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial y actúe

en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y
resolución del caso que se le somete.
Analizando lo obrado en ese caso, en razón de vicios incurridos durante los
desarrollos del proceso destitutorio (consid. 78 de la sentencia), la Corte concluyó
en que el Congreso (de la República del Perú) en el procedimiento del juicio
político, no aseguró a los magistrados destituidos la garantía de imparcialidad
requerida por el artículo 8.1 de la Convención Americana. Destaca en particular
que además de haber sido el plazo para ejercer su defensa extremadamente corto,
los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se
les hacían y se les limitó el acceso al acervo probatorio. Por otra parte, a los
magistrados inculpados, no se les permitió contrainterrogar a los testigos en cuyos
testimonios se habían basado los congresistas para iniciar el procedimiento de
acusación constitucional y concluir con la consecuente destitución. En concreto, la
Corte observa que el Poder Legislativo no reunió las condiciones necesarias de
independencia e imparcialidad para realizar el juicio político contra los tres
magistrados del Tribunal Constitucional.
2) Es igualmente interesante este precedente porque se abordó dilucidar si la
conducta del Estado en el caso de análisis se ajustó a la Convención Americana,
considerando memorar que el Preámbulo de la misma (de la Convención) reafirma
el propósito de consolidar en el continente americano un régimen jurídico, social y
de libertad personal fundado en el respeto a los derechos y deberes esenciales del
hombre. La destitución de los magistrados, en el caso, demuestra que el Estado
peruano ha incumplido la obligación del artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (consid. 113).
3) Por último, la Corte condena al Estado demandado a pagar, en un plazo de
seis meses, las indemnizaciones que establece en la presente sentencia (consid.
128).
Lo anterior pone en evidencia en el sensible y trascendente cuadrante de los
Derechos Humanos avances notables y cómo lo transnacional vigoriza, refuerza,
compacta y solidifica, la efectividad de la tutela y la protección real y oportuna de
las grandes libertades.
Hermanados el Derecho y la Justicia —sin fronteras— en las dimensiones
constitucional y transnacional, se conjugan en modular un mismo y enérgico
mensaje, y explica y justifica la supremacía" —la palabra última— de las Cortes
Transnacionales, porque sin invadir las competencias propias y reservadas
precisamente a los órganos judiciales del Estado parte, se da una fase de revisión,
control e interpretación más fuerte y decisiva de la Corte transnacional, que
reexamina y corrige a la vernácula.
Tanto el Tribunal de Justicia de la Europa Unida como el de la esfera
Interamericana, combinan y concurren a un mismo sistema de Justicia en la órbita
de los Derechos Humanos y sus garantías con el agregado que tanto destaca
Mauro CAPPELLETTI: que todos los países parte suscriptores de la Convención, en
el caso Interamericana de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica), saben y existe
clara presunción de conformidad, de que los jueces nacionales son también
operadores y resguardan lo que propone el Pacto (o Tratado) y que todas las
naciones no han de violar un compromiso internacional libremente aceptado, cuyo
desconocimiento genera responsabilidad para el Estado incumplidor.
Ha ganado pues, de forma leal y gozando de conciencia recíproca, el Sistema
de Justicia Transnacional que reposa en el principio en esa gran diagonal de la
soberanía compartida.
Página 48 de 715X

Cabe el agradecimiento a las Cortes Transnacionales de Justicia por los

notables logros y matices que en los veinte últimos años han sumado a ese noble
propósito y su docencia(83).
[Para una visión más actual, en cuanto a la Justicia Transnacional, remitimos a
lo dicho infra § 527 undecies a § 527 terdecies]

D. Temas con exclusivo rigor soberano. Reservas expresas

Desde una perspectiva ajena a los excesos y desvíos del Poder en menoscabo
de los Derechos del Hombre, corresponden otras reflexiones.
a) El desplazamiento de fronteras y llamativas aperturas del Derecho de gentes,
desde la nueva legalidad internacional a que están desafiadas las Naciones
Unidas, después del golpe de Estado dado por el coloso del norte al decidir, casi
unilateralmente, la guerra preventiva de Irak hasta el nuevo ritmo que deberán
cobrar las naciones que integran "la vieja" Europa, política y jurídicamente, mucho
resta por delante para alcanzar un nuevo y duradero equilibrio que, sin estar en
jaque de la violencia terrorista, en la nueva dimensión de la relación entre Derecho
y Política dentro de un marco de estabilidad macroeconómica y desarrollo
sostenible, permita superar retrasos históricos e intolerables desigualdades que
menoscaban la idea de una democracia madura y accesible para todas las
personas, asentar definitivamente el Estado de Derecho, y alumbrar desde él al
Estado de Justicia.
b) A diferencia del área precedente (Derechos Humanos) cuando entramos en
una zona vulnerable y en desmedro de las naciones débiles —como es la
Argentina— la alicaída imagen de la soberanía cobra fuerza y postula su identidad
tradicional. Baste un ejemplo que divide aguas y la paz social. El subsidio a la
producción agrícola interior ayuda a políticas contrapuestas, porque Europa y
EE.UU. no cejan en la protección vernácula en perjuicio de los países productores
no desarrollados, pobres o frágiles. ¿Cuál Corte Transnacional y qué derecho a
aplicar frente a intereses opuestos y posturas nada inocentes? Francia y Alemania
(25/11/2003) no han dejado de romper el Pacto de Estabilidad sin oír las
recomendaciones de la Convención Europea de no superar el límite anual del 3%
en el déficit del PBI y ello así porque ningún Estado estaba dispuesto a asumir una
solución que pusiera en peligro los intereses vitales de la nación(84).
Las conquistas del agua, de las riquezas verdes, de la pesca, etc., demandan
una visión especial en Defensa del Patrimonio nacional. Por más actitudes
solidarias y comprensivas que se prediquen, las naciones saben defender lo suyo
y entonces, ¿cuál Corte Judicial o Arbitral, imparcial o independiente?

E. Recapitulación y conclusiones
La presente excursión transitó por un desafiante y vivaz (mutable y con
profundas innovaciones) territorio nacional-transnacional, que atrapa concurrentes
áreas imbricadas —Derecho Público Internacional, Derecho Constitucional y
Procesal Constitucional— y un abierto y danzarín elenco de temas calientes y
vanguardistas. En constante proceso de ajuste y sucesivas y profundas
adaptaciones, que requieren un tratamiento interdisciplinario, sistémico y el rigor
metodológico que recoja criterios funcionales, dinámicos y teleológicos, para nada
Página 49 de 715X

paralizantes y una ponderada interpretación de las consecuencias que de ello se

seguirán.
1) El concepto clásico de soberanía, acuñado con rasgos absolutos y
excluyentes, se ha esfumado al reconocer que es conforme a la realidad de la
época de la globalización, reducirlo, hacerlo más flexible y adecuado a las
exigencias actuales, diferentes, de la convivencia de las naciones y ello pone en
evidencia —a través de múltiples y objetivas manifestaciones— una soberanía
compartida.
2) La penetración de la dimensión transnacional en la esfera nacional es
enorme, porque ningún Estado juega y se realiza en solitario o aislado; su
interdependencia es manifiesta y es impensable un comportamiento recogido o
incomunicado.
3) La red normativa (Tratados, sentencias de Tribunales Transnacionales,
principios uniformes, usos costumbres, estándares, Congresos Científicos,
conquistas de la técnica, homogeneidad de modas, pautas culturales que se
cubren de uniformidad, etc.) es cada vez más tupida (en amplitud y espesor).
4) No es excluyente ni siquiera principal el Derecho interno, sobremanera en lo
que concierne a la tutela de los Derechos Fundamentales y sus Garantías. Un
Sistema de Derecho y de Justicia transnacionales lo corrobora sin apelaciones.
5) Es indetenible la dilatación de cuestiones de relevante significación que años
atrás, bajo el rótulo de cuestiones no justiciables, quedaban marginadas a los
jueces y que, contrariamente, en el presente, se instalan como definidas y
convocantes temas justiciables (en la línea tan meritoria que, entre nosotros, con
larga perseverancia auspició el doctor Germán BIDART CAMPOS). Así queda
sometido a revisión o control de constitucionalidad suficiente, el trámite del juicio
político, de haberse privado al afectado del proceso justo.
6) Sin embargo, esa dilatación a favor de la soberanía compartida, en nuestra
opinión, merece severa reserva, contención y límites cuando se refiere a una gama
distinta a la de los Derechos y libertades Fundamentales y concierne a preferentes
tópicas económicas financieras, deuda pública externa, de defensa del patrimonio
nacional, recursos estratégicos (desde el agua a los espacios boscosos, riquezas
mineras, recursos no renovables) en las cuales —para nada inocentes— la
necesidad es preservar el interés nacional.
7) Las movidas últimas, la Constitución Europea, 25/6/2003 marca el nuevo nivel
que, acelerada y de modo indetenible, pese a las crisis y deterioros que de
continuo eclipsan el cielo anubado de la Humanidad con tantos sobresaltos y
contradicciones, no llegan a desvirtuar la tendencia de que "pese a todo" el
Derecho y las soluciones que él provea para preservar los Derechos
Fundamentales no lo muestran como una caja vacía(85).
Reafirmada con énfasis esa reconfortante conquista de la Humanidad, la del
arraigo del "ciudadano europeo", como en paralelo el del "ciudadano americano"
—por lo que bregó con tanta hidalguía aquel señero humanista uruguayo, el
inolvidable Adolfo GELSI BIDART—, destacaba el traductor alcanzar la meta de la
realización de la Europa Unida o de la América Unida, en los demás espacios de
las relaciones y de la convivencia de la época de la globalización, lo cual no
representa nivelar con iguales patrones a materias que requieren de una afinada y
ponderada discriminación. Con un sentido de prudente advertencia y reserva
consignamos lo del texto.

EL SERVICIO DE LA JUSTICIA
Página 50 de 715X

SUMARIO: § 5. Esquema general. § 6. El rol actual del juez. Los deberes
secundarios de conducta de las partes. § 7. Jurisdicción administrativa y
contralor judicial último. § 8. Alcance de lo "funcional" (practicabilidad y no
sólo flexibilidad). § 9. Razonabilidad y legalidad. § 10. Rendimiento de las
instituciones procesales. § 11. Los jueces y el sentido de justicia. § 12. El
deber de fallar. § 13. Cuestiones abstractas e insustanciales. 14. Eficaz
realización del derecho. § 15. Privación de justicia. § 16. Exceso ritual
(procedencia excepcional de la reposición en la Corte). § 17. Criterio
contemporizador de la suficiencia técnica de los actos procesales. §
18. Responsable labor del abogado. § 19. Nulidad procesal y principios
superiores. § 20. Orden jurídico justo.
BIBLIOGRAFÍA
Además de la citada en notas al pie: MORELLO, Augusto M., La protección de
los derechos..., Rev. Col. Abog., La Plata, 1970, n. 25, p. 269; Prueba,
incongruencia y defensa en juicio. El respeto por los hechos, Abeledo-
Perrot; Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, Hammurabi
1981, IV. 1, p. 3. Véase la que citamos en §§ 21 y ss., La defensa en
juicio, infra.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, y sobre los temas elaborados en el Capítulo, el
lector puede ver: AMADEO, José Luis, Privación de Justicia: según la
jurisprudencia de la Corte, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998; BAZÁN LAZCANO,
Marcelo, El test de razonabilidad y el silogismo práctico, ED 223:869; BIDART
CAMPOS, Germán J., Cuestión insustancial en el recurso extraordinario, ED
95:353; BIDART CAMPOS, Germán J., Un largo trayecto procesal que la Corte
equipara a privación de justicia, LL 2000-E-186; CARRASCO PARERA,
Ángel, El "Juicio de Razonabilidad" en la Justicia, Revista Española de
Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, año 4,
nº 11, may.-ago. 1984, p. 39; CIANCIARDO, Juan, El Principio de
Razonabilidad. Del Debido Proceso Sustantivo al moderno Juicio de
Proporcionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004; ELÍAS, José S., Algunas
reflexiones sobre interpretación, legalidad y razonabilidad, JA 2006-I-
733; GELLI, María A., El caso "Provincia de San Luis v. Estado Nacional":
entre el debido proceso adjetivo y el control de razonabilidad, JA 2003-II-
1294; GHIRARDI, Olsen A. (dir.), El siglo XXI y el razonamiento forense,
Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
2000; GUASTAVINO, Elías P., Evolución normativa de la "jurisdicción"
administrativa y de su revisión judicial, ED 131:927; MALJAR, Daniel
E., Antecedentes jurisprudenciales de la CS sobre el derecho de
emergencia. El principio de razonabilidad utilizado como límite, ED
197:799; MASCIOTRA, Mario (dir.), Derecho procesal constitucional, Buenos
Aires, Ad-Hoc, 2006; MONTILLA ZAVALÍA, Félix A., Revisión de los actos del
Poder Legislativo y momento oportuno para declarar abstracta la cuestión,
DJ 2011-30; MORELLO, Augusto M., El deber de colaboración en al ámbito
de la prueba, LL 2004-D-214; MORELLO, Augusto M., Privación efectiva de
justicia. Intento de ampliar su campo de acción, ED 190:602; MORELLO,
Augusto M. - KAMINKER, Mario E., La Corte Suprema como Casación
Nacional, y las penurias del abogado patrocinante, ED 200:274; MORELLO,
Augusto M., El abogado ante el recurso extraordinario, JA 1999-I-
909; SAGGESE, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema
Página 51 de 715X

constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010; SAGÜÉS,

Néstor P., Conclusión del recurso extraordinario por "cuestión abstracta":
problemática de las costas y de la subsistencia de la sentencia apelada, DJ
1986-II-785; SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos - FORNACIARI, Mario A., La
cuestión abstracta o la ausencia de gravamen actual, LL 2000-E-70; SAPAG,
Mariano A., Interpretación constitucional y control de razonabilidad.
Elementos para la comprensión general y aplicación práctica del principio de
razonabilidad, JA 2011-III-1288.

§5

ESQUEMA GENERAL
Si propusiéramos atrapar en visión abarcadora las directivas básicas que se
vivencian en la experiencia concreta penal y civil y no desmayáramos en un intento
de parangón de ambos cuadrantes, podríamos alistar las siguientes reflexiones:

Área penal
1º) El cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el encartado
cuente con asistencia letrada constituye el requisito de validez de los procesos
criminales, cuyo incumplimiento determina una nulidad que debe ser declarada por
la Corte en ejercicio de la jurisdicción extraordinaria(1). Esa conclusión se asienta
tanto en la garantía de la defensa en juicio expresamente establecida en el artículo
18 de la CN, cuanto en la que asegura el debido proceso que la complementa e
integra aquéllas a las que se refiere el artículo 33, por ser inherentes al sistema
republicano. 2º) En relación con esta última garantía no enumerada y
compartiendo similares conclusiones de la Corte Suprema de EE.UU. en lo que se
refiere al procedimiento federal en él que la obligatoriedad de facilitar el patrocinio
letrado proviene de la Enmienda VI, cuando en las causas ventiladas entre
tribunales estaduales cuyas reglas procesales no lo establezcan así y a cuyo
respecto la XIV Enmienda requiere sólo que se asegure el debido proceso legal),
es doctrina(2)de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y reafirmada en
múltiples oportunidades(3)que: "las formas sustanciales de la garantía de la defensa
deben ser observadas en toda clase de juicios (Fallos 237:193), sin que
corresponda diferenciar causas criminales (Fallos 125:10; 127:354; 129:193;
134:24.2), juicios especiales (Fallos 193:408; 198:467) o procedimientos seguidos
ante tribunales administrativos (Fallos 198:72), precisándose que la Corte
norteamericana ha extendido dicha doctrina a todos los procesos, aun referidos a
faltas, siempre que de ello pueda seguirse una condena privativa de libertad y
concurran circunstancias que demuestren que la asistencia letrada es necesaria
para asegurar un juicio justo" (dictamen del Procurador General de la Nación,
Dr. GUASTAVINO, in re, "Moyano, Marcelina", 7/10/1976) (LL 1977-I-237).
Página 52 de 715X

Notas comunes
1) La posibilidad del ejercicio de la defensa debe ser efectiva.
2) Sólo reviste esa nota esencial —la efectividad— cuando se suministra, es
decir se posibilita, en tiempo propio, real campo de operatividad a las alegaciones,
pruebas y recursos, con que las leyes reglamentarias del proceso ordenan el
debate judicial (infra, § 21 y ss.).
La forma sustancial en la garantía de la defensa, debe ser observada en toda
clase de juicios.
3) La función judicial no se agota en la letra de la ley, con olvido de la eficaz
realización del derecho. Para ello, antes que a un criterio formalista, debe
atenderse a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional y
que surgen de la necesidad de proveer al bien común como conjunto de las
condiciones de la vida social, que hacen posible, tanto a la comunidad como a sus
miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia perfección.
4) El juez es el sujeto calificador-intérprete que, sin perjuicio de la opinión de las
partes está en el deber (reitérase, poder-deber, no facultad) de analizar y
determinar los efectos de los sucesivos actos, basándose en la voluntad de los
otros sujetos procesales y en la estructura jurídica de la hipótesis específica, en
comparación con la legislación en vigor.
5) Es deber del tribunal interviniente, considerar y dilucidar los hechos
expuestos y controvertidos y decidir en consecuencia la suerte de la demanda o de
la oposición a ella.
6) Conforme con la regla iura curia novit, el juzgador tiene no sólo la facultad
sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho
vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las
normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian
las partes. Este comportamiento es propio de todos los jueces de grado y deriva de
los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia.
7) El juez debe determinar la verdad sustancial por encima de los excesos
rituales(4), pues el logro de la justicia requiere que sea entendida como lo que es, o
sea una virtud al servicio de esa verdad, véase supra § 2.
8) Obviamente, siempre se ha de privilegiar un criterio amplio, que asegure la
tutela y no que la restrinja indebidamente(5).

§6

EL ROL ACTUAL DEL JUEZ. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA

DE LAS PARTES
a) En algunas manifestaciones judiciales prevalentemente publicistas e
inquisitorias, como el proceso concursal, las notas apuntadas cobran mayor
resonancia y significación.
Nuestros jueces lo vienen destacando utilizando para ello explicaciones
concernientes a los principios rectores de este esquema procedimental(6), pero que
permiten un afinamiento o acaso más ajustada explicitación desde el ángulo de los
deberes secundarios de conducta de las partes.
Página 53 de 715X

Desde esta perspectiva, no hay desacuerdos en aceptar que en materia de

quiebras el juez tiene una participación activa en el proceso y no queda vinculado
por la conducta del síndico, ya sea por sus omisiones, ya sea por su expreso
allanamiento o reconocimiento del derecho demandado puesto que a él le incumbe
velar por el interés general y por el amparo de los acreedores conocidos y
desconocidos(7).
b) No deja de ser interesante expresar la incidencia de aquellos deberes
secundarios de conducta, deberes jurídicos, exigibles a las partes igualmente en el
proceso civil común. Bien que dentro de límites, de manera que no quede
comprometido el ejercicio de la defensa(8).

Sobre cuál de los sujetos

a) Todo legitimado principal, incidental o secundario debe (con virtualidad
jurídica no de carga, sino de deber) observar un comportamiento activamente
positivo para que el Servicio jurisdiccional alcance un resultado valioso en miras a
la satisfacción de la Justicia.
No cabe privilegiar un aparentemente accionar neutro, negativamente evasivo y
de cómoda expectativa que se refugie en los pliegues y eventuales peripecias
posibles o frecuentes de suceder en el tejido de la litis.
b) Existen diversos grados o niveles de esa cooperación: secundaria pero
siempre decisiva. Se diversifican sus registros según sea la materia o contenido de
cada causa. En aquéllas en donde el interés general, institucional o de carácter
social son prioritarios (familia, capacidad, concursos o afines), esos deberes son
cuantitativa y cualitativamente mayores, que en las simples contiendas de carácter
patrimonial. En paralelo con las mayores deberes de los jueces(9).
Aunque al respecto haya que hacer, a su vez, categorías en razón de que sus
diversas manifestaciones no toleran, un patrón de evaluación único.
c) ¿Cuál puede ser la explicación que justifique que una parte por vía elusiva
soslaye un pronunciamiento sobre circunstancias por ella conocidas y que era su
deber participar y esclarecer, es decir que le eran exigibles en función de la buena
fe, lealtad procesal y aportación activa al órgano? o valiéndose de apoderado
pretende escudarse en la ignorancia de determinados hechos atribuidos a su
mandante, como si esa parte pudiese encontrarse en mejor situación por callar lo
que no podía desconocer.
Varios fundamentos convergen para sustentar ese criterio que se cobija en la
necesidad de que la compartida empresa judicial arribe a resultados que privilegia
el Servicio de la Justicia:
1º) Ninguna pasividad —desde el silencio y la rebeldía, hasta la falta de
cooperación para la satisfacción de estos deberes secundarios de conducta—
pueden ser estimulados con "premios" en perjuicio de la parte que los ha atendido
con puntualidad y franca disposición.
2º) Esos deberes jurídicos se nutren a su vez de motivaciones morales. En un
proceso de simulación de un acto jurídico, el accionado se halla constreñido a algo
más elocuente y eficaz que la fácil negativa lo mismo —decíamos en la edición
anterior— tratándose de la separación de hecho de los cónyuges y la pérdida de la
vocación hereditaria en la órbita del artículo 3575, Código Civil (ahora derog.).
No se apunta, obviamente, a presuntas incomodidades o tareas que habían
quedado a la vera de cargas de ofrecimiento y práctica por la parte que defiende la
sinceridad del acto; lo que se persigue es la ejecución de una actividad más activa
Página 54 de 715X

y sin forzar una aparente cómoda indiferencia por lo que se está haciendo como
etapa previa y determinante de un fallo judicial. No es cualquier sentencia la que
debe recaer en una causa, sino aquella que sea la que mejor abastezca de
respuesta justa. Y no se accederá a ese resultado, si la parte que estaba en las
mejores condiciones de información y posibilidad de aporte probatorio se
acolchona en la pasividad.
¿Por qué callar situaciones computables y conducentes, o dejar de hacer
aquello que contribuya a facilitar el resultado del Servicio?

Límites
Acaso lo más ríspido de esta interesante cuestión finca en saber hasta dónde se
hacen exigibles esos deberes secundarios de conducta en el proceso. Que la parte
y el apoderado den más y no menos para el mejor éxito del Servicio, parece obvio,
aunque en verdad no lo sea. Ese más —un plus que se vuelve contra el aportante
— cuándo y de qué modo se lo ha de satisfacer, no es, desde luego, simple. Como
tampoco lo es establecer a priori parámetros o fronteras. Nos parece que se
enriquecen las posibilidades de rendimiento judicial si quedan precisados estos
deberes como tales: exigibles y cuya omisión conlleva específicas consecuencias y
sanciones. Diríamos que el órgano ha de manejarse con suficiente prudencia,
impidiendo que se consagre una arbitraria indefensión o que indebidamente se
multiplique el catálogo de esos deberes.
Tampoco en esta área puede haber sorpresas o zancadillas que disloquen las
reglas de juego y el punto de equilibrio razonable. El agregado al artículo 163,
inciso 5º del Código Procesal Nacional introducido por la ley 22.434, resuelve
apropiadamente la cuestión: "La conducta observada por las partes durante la
sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante
de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".

lnstrumentalidad del régimen procesal

Las expuestas son las grandes líneas pero, desde luego, los radios
convergentes son múltiples. Baste, sin pretensiones exhaustivas, agrupar pautas
que concurren a compactar este contexto caracterizado por la instrumentalidad —
practicabilidad— del Servicio, a saber: a) rol funcional que se justifica por la
eficacia o sea el resultado que se alcance en concreto: b) sentido finalístico,
teleológico, de la interpretación; c) reafirmación de la unidad del proceso, en
cuanto se identifican a través de bases y principios sustancialmente comunes e
idénticos a las parcelas en que, docentemente, se fractura un campo inescindible
(procesal, civil, penal, laboral, agrario, etc.); d) uniformidad y generalización de sus
fórmulas; e) no erigir a la provisoriedad como criterio conveniente de política
(LASCANO), vista la necesidad dentro de lo posible y razonable, de buscar la
composición única del litigio sin desdoblar el conocimiento en procesos sucesivos;
f) respetar los hechos(10), etcétera.
El procedimiento —todo régimen procesal— debe conformar el encuadre legal
que abstractamente se requiera para posibilitar el mejor (rápido y justo) y más
económico pronunciamiento sobre la totalidad del objeto litigioso, al cabo de un
Página 55 de 715X

modo de conocer profundo y definitivo que se haga cargo del derecho sustancial
en discusión(11).
Es de observar, sin embargo, que esa finalidad que persigue el ajuste o
adecuación de los tipos procedimentales, sobremanera el sumario, indica que si
bien los trámites deben ser abreviados, en ningún caso pueden omitir las
formalidades esenciales de derecho natural o de gentes, necesarias para averiguar
la verdad, porque sólo preservándose las facultades de alegar y probar con
posibilidad cierta y conducente haciendo uso de los medios de impugnación, es
como se alcanzará en la justa sentencia, el adecuado Servicio constitucional que
demanda el respeto cierto de la defensa(12).

§7

JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA Y CONTRALOR JUDICIAL ÚLTIMO

Se ha reputado —reafirmándose una línea de precedentes suficientemente
consolidada, aunque en la doctrina merezca crítica (13)— que no es inconstitucional
la ley 21.526 (arts. 34 y 35), en cuanto faculta al Banco Central para instruir
sumarios y aplicar sanciones, pues desde antiguo se ha reconocido validez a las
normas legales que, al regular materias específicas de su incumbencia (cfr. arts.
14; y 67, inc. 16, Constitución Nacional) han instituido procedimientos
administrativos, atribuyendo competencia a ciertos órganos —centralizados o no
—, para establecer hechos y aplicar sanciones con la función de policía social, con
la condición de que se preserve la revisión judicial de las decisiones adoptadas en
el ámbito administrativo (Corte Sup., B-388, "Banco de Río Negro y Neuquén SA v.
Resolución 432; BCRA", 18/11/1981 y "Arpemar SAPCeI y otros s/ infr. a la ley
19.359", 12/5/1992, Fallos 315:908).
De este modo, se ha resuelto que la atribución de comprobar y sancionar
infracciones laborales implica el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte
del organismo administrativo que actúa como autoridad de aplicación, cuyas
decisiones se encuentran sujetas al control posterior del tribunal de justicia, quien
decidirá, en definitiva, sobre la legalidad o razonabilidad de lo resuelto (Corte Sup.,
Fallos 332:170).
No estará de más recordar que las propias leyes vigentes de las profesiones
han establecido recursos para ante los tribunales judiciales y con ello el legislador
ha acatado la corriente doctrina de nuestro más alto tribunal en cuanto sostiene
que las resoluciones sancionatorias pronunciadas en sede administrativa "no
vulneran el artículo 95 de la Constitución Nacional, cuando se otorga recurso
judicial contra sus decisiones" (Fallos 255:124; 263:83; 267:123; 266:151; 277:474,
entre otros). Reafirmando esa doctrina, la Corte ha tenido oportunidad de declarar
que ningún precepto constitucional se opone a que el Congreso reconozca al
Poder Ejecutivo la atribución de actuar como juez administrativo siempre que
contra sus resoluciones se deje expedita la instancia judicial y se dé satisfacción al
derecho de defensa del infractor (Fallos 205:540; 270:465). Como asimismo, que
el control judicial de las resoluciones jurisdiccionales administrativas debe
ejercerse para proscribir la discrecionalidad y prescindencia arbitraria de la ley(14).
Al respecto se ha señalado que teniendo en cuenta que la eventual restricción
de la defensa en el procedimiento administrativo es subsanable en el trámite
Página 56 de 715X

judicial subsiguiente, habiéndose producido el peritaje contable en la instancia

originaria ante la Corte Suprema no resultan atendibles los planteos de la
impugnante referidos a la denegación del mismo en sede administrativa (Corte
Sup., Fallos 331:2769).

§8

ALCANCE DE LO "FUNCIONAL" (PRACTICABILIDAD Y NO SÓLO

FLEXIBILIDAD)
El centro de esta parte de nuestra exposición radica en esta noción a la
cual CARNELUTTI le acordó una acabada significación. Ella, recreándose
sucesivamente, se dimensiona en el rendimiento en concreto de las estructuras
procedimentales, el acatamiento y actuación de los principios, filosofía y aún
ideología con que se nutre el sistema de las fórmulas que ordenan el debate y que
al, conjugar equilibradamente las razones de escuela con las endemoniadas
necesidades de una sociedad en cambio, persigue un mayor rendimiento en el
conjunto, del instrumental en miras a que la búsqueda de la composición justa de
la litis halle siempre la respuesta adecuada, posible y útil.
a) Creemos que esta es la exigencia de nuestro tiempo. De allí que si
intentáramos formular una propuesta diferente, la realidad de los hechos nos,
estaría señalando que invitaríamos a nuestros lectores a transitar un camino que
no habrá de depararle beneficios. Es que sólo a partir de lo que es razonablemente
posible de acuerdo al estado de cosas y a las circunstancias de un momento
histórico determinado, es como se puede encarar la impostergable empresa del
mejoramiento integral de la prestación del Servicio. Aquejado el derecho procesal
de un fárrago de teorías, se impone que los esquemas y valoraciones se
corporicen en la vivencia de la experiencia en que se transmutan los fenómenos
litigiosos. Salvo quedarnos en el cielo de los preciosismos de escuela y en la
vereda de enfrente de lo que ocurre en el escenario de los conflictos, en la política
singular y en la actitud de conocer e interpretar la grave encrucijada que envuelve
a la Administración de Justicia, será imprescindible acoger un punto de vista
funcional mediante el cual asumir el desafío con que hoy se hallan sitiados los
registros científicos.
b) En el capítulo primero destacamos que bien se había puntualizado en el
Congreso Internacional de Derecho Procesal de Bélgica de 1977 que nuestra
disciplina no es una mera técnica, sino una real manifestación de cada día que
necesita de un sistema adaptado y en consonancia a las exigencias de nuestro
presente. Sucede que aún cuando se deba acentuar la autonomía de este coto del
mundo jurídico, es inocultable que el derecho procesal sigue desempeñando
esencialmente una función de servicio. Con lo que se ha querido expresar que por
constituir no un fin sino un medio para realizar el derecho material, de no
conseguirse ese objetivo ello equivale a que, en su rendimiento cualesquiera
fueren las construcciones que se usen, funciona mal(15).
Esa idea —realista— es de fácil y compartible sustentación, toda vez que a
nuestro juicio es innegable el carácter instrumental (o por lo menos básicamente
instrumental) de la jurisdicción. Tanto es así que se ha podido destacar que "dado
el carácter subsidiario, instrumental de la función jurisdiccional, el proceso siempre
Página 57 de 715X

deberá adecuarse, en su estructura, desenvolvimiento y eficacia, a los diversos

tipos de las relaciones (sustanciales y por lo tanto de las normas) a actuar. Es lo
que más o menos se ve que ocurre en el proceso oral, que no sólo en las
sistematizaciones de la ciencia jurídica sino también en las legislaciones modernas
se ha ido dividiendo cada vez más netamente en diversos tipos: dispositivo e
inquisitorio, contencioso y voluntario, cautelar y definitivo, cognoscitivo y ejecutivo
y así sucesivamente(16).

§9

RAZONABILIDAD Y LEGALIDAD
La obligación del Estado de ajustar sus actos al principio de legalidad constituye
una de las mejores garantías contra los avances irrestrictos del poder; reconoce
una larga tradición cuyos orígenes cabe ubicar en ARISTÓTELES(17).
El principio de legalidad asegura, entonces, que las decisiones del poder se
deberán no al antojo del funcionario sino a normas que estando por encima de
éste, exhiben también una mayor vocación de perdurabilidad.
Sucede, sin embargo, que lo que el estado dicta u ordena, no siempre ni
necesariamente es bueno o justo; los actos públicos han de ajustarse al principio
de razonabilidad que para el ejercicio de la actividad de los tres poderes
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) reconoce clara afiliación constitucional(18);
señalaremos a continuación, algunas pautas jurisprudenciales.
Existe un verdadero deber en cabeza de la administración de fundar
adecuadamente sus actos y, simétricamente, el nacimiento en cabeza del
particular del derecho mencionado(19).
A veces las fórmulas genéricas, de amplísimos alcances equivalen a
una apariencia de fundamentación, con la consiguiente infracción a los principios
recordados. "Incluir dicha expresión con pretensión de apoyatura de lo resuelto
tanto vale como prescindir deliberadamente de todo fundamento, que es
precisamente lo que procura evitar.
La consecuencia natural de todo esto es que asistimos a una conducta, ilegítima
del Estado, por ausencia de razonabilidad y fundamentación en su actividad
normativa. De parte del administrado, existió una razonable seguridad —
provocada por la propia, actividad del Estado— en obtener la asistencia de que se
trata.
Esa seguridad nacida al calor de la correspectividad oficial generó,
indudablemente un verdadero derecho subjetivo administrativo, como tal
insusceptible de ser avasallado sin el reconocimiento de la indemnización
consecuente. "Se halla aquí en juego el valor seguridad, que en nuestra doctrina
constitucional merece el mismo amparo que el de propiedad" (Fallos 240:501).

Principio básico
Por ende, el requisito de la razonabilidad constituye un principio general
ineludible, en el ejercicio de las potestades públicas, conforme, al cual la limitación
Página 58 de 715X

de los derechos no puede llegar al extremo de su desnaturalización o

aniquilamiento (Sup. Corte Bs. As., I-1056, "Gómez, Roberto José", 9/12/1980).
Así, se ha resuelto que las potestades jurídicas de las comunas de limitar el
ejercicio de determinados derechos individuales con el fin de asegurar el bienestar
general, debe ajustarse a un criterio de razonabilidad (Sup. Corte Bs. As.,
29/2/2012, "Itoiz, Damián y otros v. Municipalidad de Junín s/ Inconstitucionalidad
Ordenanza 4201").
Por otra parte, la facultad reglamentaria debe ejercitarse cuidando de no alterar
el espíritu de las leyes de la nación (art. 86 [ahora 99] inc. 2º, CN) precepto que no
sólo alcanza a los decretos que dicte el Poder Ejecutivo en virtud de dicha norma,
sino también las resoluciones que emanan de organismos de la Administración
(Corte Sup., C-1173, "Canteras Sierras Bayas SA", 22/10/1981).

Precisión
La actividad estatal, para ser válida, constitucionalmente, debe ser razonable, o
sea, la axiológicamente válida según la circunstancias del caso, lo oportuno, lo
conveniente en función de todos los valores. La regla de razonabilidad exige que
se guarde un cierto límite, señalando qué puede hacerse sin evadir el marco del
poder constituido. Es lo que surge claramente de los artículos 14 y 28 de la
Constitucional Nacional (BIDART CAMPOS, Derecho constitucional, v. I, Ediar, p. 228
y ss.)
El análisis de la razonabilidad de las leyes en punto a su validez constitucional
no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las normas en ellas contenidas y en
modo alguno sobre la base de los resultados de su aplicación, lo que importaría
valorarlas en mérito a factores extraños a sus normas (Fallos 288:325 y sus citas;
sentencia de 18/5/1976, in re, "Linck, Ricardo"; Fallos 330:3565).
Empero, cabe juzgar las normas "en la interpretación" que se les atribuye, si ello
conlleva a un resultado irrazonable, como cuando se asigna al artículo 4º de la ley
provincial 25 del Chaco el efecto de excluir sin límite temporal de la matrícula de
procurador a una persona que ha sufrido condena penal (Corte Sup., B-270, "Berti
de Sandoval, Wesceslada A.", 5/11/1981, Der., fallo 35.184).
Ha de acotarse que no obstante que la ley puede reglamentar el ejercicio de las
profesiones liberales, ello es a condición de no excederse de la limitación que
establece el artículo 28 de la Constitución Nacional, la razonabilidad de la norma y
la necesaria igualdad excluyente de ilegítima discriminación (Corte Sup., Fallos
247:277).
El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los
preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el
lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria
con lo establecido por la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos 328:566).
Es la razonabilidad con que se ejercen las facultades reglamentarias el principio
que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los
jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de
dicho presupuesto (Corte Sup., Fallos 327:5002, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema).
El obrar estatal razonable supone una proporción adecuada entre fines y medios
o técnicas aplicadas, así como la ponderación de que, para concretar tales
objetivos, no se impongan sacrificios de derechos innecesarios por excesivos
Página 59 de 715X

(Sup. Corte Bs. As., 26/10/2010, "Chacur, Analía Celia y otros v. Provincia de
Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad arts. 7º y 12, ley 12.867").
Así se ha resuelto que cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda
interpuesta por el actor a fin de que se declare la nulidad de la resolución mediante
la cual se canceló su designación como delegado de la Procuración del Tesoro de
la Nación, le otorgó una indemnización por daño moral y denegó su restitución al
cargo, pues la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de
facultades discrecionales, no puede constituir un justificativo de su conducta
arbitraria, como tampoco de la omisión de los recaudos que, para el dictado de
todo acto administrativo, exige la ley 19.549, siendo la legitimidad —constituida por
la legalidad y la razonabilidad— con que se ejercen tales facultades, el principio
que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los
jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de
dichas exigencias (Corte Sup., Fallos 335:1523).
O que el art. 14, inc. e, de la ley 10.606 (t.o. según ley 11.328) de la Provincia
de Buenos Aires, en cuanto impide a aquellas entidades de bien público que no se
encuentren expresamente mencionadas —como es el caso de Cáritas— ser
propietarias de establecimientos farmacéuticos, carece de razonabilidad y afecta la
garantía de igualdad, en tanto no se advierte la existencia de un interés superior
que autorice a excluir a la mencionada de lo que se concede a entidades similares
en idénticas condiciones (Corte Sup., Fallos 333:1279 del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
O que no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades
discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación
de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT),
lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley
19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar
a toda decisión de las autoridades públicas (Corte Sup., Fallos 331:735).
Atendiendo a la "legitimidad" —representando un orden de características
mayores y previas (presupuesto) a la legalidad—, y empalmándolo con nuestro
tema es de acotar que la Corte califica de arbitraria una sentencia, aun dictada
según las prescripciones y métodos legales para su elaboración y por ello mismo
no pasible de revisión dentro del procedimiento legislado, si llega a ser repugnante
a la "justicia" y contraria a un criterio de "razonabilidad"(20).
La ley 10.996 que en su artículo 5º, inc. 1º, no permite inscribir como
procuradores a quienes registrasen alguna condena por los delitos que menciona,
empero el prolongar sine die tal impedimento para el ejercicio del derecho de
representar en juicio, configura una restricción del mismo como medio tendiente a
asegurar la legalidad de quienes ejercen la procuración que resulta excesiva y por
tanto irrazonable, toda vez que supone, en definitiva, descartar en forma absoluta
la posibilidad de una recuperación ética de la persona, lo cual no es acorde con la
naturaleza de las cosas ni es, en consecuencia, justo (Corte Sup., B-270, citada).
En esa misma causa se subrayó que la reglamentación del derecho de
representar en juicio, y en general, de trabajar y ejercer industrias lícitas, como
toda reglamentación de los derechos que acuerda la Constitución Nacional, es
susceptible de ser cuestionada si resulta irrazonable, o sea, si los medios que
arbitra no se adecuan a los fines cuya realización procura o si consagra una
manifiesta iniquidad (Corte Sup., B-270, citada).
Aunque en el tratamiento de los principios procesales examinaremos la
cuestión, destaquemos aquí que el principio de legalidad de las formas, requiere el
cumplimiento de los actos procesales del modo legalmente previsto
(VESCOVI, Derecho procesal civil, v. 1, p. 82), pero también es de recibo el
Página 60 de 715X

de idoneidad, según el cual el acto es válido si cumplido fuera de las formas

alcanza igualmente toda su finalidad (ob. cit., v. I, p. 83).
Es justamente a propósito de las notificaciones que ese criterio es más admitido
sosteniéndose que si pese a sus defectos y aún en ausencia de notificación formal,
el litigante demuestra conocer la providencia, corresponde estar a esta realidad por
sobre pruritos formales (VESCOVI, ob. cit., v. III, p. 168), Y esto, tanto respecto a las
consecuencia preclusivas que ese conocimiento tiene, como en cuanto a la
habilitación para el ejercicio de facultades procesales, esto es, tanto cuando
perjudica como cuando beneficia, posibilitando tales facultades (Trib. Ap., 49
Turno, sentencia 38/77, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1977, ps. 314, p.
51, n. 36).
También en la jurisprudencia oriental se enfatiza en acotar que un principio
elemental de garantía procesal exige la notificación de todas las providencias
procesales de contenido trascendente, de modo y manera que, en puridad,
ninguna —que posea aquel contenido— puede sustraérsela al noticiamiento del o
de los sujetos a quienes afecten; aunque eventualmente, la notificación deba
posponérsela al cumplimiento o ejecución del mandato judicial; así habrá de
hacerse si el conocimiento a priori pudiera frustrar su eficacia. (Trib. Ap., sentencia
116/177, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1977, ns. 314, n. 39).

Aplicación de las normas procesales

Bien se ha puntualizado que es irrazonable la aplicación de las normas
procesales cuando ellas excedan los límites impuestos por la necesidad a que
atienden tales normas en su función reglamentaria de la garantía de la defensa
(Corte Sup., "Díaz v. Coden y Cía.", 9/9/1965, Fallos 262:460).

Control jurisdiccional del ejercicio de los poderes conferidos por el artículo 23 de la

Constitución Nacional
Es siempre fundamental y en relación a las diferentes áreas con mayor razón en
la órbita de ciertas actividades del Estado en que se impone con rasgos más
rigurosos. Se han plasmado por el Alto Tribunal pautas ciertas y valiosas v.gr. en
rededor de los poderes de excepción que al Poder Ejecutivo Nacional le confiere el
artículo 23 de la CN, pero que se recortan con una generalidad suficientemente
lata para ser consideradas directivas de insorteable aplicación en aquellos asuntos
en los que esté en juego la necesidad de contralor jurisdiccional sobre las
competencias que corresponden a los distintos poderes; y, desde luego, cuando
puedan comprometer efectivas garantías constitucionales.
No estará demás señalar que en la esfera de norma tan ríspida (la del art. 23), el
Poder Ejecutivo tiene la obligación y asume la responsabilidad, en cada caso, de
ejercitar razonada y razonablemente eso, poderes de excepción, pero en
consonancia con el estado de conmoción que se intenta sortear con la naturaleza
del acto impugnado y los fines perseguidos con la declaración del estado de sitio,
en el marco de una situación de emergencia y de excepción realmente singulares.
La idea principal es la de que, suministrada la información suficiente para estar en
claro sobre las causas que provocan el carácter de excepción de arresto de
personas, sobrevenga un profundo contralor judicial derivado de las normas
Página 61 de 715X

constitucionales que si bien asignan facultad privativa a cada uno de los poderes,
no obstan "a que si lo obrado por el Ejecutivo en su aplicación concreta es
arbitrario o irrazonable, sean los, jueces quienes ejerzan el imprescindible aludido
contralor. Sin que ello importe dejar de respetar la esfera de reserva del órgano
político (véase las sentencias de la Corte Federal, recaídas en los casos:
"Zamorano", de 9/8/1977, Der. 74-422; y "Timerman" de 20/7/1978, con logradas
notas aprobatorias de BIDART CAMPOS, Der. 75-765 y 79-148; y "Moya", Der. 94-
188, respectivamente).

§ 10

RENDIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES PROCESALES

Las ideas que venimos desarrollando cuentan con aval cada vez más insistente
del Alto Tribunal. Así, cuando se modifican las reglas de competencia y salvo
disposición legal en contrario, ha de estarse a la radicación definitiva de
los procesos para obviar innecesarios conflictos
jurisdiccionales (Veáse infra, Privación de Justicia).
Dicha doctrina tiene en miras eliminar obstáculos que dificultan la normal
tramitación de las causas judiciales lograr que se llegue a su pronta terminación
como lo exige la buena administración de justicia (Corte Sup., "Restrepo de Mejía,
B.", 17/11/1981).
Importa subrayar lo farragoso e innecesariamente complicante que se muestran
los conflictos de competencia y el dispendio inexplicable que para el justiciable y
aun, para el ministerio público y jueces, se origina para poder arribar, al cabo de un
consumo extensísimo de tiempo que hubiera sido apropiado destinar él tareas más
útiles, al órgano final competente. Sin lugar a dudas es éste uno de los costados
más negativos que exhibe el edificio de la Justicia y que es muy difícil comprender
a los litigantes; en verdad no concilian ni con el Preámbulo ni con los textos
constitucionales que tienden a asegurar la adecuada prestación del servicio de
Justicia(21).
En este sentido se ha resuelto que si bien el conflicto no se encuentra
debidamente trabado, razones de celeridad y economía procesal hacen
aconsejable que la Corte haga uso de la atribución conferida por el art. 24, inc. 7º
del decreto-ley 1285/58 y que se pronuncie sin más dilaciones sobre la radicación
definitiva del expediente (Corte Sup., Fallos 328:2819).
También que si han transcurrido casi tres años sin que la demanda haya tenido
radicación definitiva, y tratándose de un proceso en el que se pretende garantizar
un derecho fundamental como es el derecho al honor, la intimidad y la protección
de datos personales con sustento en el art. 43, tercer párrafo, de la Constitución
Nacional, corresponde prescindir de los reparos procedimentales que merezca la
forma en que se trabó la contienda y dirimir la cuestión de competencia sin más
trámite, cuando así lo aconsejan razones de economía procesal y la demora en la
resolución podría importar una virtual denegación de justicia (Corte Sup., Fallos
330:24).
En igual sentido, vemos a las Cámaras de Apelación remarcar la dilación
indebida en la determinación de la competencia, cuando para decidir qué juez
debe intervenir en un proceso falimentario la cuestión insume más de un año (C.
Página 62 de 715X

Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 29/10/2013, "Mazzeo Jorge Omar s/Quiebra
(Pequeña)").
Ello así, revisten "gravedad institucional" en los términos de la doctrina de la
Corte federal, que habilita la instancia extraordinaria, las cuestiones sobre
recusación de los jueces, que se vinculan con la mejor administración de justicia,
especialmente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de
los partícipes en la causa (Fallos 257:132).

§ 11

LOS JUECES Y EL SENTIDO DE JUSTICIA

A veces, epidérmicamente (a flor de piel), la tarea de adaptación viene impuesta
por el sentimiento innato de justicia que es el más fiel animador y definidor del
magistrado. Es de señalar cómo la Corte Nacional ha enfatizado sobremanera en
la problemática de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sobre la
necesidad de alcanzar realmente respuestas justas, descartando aquellos
razonamientos quizás formalmente perfectos pero que quedaban nominalmente en
las antípodas de las exigencias perentorias de la dura realidad económica de
nuestros días, lo que llevaba a descalificar las tesis en sí gravamente inocuas, de
modo que recordaba, semanalmente, que en el ejercicio de la función judicial no
cabe prescindir de la preocupación por la justicia (Fallos 249:37; 255:209; 259:27;
272:139, para citar los más lejanos(22)).
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, apegada al legalismo que
signa —a su juicio— fundamental y casi excluyentemente su funcionalidad,
invocaba no tener competencia para atender la posible revisión de la injusticia con
que había sido compuesta la litis. El prestigioso y centenario Tribunal de Buenos
Aires acabó, sin embargo, por entrar a pleno en ese imprescindible corredor
funcional de la Casación, plegándose a la señera enseñanza del más Alto Tribunal
federal (por ej., causa Ac. 28.145, "Corbalán, v. Constructora del Plata",
26/12/1979, DJBA 118-145; Ac. 28.804, "Zavalía v. Fromaget", 1/7/1980; DJBA
119-437; Ac. 28.611, "Brussi, Lerrea de Walger, María Luisa y otros v.
Tamborenea, Juan Carlos Florencia", 25/3/1981, DJBA 120-334, consid. 4º del
voto del Dr. IBARLUCÍA).
Sumando aportes muy elocuentes a los fines que venimos explicitando, no será
ocioso poner de relieve que la Corte de Justicia de la Nación no deja oportunidad
para subrayar que en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la
preocupación por la justicia(23), pues es deber de los magistrados asegurar la
necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva(24)sin que nada excuse la
indiferencia de los jueces al respecto en la misión de dar a cada uno lo suyo(25).
Todas estas ideas han cobrado una singular silueta cuando el mismo Alto
Tribunal expresa que si la función judicial no se agota en la letra de la ley con
olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho, debe atenderse para ello,
antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la
Constitución Nacional y que surgen de la necesidad de proveer al bien común,
considerado éste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen
posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro más
pleno y más fácil de su propia perfección (Corte Sup., causa F-470, "Fisco
Página 63 de 715X

Nacional v. Roca de Schroeder", 22/6/1976; ídem, causa "Bogado", de 7/10/1976,

entre otras).
Así, señala la Corte la necesidad de ponderar cuidadosamente los principios
constitucionales a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de una
norma aislada del contexto de la disposición que reglamenta, conduzca a
prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el
caso concreto, lo cual iría en desmedro del propósito de "afianzar la justicia"
enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos
319:1840).
También es doctrina suficientemente establecida —y la habremos de reiterar
frecuentemente— la de que el juzgador debe determinar la verdad en sustancia
por encima de los excesos rituales (Fallos 238:55; 254:311; 268:71; 271:278;
280:228; causa "Bogado", cit., de 7/10/1976).
Pues el logro de la justicia como valor fundamental en la actividad de aquél (el
juzgador) requiere que la misma sea entendida como lo que es, o sea, una virtud al
servicio de esa verdad sustancial (Fallos 285:228; causa "Bogado", cit., consid. 4º).

§ 12

EL DEBER DE FALLAR
a) El deber de expedirse es insorteable. Los jueces están obligados a pronunciar
la sentencia en el mérito. No dilucidan la cuestión de fondo traída a su
conocimiento ni declaran el derecho de los litigantes al respecto —mediante la
decisión expresa, positiva, precisa y adecuada a las pretensiones deducidas en el
pleito si se desprende de su contexto—, por el contrario, en definitiva que el
tribunal, v.gr., no ha admitido la procedencia de la acción meramente declarativa
intentada, negando que mediara incertidumbre jurídica, tachando de abstracta la
cuestión y calificando de ilegítima la decisión jurídica pretendida por la accionante.
Tal pronunciamiento es descalificable por invalidez. Con mayor razón, en el
caso, como quiera que ese fallo contrariaba lo resuelto por la Corte en la misma
causa, lo que confería razón autónoma a la descalificación conforme reiterada
jurisprudencia del Alto Tribunal (doctrina de Fallos 295:157 y 906; "Alisio de Cima,
Rosa v. Herrero Iglesias, Elisa y otra", del 22/4/1980 y sus citas y otros) (Corte
Sup., O-60, "Organización Coordinadora Argentina OCA, SRL, v. Empresa
Nacional de Telecomunicaciones", 9/12/1980)(26)).
b) La flexibilidad en torno al objeto y contenido de la relación procesal, que
marca los parámetros dentro de los que puede jugar el principio de congruencia
para la adecuada composición (sin excesos ni omisiones de cuestiones
esenciales), reconoce, asimismo, por qué vamos explicando en punto de categoría
de valores indisponibles cuya inobservancia compromete el Servicio y la idea de lo
justo en concreto, que el Alto Tribunal de la Nación formule concesiones en
supuestos excepcionales y aún consagre ese criterio como una válvula general en
los confines de un amplio territorio de cuestiones patrimoniales dependientes, en
su solución final, de los alcances que se acuerde en la ley general de
expropiaciones. Acerca de esto, se leerá en múltiples fallos que mediando razones
de justicia (tratándose de expropiación) cabe prescindir de los términos de la litis-
contestación(27), así como también que no resultan violados los límites de la
Página 64 de 715X

competencia de Alzada cuando valorando la Cámara las razones que se vinculan

con las circunstancias fácticas cuyo análisis le compete, determina el valor de la
indemnización, al tiempo de dictar su fallo sin perjuicio de que, asimismo, su
reajuste proceda aún en el período de ejecución y hasta el efectivo pago(28).

§ 13

CUESTIONES ABSTRACTAS E INSUSTANCIALES

a) Cuestiones abstractas
La tutela que se demanda en juicio debe ser actual; soportarse en un interés
directo y vigente. Los tribunales no deciden cuestiones teóricas o doctrinarias. No
se mueven abstraídos de un marco contencioso singular.
Es requisito del recurso extraordinario que la controversia no se reduzca a una
cuestión abstracta —como sería la de quien carezca de interés económico o
jurídico susceptible de tutela por el pronunciamiento a dictarse— lo cual,
tratándose de un recaudo jurisdiccional puede y debe ser comprobado de oficio
(Corte Sup., E-96, "Estrugamou, Alejandro", 24/11/1981).
Es que los fallos del Tribunal deben atender a las circunstancias existentes al
momento de la decisión (Corte Sup., Fallos 329:1487).
Así, indica el Tribunal que le está vedado expedirse sobre planteos que
devienen abstractos en tanto todo pronunciamiento resultaría inoficioso al no
decidir un conflicto litigioso actual (Corte Sup., Fallos 331:1429).
En este contexto, para instar el ejercicio de la jurisdicción del Tribunal, tanto
ordinaria como apelada, es necesario que la controversia que se intente traer a su
conocimiento no se reduzca a una cuestión abstracta, como sería la que pudiera
plantear quien ya carece de interés económico o jurídico susceptible de ser
eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse (Corte Sup., Fallos
328:2440, 331:322).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que
es propio del régimen de los recursos y en particular de los extraordinarios, que
sus recaudos de admisibilidad y procedencia deben subsistir en la oportunidad de
la decisión. La ausencia de los "requisitos jurisdiccionales" —así denominados por
el máximo Tribunal nacional— puede y debe comprobarse de oficio, y en tal
situación, se configuran los moot cases que se producen allí donde no hay una
discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde el
comienzo o porque, a raíz de acontecimientos subsiguientes, se ha extinguido la
controversia, o ha cesado de existir la causa de la acción, o las cuestiones a
decidir son enteramente abstractas, o se ha tornado imposible para esta Corte
acordar reparación efectiva (Sup. Corte, 26/10/2010, "G., S. G. s/ Fuga del hogar-
Recurso de queja", 10/11/2010, "Cheliatti, Anastasio y otra v. Cotarelo, María
Esther y otras s/ Ejecución hipotecaria", 13/4/2011, "Z., R. v. R., S. s/ Ejecución de
alimentos", entre otras).
Página 65 de 715X

Carece de objeto que la Corte se pronuncie respecto de puntos que se han

convertido en abstractos. Así ocurre en el caso en que, con posterioridad a la
demanda, se dictó la ley 3.779 de la Provincia de San Luis, por la que se devolvió
el control de la matrícula el Superior Tribunal, desapareciendo, en consecuencia, la
obligación de inscribirse en el Colegio de Abogados, que es precisamente el punto
del que se agravian los recurrentes (Corte Sup., Q-14, "Quevedo Mendoza, Efraín
I. y otros v. Gobierno de la Provincia de San Luis", 29/10/1981).
De este modo, la Corte Suprema ha resuelto que resulta abstracta la cuestión
referida a las impugnaciones efectuadas por los apoderados de distintos partidos
políticos contra dos candidaturas a diputados nacionales si, como resulta de las
medidas para mejor proveer ordenadas por el Tribunal, los candidatos de que se
trata presentaron sus renuncias a los cargos para los que habían sido electos y la
Junta Electoral Nacional de la Provincia de Buenos Aires aceptó las mismas, y en
tanto a la Corte le está vedado expedirse sobre planteos que devienen abstractos,
en tanto todo pronunciamiento resultaría inoficioso al no decidir un conflicto
litigioso actual (Corte Sup., "Novello, Rafael Víctor - apoderado de la Unión Cívica
Radical y otros s/impugnan candidatura a Diputado Nacional", 14/8/2012).
O cuando la normativa impugnada por inconstitucional es derogada (Corte Sup.,
Fallos 328:3482).
O, en directa conexidad con lo bonaerense, que corresponde declarar abstracta
la cuestión relacionada con determinar si la inexistencia de normativa específica
que ponga en cabeza de OSDE la cobertura de la terapia de fertilización asistida
exime o no a esa entidad de hacerse cargo de este tipo de prestaciones, si
recientemente se ha sancionado la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires que
regula la cobertura médico asistencia de dichas técnicas reconocidas por la OMS
(art. 1º) y dicha ley resulta aplicable a la situación planteada en autos en tanto los
actores viven en jurisdicción de aquella provincia (Corte Sup., Fallos 335:193, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
Desde la casación provincial se ha señalado que no es función de la judicatura
emitir declaraciones abstractas (Sup. Corte Bs. As., 11/7/2012, "Guzzetti, Miguel
Ángel y otro v. Guzzetti Hermanos SA s/ Nulidad de acto asambleario", 19/9/2012,
"O., H. s/ Abandono").
Y así se dice que es abstracto el pronunciamiento que recae sobre una cuestión
que carece de gravitación en el resultado del pleito (Sup. Corte Bs. As., 24/3/2004,
"Tarca, Aldo Alfredo v. Carnevale, Eusebio Arístides s/ Cobro de pesos").
Con todo, en casos puntuales, se hace excepción a la regla, considerando
subsistente el interés en que la Corte se pronuncie, habida cuenta de la posibilidad
de reiteración de la cuestión planteada, considerándose que ello justifica una
decisión esclarecedora (Corte Sup., Fallos 333:777, voto de los Dres. Ricardo L.
Lorenzetti, Carlos S. Fayt y Carmen M. Argibay).
O también, a nivel local, la satisfacción parcial de la pretensión contenida en la
demanda obedeció al cumplimiento de un mandato judicial imperativo y no a una
conducta propia, libre y diligente, observadora de los preceptos constitucionales
que rigen el caso (Sup. Corte Bs. As., 6/10/2004, "Y. A., K. v. Provincia de Buenos
Aires (Ministerio de Salud) s/ Amparo", 9/12/2004, "G., A. s/ Amparo" y 2/3/2005,
"Falcón, Andrea v. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/
Amparo").

b) Cuestiones insustanciales
Página 66 de 715X

Si una cuestión ha sido fundadamente resuelta por el Alto Tribunal y en

replanteo ulterior no se arrimen nuevas razones que pudieran comprometer el
sentido de lo ya decidido, la cuestión deviene insustancial y por ende irrevisible en
la instancia extraordinaria.
Habiéndose la Corte Suprema pronunciado expresamente en favor de la validez
de la ley 17.091, resultará ser una cuestión insustancial la tacha de
inconstitucionalidad de la misma, si los argumentos en que se apoya no sustentan
una nueva controversia sobre el tema(29)(Corte Sup., F-87, "Ferrocarriles
Argentinos v. Farola Fidalgo y Cía. SRL", 26/11/1981).
Ya más recientemente, y en igual lineamiento, se ha decidido que si la demanda
se concretó en la petición de que se dilucidara si la pretensión tributaria local —
consistente en gravar el uso del suelo, subsuelo o espacio aéreo de bienes de
dominio público por quienes presten servicios públicos de telecomunicaciones—
resulta contraria a lo preceptuado en el art. 39 de la ley 19.798 y la cuestión fue
dilucidada por la Corte en numerosos precedentes, el agravio resulta insustancial,
máxime cuando el apelante no aduce razones que pongan en tela de juicio la
aplicabilidad de la jurisprudencia del Tribunal, ni agrega nuevos y serios
argumentos que puedan llevar a una modificación del criterio establecido en dichos
precedentes, sino que se limita a esgrimir su discrepancia al respecto insistiendo
en que la ley 22.016 derogó el mentado beneficio fiscal (Corte Sup., Fallos
334:139, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema).
O que los agravios atinentes a la inconstitucionalidad el art. 280 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación conducen al examen de una cuestión
insustancial en virtud de lo decidido reiteradamente por la Corte (Corte Sup., Fallos
330:694, 331:303).
Recapitulando: ante la innegable aplicación al caso de un precedente de la
Corte Suprema, que no sólo resuelve las cuestiones controvertidas, sino que,
incluso, desestima agravios de similar tenor a los planteados, corresponde
rechazar el recurso extraordinario pues el examen de la cuestión federal es
insustancial, en tanto el recurrente mantiene una posición contraria a la del
Tribunal, sin aportar elementos de juicio novedosos que justifiquen un nuevo
examen del tema en discusión, ni demostrar cuáles serían las diferencias del sub
lite que permitirían apartarse de aquella solución (Corte Sup., Fallos 325:1747).
Otra manifestación de insustancialidad se recoge en el pronunciamiento de la
Casación de Buenos Aires, cuando habiéndose establecido por la Cámara, sobre
la base de doctrina de la Suprema Corte, que el acogimiento a los beneficios de
las leyes de condonación no constituye exteriorización idónea de la transmisión
hereditaria, considera que debe estimarse improcedente el recurso de
inaplicabilidad de ley que no impugna a través de nuevos y computables
argumentos y de modo concreto, los fundamentos del fallo de la alzada que se
atuvo, en ese punto, a doctrina que permanece invariable (Sup. Corte Bs. As., Ac.
22.644, "Sturla, Ángela Mafalda", 28/12/1976, DJBA 110-25).
E incluso, en el seno de la Suprema Corte y con relación a las reformas
operadas en la ley 5827, algunos integrantes del Tribunal han opinado que para
evitar que la vía extraordinaria sea utilizada como una mera tercera instancia, el
legislador ha sancionado el llamado certiorari que le permite —entre otros
supuestos— que en cualquier estado de su tramitación esta Corte pueda, si
considera que los recursos extraordinarios locales plantean una cuestión
insustancial o carente de trascendencia, rechazarlo con la sola invocación de dicho
precepto (art. 31 bis de la ley 5827) (Sup. Corte Bs. As., 22/8/2012, "Barigozzi,
Marcos Javier v. Olivera, Carlos César y otro s/ Indemnización por daños y
Página 67 de 715X

perjuicios" y 4/9/2013, "Spinetta SA v. Consorcio de Copropietarios Edificio Atenas

IV s/ Propiedad Horizontal. Cuestiones entre propietarios", votos de los Dres. De
Lázzari, Genoud y Kogan).

§ 14

EFICAZ REALIZACIÓN DEL DERECHO

Carga énfasis —estimulante y sugestivo para el destino del mejoramiento de la
prestación del Servicio— el Alto Tribunal cuando erige en verdadera pieza basal de
la estructura del edificio de la Justicia, a esta definición: la función judicial no se
agota en la letra de la ley, con olvido, de la efectiva y eficaz realización del
derecho. La Justicia es una virtud servicio de la verdad sustancial (Corte Sup.,
"Manzgrate v. Pcia. De Buenos, Aires", 28/7/1971, Fallos 280:228; "Bogado",
7/10/1976; Der. 70-172; Fallos 310:2456; 311:1937).
Pero no es de abrir sin "más la puerta"; las particularidades del caso son las
habilitantes; se busca un punto lógico de equilibrio porque y esto es el contrafuerte
o parámetro de contención "la doctrina establecida por el Tribunal no puede; en su
aplicación, generalizarse sólo por motivos de equidad, si con ello se vulneren
derechos que, aunque originados en razones de orden procesal son tan
respetables y dignos de protección como los emanados de resoluciones que
deciden cuestiones de fondo" (Corte Sup., sentencia de 21/7/1969, in re, "Dzruba
v. Pérez", Der. 30-719). Sin embargo la sensibilidad ha sido notable en diversos
casos juzgados en los últimos años.
Utilizando la feliz fórmula acuñada por el Alto Tribunal: la función judicial no se
agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho;
para ello debe atender, antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los
principios que ampara la Constitución Nacional (Corte Sup., I-118, "Industrias
Camporesi SA", cit. 13/10/1981).

§ 15

PRIVACIÓN DE JUSTICIA
Corresponde dejar sin efecto la sentencia si, en el juicio seguido por nulidad de
las resoluciones de la Dirección Nacional de Delegaciones Regionales del
Ministerio del Trabajo la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajó declaró que
no es el ámbito de la Justicia Nacional sino el de la provincial en el que debe
ventilarse la legitimidad de la decisión de intimar el pago de los referidos salarios.
Ello así, pues la Dirección mencionada hizo suya la decisión del organismo
provincial y la transmutó en un acto de autoridad nacional y frente a la declaración
de incompetencia de la Justicia provincial, se ha configurado un supuesto de
Página 68 de 715X

privación de justicia(30)en término que afecta la garantía de la defensa del juicio

(Corte Sup., S-177, "SADE, SA y otros", 22/10/1981).
Cabe revocar en cuanto difiere la nueva causa a iniciarse —relativa a los
honorarios— al conocimiento de la Justicia Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal que interviene en la acción de amparo, fuero que ya había
desestimado la formación de incidente, por auto que se encuentra firme, pues la
decisión apelada le causa un agravio de insusceptible reparación ulterior, toda vez
que la acción ya no podrá replantearse ni en sede civil ni en sede federal,
provocándole la imposibilidad de obtener un pronunciamiento sobre el derecho
invocado, con la privación de justicia que ello importa (Corte Sup., "Urquiola
Serrano, Enrique y otro v. Frassia, Norma Susana s/homologación de acuerdo",
9/6/2009, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema).
Ante la ausencia de disposiciones legales o reglamentarias que precisen el
procedimiento a seguir en situaciones en las cuales las normas que prevén la
sustitución de jueces federales se tornan insuficientes, corresponde adoptar una
resolución al respecto que contemple, por sobre el deber de apartamiento que
establecen las leyes para tutela de la imparcialidad de los magistrados, la
necesidad de superar razonablemente situaciones de privación de justicia a fin de
resguardar la garantía constitucional más eminente que está siendo
irreparablemente postergada (Corte Sup., Fallos 330:251).
La declaración de incompetencia de oficio realizada por el tribunal local cuando
las actuaciones habían concluido luego de un prolongado trámite de casi dos años
y al tiempo del dictado de la correspondiente sentencia definitiva del proceso,
evidencia la ausencia de oportunidad del acto y la consecuente afectación de los
principios de seguridad jurídica, debido proceso, celeridad y economía procesal,
que tienden a evitar la privación de justicia (Corte Sup., Fallos 329:4184, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
Se configura una situación de efectiva privación de justicia que debe ser
remediada en la instancia del art. 14 de la ley 48, si las reiteradas incidencias
suscitadas entre los órganos con facultades jurisdiccionales intervinientes dieron
lugar a una cuestión de competencia negativa que no fue resuelta, en desmedro
del derecho constitucional de la afectada a ocurrir ante un juez en procura de
justicia (Corte Sup., Fallos 326:4087).
Si se encuentra configurada una situación de privación de justicia la intervención
del Tribunal a tenor de lo dispuesto en el art. 24, inc. 7º, del decreto-ley 1285/58,
no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho (Corte
Sup., Fallos 328:830).
En tal lineamiento se ha dicho que si bien para que exista un correcto planteo de
competencia, es preciso que haya una atribución recíproca entre los
magistrados que intervienen en el proceso, en ciertos casos, razones de economía
procesal autorizan a prescindir de los reparos procedimentales relativos a la forma
en que se trabó la contienda, a fin de evitar dilaciones que puedan traducirse en
una efectiva privación de justicia (Corte Sup., Fallos 326:3541, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
Así, por ejemplo, aunque el magistrado que promovió la contienda de
competencia no tuvo oportunidad de insistir o desistir de la cuestión, la Corte
aborda el tema para evitar dilaciones que puedan traducirse en una efectiva
privación de justicia (Corte Sup., Fallos 325:2691).
O que, a fin de evitar una posible privación de justicia (art. 24, inc. 7º, del
decreto-ley 1285/58), corresponde habilitar el recurso extraordinario planteado
contra la decisión que estableció la competencia en una ejecución hipotecaria, si
Página 69 de 715X

se trata de una causa de dilatado trámite, que no tiene definida su radicación y su

determinación puede dar lugar a nuevas incidencias (Corte Sup., Fallos 325:581).
En este mismo sentido, se ha resuelto que si la acción de amparo —en virtud de
excusaciones y sucesivas y repetidas recusaciones con causa e inhibiciones de los
conjueces— carece de tribunal permanente o definitivo, corresponde la
intervención de la Corte Suprema aunque no se hayan efectuado presentaciones
directas de los interesados invocando la privación de justicia, pues el derecho a
obtener un adecuado servicio de justicia no debe ser frustrado por consideraciones
de orden procesal o de hecho (Corte Sup., Fallos 326:1512).

§ 16

EXCESO RITUAL. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA REPOSICIÓN EN LA

CORTE
Si la Corte federal estima atendibles las razones expuestas por la recurrente
para justificar el retardo de un minuto en la presentación del recurso directo, ello
justifica aplicar lo dispuesto por el artículo 157, CPN y disponer la revocatoria de la
resolución que lo denegó, pues de lo contrario se frustraría, por un exceso ritual,
una vía eventualmente apta para obtener el reconocimiento del derecho
invocado(31)(Corte Sup., M-955, "Majdalani, Juan e. M. T. Majdalani SCA y otros",
13/10/1981).

§ 17

CRITERIO CONTEMPORIZADOR DE LA SUFICIENCIA TÉCNICA DE LOS

ACTOS PROCESALES
Corresponde rechazar la invocada insuficiencia de la queja si la recurrente, en
su presentación directa ante la Corte, aparte de efectuar remisión a su escrito de
recurso extraordinario, reseña suficientemente los antecedentes de la cuestión,
concreta adecuadamente los agravios que presenta como federales para la
instancia extraordinaria y se hace cargo de las razones del auto denegatorio de
aquél (Corte Sup., M-815, "Merex Argentina SA", 22/10/1981).
Mientras tanto, para la instancia ordinaria, la casación bonaerense ha señalado
que si la apelación cumple en cierta medida las exigencias del art. 260 del
ordenamiento procesal, siguiendo un criterio de amplia flexibilidad, la carga
procesal de fundar los agravios se satisface (Sup. Corte Bs. As., 23/3/2010,
"Garabito, Susana Esther v. Banco Citibank NA y otros s/ Daños y perjuicios").

§ 18
Página 70 de 715X

RESPONSABLE LABOR DEL ABOGADO

a) Es aquí de señalar la competencia profesional, por ejemplo en materia de
contratación o de quienes asumen con máxima solvencia la técnica recursiva, en la
actuación de tantos abogados que sin alternar en la docencia o en la producción:
literaria, exhiben una llamativa idoneidad y sólido y experimentado oficio, que
vuelcan en la formalización de los contratos y escritos ante los tribunales
superiores, a través de una redacción sobria, directa, de muy clara articulación,
sobre los puntos en que se centra lo esencial del negocio o del acto y en donde
cada cláusula se autoabastece, cerrando con seguridad, elegancia y concisión, el
circuito de las diferentes previsiones o la cabal demostración de los agravios. Lo
cual, desde luego, es de poner de resalto al mostrar claridad en las ideas,
inteligencia en los enfoques y acierto en la crítica, así como envidiable síntesis y
rigor en el lenguaje jurídico. Es de este modo que se cumple lo que
específicamente le está reservado al contrato como instrumento de cooperación y
regulamiento de intereses opuestos más convergentes, y al alzamiento que busca,
en otra instancia, la revocación o la enmienda del fallo. Un fárrago de expresiones
o el agobio en los argumentos, reiterativos y sin aptitud para los fines que se
persiguen, por el contrario confunde y dispersa su fuerza específica(32).
b) En la preparación de sus escritos, ha de observarse con cuidado el
cumplimiento de los presupuestos o condiciones, tanto de admisibilidad cuanto de
procedibilidad. Lo marcaremos en distintos tramos de la obra, sobremanera en lo
que hace a la materia recursiva. Pero la idea vuelve una y otra vez y la idoneidad
debe cubrir el conjunto de las formas y de la sustancia. Cada escrito debe
autoabastecerse. Por sí solo debe mostrar una aptitud intrínseca para presentar
con autonomía lo que se quiere o pretende, el por qué de tal pretensión o solicitud
y los fundamentos o motivos que la quieren hacer audible y encontrar el eco de las
providencia, sea en la jurisdicción contenciosa o en la voluntaria. No será ocioso,
además, puntualizar que lo que se quiere marcar es que los actos debe
ser eficaces a los fines que persiguen.
A veces se enjuicia el estilo o la factura del escrito. Que es extenso, que es
demasiado breve, que abundan las citas, que está cargado de antecedentes, que
los razonamientos no son directos, que pierde fuerza de gravitación por una
especie de distorsión innecesaria que ahueca el vigor y malogra la finalidad
específica del acto. No caben rígidas fórmulas. Insistimos: observando las cargas
técnicas de motivación de las cuestiones esenciales, agravios conducentes
computables, correspondencia temática por el principio de congruencia y
superación de lo que es una simple y subjetiva discrepancia para instalarse en la
crítica objetiva, si todo es así lo breve redundará en beneficio(33).

§ 19

NULIDAD PROCESAL Y PRINCIPIOS SUPERIORES

Página 71 de 715X

Al cabo, y este es el estado de la cuestión, luego de la parábola descripta por la

doctrina y jurisprudencia en los últimos quince años(34)el carácter relativo y
convalidable que, en general, poseen las nulidades procesales, no rige cuando los
actos irregulares por inobservancia de preceptos de carácter imperativo cuya
violación autorice la actuación de oficio del órgano jurisdiccional (Sup. Corte Bs.
As., B-48.077, "Labrocca, Rinaldo Mario v. Municipalidad de Bahía Blanca",
28/12/1980, 14/12/1984, "Zirmer, Esteban v. Municipalidad de Lomas de Zamora s/
Demanda Contencioso Administrativa", Ac. y Sent., 1984-II-574).
La Sup. Corte Bs. As., en estudiado voto del ex ministro Dr. SAN
MARTÍN reconoce la oficiosidad del Tribunal —como deber— para verificar,
comprobar y poner de manifiesto las deficiencias técnicas, nulidades absolutas
causantes de indefensión y que lesionan de modo irreparable la garantía de la
defensa. Es decir, que por afectar el orden del proceso y producir resultados
inútiles de la jurisdicción no son convalidables (Sup. Corte Bs. As., Ac. 51.073,
1/3/1994, "Krieger, José y otros", con nota de MORELLO, Las nulidades procesales
relevables de oficio, Jurisprudencia Provincial [Rubinzal-Culzoni], 1994, p. 753 y
ss.).

Resguardar los principios superiores

a) Si bien los límites de la jurisdicción son estrictos y la vigencia del principio de
congruencia riguroso (por la fuerza de la garantía de la defensa en juicio), cabe
recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que a los
magistrados toca velar por el resguardo de los principios superiores en que se
funda el orden jurídico, principios que, en lo atinente a los negocios privados y en
las acciones que de ellos se derivan, constituyen presupuestos de validez cuyo
análisis resulta inexcusable(35).
Acerca de estas anticipaciones acordes con un derecho procesal vivo y
dinámico, en sus respectivos lugares se brindarán los desarrollos correspondientes
pero el núcleo y método de nuestro pensamiento se adscribe a esas coordenadas.
b) Por eso, en la ruta de CARNELUTTI, siempre hemos postulado el respeto más
acabado a sus lúcidas proposiciones de política procesal que, a la vuelta de los
años, de los sucesivos ensayos y frustradas expectativas del justiciable, le
reafirman en su acierto.
Hombres, ley orgánica y suficiente infraestructura, Código Procesal —en ese
orden de importancia— estructural y prioritario es el cimiento en que se soporta la
Administración de Justicia.
Lo esencial en definitiva es cuestión de hombres más que de leyes porque si es
difícil administrarla con un mal Código de Procedimientos, el ordenamiento
procesal más encumbrado fracasará de modo rotundo si su manejo se lo pone en
manos de jueces que no están a la altura de las exigencias del Servicio, o cuando
éstos no vienen acompañados de aquella infraestructura y apoyos técnicos
imprescindibles para que puedan rendir a pleno.

§ 20
Página 72 de 715X

ORDEN JURÍDICO JUSTO

La postulación que propiciamos —el orden jurídico es sinónimo de orden justo
en cuanto persigue el bien común de los ciudadanos, esto es, que las relaciones
se den en justicia— desde luego que como consecuencia de ese orden, brindará
seguridad, antes que como valor, como sentimiento generalizado de participar en
un orden justo. Esta seguridad es un fin sumamente importante para el derecho
pero no el último(36). De allí que admitiendo tal subordinación que no es excluyente
sino acumulativa, vemos que la seguridad dinámica, acompasando el ritmo del
tráfico, conjuga una articulación funcional que preservando la justicie, viabiliza,
dentro de lo posible, esta última seguridad(37); o sea, una seguridad dinámica, en lo
justo.

LA DEFENSA EN JUICIO

SUMARIO: § 21. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. §

22. Principios generales. § 23. Reglamentación .de su ejercicio. §
24. Circunstancias posteriores a la traba de la litis. § 25. Postergación
indefinida de la solución de la litis. § 26. Privación indirecta de la defensa en
juicio. § 27. Reformatio in peius. § 28. Inexistencia de agravios a la defensa
en juicio. A. Diversos supuesto, considerados por la jurisprudencia B.
Agravios causados por la propia conducta discrecional del interesado:
Teoría del propio acto. C. Casos en que se ha considerado violada la
garantía de defensa. D. Otras hipótesis y pautas complementarias. § 29. El
principio de plena jurisdicción. § 30. El exceso ritual por desvirtuación del
alcance del acto.
BIBLIOGRAFÍA
Supra capítulo II, además, la citada en notas al pie y: CARRIÓ, Recurso
extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1965; La garantía de la defensa en juicio durante la instrucción del sumario,
en Rev. Der. Pen. y Crim., Buenos Aires, n. 2, 1968, p. 7; COUTURE, Las
garantías constitucionales del proceso civil, en Estudios de derecho
procesal, v. 1, Ediar, Buenos Aires, p. 19 y ss.; DE IBARLUCEA, El proceso
civil (Reseñas de la jurisprudencia de la Sup. Corte Bs. As.), JA, 1967-
68; GOICOA, La indispensable intervención de la Corte Suprema para evitar
una "efectiva privación de justicia" (Sobre el art. 24, inc. 7º, última parte del
dec.-ley 1285/58) en Rev. Juríd. Buenos Aires, 1962, vs. I. V, p.
325; LINARES, El debido proceso como garantía innominada en la
Constitución argentina, en Anales, v. 14, Universidad de La Plata, 1943, p.
495 y ss.; MORELLO, La jurisprudencia en materia procesal civil de la
provincia de Buenos Aires (Años 1956-57), en Rev. Col. de Abog., La Plata,
n. 1, 1958, p. 155; PALACIO, Derecho procesal civil, v. 1, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1967, p. 107, § 18; VALIENTE NOAILLES, Doctrina constitucional
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su nueva composición, LL
127-1245, infra, § 31 y ss.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
Página 73 de 715X

De más reciente aparición, y sobre los temas elaborados en el Capítulo, el

lector puede ver: ASOCIACIÓN DE DERECHO PROCESAL - ARAZI, Roland [et
al.], Debido Proceso, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003; BERTOLINO,
Pedro J., La verdad jurídica objetiva, Buenos Aires: LexisNexis,
2007; CARRIÓ, Genaro R. El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria:
en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1983; DE LOS SANTOS, Mabel A., El debido proceso ante los nuevos
paradigmas, LL 2012-B-1062; DE LOS SANTOS, Mabel, El debido proceso en
la práctica procesal, JA 2003-IV-1249; GOZAÍNI, Osvaldo A., El Debido
Proceso, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004; GUZMÁN, Leandro, Derecho
a una sentencia motivada: integración del debido proceso legal y la tutela
judicial efectiva, Astrea, Buenos Aires, 2013; MORELLO, Augusto M., Del
debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional, LL
2003-D-1162; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, v. 1, 2ª ed.,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011; SOSA, Gualberto L., El debido proceso
legal y el debido proceso adjetivo. Un enfoque normológico (primera parte),
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, v. 4, Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal, Buenos Aires, p. 271.

§ 21

LA DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Prescindiremos de analizar múltiples aspectos que referidos a las garantías
constitucionales, al recurso extraordinario, al poder judicial o a la sentencia
arbitraria o anexos, harían que los desarrollos que siguen fuesen excesivamente
extensos. La mayoría de ellos son objeto de consideración en otras partes de esta
obra.
La infraestructura sobre la que se asienta el proceso civil se solidifica en algunos
conceptos básicos que desde el punto de vista de la doctrina están
suficientemente abastecidos y que han sido, en los últimos años, receptados por la
línea jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal. Esos conceptos han hecho que
se tome conciencia de que hay una nueva forma de pensar y actuar en el servicio
de la Justicia. Se trata de: a) alcanzar con rapidez la sentencia; b) alcanzarla a
través de un proceso eficaz; c) arribar a una sentencia útil, teleológicamente
adecuada a los fines específicos del Servicio. Veamos pues, cuáles son las ideas
que actualizan el perfil de ese quehacer.

a) El proceso y las formas

Por de pronto, el proceso (lato sensu) no puede ser conducido en términos
estrictamente formales, ya que está vedada la actuación mecánica de los
principios jurídicos, que conduce a la frustración ritual de la aplicación del derecho.
La interpretación de las normas procesales no puede prevalecer sobre la
necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva, que es concorde con
el adecuado servicio de la justicia y compatible con la garantía constitucional de la
Página 74 de 715X

defensa en juicio (Fallos 238:550; 266:71; 274:273; 281:238; sentencia del

8/2/1974 en la causa "Danon, Isaac", JA, 1974, síntesis, v. 23; 315:1186;
321:2106; 323:3207; 325:1014; 325:1105; 328:4107; 328:4818; 3/7/2007,
"Orígenes AFJP SA v. EN —PEN— dto. 863/98 s/proceso de conocimiento").

b) La defensa en juicio y su compatibilidad con el ejercicio de los otros derechos

El ejercicio del derecho reconocido en el artículo 18 de la Constitución Nacional,
debe armonizarse con la práctica de los derechos de los demás intervinientes en el
proceso y, primordialmente, con el interés social que existe en la eficacia de la
justicia (Corte Sup., 4/9/1973, in re, "Cía. Swift de La Plata SA Frigorífico", JA,
1973, 19-575; Fallos 286:257).

c) Su efectividad en concreto
La garantía constitucional de la defensa en juicio comprende no sólo la
posibilidad de ofrecer prueba y producirla sino también de obtener una sentencia
que sea derivación razonada del derecho vigente con relación a los hechos
comprobados en el proceso (Doct. de Fallos 256:101; 261:263; 268:266; 269:343;
269:348 y reafirmada en la sentencia del 8/2/1974, "Municipalidad de la Capital v.
Berlingieri SA", JA, 1974, 21-155 o Der. 54-333; 329-1622; 329-4524; 330-230;
330-2826; 330-4454).

d) En ningún caso se ha de privar de justicia. Responsabilidad por el acto propio

(negligencia de la parte)
El recurso extraordinario es uno de los medios para acudir a la Corte Suprema
cuando lo decidido en la causa produzca privación de justicia (Corte Sup.,
1/10/1974, "Garibaldi, Francisco B. D.", JA, 1974, 24-210). Por consiguiente la falta
de audiencia de una persona en un pleito donde recae decisión judicial que afecte
sus intereses, conculca la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Garantía que sólo queda resguardada cuando se da al interesado oportunidad
efectiva para hacer valer sus defensas en la etapa procesal pertinente. Mas no
cabe su invocación para cubrir la negligencia de los litigantes o la dilación
injustificada del trámite de los pleitos (Corte Sup., 4/9/1973, en la causa citada
"Cía. Swift de La Plata SA", JA, 1973, 19-575; Doct. Fallos 319:2883) (con la
salvedad respecto a esto último que formulamos infra, §§ 31 y ss.).

e) Medios económicos insuficientes e impedimento para recurrir

Con arreglo a esos módulos, el Alto Tribunal estableció que si bien, como regla,
es constitucionalmente válida la exigencia del previo pago de una multa como
requisito para recurrir de ella a los tribunales de justicia, tal doctrina reconoce
excepción cuándo en virtud de la concreta situación patrimonial del afectado éste
Página 75 de 715X

demuestra la falta comprobada e inculpable de los medios necesarios para hacer

frente a una erogación de elevado monto. Corresponde, en consecuencia, por ser
contraria a la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, revocar la
resolución que rechazó de plano las razones invocadas por el apelante para fundar
su pedido de ser eximido del depósito de las multas impuestas, y devolver los
autos al tribunal de origen para que se analicen dichas razones (Corte Sup.,
25/4/1973, "Adelphia", JA, 1973, 19-382).

f) Lo que se sustente como fundamento de la defensa, para que se haga audible,

tiene que ser eficaz
Las mismas razones que venimos exponiendo motivan la conclusión de que no
es atendible la invocada violación de la defensa en juicio que formula el recurrente,
si es que no demuestra la eficacia de su queja, esto es de la defensa de que dice
haber sido privado para lograr una solución distinta de la recada en el pleito (Corte
Sup., 30/10/1973, "Lepetit SA v. Martínez Echenique, Rafael", JA, 1974, síntesis v.
23).

g) El factor tiempo es esencial

La garantía de la defensa en juicio y de la propiedad, no se compadecen con la
posibilidad de que se dilate sin término, o más allá de lo razonable, la decisión de
cuestiones llevadas a los estrados judiciales con la consiguiente imposibilidad de la
libre disposición de los bienes afectados (Corte Sup., 8/8/1974, "Estévez, Antonio y
otra v. Chemesa, Inmobiliaria, JA, 1964, 24-351).

h) Deber indeclinable del órgano: acceder a la verdad de los hecho o afirmaciones

litigiosas
No se olvidará que la renuncia a la verdad es incompatible con el servicio de la
justicia (Corte Sup., 10/12/1973, "Vlachakis", JA, 1974, 22-112); Fallos 287:153;
290:293; 294:392; 330:4216; 17/10/2007, "Figueroa, Juan Carlos y otros v.
Municipalidad de La Banda"; véase supra, § 11).

i) La verdad jurídica objetiva

El Alto Tribunal saludablemente ha reafirmado la finalidad del servicio y la
oficiosidad "imprescindible" de los jueces, decretando medidas para mejor proveer
o para esclarecer los hechos controvertidos. Cabe recordar que la facultad —en
verdad, deber— de dictar tales medidas, como principio es privativa de los jueces
de la causa, sin que se vinculen, de suyo, de un modo directo e inmediato, con la
garantía constitucional de la defensa en juicio (Fallos 240:331; 242:318; 245:311;
255:369; 265:135; 269:159 y muchos otros). Doctrina que el más Alto Tribunal
subrayó con estos términos: "Habida cuenta que es deber de los jueces asegurar
Página 76 de 715X

la necesaria prevalecía de la verdad jurídica objetiva, y toda vez que las medidas
para mejor proveer convienen a cualquier elemento de juicio para asegurar a
aquélla, se ha de juzgar que no ha mediado en la especie arbitrariedad, por cuanto
el ejercicio de la facultad, concedida por la ley procesal tuvo por objeto traer al
juicio elementos conducentes para una correcta valoración de la prueba en un
aspecto decisivo del litigio" (S-707-XVI, "Sacomano, José Armando v. Laboratorio
Morretti SA" del 12/12/1974)(1).

j) Penetrar en la realidad de la litis

Al presente, ha de entenderse que es una plataforma comunicada a los distintos
cuadrantes del ordenamiento jurídico (derecho privado y derecho público) la que
atiende a la realidad de las situaciones desenmascaradas luego de penetrar en la
sustancia de las cosas. Como es sabido, sobre el fondo desnudo de la persona
jurídica y a través de un criterio dinámico y pragmático de interpretación en materia
económica, tributaria y societaria, se prescinde de la forma para recalar en la
esencia del fenómeno, pauta que ha sido sentada en el caso "Parke Davis y Cía.
SA" (31/7/1973, JA, 1973, 19-418), y que reafirmó en otros pronunciamientos
ulteriores (18/10/1973, "Mellor Goodwin SA"; del 28/2/1974, in re, "Dreyus y Cía.
Ltda. v. Provincia de Entre Ríos"; 24-574, in re, "Cía. Continental de Importación y
Exportación SA v. Provincia de Buenos Aires"; del 28/6/1974, in re, "Cía. Swift de
La Plata v. Gobierno Nacional")(2).

k) El principio iura curia novit

Es doctrina de la Corte de la Nación que la resolución de casos por normas o
principios jurídicos no invocados por las partes —sin alterar los hechos en que la
acción se funda— corresponde a la regla procesal iura curia novit y no comporta
agravio constitucional que justifique la apertura del recurso extraordinario (Fallos
255:21; 2,56:147; 262:38; 265:293; 266:267; 282:425; sentencia del 16/5/1974, en
la causa "Scocimarro, Clara Isabel v. Solvencia, Cía. de Seguros"; 323:2456;
329:1787) .
Empero, vulnera los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional la sentencia
que, en causa civil, condena a algo distinto de lo pedido, ya que el principio antes
aludido no justifica que se introduzcan de oficio acciones o defensas no planteadas
ni discutidas en la causa (Fallos 292:493; 322:2525; 325:162).
En tal lineamiento, ha resuelto el Alto Tribunal que si bien conforme con el
principio iura novit curia, los jueces no se encuentran vinculados por la calificación
jurídica que las partes dan a sus pretensiones y pueden suplir el derecho mal
invocado por aquéllas, ello es así en tanto no alteren las bases fácticas del litigio o
la causa petendi, lo que ocurre si la pretensión, originariamente planteada desde la
perspectiva de la teoría del riesgo —responsabilidad extracontractual—, fue
transformada en una acción de responsabilidad contractual basada en una
obligación de seguridad con un factor de atribución objetivo insuficientemente
fundado en el pronunciamiento; que no se encuentra expresamente legislado y
que, en definitiva, se trata de una interpretación judicial que pretende obligar al
pago de una deuda en principio ajena a la demandada (Corte Sup., Fallos
327:5837).
Página 77 de 715X

Revocándose aquellos fallos que lejos de limitarse a suplir una omisión del
litigante, viene a modificar la acción originariamente deducida (Corte Sup., Fallos
327:2471, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema) o alteran la base fáctica de lo discutido (Corte Sup., Fallos 322:2525;
326:1027).
Pautas similares a las seguidas por el Superior Tribunal de la Provincia de
Buenos Aires (Sup. Corte Bs. As., 26/6/1984, "Provincia de Buenos Aires v.
Limmer y Wacker E. A. (suc.) s/ Nulidad de testamento ológrafo", Ac. y Sent.-
1984-I-222; 8/8/2012, "Municipalidad de Avellaneda v. Puskar de Aisentein, Dora y
otros s/ Consignación de inmueble locado", 11/9/2013, "Rusconi, Oscar v.
Municipalidad de La Plata s/ Demanda contencioso administrativa").
Así, se ha resuelto que la extensión de la regla iura novit curia no puede
comprender lo que en el caso ofrezca fuera de su trazado estrictamente
jurídico, so riesgo de llegar por vía de un proceder ex officio al quebrantamiento
mismo de la bilateralidad, por lo que se excluye la posibilidad de introducir
oficiosamente acciones no ejercidas sin petición de parte interesada ni audiencia
de la contraria, pues ello avasalla el art. 18 de la Constitución Nacional, y cuando
se dice "acciones no ejercidas" la locución vale tanto como "defensas no opuestas"
(Sup. Corte Bs. As., 24/3/1992, "Daldin, Sergio Antonio v. Rodríguez Berardo y
Cía. y otros s/ Daños y perjuicios", Ac. y Sent., 1992-I-448).
Y que aunque el precepto iura novit curia sea de orden público no puede ser
invocado si su aplicación altera la relación procesal con grave perjuicio a los
principios de congruencia y defensa en juicio (Sup. Corte Bs. As., 28/2/1989,
"Giance, Manuel v. Zudilsa SA s/ Cumplimiento de contrato, escrituración y daños
y perjuicios", Ac. y Sent., 1989-I-196).

l) Inidoneidad del carácter genérico de la alegada violación de la defensa

Obsta a su juzgamiento el carácter genérico de la invocación de haberse violado
garantías constitucionales (en el caso, por la obligatoriedad del pago de salarios
caídos sin la contraprestación de servicios), pues el recurrente, al respecto, no da
razones ni argumentos que abonen su impugnación (Fallos 260:89; 267:439;
280:421; sentencia del 16/5/1974, "Scocimarro, Clara Isabel v. Solvencia, Cía. de
Seguros", cit).

ll) Las normas procesales y la seguridad jurídica

La regla según la cual las disposiciones procesales son de aplicación inmediata
en los juicios, reconoce excepción en los casos en que existen actuaciones
válidamente cumplidas con las normas de la ley anterior; ello así, porque la
estabilidad de las mismas se vincula, con las garantías de los artículos 17 y 18 de
la Constitución Nacional (Fallos 246:162 y sus citas; causa 833 [comp.],
"Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires v. Manaware Sacifia", 6/11/1973;
21/5/1974, en la 664-5, "Sindicato Único de Trabajadores de Edificios de Rentas y
Horizontal v. Consorcio de propietarios del edificio Lafinur 3381"). Véase infra, §
182.
Verificamos que las anticipaciones invocadas se encuentran corroboradas por la
experiencia que arroja una cada vez más difundida corriente jurisprudencial del
Página 78 de 715X

Alto Tribunal. A través del efectivo ejercicio de la defensa, se posibilita que el

proceso civil —en un momento de transición en sus ideas fundantes y
concepciones científicas— enfile por la buena senda. Como quiera que la función
judicial, por esencia, no puede olvidar su principal misión, que no es otra qué a
eficaz realización del derecho, es obvio que los jueces, forzosamente, tienen que
estar activos y vigilantes, con preocupación por los resultados que se alcancen a
través de la faena común. Asegurar la primacía de la verdad jurídica objetiva,
merced a una interpretación funcional y finalista y a la adecuada y flexible
utilización del instrumental técnico jurídico. Acaso valga como orientadora esta
acotación de Mauro CAPPELLETTI al puntualizar que si bien el procedimiento puede
ser entendido como "una simple forma", es en verdad el punto de reunión de
conflictos, sistemas e ideas. Y es allí donde la rapidez y la eficiencia se combina
con la justicia. Por eso, también, constituye el "cimiento de la buena esperanza",
donde la libertad individual tiene que estar correlacionada, con la igualdad efectiva
de oportunidades. Es que, si bien se mira —y esta es la tremenda verdad cuando
se trata de la actuación de la garantía de la defensa— "el procedimiento es el fiel
reflejo de todas las principales exigencias, problemas y hechos de nuestra época.
Del inmenso desafío de nuestro tiempo(3).

§ 22

PRINCIPIOS GENERALES
1. No hay agravio a la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional,
cuando cualesquiera hayan podido ser las limitaciones impuestas al derecho de
defensa en una causa, es lo cierto que en razón de la identidad de cuestiones
controvertidas y de la acumulación dispuesta tales limitaciones en todo caso se
habrían visto compensadas por la amplitud del debate sustanciado en otras causas
que significaron para los interesados una innegable y suficiente oportunidad de
defensa (Fallos 249:569).
2. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en
juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, inclusive en los
procedimientos de naturaleza disciplinaria (Corte Sup., "Castro Venenoso, Oscar
J.", 23/10/2001, JA 2002-II-476).
Mientras no sea resguardada la defensa de aquél contra quien se dirige la
acción, al menos en la medida necesaria para que su esencia no aparezca
desconocida, no puede haber juicio constitucionalmente válido dentro del
ordenamiento jurídico argentino (Fallos 251:86).
3. La garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio significa que el interesado
debe ser oído y haber sido puesto en condiciones tales que pueda hacer valer sus
derechos en la forma y términos legales (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1961-1-
82).
De acuerdo con la doctrina clásica del tribunal, constituye exigencia de la
garantía constitucional de la defensa en juicio que se otorgue a los interesados
ocasión adecuada para su audiencia y prueba en la forma y con las solemnidades
dispuestas por las leyes procesales (Fallos 185:242; 193:408; 187:352; 183:68 y
296; 225:123; 229:411, 242:231; y otros).
Página 79 de 715X

La garantía de la defensa en juicio supone, en sustancia, que las decisiones

judiciales deban ser adoptadas previo traslado a la parte contra la cual se pide, es
decir, dándole oportunidad de ser oída y ejercer sus derechos en forma y con las
solemnidades que establecen las leyes (Corte Sup., Fallos 321:2082; 325:806;
325:1541; 327:3510, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte).
Máxime cuando se ha ejercido una de las más delicadas funciones que pueda
encomendarse a un tribunal de justicia al declarar la inconstitucionalidad de una
norma (Corte Sup., Fallos 327:1240).
El principio de contradicción o bilateralidad supone, en sustancia, que las
decisiones judiciales deban ser adoptadas previo traslado a la parte contra la cual
se pide, es decir, dándole oportunidad de defensa (Corte Sup., A.25.XXVII,
"Amigo", 17/11/1994).
4. La inviolabilidad de la defensa en juicio requiere que el litigante sea oído y se
le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa en la oportunidad y forma
prevista por las leyes de procedimiento (Corte Sup., Fallos 329:4531, 330:4735,
del dictamen del Procurador, al que remitió la Corte).
La garantía de audiencia en juicio se respeta con proporcionar a las partes la
oportunidad de ser oídas y de validar sus derechos en la extensión que ellas
creyeran convenientes (Sup. Corte Bs. As., DJBA 66-281).
Para que la garantía de defensa en juicio se vea afectada, es preciso que se
prive al litigante de la oportunidad de ser oído o de hacer valer sus derechos, de
suerte que si ambos extremos se han cumplido o se ha posibilitado su
cumplimiento, no existe violación a tal principio constitucional (Sup. Corte Bs. As.,
23/4/2008, "González, Isabel Mercedes v. Aguilar, Enrique A. - Hospital Duhau -
IOMA s/ Daños y perjuicios").
No se verifica la existencia de una efectiva privación o restricción del derecho de
defensa si el recurrente ha tenido oportunidad de ser asistido, de contestar el
traslado, de ofrecer pruebas y alegar, sin que la circunstancia de que se le hubiera
denegado alguna de las medidas probatorias que propusiera oportunamente
conduzca a un razonamiento distinto (Corte Sup., Fallos 329:3235).
5. El artículo 18 de la Constitución Nacional (o 9 de la Provincia) se vulnera en el
caso de falta de audiencia y no de defensa inadecuada (Sup. Corte Bs. As., DJBA
67-134).
Conviene recordar que la garantía de la defensa en juicio no requiere
la audiencia previa toda forma de procedimiento, pues, verbigracia, la omisión o
restricción de audiencia, especialmente en materia de procedimientos
administrativos, es subsanable —y con ello se satisface el derecho de defensa—
en el posterior trámite judicial (Fallos 181:240; 193:408; 198:78; 245:183; 247:52;
253:229; 257:275; 258:299).
La respuesta que deben dar los intimados ha de valorarse como referida
estrictamente a lo debatido en el pleito, tanto más si su texto obligaba a pensar
que no se dirigía sino a lo alegado y probado. De no ser así se menoscaba la
defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.) (Fallos 250:117).
6. No puede decirse que haya indefensión si al interesado se le ha posibilitado
legalmente la oportunidad de ser oído y de hacer valer sus derechos oportunidad
que, en el caso, no aprovechó por su sola culpa (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent.,
1961-I-321).
7. La garantía de la inviolabilidad supone la posibilidad efectiva de ocurrir ante
algún órgano judicial en procura de justicia, a fin de obtener el amparo de los
derechos que se estimen lesionados (Fallos 154:116; 193:135; 234:82; 235:104;
246:87; 290:293).
Página 80 de 715X

8. La Corte Suprema Nacional tiene decidido que el pronunciamiento de la

Cámara que omitió considerar los agravios que en forma expresa el letrado expuso
en un escrito de apelación, no obstante ser conducentes para la correcta fijación
del honorario en cuestión, hacen que los fundamentos del auto apelado sean
insuficientes desde que no dan solución a las distintas cuestiones planteadas por
el apelante, lo que autoriza a invalidar la regulación por violación de la garantía de
la defensa en juicio(4)(LL 128-612).
En igual sentido, se ha dejado sin efecto la decisión que desestimó el recurso de
casación local interpuesto contra la sentencia que rechazó la demanda de daños y
perjuicios incoada por los actores a fin de obtener una indemnización a raíz de la
muerte —por suicidio— de su hijo, mientras residía como interno de un
establecimiento provincial, pues mediante pautas de excesiva laxitud, omitió
considerar los agravios que aquéllos plantearon y mantuvieron desde la promoción
de la demanda, todo lo cual redunda en menoscabo de la adecuada
fundamentación exigible a las decisiones judiciales, lesionando el derecho de
defensa en juicio (Corte Sup., Fallos 333:2426).
9. La garantía de la defensa en juicio requiere no sólo adecuada oportunidad de
audiencia a prueba, sino también la debida consideración por los jueces de las
defensas sustanciales, susceptibles de gravitar en el resultado de la causa.
Con apoyo en esa reiterada doctrina, el Alto Tribunal federal decidió en un caso
en que la Cámara había revocado una sentencia de primera instancia por
considerarla consentida sobre un aspecto de la litis, al no haber sido apelada, que
mediaba en el fallo la omisión de una cuestión sin razón atendible. El
consentimiento que la alzada atribuye a quien ha dejado de apelar de los
fundamentos del fallo, en ausencia de una obligación (rectus: carga) específica
dentro de los ordenamientos procesales, expresó el Alto Tribunal, contraría la
defensa del ganador y ofende el derecho constitucional de la defensa en juicio
(Fallos 234:307; 247:111; LL 124-171).
Con todo, y en supuestos específicos, el Tribunal ha resuelto que cabe revocar
la sentencia que hizo lugar a la defensa prescripción opuesta por la demandada
frente a la demanda promovida por la actora a fin de obtener el pago del
reembolso por exportaciones de azúcar, pues si bien no puede reprocharse al
Estado Nacional que no haya apelado la sentencia dictada por el juez de primera
instancia —ya que a pesar de no admitir la defensa de prescripción, rechazó la
demanda en virtud de las consideraciones que efectuó sobre el aspecto sustancial
de la controversia— la circunstancia de que no haya contestado la expresión de
agravios de la actora implica un abandono de aquellas defensas, dado que ésa era
la oportunidad idónea para mantenerlas y manifestar su desacuerdo con ese
aspecto de la sentencia (Corte Sup., Fallos 334:95).
10. Asimismo, y con sostén en la doctrina precedentemente explicitada y ante la
omisión en considerar cuestiones y defensas sustanciales para la decisión del
proceso, dejó sin efecto la sentencia (Corte Sup., Fallos 313:978; 326:374;
332:1600 y otros).
11. No han quedado afectadas, en el caso, las garantías constitucionales
atinentes a la defensa en juicio e igualdad ante la ley, que el apelante invoca, si la
negligencia procesal de la demandada sólo a ella es imputable. En tales
condiciones, por consiguiente, no hay agravio a las citadas garantías (Doctrina de
Fallos 243:178; 245:427; 248:664; LL 2-859, fallo 2148; 98-486; 105-568 y otros.
Causa 57:560, Corte Sup., in re, "Repetto, Raúl v. Dirección General de Préstamos
Personales y con Garantía Real", LL 125-640).
12. Es exigencia en la reiterada jurisprudencia de la Corte la necesidad del
control judicial sobre organismos que ejercen funciones de naturaleza
Página 81 de 715X

jurisdiccional. Véase supra § 7 (Fallos 193:192; 234:482; 244:548; 247:646; y

otros; 267:121).
13. Así, no se afecta la garantía constitucional de la defensa en juicio por el
hecho de que al conferirse vista al contribuyente de la estimación practicada de
oficio por la Dirección General Impositiva no se permitió al afectado conocer las
demás constancias de expediente, si éste pudo, con posterioridad, interiorizarse de
los pormenores de las actuaciones administrativas ante el tribunal fiscal y la
Cámara federal lo que descarta cualquier posibilidad de indefensión (Fallos
250:566, Der. 21-608 y sus citas).
14. Es lugar común en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional el que la
garantía de la defensa en juicio no ampara la negligencia de las partes (Doctrina
de Fallos 186:80; 196:85; 205:92; 206:232; 322:73; 327:3503; 333:161).
Como sucede, por ejemplo, si el recurrente omitió articular la apelación
pertinente contra la providencia que lo tuvo por no presentado y mandó devolver el
escrito de contestación de demanda y la documentación acompañada (Corte Sup.,
Fallos 327:3503).
De este modo, quien ha tenido amplia oportunidad para ejercer sus derechos
responde por la omisión que le es imputable (Corte Sup., Fallos 322:73).
15. En lo que atañe a la alegada violación de la defensa en juicio, cabe señalar
que al margen de que el demandado fue oído, oponiendo las que estimó
pertinentes, no indicó las pruebas o defensas de que habría sido privado ni
tampoco la incidencia de ellas sobre el resultado final del pleito, lo que es
circunstancia por sí sola suficiente para desestimar el agravio conforme a conocida
jurisprudencia del tribunal (Fallos 265:141, 235, y otros; causa 11.801, es,
31/7/1968, in re, "Cepeda Abel v. Campos de Garay Regina y otros"; Der. 23-655;
Fallos 310:2085; 316:2612).
16. Respecto a la transformación, de la demanda y a la lesión de la defensa en
juicio para la otra parte, la Suprema Corte de Buenos Aires ha decidido, en
proceso de divorcio, que no es posible decretar la separación personal de los
cónyuges en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en
los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos.
[Véase infra, artículo 331] (JA 1959-IV-588).
17. No existe violación de la defensa en juicio y al debido proceso, si el
recurrente fue oído y pudo hacer valer sus derechos por los medios legales (Ac. y
Sent., 1956-III-23; 1956-IV-145; 1956-V-393; 1957-1-77; Ac. 26.439, 27/3/1979).
Para que la garantía de defensa en juicio se vea afectada, es preciso que se
prive al litigante de la oportunidad de ser oído o de hacer valer sus derechos, de
suerte que si ambos extremos se han cumplido o se ha posibilitado su
cumplimiento, no existe violación a tal principio constitucional (Sup. Corte Bs. As.,
Ac. 40.288 S 18/9/1990, Dr. NEGRI, "Miguel Vicente García y otros (su quiebra) v.
Industrias Electrónicas Radio Serra SA", Ac. y Sent., 1990-III-341; ídem, Sup.
Corte Bs. As., Ac. 47.580 S 9/6/1992).
18. No hay violación del derecho de defensa cuando la falta de intervención se
debe a un acto u omisión discrecional del litigante (Ac. y Sent., 1956-I-243).
Recordemos que el principio constitucional de la defensa en juicio, empero, no
cubre comportamientos negligentes (Sup. Corte Bs. As., Ac. 34.407, 3/12/1985,
voto del Dr. MARTOCCI; ídem, Ac. 52.424, 15/3/1994, DJBA, 146:206, entre muchos
otros).
19. El interés social requiere que las garantías que la ley acuerda para la
defensa de los derechos en el proceso no se conviertan en medios eficaces para
prolongar el goce de estados y situaciones ilegítimas a costa de quienes no
aguardan más allá de lo tolerable la hora de la justicia (Ac. y Sent., 1957-IV-617).
Página 82 de 715X

20. No puede alegarse violación de la garantía de defensa si el juicio se tramitó

conforme a preceptos procesales cuya constitucionalidad no se impugna (Ac. y
Sent., 1956-IV-146, 1957-111-54; 1961-II-180).
21. En resumen, coincidiendo sustancialmente con la doctrina de la Corte
Suprema Nacional, el más alto tribunal de Buenos Aires subraya que el derecho de
la defensa en juicio sólo exige se oiga a la parte en la forma y oportunidad
prescriptas por la ley (Ac. y Sent., 1958-V-319; Ac. 28.199, 9/10/1979).
Concordantemente difunde la Suprema Corte de Buenos Aires en torno de la
defensa en juicio, que:
Abusa de su derecho de defensa el inquilino que, con anterioridad al juicio de
desalojo, transfirió su contrato de locación a una sociedad en la que se desempeña
como gerente; y que, cuando se presenta en el juicio, en virtud de una notificación
que se le cursa —no como representante de la sociedad, sino para que haga valer
sus derechos personales— no obstante el carácter de la notificación los únicos
derechos que le asisten en ese momento son los de integrante de la sociedad
cesionaria (Ac. y Sent., 1962-III-485).
La garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio significa que el interesado
debe ser oído y haber sido puesto en condiciones tales que pudiera hacer valer
sus derechos en la forma y términos legales (Ac. y Sent., 1961-I-81; Ac. 26.184;
22/5/1979).
La garantía de audiencia en juicio se respeta con proporcionar a las partes la
oportunidad de ser oídas yo, de validar sus derechos en la extensión que ellas
creyeran conveniente (Ac. y Sent., 1962-III-309).
No sufre mengua la garantía de defensa en juicio si el interesado ha tenido
oportunidad de ser oído, ofrecer pruebas y deducir los recursos correspondientes
(Sup. Corte Bs. As., 113355, fallo del 2/6/1992, Dr. MERCADER "Montenegro de
Corvalán, María Rosa y ot. v. Municipalidad de Escobar").
El artículo 18 de la Constitución Nacional se vulnera, en caso de falta de
audiencia y no de defensa inadecuada (Ac. y Sent., 1962-II-619).
Si el juicio se ha desarrollado con plena posibilidad para que las partes hagan
valer sus pretensiones, la crítica que a una de ellas le pueda merecer la forma
cómo se han decidido las cuestiones, no es fundamento suficiente para la
denuncia la violación al principio de derecho de defensa (Sup. Corte Bs. As., Ac.
30.108, 27/5/1981).
El derecho, de defensa no resulta violado cuando por un acto, u omisión
intencional del interesado, se pierde la oportunidad que la ley determina para
hacerlo valer (Ac. y Sent., 1961-I-148).
No hay desmedro para la garantía de audiencia cuando el litigante
desaprovecha las ocasiones que la ley procesal le brinda para ser oído (Ac. y
Sent., 1962-I-695).
Resulta violado el derecho de defensa cuando el juzgador altera la causa
petendi. [Véase infra, § 101, Principio dispositivo y v. II, art. 163] (Ac. y
Sent., 1962-I-171).
No existe violación de la garantía del debido proceso en un sumario
administrativo en el que se ha ejercido con amplitud el derecho de defensa en
juicio conforme a las reglas procesales que rigen en el caso (Ac. y Sent., 1962-II-
474).
La garantía constitucional de la defensa en juicio confiere un derecho cuyo
ejercicio debe ser reglamentado por las leyes de procedimiento, a fin de hacerlo
compatible con el de los demás litigantes y con el interés social de obtener una
justicia eficaz. No requiere la doble instancia judicial (Ac. y Sent., 1961-V-61,
24/3/1987, "Bernal de Aquino, Narcisa v. Krawec, Antonio L. s/ Accidente de
Página 83 de 715X

trabajo. Recurso de queja", C. 1ª La Plata", 30/8/2000, "Sampayo, Marcela A. v.

Editora Carpetas de Derecho SA s/ Despido. Rec. de queja").

§ 23

REGLAMENTACIÓN DE SU EJERCICIO
22. Ha de repararse en esta pauta básica: la garantía de la defensa en juicio
confiere solamente un derecho cuyo ejercicio debe ser reglamentado
(razonablemente) por las leyes de procedimiento, a fin de hacerlo compatible con
el derecho análogo de los demás litigantes y con el interés social de obtener una
justicia eficaz. En este orden, también la Suprema Corte de Buenos Aires ha fijado
su criterio de que no es requisito de esa justicia constitucional y eficaz, el de la
doble instancia (Ac. y Sent., 1957-III-43). Dicho de otro modo, el derecho de
defensa no supone la doble instancia judicial (Ac. y Sent., 1958-V-319; Ac. 26.008,
26/6/1979; Ac. 27.911, 6/11/1979; Ac. 41159, 12/12/1989, "Skerj de Venturin,
María v. Pittatore, Esteban s/ Indemnización daños y perjuicios y beneficio de
litigar sin gastos", AyS 1989-IV-554; Ac 50993, 30/8/1994, Ac. y Sent., 1994-III-
506; Fallos 289:95 y sus citas; 290:120; 322:3241).
En consecuencia, la mayor o menor amplitud de debate en las instancias
superiores no está constitucionalmente impuesta como condición del cabal
ejercicio del derecho de defensa en juicio (Ac. 28.844, 17/3/1981).
Bien entendida, sin embargo, que si el agravio definitivo proviene de la
frustración del acceso del apelante a la segunda instancia que si bien no es
requerida por la Constitución, integra la garantía de la defensa cuando la ley la ha
instituido, la índole de la cuestión procesal no es obstáculo para la procedencia del
recurso extraordinario (Fallos 207:293; 232:664 y otros).
Luego, si existe un régimen legal que prevé la existencia de doble instancia
judicial (art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), es
descalificable el pronunciamiento que prescindió arbitrariamente de su aplicación
(Corte Sup., Fallos 318:1711).
23. Con arreglo a ese esquema ha decidido la Suprema Corte de Buenos Aires,
entre otros casos, que no lesionan la garantía de la defensa en juicio:
La exigencia del previo depósito que para la concesión del recurso de
inaplicabilidad de ley impone el Código Procesal. Ello así, porque esa carga
económica no impide en modo alguno la libre defensa, ni crea prerrogativa que
pudiera considerarse contraria a la garantía de igualdad ante la ley, pues se
impone de igual modo a todos los que se encuentran en las mismas condiciones
(Ac. 63402, 10/9/1996, "Helbling, Rubén Ricardo v. Fapa SACI s/ Cobro ejecutivo";
Ac. 71272, 29/9/1998, "Suárez, Manuel v. Siderca SAIC s/ Daños y perjuicios"; Ac.
75225, 13/7/1999, "Banco de la Nación Argentina v. Ressia, Roberto y ot. s/
Ejecución hipotecaria. Recurso de queja"; Ac. 77656, 31/5/2000, "Vargas, Gustavo
G. v. Barabas, Sergio s/ Daños y perjuicios. Recurso de queja"; Ac. 90523,
14/4/2004, "V., M. v. P., A. s/ Divorcio contradictorio. Liquidación de la sociedad
conyugal"; 31/10/2007, "Jaunarena, Carlos María s/ Concurso preventivo. Incidente
de revisión por BII Creditanstalt International Ltds. Rec. de queja", A 70571, I
29/6/2011, "Asociación por los Derechos Civiles v. Dirección General de Cultura y
Educación s/ Amparo (Ac. 106.550)"; Q 72662, 11/9/2013, "Asociación por los
Página 84 de 715X

Derechos Civiles v. Jefatura de Gabinete de Ministros (Provincia de Buenos Aires)

s/ Amparo. Recurso de queja por denegación de recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley").
Tocante al proceso laboral bonaerense, se ha resuelto que el art. 56 de la ley
11.653 (anterior art. 57 del dec. ley 7718, t.o. dec. 4444/93) no vulnera derechos o
garantías consagrados por la Constitución local y resulta compatible con el art.
161, inc. 3º b. de dicho cuerpo legal, pues no impide deducir el recurso
extraordinario allí previsto, sino que lo condiciona a un requisito formal, propio de
la reglamentación legislativa que constituye una razonable medida precautoria
impuesta en salvaguarda del interés social comprometido y de la celeridad
procesal, poniendo al trabajador en condiciones de hacer efectivo sin dilaciones su
crédito, del que la sentencia recurrida constituye fuerte presunción favorable, sin
mengua de la defensa en juicio ni de la igualdad de las partes en litigio (Sup.
Corte, Ac. 62178, 27/2/1996, "García, Ángel v. Ejt, Clara y ot. s/ Despido. Recurso
de queja", Juba B41215), doctrina mantenida por el Tribunal en innumerables
pronunciamientos ulteriores (entre otros, Ac 99742, 23/5/2007, "Madies, Miguel
Ángel v. Bacci, Miguel Alfonso y otro s/ Despido. Recurso de queja", 7/7/2010,
"Rossanigo, Luciana v. General Bureau SRL y otro s/ Indemnización por despido.
Recurso de queja", 13/4/2011, "Videla Andrea E. y Mizzau Lourdes A. v.
Transporte El Puente SRL y A. Pantanetti SA s/ Daños y perjuicios. Recurso de
queja", 13/7/2011, "Machuca, Carlos Alberto v. Figuerón, Luis Alberto y otro s/
Despido. Recurso de queja").
La limitación del derecho de apelar establecida por la norma del artículo 540 del
Código Procesal de Buenos Aires (derogado) en el juicio ejecutivo [actualmente,
artículo 552] (Ac. y Sent., 1958-V-319).
Los artículos 628 y 631 del Código Procesal de Buenos Aires (derogado),
relativos al juicio sumario de alimentos, desde que es indudable que la situación
del acreedor, presuntamente urgido por la necesitad de recibirlos, no es ni jurídica
ni económicamente igual a la del deudor obligado a suministrarlos; ni infringen
tampoco la garantía de defensa en juicio, pues la restricción impuesta no es
arbitraria y en lo fundamental contempla los derechos del demandado al permitirle
ocurrir al tribunal de apelación. Esta conclusión se reafirma teniendo presente que
el Código ha instituido, antes que un juicio, un trámite simplemente informativo en
el que la sentencia que ese dicte no causa instancia, no reconoce derechos firmes,
no fija definitivamente el vínculo como base para otorgar la pensión o el monto de
los alimentos concedidos(5)(Ac. y Sent., 1958-I-302).
Por consiguiente, la exigencia de depósitos previos como requisito para la
viabilidad de recursos de apelación no es contraria a la igualdad, precisamente
porque la ley contempla el caso del litigante que carece de dinero fijando el
procedimiento para eximirlo de la obligación de depositar. Así lo ha resuelto la
Corte Suprema Nacional en el supuesto de leyes análogas (Fallos 155:96; 195;
223:195; 238:418; 244; 516; 267:120).
24. Por otra parte, es de atender que la garantía que venimos examinando
(defensa en juicio) no impone la recepción de toda la prueba que se ofrezca,
siempre que se observen las formas sustanciales del juicio (Sup. Corte Bs. As., Ac.
y Sent., 1958-V-283).
25. Ya se verá, complementariamente (garantía de la propiedad, infra, cap. VII),
que ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su
interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la
legislación anterior, pues en ese caso el principio de no retroactividad deja de ser
una simple norma para confundirse con el principio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad, garantía ésta que comprende todo los intereses
Página 85 de 715X

apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su

libertad (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1957-II-252 y 492; 1958-IV-515).
26. Por otra parte, es de señalar que el carácter de orden público de la
legislación de emergencia en materia de locación, no era oponible a los efectos
procesales a los efectos de la preclusión (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1957-III-
532).

§ 24

CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES A LA TRABA DE LA LITIS

27. La circunstancia de que el tribunal de alzada se haya pronunciado sobre una
cuestión omitida por el fallo de primera instancia, habida cuenta que la doble
instancia judicial no constituye requisito constitucional, no lesiona la garantía de la
defensa en juicio (Fallos 252:218).
28. Aun cuando se estimara válido que el a quo hubiera podido resolver la
controversia teniendo en vista, una circunstancia posterior a la traba de la litis y a
los hechos establecidos, no pudo requerirse una manifestación que no fuese en
términos y condiciones que asegurasen a los demandados un claro y cabal
conocimiento de lo que deberá ser considerado en la respuesta, posibilitándoles
audiencia y prueba en su caso porque, de lo contrario, se compromete la garantía
de la defensa en juicio (Fallos 250:1176(6)).
29. La sentencia judicial debe remitirse al estado de cosas existente a la fecha
de trabarse la litis contestación. Este principio admite excepción cuando en el
curso del pleito sobrevienen hechos que modifican tal situación, están
documentados en la causa y requieren un nuevo juicio para elucidar
definitivamente el derecho de las partes. Esta excepción, fundada en razones de
economía procesal, es admisible siempre que la consideración de los hechos
sobrevinientes no afecte el derecho de defensa (Corte Sup., Fallos 259:76).
30. Importa conducir el proceso en términos estrictamente formales con
menoscabo de la verdad jurídica objetiva, y corresponde dejar sin efecto la
sentencia que omitiendo tener en cuenta que durante el curso del proceso se llevó
a cabo la escrituración y se canceló la obligación sin que mediara reserva de parte
de la enajenante hizo lugar al reajuste del saldo del precio, ya que el fallo pudo
hacer mérito de los hechos extintivos producidos durante la sustanciación del
proceso y debidamente probados, aún cuando no hubiesen sido invocados
oportunamente como hechos nuevos (art. 163, inc. 6º, ap. 2º, Código Procesal
local) (Corte Sup., Fallos 301:725).
30 bis. En el paradigma actual del servicio de justicia, que coadyuva a la
realización de los valores sociales, no resulta razonable dejar de lado los hechos
sobrevinientes producidos durante la sustanciación del proceso, máxime si se
reparara en el carácter instrumental y flexible de las medidas cautelares, pues por
consideraciones de economía procesal es posible hacer mérito en la sentencia de
las circunstancias producidas durante el trámite de la causa que se hallan
debidamente probadas, desde que es principio incontrovertido que "el tiempo
invertido en la tramitación del proceso no puede traducirse en un perjuicio para el
actor" (Sup. Corte Bs. As., 11/5/2011, "G., L. v. M., A. s/ Medidas cautelares", Juba
sumario B3900418).
Página 86 de 715X

§ 25

POSTERGACIÓN INDEFINIDA DE LA SOLUCIÓN DE LA LITIS

31. La existencia de una dilación indefinida ocasiona agravio a la garantía
constitucional del derecho de defensa y produce una privación de justicia (Corte
Sup., Fallos 314:187).
32. Es violatoria de la defensa en juicio la postergación indeterminada de la
solución de un litigio, fundada en la falta de reglamentación provincial de una
norma nacional, cuando el derecho invocado es directamente operativo
[véase infra, § 32] (Corte Sup., Der. 11-330).
Ocasiona, igualmente agravio constitucional la dilación indefinida en el trámite y
decisión de un juicio ejecutivo, que se ha diferido hasta que recaiga sentencia en
un sumario criminal que lleva cinco años de tramitación (Fallos 287:248).
Y aún la posibilidad de que la solución se dilate más allá de lo razonable, con la
consiguiente imposibilidad de la libre disposición de los bienes afectados (Fallos
289:181).
La postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal, impuesta
ante la dualidad de procesos originados en el mismo hecho, debe ceder cuando la
suspensión determina una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio
que ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y
produce una denegación de justicia (Corte Sup., Fallos 321:1124).

§ 26

PRIVACIÓN INDIRECTA DE LA DEFENSA EN JUICIO

33. En supuestos excepcionales la Corte Suprema Nacional
consideró(7)quebrantada la garantía de la defensa en juicio:
a) Cuando se dilata "sin término la decisión de las cuestiones llevadas a los
estrados judiciales" [véase, infra, § 32] (LL 21-766, in re, "Llovich v. Ravier").
b) Cuando el cumplimiento de la exigencia previa del pago de la multa para
apelar en un juicio de apremio, por su monto excesivo, hace admisible la
imposibilidad de satisfacción inmediata, con lo que se conduce por vía indirecta a
la privación de la defensa en juicio (Fallos 198:463).

§ 27
Página 87 de 715X

REFORMATIO IN PEIUS
34. La Corte Suprema Nacional reiteradamente, con mayor énfasis en el
proceso penal, ha declarado la prohibición de la reformatio in peius. Si no media
recurso de la otra parte el tribunal de alzada no puede modificar la sentencia de
primera instancia en sentido desfavorable al apelante (Fallos 210:754; 211:782;
255:349; 287:458).
Así, procede el recurso extraordinario cuando el tribunal de alzada, no obstante
haberse apelado el fallo de primera instancia sólo por uno de los demandados,
revoca en su totalidad la sentencia que hizo lugar al desalojo(8)(Fallos 262:699).
Si a pesar de que la demandada sólo había deducido recurso de apelación con
el objeto de que se corrija la incongruencia de la parte resolutiva de la sentencia y
se revise la imposición de costas, la cámara modifico la extensión de la condena,
apartándose de los límites de su competencia, toda vez que el artículo 277 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación atribuye al tribunal de segunda
instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos ante ella, limitación
ésta que tiene jerarquía constitucional, en tales condiciones el tribunal a
quo incurrió en una indebida reformatio in peius al colocar a la demandada en peor
situación que la resultante de la sentencia recurrida, lo que constituye una
violación en forma directa e inmediata a las garantías de defensa en juicio y de
propiedad, extremo que hace descalificable lo decidido con arreglo a la doctrina de
la Corte sobre arbitrariedad (Corte Sup., Fallos 332:892).

§ 28

INEXISTENCIA DE AGRAVIOS A LA DEFENSA EN JUICIO

A. Diversos supuestos considerados por la jurisprudencia

35. Se ha decidido que no configura agravio a esa garantía: La supresión de la
posibilidad de recusar sin causa (Fallos 259:286).
La prohibición de reconvenir, en los juicios de desalojo, en tanto ello no obste a
que el demandado sea oído (oportunidad suficiente de audiencia) ni impida que
haga valer sus pretensiones en otro juicio (Fallos 248:31).
La determinación de la oportunidad para el ofrecimiento y producción de la
prueba (siempre a condición de que medie una oportunidad suficiente de prueba)
(Fallos 239:142).
La exclusión del cónyuge demandado en el procedimiento sumario de alimentos,
cuya sentencia no reviste carácter definitivo(9)(Fallos 228:538).
[La privación de la segunda instancia (véase supra, § 23, n. 25)]. La
modificación de la forma o modalidad (en relación, en lugar de libre) en que la ley
procesal determina cómo debe otorgarse la concesión del recurso, siempre que
esa forma sea suficiente para decidir las cuestiones que el caso requiera (Fallos
254:274).
Página 88 de 715X

La solución dada a la oportunidad de cumplimentar con la carga de fundar lo

recursos de apelación así como el plazo para deducirlos, a condición de que la
solución legal no aparezca como arbitraria o persecutoria, ni constituya serio
impedimento para el adecuado ejercicio del derecho de defensa (Fallos 255:72).
La limitación de excepciones oponibles en el procedimiento de ejecución de
sentencia (Fallos 216:592).
La desestimación de alguna medida probatoria (Fallos 329:3235).
El plazo de veinticuatro horas para que, se agreguen copias de determinados
escritos, en tanto la exigüidad de dicho término se compadece con la índole
puramente material del acto (Fallos 255:140; 259:186).
Si se ha tomado en cuenta la desvalorización monetaria al fijar la indemnización
de daños y perjuicios" cuando ello fue solicitado por la parte interesada durante la
sustanciación del litigio y se dio oportunidad a la contraria para exponer los
argumentos y defensas que pudieran hacer a su derecho (Fallos 287:293; 288:164,
371).
Si se ha hecho un razonable ejercicio de la facultad que a los jueces acuerda la
ley para fallar ultra petita (art. 56, ley 18.345) (Fallos 291:416).
Relacionado con ello, no afecta la garantía de la igualdad la existencia de fallos
contradictorios en situaciones jurídicas similares. Es una desigualdad de hecho,
consecuencia natural e inevitable que la existencia de distintos tribunales que
aplican la ley conforme a su propio criterio (Corte Sup., 15/3/1967, in re, "Spadme
v. Noel y Cía."; 3/3/1967, in re, "Poggi v. Cía. de Seguros").
Con mayor razón no aparece afectada esa garantía por la variación en una
Cámara de su propia jurisprudencia plenaria (LL 126-582).
Compútese que no corresponde a los jueces examinar el acierto o el error de
aquellas medidas claramente estructuradas en la ley y dictadas según criterios de
gobierno que no puede revisar la justicia (Fallos 246:340; 249:425; LL 126-582).
36. Tampoco viola el principio de defensa en juicio las disposiciones legales que
disponen la paralización del trámite del juicio, excepcionalmente y por razones de
emergencia (en el caso, el proceso de desalojo). Véase infra § 182, 183 (Dictamen
del ex procurador general de la Sup. Corte Bs. As., doctor GONZÁLEZ BERGEZ, Ac.
1477, Ac. y Sent., 1958-V-363).

B. Agravios causados por la propia conducta discrecional del interesado. Teoría

del propio acto
37. En estos casos la jurisprudencia del Alto Tribunal es invariable en el sentido
de que no cabe invocar lesión a la garantía de la defensa (Fallos 228:28; 230:176;
247:309; 286:257).
Es de recordar la doctrina establecida por la Corte federal en muy reiterados
decisorios, a tenor de la cual quien voluntariamente decidió someterse sin reservas
expresas al régimen jurídico reconociendo así de modo explícito su validez y
eficacia constitucional —sobremanera, tratándose como en el caso de asuntos de
carácter patrimonial— comporta ello un inequívoco acatamiento de la decisión que
anticipadamente se admite, o del régimen institucional que gobierna esa actividad
(Fallos 184:361; 187:444; 245:137; 246:172; 249:372; 252:72; 269:333; 271:183;
274:153; 186:253 y sentencia del 2712-77, en la causa "Cía. Swift de La Plata
SA"(10); 322:523; 323:1042; 325:1922; 326:427; 326:2675; 327:2905; 333:311).
Con todo, más recientemente se ha señalado que para que este sometimiento
voluntario pueda configurarse es necesario que los actos sean producto de una
Página 89 de 715X

conducta deliberada, esto es, ejecutada con discernimiento, intención y libertad

(Corte Sup., Fallos 331:901, 331:2316), siendo menester ponderar —en este
sentido— las circunstancias personales de quien se hubiera sometido al régimen,
así como las demás aristas del caso (Corte Sup., Fallos 331:901; 28/5/2008,
"Cantarelli, Desio Osvaldo y otro v. PEN —BCRA— Bco. Suquía o Nvo. Bco.
Suquía s/amparo").
Así también que es necesario determinar si, al momento del sometimiento
voluntario, estaban reunidos los presupuestos de "caso" o "causa" que habilitaran
a impugnar el régimen (Corte Sup., Fallos 327:5118, del dictamen del Procurador
General, al que remite la Corte).

C. Casos en que se ha considerado violada la garantía de defensa

38. Se ha entendido que se agravia el derecho de defensa, cuando:
1º) La decisión hace lugar a un interdicto sin dar intervención a quien reviste el
carácter de litisconsorte necesario (se trataba, en la especie, del Estado, en cuyo
poder se encontraban los bienes objeto del despojo) (Fallos 256:198; 257:90).
2º) El procedimiento sobre amparo, si siendo la legitimada pasiva la Nación, ha
sido resuelto sin comparecencia del Estado nacional al que no se le solicitara,
siquiera, informes sobre los hechos controvertidos (Fallos 251:86).
3º) Se llega a la sentencia y se condena a desalojar un inmueble sin darle a su
ocupante oportunidad de probar sus alegaciones de no estar obligado a la
restitución por no ser inquilino, tenedor precario ni intruso, en razón de haber
recibido la posesión de quien era propietario y le vendió el bien y de no haber
recibido nunca el acta de posesión (Fallos 215:409); o cuando en similar
procedimiento (el de desalojo) se niega intervención a quien lo solicitaba
invocando el título de propietario o poseedor del bien materia del juicio, por ser el
demandado inquilino suyo (Fallos 157:123).
4º) El fallo que estima satisfecho el precio de compra de lotes de terreno, otorga
la posesión de los mismos e intima la escrituración, sin previa audiencia de los
vendedores, con lo que se impidió (privándolos) que éstos pudieran articular la
causal de rescisión prevista en los respectivos boletos (Fallos 246:73).
5º) La regulación de honorarios, ha sido practicada sin audiencia ni tramitación
alguna, por un organismo profesional ajeno al Poder Judicial, como es el Consejo
profesional de la ingeniería de la provincia de Buenos Aires (Fallos 249:181; entre
otros; la Sup. Corte Bs. As., difunde idéntica jurisprudencia).
6º) La sentencia, decide sobre pretensiones que no han sido objeto del litigio
entre las partes (incluyéndose en este concepto, la decisión que excede los
términos de la defensa u oposición del demandado), omite el tratamiento de
defensas opuestas o condena a una cantidad mayor la pedida en el escrito de
demanda (Fallos 237:328; 239:442; 258:15; 259:40; 314:536; 328:1695; 330:960;
330:3494).
7º) Se introdujo una innovación respecto del cargo de la prueba, que altera la
situación procesal de las partes (Fallos 295:687).
Por ello, se ha dicho que afecta la garantía de la defensa en juicio y los
principios del debido proceso, la sentencia que sustenta el rechazo de la demanda,
en la inteligencia que asignó al art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación cuando la carga de la prueba impuesta a la actora, excede los términos de
la traba de la litis y una razonable interpretación de los principios onus
probandi (Fallos 323:3937).
Página 90 de 715X

O el fallo que impone a una parte la carga de probar hechos que no fueron
materia de litigio (Fallos 300:1311).
8º) La notificación del fallo de primera instancia se consideró bien efectuada, no
obstante que el telegrama dirigido al domicilio constituido no fue entregado (Fallos
285:233).
En este sentido, se ha resuelto que la garantía de la defensa en juicio exige la
adecuada notificación de los distintos actos fundamentales del proceso, con el
objeto de proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con
la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que crean
conducentes para la correcta solución de la causa (Fallos 325:806).
Y recalcando esto se ha señalado que si, a lo largo de toda la sustanciación de
la cuestión, el juez —evidentemente atendiendo la garantía del derecho
constitucional de defensa en juicio de los interesados— consideró oportuno
ordenar todas las notificaciones de los traslados, vistas, audiencias, etc., por
cédula, es arbitrario su sorpresivo cambio de criterio justamente para la
oportunidad de la notificación de su resolución final sobre la cuestión (Fallos
329:4289).
9º) La sentencia que, sin que mediara petición alguna del interesado, actualizó
el monto de la condena en función de la desvalorización monetaria (Fallos
286:323; 287:205).
10) La decisión resulta contradictoria con una anterior (Fallos 289:136;
330:3764).
11) Los tribunales de alzada exceden la jurisdicción que le acuerdan los
recursos concedidos para ante ellos, como cuando revisan cuestiones que habían
quedado firmes (Fallos 285:169; 294:65; 296:202; 313:983; 315:2934; 335:371).
12) Se omite tener en cuenta que en la causa penal a la que hace mención el
fallo y el peritaje allí producido el actor no fue parte, y se desestimó su intervención
con expresa indicación en tal sentido al rechazar su intento de impugnar el informe
allí producido, razón por la que no podían ser oponibles al accionante sus
conclusiones, ni tener incidencia en la causa civil, ya que no tuvo oportunidad de
ejercer debidamente su derecho de defensa en cuanto a que se le asigna como
propia la escritura y firma del recibo de pago que supuestamente extendiera
(Fallos 327:361).
13) Se pondera, para resolver, un elemento de prueba, obtenido con motivo de
una medida para mejor proveer, que no fue puesto en conocimiento de una de las
partes, lo que violenta su derecho de defensa, constitucionalmente protegido por el
art. 18 de la Constitución Nacional (Corte Sup., 7/10/2008, "Defensoría del Niño v.
Provincia del Neuquén s/acción de amparo").
14) La omisión de valorar la prueba conducente a la luz de las reglas de la sana
crítica (Fallos 320:2748 y 323:3937).
Así, por ejemplo, cuando se omite la valoración de determinada documental por
no ser elevada al tribunal de alzada (Fallos 323:2468) o cuando el tribunal revisor
prescinde de determinados elementos probatorios por encontrarse éstos
momentáneamente extraviados (Fallos 249:517).
15) No se analizan y resuelven en el mismo proceso donde la aseguradora fue
citada en garantía a las defensas opuestas por ésta (Sup. Corte Bs. As., Ac., 26.
882, 24/4/1979).
16) El tribunal del trabajo, en su sentencia hizo mérito de una defensa que
procesalmente no podía ser considerada (Sup. Corte Bs. As., L 26.114, 13/3/1979
(mayoría).
17) El decisorio admite una contestación que el mismo tribunal tuvo por no
presentada y se funda en prueba que por haberse ordenado previamente su
Página 91 de 715X

desglose, debe considerarse procesalmente inexistente (Sup. Corte Bs. As., L

26.114; 13/3/1979 (mayoría).
18) Se transgrede también el principio de defensa en juicio si del contexto
general del fallo resulta un apartamiento total de los términos en que quedó,
trabada, la litis y un criterio sui generis, del principio iura novit curia; que lleva, a
alterar la relación procesal (Sup. Corte Bs. As., L-28.530, 17/6/1980).

D. Otras hipótesis y pautas complementarias

39. 1º) No es viable cuando no se ha cumplido con la carga de alegar y
demostrar, en la impugnación de inconstitucionalidad, cuáles han sido las defensas
o las pruebas de que fuera privado el interesado así como de que tales pruebas
eran conducentes para la decisión del proceso (Fallos 236:125, 150; 257:158;
259:357; véase infra, cap. XV).
2º) Téngase en cuenta (véase infra, cap. XV) que no se lesiona la garantía que
venimos examinando, cuando los jueces al prescindir de elementos probatorios
expresan las razones por las cuales así lo hacen, es decir, por qué los reputan
inconducentes, para la decisión del caso y a condición, desde luego, que la
respectiva declaración judicial no adolezca de arbitrariedad, pues en tal supuesto
vendría a afectarse, por vía indirecta, la vigencia de la garantía que venimos
examinando(11)(Fallos 250:722; 290:293).
3º) Cuando a pesar de que los jueces de la causa omitieron el examen de parte
de la prueba ofrecida y producida por el interesado, el respectivo pronunciamiento
encuentra apoyo bastante o suficiente para sustentarlo como tal, en otros
elementos de juicio agregados a la causa (Fallos 251:97; 254:296).
40. Otras pautas de interés sobre el derecho de defensa, son las siguientes:
1º) La norma del artículo 18, al establecer que es inviolable la "defensa en juicio
de la persona y de los derechos" ha consagrado un derecho subjetivo público
(Fallos 235:104).
2º) Este derecho puede ejercitarse fundamentalmente en el proceso judicial,
pero además, en el procedimiento administrativo (Fallos 198:78; 214:624, 628;
237:193).
3º) Se requiere que se dé al administrado una razonable oportunidad de defensa
(Fallos 237:197; 239:54; 327:927).
4º) O, en todo, caso que, si en el procedimiento se ha omitido o restringido
indebidamente el ejercicio de la defensa, es necesario para no violentarlo que
estos defectos sean subsanables en un proceso judicial posterior (Fallos 247:52;
257:275; 258:299; 292:15).
41. Constante jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional ha establecido que
no atentan contra la garantía de la igualdad, las disposiciones legales como las de
la ley 17.116, referentes a los "depósitos" para recurrir, en razón de que esa ley
prevé el caso del litigante al que cabe eximir del depósito previo por actuar con
carta de pobreza. Por consiguiente el referido motivo —la exigencia de depósitos
previos para apelar— no es contrario a la garantía de la igualdad (Fallos 155:66;
8/3/1967; in re, "Franck v. Leas"; 8/5/1967, in re "Gómez v. Vázquez").
42. Es firme la doctrina de la Corte Suprema Nacional en el sentido de que no
hay restricción a la defensa si la que se alega en el procedimiento
administrativo fue o pudo ser subsanada en sede judicial (Fallos 205:549; 247:52;
LL 126-563; 310:360; 331:2769).
Página 92 de 715X

43. En cuanto a la defensa en juicio —se lee en otro precedente del Alto

Tribunal— sólo dice la parte recurrente que al conferírsele vista de la estimación
practicada de oficio por la Dirección General Impositiva para el pago del gravamen
discutido correspondiente al año 1954 no se le permitió conocer las demás
constancias del expediente Pero, como ya lo han dicho las sentencias recaídas, en
autos, no cabe ninguna duda sobre las amplias posibilidades de que dispone el
recurrente para conocer los pormenores de las actuaciones administrativas, no
sólo ante el tribunal fiscal, sino también ante la Cámara, a quo, lo que descarta
cualquier posibilidad de indefensión, como lo resolvió esta Corte en casos
análogos (Fallos 250:566, consid. 3 y sus citas), a lo cual, cabe agregar que
tampoco indica la recurrente las defensas o pruebas de que se habría visto
privada, que es asimismo recaudo para la procedencia de la apelación con base
en esa garantía constitucional (Fallos 250:190; 256:671). El pretexto de que
careció de la instancia administrativa para hacer valer bien sus defensas pierde
toda importancia práctica ante lo que se acaba de exponer (Corte Sup., Der. 21-
608).
44. Es sabido que conforme a reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema
Nacional no admite controvertir la validez de las facultades jurisdiccionales
atribuidas a órganos de la administración siempre que medie un control judicial
suficiente ulterior, con lo que quedan debidamente resguardados los principios que
la Constitución consagra y, en especial, los atinentes a la separación de los
poderes y prohibición al Ejecutivo de arrrogarse el conocimiento de las causas
pendientes o restablecer las fenecidas (Corte Sup., LL 126-534).
Pero ha de advertirse que la garantía constitucional de la defensa en juicio
supone la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de
justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones procesales insuficientes,
como la que importa la pérdida del derecho de intentar la revisión judicial de una
medida administrativa (Fallos 288:55).
Como también, que resulta violatoria de la citada garantía la resolución
administrativa que dispone la caducidad de un docente, si ella fue dictada sin
audiencia del mismo (Fallos 288:65).
O cuando el organismo administrativo hace mérito, en su decisión, de pruebas
que la ley procesal declara inadmisibles (Fallos 288:249).
O valora en forma arbitraria los elementos probatorios (Fallos 292:456).

§ 29

EL PRINCIPIO DE PLENA JURISDICCIÓN (REITERACIÓN Y VIGENCIA —CON

EFICACIA ACTUALIZADA— DE LA TOTALIDAD DE LOS ARGUMENTOS Y
DEFENSAS QUE LA PARTE HA HECHO VALER EN SU DEMANDA O
RECONVENCIÓN)
Corresponde alertar acerca de la virtualidad actual e íntegra de todos y cada
uno de los argumentos y defensas en que se sustenta la posición de la parte
recurrida. Es obvio, por lo demás que el Tribunal de alzada, en virtud del principio
de la plena jurisdicción puede entrar a considerar los argumentos y defensas no
atendidos por el sentenciante de la sede originaria, con mayor razón cuando como
ocurre ahora por conducto de este escrito se vuelven a replantear en segunda
Página 93 de 715X

instancia por haberse compuesto la litis por otras razones y por tal motivo no poder
aquélla apelar. Aun cuando sólo puede hacerlo el vencido —en el caso la parte
actora que pretende el cumplimiento de un contrato que la sentencia ha declarado
rescindido o resuelto— ello no implica, desde luego, que las defensas o
argumentos del vencedor —rechazados o no considerados por el a quo— queden
eliminados del litigio; mediante el recurso concedido al vencido, pasan a
conocimiento de la A1zada (PODETTI, Tratado de los Recursos, ps. 125 y 148; C.
Nac. Civ., sala D, 12/8/1960, JA 1961-IV-184; sala C, 19/5/1970, Der. 35-148; sala
E, 7/10/1975, Der. 68-459, voto del Dr. BELLUSCIO).
Al estarle vedado al vencedor apelar los fundamentos del fallo que lo favorece,
puede en la alzada plantear los argumentos o defensas desechados en la instancia
anterior, para lo cual es oportunidad idónea aquélla en que se contestan los
agravios del vencido, ya que si no se admitiera esa doctrina, el triunfo en primera
instancia cercenaría la defensa del ganador, imposibilitando, en el caso, de apelar
respecto de los fundamentos de la sentencia que lo beneficia (Corte Sup., Fallos
321:328).
Por ello, se ha resuelto que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario
contra la sentencia que se tradujo en un evidente cercenamiento del derecho de
defensa del recurrente, ya que éste, en su condición de vencedor, se encontraba
imposibilitado de apelar cuestiones contenidas en el pronunciamiento que, si bien
no le eran totalmente favorables, tampoco le causaban el mismo agravio desde el
punto de vista procesal que el que le ocasiona la nueva sentencia, donde el punto
central del litigio se resuelve en forma opuesta (Corte Sup., Fallos 312:396).
En este mismo sentido, la casación bonaerense se ha ocupado de señalar que
las alegaciones o defensas propuestas en primera instancia por la parte vencedora
que no ha apelado por haberle sido favorable el resultado del pleito, quedan
sometidas al tribunal de alzada en el supuesto que en esa instancia sea revocado
el pronunciamiento. En tal situación tiene operatividad la figura de la denominada
adhesión —implícita— a la apelación (Sup. Corte Bs. As., 7/5/2008, "Passadore de
Mónaco, Sara (s/ suc.) v. Santamaría, Silvia Ester s/ Nulidad de boleto de
compraventa", 11/3/2009, "Calió, José Manuel v. Cooperativa de Trabajo Talleres
Junín Limitada s/ Cobro sumario de sumas de dinero", 25/3/2009, "Greco, Carmen
E. v. Dirección Provincial de Registro de la Propiedad s/ Daños y perjuicios",
7/10/2009, "Bahamonde, Carola Alejandra v. 4 de septiembre SA de Transporte y
otro s/ Daños y perjuicios", 1/9/2010, "Rodríguez, Hilda Raquel v. Servicios Viales
SA", 1/9/2010, "Asociación 20 de agosto y otro v. Profértil SA s/ Amparo",
3/11/2010, "Escobar, Abelardo v. Consorcio de copropietarios de Edificio de calle 2
número 877 y otro s/ Daños y perjuicios", Juba sumario B23406).
Y ha descalificado los fallos en los que se hubiera omitido el abordaje de tales
cuestiones (Sup. Corte Bs. As., 9/10/2013, "Orellano, Ricardo Enrique v.
Coomarpes Limitada y otros s/ Regulación judicial de honorarios", Juba sumario
B3904268).

§ 30

EL EXCESO RITUAL POR DESVIRTUACIÓN DEL ALCANCE DEL ACTO

Página 94 de 715X

Aun cuando los escritos postulatorios (demanda, contestación de ella)

adolezcan de falta de precisión técnica jurídica, puede suceder que la motivación
de la sentencia resulte de un excesivo rigorismo ritual si omite analizar el contenido
de estos escritos a los fines de establecer el alcance y sentido de la pretensión o
de las defensas opuestas, con lo que también se incurre en un vicio que hace
descalificable al fallo como acto jurisdiccional.
Ello merecerá en su lugar pertinente atención pormenorizada, mas en los
prolegómenos que buscan abarcar globalmente el conjunto de la problemática, no
parece inconducente destacar que la Corte nacional dosifica con permeabilidad, la
apertura del recurso para corregir situaciones o desemboques jurisdiccionales
intolerables. En tal orden ha expresado que si bien lo relativo a determinar el
alcance de las peticiones de las partes y las cuestiones comprendidas en la litis es
materia de hecho y de derecho común y procesal reservada a los jueces de la
causa, debe excepcionarse el principio si la sentencia recurrida asignó a la
demanda un sentido diverso del que posee, omitiendo pronunciarse sobre lo
realmente solicitado y haciéndolo respecto de una pretensión no deducida, todo lo
cual descalifica el fallo en la instancia extraordinaria, como acto jurisdiccional
válido (preservación del principio de congruencia) (Fallos 274:110; 276:216;
281:300, entre otros)(12)(Corte Sup., 14/4/1981, "Más Ventura, Daniel C. y otro v.
Denaro, ICSA").
Se nos ocurre, asimismo, que es la manifestación de mayor interés dentro del
cuadrante del exceso ritual. Tal por ejemplo, si en proceso expropiatorio y respecto
de la cantidad dineraria depositada como garantía del pago de las costas, al
deducirse el juicio de retrocesión, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires dispuso reajustarla, siendo que, como lo señaló el Procurador General, aquel
depósito efectuado en el concepto a que se refiere el artículo 45, inc. B de la ley
5708 (texto según ley 7297) no fue puesto a disposición de la provincia ni resultó
tampoco acertado considerarla como parte del monto que la actora (expropiada)
debía reintegrar. Va de suyo que la circunstancia de haberse asignado fuerza
cancelatoria a un acto carente de ese significado (art. 725 y concordantes, CC)
importó acordarle a la norma un alcance impropio que, sin mediar declaración de
inconstitucionalidad, desvirtúa su finalidad y no resulta aplicada tal como fue
concebida por el legislador (doctrina de Fallos 273:418) (Corte Sup., S-344;
"Santana de Vázquez, Noemí Alicia v. Fisco de la Provincia, 25/11/1980).
Fuera de ello, es criterio corriente en la doctrina de la Corte federal que la
sentencia que oculta la verdad jurídica objetiva, por un exceso ritual manifiesto,
vulnera la exigencia del adecuado servicio de la Justicia que garantiza el artículo
18 de la Constitución Nacional (Fallos 292:485; 326:4681; 325:2929; 327:315;
328:4277; 330:4841).

DERECHO A LA JURISDICCIÓN

SUMARIO: § 31. Pautas jurisprudenciales que refuerzan la adecuada

prestación del servicio. § 32. El justiciable tiene derecho a una decisión
rápida y eficaz. § 33. La sentencia debe valorar debidamente la prueba. §
34. Cuáles son los indicadores de la tendencia que se nutre de las
valoraciones comunitarias prevalecientes. § 35. El rumbo de la nave
procesal. § 35 bis. Los contenidos del proceso justo. A. Evolución. Visión
panorámica del tema. Consolidación transnacional. Sus grandes hitos. B.
Cuadro comparativo. Los nuevos contenidos y direcciones C. La defensa en
juicio es cuestión procesal trascendente. Su indebido tratamiento es causal
Página 95 de 715X

de arbitrariedad D. Terminación F. Anexo. § 35 ter. El proceso justo.

Movidas. A. El derecho procesal necesario. El acceso a la justicia B.
Precisiones C. El acceso desde la posición de los consumidores D. Las
formas para servir a la defensa y a la justicia E. Boceto de un cuadro de
situación F. La renovación G. Hacia el futuro H. Anexo. § 35 quater. La
actividad jurisdiccional y el debido proceso bajo el prisma de la constitución
y los tratados.
BIBLIOGRAFÍA
Véase supra la que se cita, en § 1 y ss. , § 5 y ss. y en notas.

§ 31

PAUTAS JURISPRUDENCIALES QUE REFUERZAN LA ADECUADA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO
a) El lector tendrá en cuenta la gran transformación —la escala en que se
desplazan las instituciones del proceso— en esta etapa del acontecer histórico. La
estructura del proceso civil corresponde a un modelo concebido para acudir
fundamentalmente a resolver o componer situaciones litigiosas o de conflictos
entre intereses individuales. Cuando se controvierten temas como los de la
legitimación o el interés de actuar, la representación y la institución procesal, la
articulación bilateral de los actos procesales y del contradictorio, los límites
subjetivos y objetivos de la cosa juzgada, el campo de acción del principio
dispositivo los poderes-deberes del juez, la función del Ministerio Público, etc.
Todos ellos fueron imaginados y construidos para el proceso clásico y acaso
continuarán, perfeccionándoselos, rigiendo sin dificultades adicionales el aludido
esquema referente a las relaciones interindividuales y a las relaciones del
estado —individuo—, las que sin duda han de seguir revistiendo gran importancia
y constituyen un volumen significativo del tráfico en la vida contemporánea. Pero
sin embargo, no se adaptan, en su configuración tradicional, a las nuevas
situaciones en las que —como en los intereses difusos, protección del medio
ambiente y tutela de los consumidores(1)— atrapa o se ven envueltos grupos o
colectividades más o menos amplias de personas. Y en defensa de
intereses vitales(2).
El marco clásico se dibuja por los siguientes rasgos:
a) un proceso civil que, por regla, se radica en situaciones individuales de
carácter privado —preferentemente de índole patrimonial— en las que se concede
legitimación para accionar al sujeto que es —o que afirma ser— titular de la
relación jurídica material deducida en juicio; b) el proceso penal, involucrando
intereses públicos, protagonizando el actuar, como regla, la parte también pública,
que representa el Estado. Aun cuando, en el proceso civil, se vislumbre un
elemento "público" (como en las acciones que versan sobre el estado de las
personas), el ordenamiento criminal tiende a legitimar de modo preferente la
intervención principal al Ministerio Público, como representante del Estado y titular
del derecho público(3).
Sin embargo, no parece que esa dicotomía entre interés público e interés
privado baste para dejar resuelto íntegramente el actual panorama que muestra la
Página 96 de 715X

realidad de las situaciones en demanda de tutela que se dan en la estructura social

de nuestra época. En ella emergen claramente nuevos intereses que no son
públicos en el sentido tradicional de la palabra pero sí grupales, comunes, difusos
o colectivos. Ninguno y todos son sus titulares. De allí que la antigua concepción
de la iniciativa procesal monopolizada en las manos del titular del "derecho
subjetivo", revela su impotencia, su intrínseca insuficiencia para hacerse cargo y
dar respuesta cabal a estos nuevos fenómenos. Muestran su inadecuación frente a
los intereses que son, al mismo tiempo, de todos y de ninguno(4).
b) Desde esta perspectiva no está demás puntualizar que ante una situación
inédita, el jurista, por formación —y rutina— se vuelca por la tendencia natural a
manejarse con el instrumental técnico, ideas e instituciones que conforman el
pensamiento tradicional. Ello vale para las nuevas realidades sustanciales cuando
para las respuestas procesales. Lo hemos destacado en anteriores lugares y lo
reafirma LÓPEZ DE CARRIL en la problemática de la defensa del "consumidor"(5).
En esto también se ha de calibrar —como en la Democracia— lo "ideal contra la
realidad"(6).
Marquemos, con énfasis, la vertientes que desde el atalaya de la Corte federal,
subrayan con renovadas energías los llamativos e importantísimos logros que
apuntan —en concreto— a un significativo mejoramiento o, al menos, el intento
serio de materializar un propósito de superación, por encima de la rutina y de las
respuestas simplemente conformistas o de tinte formal.

§ 32

EL JUSTICIABLE TIENE DERECHO A UNA DECISIÓN RÁPIDA Y EFICAZ

a) El costo adicional que consume el entramado del proceso y el agotamiento de
sus fases estructurales para arribar a la sentencia y luego a su ejecución, es
sobradamente oneroso. Si los derechos en tutela revisten carácter familiar o de
naturaleza extrapatrimonial, el diferimiento de la composición de la litis lleva la
carga de un menguamiento espiritual y un plus de desasosiego. Cuando, como es
más frecuente, el contenido del proceso aloja una litis económica, en el marco de
la constante pérdida del poder adquisitivo de la moneda, su indefinido
alargamiento conspira contra el ideal de una pronta y adecuada liquidación
jurisdiccional. Todo esto es suficientemente sabido y la literatura del proceso, con
insistencia, lo ha denunciado poniendo asimismo de relieve la necesidad de
plasmar soluciones posibles, a fin de que el pueblo las sienta oportunas y
beneficiosas, y en escala proporcional a la gravedad de los actuales conflictos y
necesidades(7).
Preocupa en grado cada vez más preferente el rendimiento del servicio de la
justicia(8)y el ansiado hallazgo, en la política procesal, de un nuevo punto de
equilibrio entre lo ideal y lo que es realizable (9). La inteligente conjunción teoría-
práctica, en cuanto es imperioso verificar en la experiencia diaria la bondad de los
principios de escuela y las conquistas científicas, se prueba cuando se posan en la
realidad concreta de una sociedad que se mueve afanosa en la búsqueda de la
justicia. Un agudo investigador, autor de relevantes aportes de valía, ha podido
acotar que "un ordenamiento jurídico no puede quedar reducido a la pura
expresión abstracta formal, contenida en las normas legales, sino que es, ante
Página 97 de 715X

todo, una realidad vital, algo que cotidianamente se realiza: en definitiva, una
determinada manera de ordenar heterogéneos conflictos de intereses que, entre
los hombres, produce su coexistencia en el mundo. El frío dogmatismo y el
positivismo legalista de nuestros esquemas conceptuales tienen que ser, de
alguna manera, revitalizados. Está el jurista teórico demasiado acostumbrado a
operar sobre los preceptos legales, casi exclusivamente, y a montar sobre ellos
brillantes estructuras institucionales, olvidando con frecuencia que tanto los
preceptos como las construcciones realizadas sobre ellos no son otra cosa que
instrumentos de que servirse para resolver con justicia, en cada caso concreto,
particulares conflictos de intereses"(10).
Muy diversas, a este respecto, son las medidas que, oportunamente dispuestas,
obstan dar vida a un proceso ab origen frustrado y sin horizonte útil, o bien hacer
que sus desarrollos no se dispersen en costosos dispendios jurisdiccionales, para
lo cual es menester acortar su trámite con indudable beneficio para la finalidad del
servicio(11).
b) La fórmula como tantas otras que con envidiable acierto ha acuñado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(12), que resume en los términos del título: El
derecho a una rápida y eficaz decisión judicial (véase supra, § 25).
En diversas causas —la génesis de ese hallazgo ha sido desde luego más
perentoria en la esfera del proceso penal— el Alto Tribunal, preocupado por la
inusual demora o el largo y complicado curso del expediente, se ha hecho cargo
de esa valiosa manifestación del quehacer jurisdiccional, consagrando la premisa
que ha dibujado con la referida expresión, que lo dice todo. El justiciable, y con
mayor razón el encartado, tienen derecho constitucional. No es atendible, ni
razonable, ni puede cubrirse de fuerza la convicción, el que el órgano judicial exija
el agotamiento de una instancia de dudosa eficacia (13)con el riesgo de someter a la
parte a una antifuncional actividad jurisdiccional, que afectaría la garantía de la
defensa en juicio "integrada también por el referido derecho a una rápida y eficaz
decisión judicial"(14). O, en tantas otras exteriorizaciones que por antifuncionales
llevan igual signo negativo.
El perfil de la figura se define a través de estos trazos:
1º Por de pronto, se inserta en el fundamental bastión, de la defensa en juicio,
de la que no cabe enunciar como una difusa, y errática eventualidad sino concreta
y exigible exteriorización, que debe operar en tiempo propio y medida adecuada
(supra, §§ 5 y ss. y 21 y ss.).
2º La tramitación dilatoria y el abuso de los pliegues y repliegues de las formas
procesales que son su indebida prolongación desconocen los derechos de las
partes, sin lugar a dudas constituyen una situación equiparable a la denegación de
justicia(15). Así lo hizo notar la Corte en causa de subida repercusión, en la que
reafirmó los precedentes conceptos(16).
3º La efectiva vigencia de esa pauta rectora —el derecho a una rápida y eficaz
decisión judicial— se emparenta con los poderes-deberes que edicta el artículo 34,
inciso 5º, apartado e) del Código Procesal Civil(17), deberes que, en, razón de ser
obviamente comunes a los órganos de los diversos grados horizontales de la
jurisdicción, en el registro de la Corte imponen una agudización, no sólo porque
constituyen la palabra final al respecto(18)sino, asimismo, porque vienen
constreñidos a dar respuesta a la dilación precedente ya experimentada en la
tramitación de la causa. Esta última se debate en la búsqueda del remedio a una
situación cuyos alcances obviamente exceden el interés de las partes —y ello es
palmario en el fuero represivo— para proyectarse sobre la buena marcha de las
instituciones al comprometer el sentido de una correcta administración de
justicia(19). La redacción de esa regla no descansa sólo en la "rapidez" con que
Página 98 de 715X

debe llegar la sentencia en el mérito —aunque esto sí sea principalmente

gravitante— sino más bien, en que la sentencia sea eficaz. A complemento, con
autonomía, consagra una exigencia plausible e inescindible de lo anterior. Es que,
en verdad, obtener nada más que con rapidez la decisión es insuficiente para
asegurar el resultado de la jurisdicción. Si tal pronunciamiento se fundamenta sólo
de modo aparente o no abastece el conjunto de las cuestiones esenciales ni da
cabal y profunda solución, estaremos ante una ahuecada y disvaliosa
exteriorización jurisdiccional. Acaso haya sido un acto judicial rápido pero al
carecer de eficacia, deviene en decisión arbitraria y por tal descalificable.
4º Nada excusa la indiferencia de los jueces por el resultado de su obrar; el
sentido de tal cometido no es otro que la realización de la justicia; de allí que aun
de oficio la Corte federal deberá intervenir. Tal alternativa correlativamente obliga a
flexibilizar el criterio de admisibilidad del recurso extraordinario, aspecto
instrumental que se subordina a la preservación efectiva e impostergable de la
garantía constitucional. Expresado en giro diverso, en hipótesis en que la dilación
irrazonable del proceso se parifica a la existencia de un perjuicio irreparable,
corresponde no extremar el rigor de las normas que regulan la procedencia del
recurso extraordinario en la medida en que la intervención de la Corte, sin exceder
los límites de su poder jurisdiccional, resulta necesaria(20).

§ 33

LA SENTENCIA DEBE VALORAR DEBIDAMENTE LA PRUEBA

La sentencia que compone una litis no puede desatender ni cumplir sólo
aparentemente o de manera superficial, incoherente o imperfecta, el debido
análisis y valoración de la prueba. La propia Corte Nacional es la que, a través de
llamativas y sucesivas aproximaciones al núcleo del tema, nos va, insinuando el
torso de su doctrina. Convendrá, por ello, ir alineando diversas pautas que luego
armonizaremos en un entramado más riguroso.
a) Por de pronto, no es concebible que el órgano decisor prescinda de
considerar prueba que revista importancia decisoria, lo cual impone un fundado
examen de la misma(21).
b) Ahora bien, ese presupuesto —como en la totalidad de la actividad judicante
— no puede llevarse a cabo mediante una apreciación general, como quiera que
tal deber sólo se satisface cuando se efectúa una análisis detallado del conjunto de
las circunstancias todas que conforman los elementos probatorios considerados
decisivos. Ello es así, ha enfatizado con rigor técnico, por tanto la garantía de la
defensa en juicio a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional
comprende no sólo el ofrecimiento y producción de pruebas, sino la posibilidad
de obtener un pronunciamiento que las valore debidamente, a fin de constituir una
derivación razonada del derecho vigente, con referencia a los hechos demostrados
del proceso(22).
c ) Cuando media prescindencia o deficitaria valoración de la prueba, se
desemboca, en una diáfana hipótesis de sentencia arbitraria, porque lo resuelto,
sólo en forma aparente puede satisfacer la exigencia de ser derivación razonada el
derecho aplicable, en adecuado nexo con los "hechos comprobados" de la causa,
que no han podido ser cabalmente verificados al dejarse de atender pruebas que,
Página 99 de 715X

debidamente evaluadas, habrían conducido a que se arriba a un sentido diferente

del que propiciara el juzgador(23).
d) A esta altura estamos en condiciones de captar la profunda repercusión que
alienta la exigencia de la "debida" valoración. Los jueces de la causa son los que
están facultados —o mejor tienen el deber— de discurrir los conflictos litigiosos y
dirimirlos según el derecho vigente(24), calificando autónomamente la realidad
fáctica para subsumirla en las normas jurídicas que la rigen, aun con prescindencia
de los fundamentos que enuncien las partes (conforme con el brocardo iura novit
curia, deber que deriva de los principios esenciales que organizan la función
jurisdiccional de la justicia)(25). Mas ese cometido obliga a un esfuerzo nada
simplificador, como que además de no poder prescindir —análisis y valoración—
de prueba decisiva, es menester que tales probanzas aparezcan merituadas en
debida forma observando un mecanismo crítico, prolijo y profundo, que de no
atenderse no podrá obtener su convalidación como acto judicial. La omisión de no
satisfacer la debida valoración de la prueba no es redimible al connotar la violación
de un deber esencial. Cabe acotar que es en el área de la prueba donde ha de
asegurarse la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva(26)sin que nada
excuse la indiferencia —o indebida ejecución— de los jueces al respecto, como
que ello frustra en la médula del servicio la misión de dar a cada uno lo suyo(27).
e) El núcleo clásico de la desviación en la plataforma de razonabilidad en la
valoración de la prueba, es "el absurdo".
Esta trascendente doctrina pretoriana ha autorizado a las Cortes federal y, en su
caso, de las provincias, a revisar la valoración de la prueba cumplida por los
tribunales de grado cuando el error grave y manifiesto traduce el quebrantamiento
de las reglas que gobiernan la evaluación. El espacio cada vez más amplio de su
receptibilidad comprueba que en múltiples sentencias definitivas se configuran
vicios lógicos consistentes en incoherencias, asentación de conclusiones
claramente insostenibles o abiertamente contradictorias entre si, o gruesas
desviaciones en la ponderación de la prueba que conducen a una sentencia que
no se abastece en el real apoyo de los hechos. La grosera desinterpretación
material de alguno o de varios medios, de prueba, el adjudicarle un sentido
incompatible con constancias fehacientes de la causa, desemboca en un error de
juzgamiento. En suma, a que el fallo aparezca como producto del arbitrio del
juzgador exhibiendo una ausencia irrescatable de la prudencia y de la conciencia
jurídica a él exigibles(28).
f) Si en el espectro de su acabada virtualidad la causal típica del absurdo o la
arbitrariedad viene caracterizada por prescindir manifiestamente de las pruebas
decisivas o desinterpretarlas de manera palmaria, los registros son de diversa
intensidad y asimismo de distinta proyección sus consecuencias. Por cierto, no cae
en arbitrariedad una sentencia que no considera prolijamente alguna de las
pruebas practicadas en el proceso o que no extrae cabalmente de cada una de
ellas todas sus consecuencias razonables. Pero cuando esa situación se da
respecto de todo un rico plexo probatorio y con incidencia en la verificación de un
extremo fáctico categóricamente determinante y decisivo para el pleito, la tacha de
arbitrariedad resulta inevitable(29).
g) Asimismo se ha insinuado, coloreándola con matices llamativos, otra
caracterización de la desviación en el tratamiento de la prueba. En su apreciación
los tribunales de grado pueden incurrir en un injustificado rigor que igualmente
afecta el principio de la defensa consagrado en el artículo 18 de la Constitución
Nacional y lleva a que deba dejarse sin efecto la sentencia.
Esta vertiente se reabsorbe en el exceso ritual manifiesto, como que exhibe una
raíz común y notas igualmente afines. Empero tolera algunos afinamientos. En
Página 100 de 715X

este cuadrante el órgano judicial sacrifica el valor de las formas al formalismo, que
es el desvalor del orden. Abusos de la forma que van en desmedro de la verdad
sustancial(30). El injustificado rigor en la apreciación de la prueba desvirtúa el
resultado de ese delicado cometido intelectual al vaciarse la fuerza de convicción
que en sí llevan los elementos probatorios de la causa se los priva de sus efectos
funcionales, sea porque recaba un plus imposible o innecesario conforme las
circunstancias del caso, bien porque se desarmoniza el resultado acumulativo de
los medios o por fracturarse por cabo el zumo, global la sumatoria de los
elementos de prueba que razonablemente descarta las dudas acerca del alcance
final de los hechos(31).
La decisión adolece de injustificado rigor en la valoración de la prueba cuando el
desenlace frustra las posibilidades intrínsecas que el medio bajo examen
realmente tiene, menguando por la rigidez de su apreciación la normal y acabada
función que le estaba reservada. Tal criterio valorativo ha representado restarle la
significación jurídica propia a esa prueba y que le correspondía para la solución del
caso. Un alcance reñido con el contenido y marco de funcionalidad, que suministra
y que consecuencia del injustificado rigor de evaluación equivale a dejar a esa
prueba sin chance(32).

§ 34

CUÁLES SON LOS INDICADORES DE LA TENDENCIA QUE SE NUTRE DE

LAS VALORACIONES COMUNITARIAS PREVALECIENTES
En las tendencias y con lenguaje uniforme en la mayoría de los enfoques y
desarrollos doctrinales o de política procesal, así como en la graduación prioritaria
de los temas media coincidencia sobre los siguientes postulados:
1º) Un llamativo avance —por lo demás necesario— de los deberes, del órgano
sobre las cargas de las partes. Se ha acabado de comprender que ello deviene
imprescindible aun cuando se reafirme adhesión a ideas tradicionales, a
predicados de escuela, o a ideologías políticas. La predominancia del principio
dispositivo (infra, § 157) no puede, obviamente, erigirse en una valla inmovilizadora
de lo que concierne y corresponde hacer a los jueces. La adecuada prestación del
Servicio de Justicia, en estas horas, no se conforma con abstracciones ni con la
descarnada apelación a fórmulas simplemente nominales, de ciego acatamiento a
la lógica formal. Tampoco el angostamiento a una deseada flexibilidad, ni al
sentido equitativo de las respuestas en aras de una pretendida seguridad que
ofende a la justicia. Lo que se debe actuar, sobremanera por los jueces, es el
conjunto de libertades positivas, tan lúcidamente analizadas por RAYMOND ARON,
sin privilegiar las negativas, acaso explicables en el dominio de un liberalismo
absoluto superado, y hoy, impracticable.
2º) El cabal reconocimiento de la funcionalidad del derecho procesal, en
constante aptitud del servicio para asegurar y no para menguar o desvirtuar la
existencia, validez y eficacia —cierta y operativa— de los derechos sustanciales.
Aquí lleva nivel definitorio la practicabilidad de sus mecanismos; la
instrumentalidad en rol funcional para alcanzar la tutela real y el reconocimiento
pleno, ora en el ejercicio o bien en su finalidad de los derechos materiales.
Página 101 de 715X

3º) La subida importancia del derecho procesal constitucional que en los últimos
años viene corporizándose a través de ensayos y aportes realmente sugestivos (33),
potenciando pautas básicas en los institutos de avanzada, el hábeas corpus, el
amparo, el mandado de segurança, etc., constituyen la primera y eficaz trinchera
para el resguardo efectivo de la defensa. El derecho a la jurisdicción y las
soluciones que se alcanzan por estos mecanismos u otros de linaje similar,
refuerzan la tutela en una época en que sin desfallecimientos, frente al Estado y
frente a la violencia de los particulares, se imaginan instrumentos a tono en su
rendimiento con la jerarquía de los derechos a proteger, que no se conforman con
medios técnicos que conducen a una composición inexplicablemente tardía, al
sacrificar el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial(34)(supra, § 32).
4º) En la plaza sentada docentemente por conceptos referidos por una parte a la
admisibilidad (de la demanda, del incidente, del recurso, o de específicos actos
procesales) y, por la otra, a la procedencia o fundabilidad de la pretensión o
reclamo. Esto último, vinculado a la atendibilidad o razones que lleva la exigencia
de parte a fin de que, en la sentencia en el mérito, pueda ser estimada, lo que
importa el éxito por un acogimiento jurisdiccional(35).
Esas paralelas y antinomias conceptuales (admisibilidad-procedencia) que se
vivencian durante la dinámica de los procesos, contribuyen acaso
impensadamente a un desempeño profesional más ajustado y útil. Es que aunque
corresponden a registros diversos su ponderado manejo, lejos de enredarse en los
pliegues del formalismo permite, por el contrario, adjudicar a su dispar
caracterización, adecuados tratamientos, sea en su marco temporal (en el inicio,
cuando se deduce la demanda y portando la pretensión o en el tiempo final al
expedirse el fallo); además, en la continuidad y completividad del conocimiento.
Aquello que en ciertos casos no infrecuentes, puede llegar a comprometer el
ejercicio mismo el derecho o que determina una verificación inexcusable al
comportar violaciones de expresas garantías constitucionales. El ejercicio
propedéutico se centra en familias de figuras o en instituciones que juegan,
concurrente o alternativamente, y a veces de un modo simétrico, pero con efectos
total o parcialmente distintos, lo reputamos un buen método formativo:
admisibilidad/procedencia; peticiones o cuestiones jurídicas/argumentaciones de
parte; pretensión/ demanda; presupuestos procesales/impedimentos procesales;
recurso/vía de impugnación; rescisión/resolución; modificación de la causa
petendi/modificación de los fundamentos de derecho, con resultancia
sustancialmente opuesta en relación al iura curia novit, etcétera.
Tales ejercicios rinden epistemológicamente, a condición desde luego, que se
los calibre en dosis razonables; queremos decir, sin pretender trasladar situaciones
o actividades técnicamente predeterminadas, a supuestos extraños a su respectiva
órbita jurídica.
5º) Amortiguamiento y demérito de lo que ALSINA denominaba "exageraciones
teóricas", ponderando, para ello, las virtudes que constantemente
ensalzaba DAVID LASCANO: conjugar en todos los temas la teoría con las
exigencias y las enseñanzas de la práctica(36).
6º) La convicción cada vez más evidente acerca de un cabal respeto por los
hechos(37)así como la gravitación de la prueba, cuyo análisis y consideración,
sobremanera la que se reputa decisiva, deviene insoslayable; tanto como que
asiste al justiciable un verdadero "derecho a una sentencia que valore
debidamente la prueba"(38)(supra, § 33).
7º) La importancia de la labor interpretativa. A nadie escapa que se ha hecho
más ríspida, compleja, acuciante, la tarea de los jueces, tanto como más
endiabladas las cargas de las partes y de los abogados. La finalidad que lleva el
Página 102 de 715X

resultado del conjunto de esos menesteres enlazados acumulativamente,

resplandece específicamente en cada uno de los procesos. La jurisdicción rinde
cuentas y la estimativa se acrecienta si teleológicamente cada una de las
sentencias es valiosa —por razón— de su validez, pero más que por ella, por el
sentido intrínsecamente justo y eficaz del pronunciamiento que justifica el costo
temporal y económico del Servicio (infra, § 165).
8º) La motivación de los fallos sometida por el juego preclusivo de los recursos y
de las impugnaciones, es cada vez objeto de mayores exigencias.
Constitucionalmente deben ser autosuficientes y con propia e intransferible fuerza
de convicción. Sin lugar a dudas que en el área del recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, es donde se comprueban los déficits de motivación de la
sentencia, área, por lo demás, donde saludablemente han cobrado expansión los
intentos y desemboques revisorios(39)que propone la iniciativa del abogado
preocupado y estudioso.
Al filo de estas consideraciones, se percibe cómo en los avances y retrocesos,
se ha alcanzado como un punto de equilibrio que conjuga, ponderadamente, la
influencia y límites recíprocos de las reglas y excepciones, que impiden de un lado
el acceso por arbitrariedad y acuerdan, por el otro, el paso residual pero
imprescindible en aquellas situaciones intolerables, aun en el andarivel de los
hechos y de la prueba, si se han conculcado las garantías de la defensa y, por
consiguiente, frustrado la adecuada prestación del Servicio(40).
Desde nuestro ángulo, enriquecida la experiencia personal, creemos que el
horizonte procesal se va ensanchando constantemente y sus franjas, así, como el
sentido global, se orientan por las pautas que acabamos de enumerar, que no son
evidentemente todas pero que por su importancia y la tendencia que llevan, las
reputamos como de las más trascendentales. A ojos vista muestran el avance —lo
que supone progresos y retrocesos— en sumatoria nada desdeñable.
En las varias décadas transcurridas desde la primera edición de esta obra entre
lo esperado y lo sucedido, diría MARÍAS, en el mundo de las ideas y expectativas
acontecidas en rededor de las instituciones procesales y la práctica efectiva del
Servicio, el balance que en síntesis dejamos bosquejado por cierto deja
enseñanzas, reflexiones y prospectivas que debemos aprovechar para recorrer
una aceleración histórica que busca, ansiosa, expectante queriendo vencer los
miedos y afirmar las libertades, imaginar y plasmar nuevas respuestas para
aproximarnos al reino de la Justicia.

§ 35

EL RUMBO DE LA NAVE PROCESAL

En estas horas, y en el escenario mundial de la Justicia, hay un jerarquizado
frente en el pensamiento autoral y en las líneas maestra de la jurisprudencia que,
con indesfalleciente voluntad da batalla a cuanto bloquea, innecesaria o
retrógradamente, los pasos de la ciencia y la recepción de aquellas innovaciones
de la política que quieren hacer ciertas las bases de un proceso civil moderno,
humanista, alejado de premisas disvaliosamente rituales.
Que persigue, en suma, la concreción del principio de solidaridad y, desde el
plano social, el establecimiento de un orden justo de coexistencia.
Página 103 de 715X

§ 35 BIS

LOS CONTENIDOS DEL PROCESO JUSTO(41)

A. Evolución. Visión panorámica del tema. Consolidación transnacional. Sus

grandes hitos
La Historia y las referencias que pasan por el horizonte de los Estados Unidos
de América marcan en la normativa la consagración de los derechos y las
garantías a un primer tramo, etapa o período de 'iusnaturalización' caracterizado
por la simple "declaración" de los derechos junto a los principios básicos del
Estado; sigue una segunda etapa, en la que los derechos y garantías se ven
convertidos en 'derechos fundamentales', positivizados con rigor y afán de
cubrirlos con una coraza de operatividad, y concretar resultados efectivos. La
tradición inglesa y el criterio manifiesto del juego real de las libertades recorta el
perfil de esa clara distinción que potencia el plafón del ciudadano, que al seguir la
línea de sentido americana, también vio el desarrollo que asumió, desde Francia,
mediante la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 27 de
agosto de 1789(42).
La nueva concepción la destaca el catedrático de Barcelona, don José
Luis VÁZQUEZ SOTELO, desde la perspectiva del derecho español centrándola en el
de la tutela judicial (art. 24.1, CE), cuya fecunda fórmula significaría el derecho a
obtener (no sólo a pedir) la 'tutela efectiva' de los derechos e intereses legítimos es
una fórmula increíblemente fértil, fecunda, la cual se integra con la directiva
fundamental que prohíbe la indefensión, sin que ese plexo deba anular al otro
derecho básico: la un proceso con todas las garantías(43).
En estas horas, protección nacional más protección supranacional recortan un
paisaje asegurativo prometedor, que respecto de no pocos países (entre los que
se cuentan la Argentina y los que integran la Unión Europea) permite un
tratamiento homogéneo que, al incorporar esos textos y principios en sus Leyes
Fundamentales y suscribir Convenciones multilaterales, reconocen expresamente
la jerarquía y operatividad de tales derechos y garantías y, además, que se obligan
a respetarlos (Convención Europea, Roma, 1969). Rasgos que, en esta alborada
del siglo XXI, resaltan la nota que mejor caracteriza la dimensión trasnacional de la
Justicia y que constituye asimismo, el rostro actual del Derecho Procesal de estas
horas(44).
La estupenda subida, sustancial y procesal, de la doctrina de los derechos
humanos fundamentales, ha estado acompañada de su adecuada protección, que
ha sido simultánea, paralela; la una supone a la otra y, recíprocamente, porque
está interiorizada en la conciencia del colectivo que sin garantías efectivas, no hay
derechos.
Y con ello empieza la síntesis más trascendente que es la vigencia y
funcionalidad cabal —sin demoras ni costos indebidos— del proceso justo
constitucional, desde todas las perspectivas(45)funcionales: el trámite, el proceso en
Página 104 de 715X

sí, durante su estructuración y desarrollo, y también, en sus resultados, efectos y

consecuencias, es decir en lo que atañe a la justicia procedimental y a las
proyecciones reales de la Jurisdicción que plasma en la emanación sentencial en
el mérito. Claro es, asimismo, que no importa tanto enfatizar o enriquecer el elenco
y gradación de los derechos fundamentales reconocidos (en Declaraciones
Universales, o en Pactos y Tratados), si ellos no cuentan con el respaldo de
instrumentos garantísticos, suficientes e idóneos. Que, no sin dificultades,
marchas, retrocesos y por cierto logros concretos, ha permitido dibujar un amparo
internacional o un sistema de garantías efectivas que a partir del núcleo de todas
ellas —el proceso justo— va elaborando el tejido de convincente doctrina sobre
aspectos más gravitantes de los derechos fundamentales, de sus garantías y de la
arrolladora evolución interpretativa finalista, acorde con su filosofía, todo lo cual
contribuye a reforzar la tutela(46).
Y como una avenida de doble mano (Estado/Comunidad) de ida y vuelta, se
asiste, igualmente, a una múltiple explosión de fuentes que afirman el torso
positivo de los derechos humanos, de sus enriquecidos contenidos y la eficacia de
su protección que, modernamente, se radican no ya en 'el debido proceso' (de la
ley anglosajona que acuñó el art. 18 de nuestra Constitución), sino en un marco,
más previsor y funcional, que responde a la denominación de proceso justo y al
cual, entre nosotros, aportó sesudas y vigentes reflexiones el inolvidable jurista
que fuere Juan Francisco LINARES(47).

B. Cuadro comparativo. Los nuevos contenidos y direcciones

Aquella modesta versión histórica —la de la defensa en juicio— plasmada en la
norma del artículo 18 de nuestra Constitución histórica (1853-1860) continuó su
ruta y con enormes esfuerzos fue compendiando el esquema original en una
normativa enriquecedora que, en el comienzo de 2004, la viste de concurrentes
atributos: a) Con las innovaciones incorporadas en la sistémica de las garantías
(segunda sección nueva, arts. 36-43); b) las inyecciones de vigorosos refuerzos
que provienen: 1) de los Tratados; 2) de las doctrinas jurisprudenciales de los
Tribunales transnacionales y 3) de las mudanzas positivas que se van
consagrando en el vasto mapa de las Leyes Constitucionales e
infraconstitucionales de no pocas naciones que guardan con la nuestra perfecta
armonía y similares principios en la materia (por caso, Ley Constitucional
Fundamental de Canadá, de 1982; la reciente [1999] y profunda puesta al día del
art. 11 de la Constitución italiana), expresiones decisivas del Derecho Comparado,
que muestran la línea de sentido del Derecho procesal constitucional, a partir,
precisamente, del proceso justo.
Veámoslo de forma abarcativa:

Contenido de la defensa en juicio (visión clásica)

Circunscripto especialmente al ejercicio formal o técnico de la defensa; lo
garantiza a través de consagrar las posibilidades de: la participación necesaria y
con su obrar postulatorio, de afirmación y prueba; quien asume la legitimación de
parte principal, secundaria o a tercero, contará con: asistencia profesional; un
defensor competente.
Página 105 de 715X

Este derecho —al ejercicio de la defensa— se ha ido cualificando a lo largo del

siglo XX y al amparo del art. 18, LE reconociéndose en su máximo plafón de
posibilidades efectivas el derecho de defensa material que o bien es contemplada
en los arts. 24.2 de la LE y similar texto de la CI o más abarcativos, 2 y 25, Pacto
de San José de Costa Rica, o del Tratado de Roma y la ampliada red de garantías
específicas que se engarzaron en el concepto de proceso judicial justo. Cuya
calidad técnica se mejora cada día.

Contenidos del proceso justo (visión moderna de las Constituciones española e

italiana)
Lo más destacable es el haber girado el punto de vista u óptica desde la cual se
formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del
que reclama a la Jurisdicción la tutela efectiva; corrimiento que repercute en el
conjunto de los enfoques y las estrategias, y equilibra la igualdad de las partes en
concreto:
— derecho de defensa real,
— audiencia y contradicción efectivas,
— derecho a afirmar, alegar y ser oído por juez independiente,
— igualdad de armas,
— derecho a excepcionarse y proponer defensas,
— derecho a asistencia técnica de calidad,
— derecho a alegar,
— derecho a la justicia procedimental (durante toda la secuela del juicio),
— derecho a los recursos,
— derecho a la adecuada definición sentencial en el tiempo apropiado, sin
demoras indebidas,
— disponer con flexible recepción de medidas cautelares y tutela urgente y
anticipatoria de acuerdo a la necesidad que debe proteger la Jurisdicción, en la
oportunidad propia,
— a que todo ello no represente un costo desorbitado o que en compensación
se habilite al carenciado a litigar de manera gratuita,
— sentencia adecuadamente fundada, que se abastezca con motivación seria,
razonada, que dé solución apropiada a las cuestiones esenciales de hecho y de
derecho,
— valorar criteriosamente la prueba sin incurrir en omisiones, absurdo,
arbitrariedad, error patente, de las circunstancias decisivas probadas en la causa,
— motivar adecuadamente la sentencia en el mérito (infra, cap. 18),
— derecho a recurrir,
— a que se ejecute el mandato de la sentencia con similares resguardos de
tiempo, costo y efectividad concreta,
— a un proceso justo constitucional comprensivo de todas las etapas o fases y
actividades.
Notas cuyas singularidades, presencia real y funcionalidad plena cobran
espesor y resonancia más acusada en el proceso penal, que nulifica y sanciona la
privación efectiva de justicia y la restricción indebida del derecho a ser oído y a
probar.
Importa destacar, asimismo, que la función interpretativa teleológica, creativa —
acorde con la nueva cultura jurídica y sus valores— al igual que el manejo flexible
de los principios procesales, con búsqueda activa de la verdad jurídica objetiva, y
Página 106 de 715X

el mesurado uso del poder discrecional de los jueces —a la vez que el control
efectivo de los abogados de parte—-, son factores que, en la guía de los principios
de legalidad, razonabilidad y seguridad jurídica, preservan la labor jurisdiccional,
cuya misión cardinal es brindar justicia en el caso concreto.
La concepción del proceso justo significa, además, no sacrificar la finalidad de
hacer justicia al amor al sistema, ni privilegiar las formas por las formas mismas.
Tampoco olvidar que 'el espíritu de proceso justo', o el alma de esta actividad —
son palabras de la Corte Suprema Argentina— exigen adecuar la función de juzgar
sirviendo, a través del Derecho, a la afirmación de justicia (48)[y es también el alma
de la toga (OSSORIO y GALLARDO)].

C. La defensa en juicio es cuestión procesal trascendente. Su indebido tratamiento

es causal de arbitrariedad
La categoría ordenante de alcance general, quedó definitivamente acuñada bajo
el pabellón y en las aguas del 'proceso justo y equitativo'.
La idea fácilmente compartida en nuestros días —art. 15 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, reformada en 1994— transita, con variantes que no
son de esencia, sobre este lineamiento recogido en el Proyecto que en Italia sirvió
de referencia específica en la reforma al artículo 111 del texto constitucional.
Aunque se advierta defectos técnicos y omisiones, lo medular está presente en
todos los modelos de innovaciones semejantes e integrados al nuevo precepto de
la Constitución peninsular, variaciones introducidas por la ley constitucional del 23
de noviembre de 1999.
Con relación al conjunto de los litigios civiles, la directiva general es que la
jurisdicción se actúa mediante justos procesos regulados por la ley (inc. 1º ), todo
proceso se desenvuelve en el contradictorio entre las partes, en condiciones de
paridad, ante el juez tercero e imparcial; la ley asegura la razonable duración" (inc.
2º).
En la experiencia litigiosa, en particular, la pluralidad de procesos o su diferente
categorización, no excluye a ninguno de ellos, de adaptarse a las exigencias del
proceso justo y a los principios estructurales básicos que hemos mencionado:
oralidad, inmediación, concentración, debate contradictorio ante el juez
independiente e imparcial; la sentencia —respetando el 'tiempo de justicia'— debe
expedirse en un lapso razonable; es a la ley que se reserva su determinación
atendiendo a las particularidades de cada litigio, al modelo o sistema de Justicia y
a la forma en que ella se dicta.
La estructura por audiencias es la que —en el presente— logra consenso
porque en ella arraiga la noción de proceso económico (la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea del año 2000).
Dentro de lo que ahora matiza —desde la perspectiva occidental del proceso
justo— el derecho común del proceso civil (expresión ésta del querido profesor de
Milán Giuseppe TARZIA [Relación introductoria al "XXIII Congreso Nacional de la
Asociación Italiana de Estudios del Proceso Civil", Perugia, 28 y 29 de setiembre
de 2001]) el del juez natural es una larga y trabajosa conquista del patrimonio
garantístico. Que reconoce la difícil evolución histórica y destaca la Carta de
derechos fundamentales de la Europa Unida plasmada en Niza, por el Parlamento
Europeo, el 17 de diciembre de 2000 (ver Reglamento, art. 6.2, en torno del eje del
art. 6º del Tratado de Roma, sobre Derechos Humanos de 1950); cabe acotar en el
punto álgido de la disciplina de los procesos simultáneos, por acumulación
Página 107 de 715X

subjetiva de pretensiones y la pertinente 'llamada en garantía' que concierne a

aspectos que no han impedido, a la jurisprudencia ya parte de la doctrina, abordar
la sustracción del demandado del 'juez natural', circunstancia relevante, por ser
obstativa del proceso acumulativo; el de los procesos simultáneos —desde la
perspectiva del demandado— es una compleja cuestión que orienta a la doctrina
italiana a la hora en que se reclama el presupuesto esencial del 'juez natural'.
Lo expuesto permite concluir que la actividad doctrinal y las Cartas de Derechos
de la Unión Europea, celebrando la efectividad del juez natural, aseguran 'una
nueva dignidad', lo que no significa que tal regla no pueda encontrar excepciones
legítimas o ser derogada si razones superiores así lo justifican. Pero no pueden ser
fomentadas excepciones que sustraigan al legitimado pasivo de 'su' juez, principio
que ha de prevalecer como exigencia del buen funcionamiento del Poder y Servicio
de Justicia(49).
Lo precedentemente explicitado en torno del 'juez natural'(50)es, en el presente,
predicable a la mayoría de las restantes exigencias que refieren a los contenidos y
al torso principal del proceso justo, exteriorizaciones que hacen más delicada la
labor hermenéutica y anuncia continuas dilataciones a fin de proveer mejor a la
efectividad de la 'defensa en juicio'; que no debe afectarse de límites
excesivamente incompatibles con su plenitud constitucional(51).

Calidad del contenido de las garantías

No es únicamente de destacar los múltiples y potenciales contenidos de las
garantías institucionales en continuo proceso de dilatación —o enriquecimiento—,
sino, además y de modo principal, el registro de calidad específica que ellas
cobran en nuestros días, lo que lleva a prestarle singular atención y un manejo
hermenéutico mucho más pulido y sutil. Bastará que subrayemos una de las
características más significativas del proceso justo y del timonel principal: el juez
que objetiva y da relieve al tema: como director y atento custodio de las garantías,
no otro que él les hace cobrar plena efectividad en cada momento preservando la
igualdad de trato; así ocurre con el significado y elocuente 'del juez natural' como
quedó anticipado, pieza clave para el justo armado del litigio, y la elección del
órgano cabalmente adecuado.

D. Terminación
El estudio que precede muestra el vigor que anima a las garantías que
describen la línea actual del 'proceso justo', etapa avanzada de la clásica
conquista liberal de la 'garantía de la defensa en juicio' (que es exigible [antes o
después], con sus peculiaridades, a todo tipo de proceso, por caso el ejecutivo o el
monitorio).
Su evolución y continua apertura y dilatación muestra un registro sensible y
adecuado al moderno pensamiento de la ciencia del proceso y a la idea fuerza que
orienta la materia desde la luminosidad de los principios rectores que brinda la
clara lección que suministra la Historia: sin garantías efectivas y la del proceso
judicial justo no hay derecho ni verdadera tutela constitucional. En primer término
los derechos no cuentan. Y habrá que insistir en que no hay derecho sin garantías,
por más que se los declaren o enuncien solemnes documentos que nada valen, si
Página 108 de 715X

la garantía está ausente, es imperfecta o en los hechos no se respeta el proceso

justo que es garantía fundamental. La doctrina interna debe acompañar esta
tendencia, aunque ese flanco ha de ser visto más que desde el derecho positivo, a
través de la óptica de los principios superiores o de los valores implicados
(inderogables o irrenunciables).
El proceso justo forma parte del elenco de garantías mínimas esenciales que
dan color a la lógica interior que gobierna a las controversias y al haz de todas las
garantías que acuerdan protección real a los Derechos Humanos.
A ninguna persona puede negársele el derecho al acceso electivo a los órganos
de Justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, en las condiciones
y satisfaciendo las exigencias instrumentales que, en Occidente, identifican al
proceso justo, esforzada conquista de la cultura jurídica romana cristiana. Que ha
ido sumando esforzados logros para superar consideraciones dogmáticas,
explicaciones ritualistas, hermenéuticas vaciadas de los valores que en cada
época dibujan la idea colectiva de lo justo. También, en hora de la defensa de los
derechos importa disponer de fórmulas que la faciliten, en lugar de impedirla o
menoscabarla. Propiciar una registración calificada que, lejos de agotarse en el
circunscripto horizonte recortado en la posición liberal del siglo XIX, muestra, en
estas horas contenidos mucho más protectores(52), que contribuyen —deben
ayudar— a mejorar la efectividad de la tutela.
Al retornar, en 1983, a nuestro impredecible país la (imperfecta, incompleta y
diferida) democracia, estos avances procesales se incorporan al orbe jurídico del
precario Estado de Derecho, y se esfuerza por consolidarse como los criterios
modernos que han ganado predicamento.
No menos trascendentes es que aseguran, en concreto, la supremacía de la
Constitución y el Estado de Derecho en marcha forzada de aproximación al Estado
de Justicia.
Y al concluir, como explica COMOGLIO(53)en Occidente (y es palpable entre
nosotros) se verifica 'una constante garantística constitucional que a través de su
reglamentación legal acuerda seguridad, eficacia y límites al 'proceso justo'.

E. Anexo
Será útil consignar en este lugar dos soportes imprescindibles para la afirmación
y la práctica intensa y calificada del proceso justo, a saber: a) la capacitación
adecuada del abogado, desde la formación universitaria; y b) estimar las etapas o
desarrollos, la integración y evolución del acceso a la Justicia. A ese propósito se
refiere este apéndice.

A) Cambios en la enseñanza del Derecho

"La correcta formación de los abogados está en relación directa con el buen
funcionamiento del sistema judicial, ya que los egresados de las facultades de
derecho son su principal capital, tanto en su condición de magistrados o
funcionarios como en su carácter de abogados, auxiliares de la Justicia. La
reforma judicial que se empezó a instrumentar hace casi tres décadas señalaba
como primer objetivo mejorar la calidad de esa formación profesional y,
denunciando la crisis de la abogacía, ponía especial énfasis en la educación legal.
Página 109 de 715X

Por eso debe aplaudirse la propuesta de introducir mejoras en los programas de

la Facultad de Derecho de la UBA, de la que egresan casi la mitad de nuestros
profesionales. Básicamente se aspira a mejorar y ampliar los contenidos, en un
esfuerzo por cubrir evidentes baches del plan anterior, aumentando la carga
horaria total en algunas asignaturas e incluyendo exigencias nuevas, como la del
manejo de un idioma, acorde con los cambios del mundo. En algunos casos se
acepta que las materias se cursen en otras facultades de la Universidad y se
anuncia la creación de tutorías académicas. Digna de todo elogio es, sin duda, la
creación de un título del docente en derecho'.
De todas formas, muchos temas importantes no están siendo considerados ni
insinuados. Cuando en 1995 —en aquel movimiento de reforma judicial ya aludido
— se proyectó en la Facultad de Derecho de la UBA la reforma que hoy se quiere
actualizar, se apuntaba por igual a perfeccionar los contenidos y los métodos de
enseñanza. De hecho los cambios en el plan de materias fueron importantes, pero
muy poco se hizo con respecto a los métodos y hasta podría decirse que se
retrocedió. Hoy las debilidades pedagógicas son aun más destacables que las
fallas en la selección de los contenidos. Aunque loable en su intención, la actual
iniciativa incurre en graves omisiones: nada se dice sobre la necesidad de
aumentar el número de profesores con dedicación exclusiva, tema clave para
formar el verdadero espíritu de una facultad. Otro tema crucial es que la población
de estudiantes supera en mucho las necesidades del país que necesitan ser
cubiertas, pero excede también —y esto es lo dramático— las posibilidades y
límites de la facultad. No se difunden, si es que existen, estudios que reflejen qué
cantidad de alumnos se pueden preparar responsablemente en relación con el
presupuesto y los recursos de la facultad.
No se han tenido en cuenta estudios y encuestas sobre la desfavorable
situación que atraviesan muchos egresados, debida en parte a la deficiente
preparación que se intenta remediar, pero atribuible fundamentalmente a la
saturación de una matrícula que excede las necesidades del país. Por el contrario,
el actual decano ha tomado como 'una buena señal' la enorme cantidad de
aspirantes a ingresar; mientras que nada se dice sobre el elevado nivel de
deserción —quizá el más alto entre las facultades de la UBA—, fuente de
frustración personal y causa de una dilapidación de recursos incompatible con la
situación del país y los magros presupuestos educativos.
Continúa sin incluirse la enseñanza de la ética profesional, cada día más
necesaria. Se debe insistir en la obligación de formar a los abogados no sólo en
una correcta relación con los clientes, sino también en su vinculación con la
sociedad, así como en su obligación de ayudar a garantizar un acceso igual a la
justicia y contribuir, así, a la construcción del Estado de Derecho.
Es de esperar, entonces, que la propuesta no se limite a una mera modificación
de las materias que integran la currícula o a un aumento de contenidos y que, por
el contrario, profundice el enfoque metodológico, mejore el cuerpo docente y
establezca con claridad los alcances reales de la enseñanza en la facultad. Para
ello, deberá tenerse en cuenta la opinión de ciertas instituciones, tales como las
academias de derecho, los colegios de abogados y muchas otras entidades de
probada trayectoria en la especialidad. Será necesario, asimismo, replantear el
tratamiento de la cuestión relacionada con la desvinculación entre el título
universitario y la habilitación profesional cuya antigüedad supera ya las tres
décadas" ('La Nación', 10/2/2004, p. 14).
Página 110 de 715X

B) El movimiento por el Acceso a la Justicia. Etapas y futuro

1) ¿Hemos reparado en cómo las transformaciones sociales, económicas —
y culturales— van cambiando las preferencias en la litigación civil? La
desocupación, el abandono del campo, las migraciones interiores, el cierre de
ramales ferroviarios, entre variedad y acumulación de causas que provocan las
alteraciones en el paisaje de la litigación y no sólo el humano y ecológico (el
aumento de las villas miserias, el cambio de hábitos laborales, la recesión y crisis
económicas, el trabajo en negro y precario, la carencia de obras sociales, la falta
de viviendas, la no cobertura en salud, etc.), apagan a los juicios reivindicatorios y
colocan a distancia la circulación de los boletos de compraventa inmobiliaria, pero
aumentan los desalojos por usurpaciones de fincas urbanas. La dimensión social
del Derecho cobra una importancia decisiva al igual que el ascenso de los
procesos complejos, con sus especiales dificultades probatorias.
Un corrimiento global (recursos humanos, infraestructura, informatización, leyes
procesales) insta a una íntegra puesta al día.
2) El dibujo del proceso civil moderno demanda una reformulación aligerada de
sobredosis de garantismos y ritos complicantes, y que, de manera significativa,
sepa acuñar el rostro más humano, sensible y realista de una provocativa imagen
de la Justicia. Emergiendo como una ágil y racionalizada organización de servicios.
3) Claro que ello llegará si despejamos el camino y derrotamos antiguos miedos
anidados en la hegemonía de ese pasado, que es inconducente negar y que ahora
se halla superado, y venciendo resistencias fuertes al cambio de mentalidad.
Asimismo, es imperioso que dejemos de enfrentarnos con posiciones ideológicas
ancladas en ese ayer. Nostálgicas barricadas que levantan los vanos intentos de
impedir la concreción de los ajustes que propicia —y no únicamente entre nosotros
— el esquema del reemplazo.
Esas causas de incidencia decisiva y central llevaron al clarividente procesalista
de Florencia, Mauro CAPPELLETTI, a imaginar e impulsar (con el apoyo de la
Fundación Ford) lo que se conoce como el Movimiento por el Acceso a la Justicia,
inteligente y abarcativo emprendimiento que conjuga pensamiento y acción(54)para
ver —desde la óptica del consumidor de la justicia, el litigante, la víctima, el
afectado en el amparo, los titulares de derechos difusos, el particular damnificado
— el modo realista, efectivo y válido de prestar la tutela judicial debida, facilitando,
sin discriminaciones, la posibilidad de que las personas tengan el derecho
fundamental a ser oídas por un juez independiente previo un proceso justo con
todas las garantías de la ley(55).
4) Corresponde ahora —dicho brevemente— dar cuenta de las fases que se van
estructurando en la evolución de ese Movimiento pensado, desde luego, para el
mediano y largo tiempo, y cuya metodología y búsqueda de soluciones, persigue la
deseada corrección y mejora que aconsejen la realidad (y complejidad) de la
litigación, los requerimientos de la gente, cada día más informada, con mayor
competencia en conocimientos jurídicos y de directa participación en mundo de los
fenómenos procesales y secuelas de las controversias judiciales. El vector
decisivo, rasgo característico de las sociedades del riesgo (Ulrich BECK), de la
dominación del mercado, de la incidencia de los elevados costos, es sin embargo,
el factor tiempo que conspira, por la duración de los litigios, en la arribada de la
solución y genera el fastidio y mal humor del litigante.
5) Primera etapa. La piedra basal, a la luz del artículo 3º de la Constitución de la
República italiana, consistió en instaurar un sistema que removiera los obstáculos
del hecho, económicos, técnicos, de lenguaje y de asistencia letrada que, en cada
caso, posibilitarán realmente la defensa cabal y dar vida a un proceso justo (ver,
ahora, arts. 15 y 36, Constitución de la Provincia de Bs. As., reformada en 1994).
Página 111 de 715X

Rémoras culturales, de no tener capacidad económica de espera (y de allí el

tiempo de litigar sin gastos), de idioma, etc., se procuran eliminar para facilitar la
finalidad que anida en el Derecho Fundamental a ser oído; también a difundir una
cultura jurídica nueva y por demás incitante: la disuasión del litigio, las
posibilidades para asegurar la paz social a través de los métodos alternativos,
cobrando un deseado respeto y recepción la justicia privada, el arbitraje, y las
definiciones autocompuestas.
Lo preventivo y urgente ganó espacios y al igual que el juego preferente de las
medidas cautelares, la fecunda reconsideración de lo anticipatorio y temprano.
6) La lectura de la litigación cobró otra perspectiva como consecuencia del
reconocimiento de tres dimensiones esenciales del Derecho: la constitucional, la
social, y la transnacional. Esta renovada luminosidad importó —como lo sabe el
lector— adecuaciones en la tarea interpretativa, finalista, que busca criterios de
hermenéutica que contribuyan a privilegiar las consecuencias positivas que habrán
de seguirse de esa labor que, al mismo tiempo, es dinámica y no paralizante al
ayudar a la mejor materialización del derecho de fondo.
7) Segunda etapa. Paralelamente a la profunda renovación de las ideas
fundamentales del proceso y a las metas asignadas al Poder Judicial, se operaba
en Occidente un fenomenal ascenso de los Derechos del Hombre, sus
reconocimientos y declaraciones, al igual que el de las Garantías Jurisdiccionales,
que, por su efectividad, ingresaron, en una nueva edad(56). Todo lo cual suscitó un
gran ímpetu al denominado Derecho Procesal Constitucional y una red
transnacional de refuerzo guiada por los Tratados y las jurisprudencias de las
Cortes Transnacionales de Derechos del Hombre, de Estrasburgo, en la Europa
Unida y de la Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica).
8) Tercera etapa. Correspondió a la concepción 'empresaria' del Estudio Jurídico
que debía organizarse, al igual que el órgano judicial, con patrones de
racionalización internos y externos, para emparejar, desde la cultura digital, el
ahorro y simplificación de las tareas, dando trascendencia a ese cometido merced
a la óptica de los principios de economía procesal, celeridad, concentración y
coordinación técnica de labores concurrentes.
9) Cuarta etapa. Se conecta con el continuo enriquecimiento de las
generaciones de los derechos de las personas, que suscitan las correspondientes
protecciones administrativas y judiciales. Los de la primera generación (los
derechos liberales civiles, de propiedad, etc.), aumentaron con los de la segunda,
de índole económico-social (art. 14 bis de la Constitución), a los que siguieron los
de la tercera generación: a la paz, al desarrollo, a la cultura, al continuo
perfeccionamiento y realización de la persona y su felicidad; y, por fin, los de la
cuarta generación, aquellos de los que serán titulares y disfrutarán las que siguen;
de allí que pesa sobre nosotros una hipoteca moral: la de preservar, desde la
atmósfera al agua potable, los elementos que posibilitarían la existencia de
quienes nos suceden. Pues bien, el Movimiento por el Acceso cubre toda esta
sensible gama de prerrogativas y proyecciones y atiende a su calidad sustentable
con un andamiaje de técnicas instrumentales que descansan en lo preventivo(57).
10) Quinta etapa. El Movimiento fue concebido, con generosidad, sin ataduras a
planes o fases rígidas; es una matriz 'fecunda', abierta hacia delante, poroso, y
apto, para atender y dar respuestas axiológicamente positivas a los nuevos
desafíos que irán disparándole las sucesivas caravanas de reemplazo
(ORTEGA y GASSET), guiadas por la dupla paz social con justicia, lo que supone no
solamente consolidar definitivamente al Estado de Derecho, sino avanzar hacia un
verdadero Estado de Justicia(58). Todo ello ilumina el horizonte actual de la
responsabilidad del jurista(59).
Página 112 de 715X

C) Reflexión final
En síntesis, importará anticipar que el proceso, como la literatura respecto del
mundo es la versatilidad de la vida y sus conflictos, añade lo que le faltaba al
Derecho: consistencia, realidad. Porque si el mundo hace también al proceso
igualmente hace al Derecho, le acuerda reconocimiento, certeza, efectividad; le
procura vitalidad y eficacia; en breve, deseada gravitación y adaptabilidad. Es la
manera más contundente y cierta de que el derecho —los derechos— puedan
cobrar luminosidad. Así se hace objetivo, verdadero, palpable y seguro. Y cuando
hay controversia ello acontece apurando el proceso justo. Como lo expresa
Carlos FUENTES, el lúcido escritor mejicano, "siempre existieron los campos de
Castilla. Pero el día que cabalgó por ellos, lanza en ristre, bacín de barbero en la
cabeza, don Quijote de la Mancha, España y el mundo ya no pudieron ser
concebidos sin la imaginación y el lenguaje de CERVANTES. Ello requiere una
comunicación imaginativa que es la que, como puente esencial, asegura la
alquimia del verbo y la imaginación entre la sensación física y la percepción
mental". El proceso hace algo parecido, porque es la alquimia con la que la
afirmación del derecho imaginado en el pasado, la demanda, en el mañana,
cambia en realidad concreta, realidad irrefutable, la que le acuerda la cosa juzgada
(Juan GOYTISOLO, Oaxaca, 'El País', Babelia, Madrid, 17/4/2004, p. 24).
Al cabo: las exigencias de atender a los contenidos del proceso justo posibilitan,
racional y civilizadamente, el conocimiento y la definición justa.
Sin olvidar tampoco, para el cierre, que está vigente la enseñanza
de RECASÉNS SICHES: en el afán de recomponer el sentido (económico y jurídico de
las cosas cuya circunstancia se ha alterado con mudanzas de entidad, mutando el
paisaje original de la relación), la hermenéutica debe ceñirse a criterios dinámicos
en lo justo. Además, los jueces, en la dimensión social del Derecho y la Justicia,
han de armonizar las tensiones, procurando que el andamiaje jurídico con el
enlace económico y de los valores, conjugue paz social con justicia.

§ 35 TER

EL PROCESO JUSTO. MOVIDAS(60)

A. El derecho procesal necesario. El acceso a la justicia

En estos años (que han transcurrido entre la segunda edición y la siguiente,
1984-2004) sacudiendo una línea de pensamiento que desde el horizonte procesal
se había aferrado, disvaliosamente, a ideas que preferenciaban el garantismo
exclusivamente formal, nuevos aires reaniman la teoría del proceso y ven al
Derecho Procesal como necesario y útil en su empeño por facilitar y concretar, con
justicia y efectividad, los fines del derecho sustancial.
Página 113 de 715X

Tanto en los aspectos epistemológicos (los fundamentos) cuanto en la

metodología, se han consumado mudanzas importantísimas. Queremos decir, que
ha ido perdiendo la desmesurada inclinación a profesar un excesivo amor a las
formas por las formas mismas, a un esquema procedimental gustoso de las
incidencias, de los pliegues y repliegues de trámites de nunca acabar que, hacia
adentro y sobre sí mismo, ahogaban las manifestaciones palpitantes y dinámicas
de la realidad conflictiva (sociológica), desatendiendo de manera disfuncional al
sentimiento de Justicia y a los fines del Servicio. Que, como lo estampa el artículo
14 del Código General del proceso del Uruguay (vigente con éxito y beneplácito de
los justiciables y operadores jurídicos, desde noviembre de 1989) no puede olvidar
ni posponer su carácter fundamentalmente instrumental, de servicio. Que obliga en
la interpretación a dar prioridad a la realización de los derechos sustanciales. La
tutela plena que permita, en el tiempo razonablemente más corto, arribar a un
resultado de consecuencias comprensibles para el titular del interés litigioso y que,
lejos de preferenciar los ritos, descubra, en las consecuencias de los desarrollos,
una definición concreta que, al mismo tiempo que sea justa, contribuya a la paz
social.

B. Precisiones
Convendrá, sin embargo, fijar algunas premisas a veces diluidas en una neblina
conceptual, que al hacerle perder su relevancia y perspectiva, deforman la
amplitud y posibilidades de ese modelo o movimiento que persigue superar las
carencias, el inmovilismo y la sensación de desprotección de la gente. Queremos
decir del consumidor, el justiciable, necesitado de la respuesta jurisdiccional y que
demanda la solución apropiada para su problema específico; no una composición
abstracta, genérica, divorciada de la realidad y de las singulares circunstancias del
objeto y contenido de esa controversia, que aparenta dar satisfacción al 'derecho
de profesores'.
Además, en un medio contextual que elige y da relieve a valores que
frecuentemente ya no son los que tradicionalmente gozaban de la opción
preferencial de la comunidad porque ésta los ha mudado, sustituyéndolos por
otros, a los cuales el hombre de Derecho debe atender con una comprensión
distinta, al haber cobrado significación igualmente diferente.
El "Modelo del Acceso a la Justicia" —supra, § 4 ter— no se ciñe, con
angostura, únicamente, a facilitar al hombre del común (sin exclusiones o
discriminaciones, pues apunta y con mayor énfasis a los carenciados o más
vulnerables, a todos) el ingreso a una contienda judicial en particular. Al buscar
eliminar los obstáculos interiores que el exceso teórico, la demasía y apego a lo
ritual, al consumo desmedido del tiempo o la onerosidad que conlleva el costo de
poder afrontar y desplegar las secuelas del debate judicial para arribar no sólo a la
sentencia que lo concluye sino, particularmente, a la obtención —realización en
concreto— del mandato jurisdiccional, sitúa el tratamiento en un horizonte
renovado, incitante y movilizador. Lo que de por sí es una altísima contribución a la
recta administración de Justicia, frente a la demanda de la gente en los pasos
primeros del nuevo milenio. Recrudece tan delicada y fundamental problemática a
un nivel de muchísima mayor trascendencia, cuyos beneficios se logran por
senderos convergentes: la asistencia jurídica e información antes del litigio y
durante su trámite, derribar las barreras económicas; suprimir discriminaciones (p.
ej. por el idioma), etc. Se dibuja, asimismo, por la discreción, la solución negociada
Página 114 de 715X

y a través de un insinuante afinamiento de la cultura jurídica dentro de una

concepción global que se alumbra con dos potentes focos: hacer una justicia de
rostro más humano y de resultados más eficaces; sobremanera, más oportuna y
real.
Se accede en igualación de armas si antes del proceso y a través de una
información puntual, la gente sabe que cuenta con derechos, conoce la medida o
alcance de los mismos y, lo que es desde luego más estimulante, está en
posibilidad de disponer de los medios, técnicas y modos adecuados ante la
actuación administrativa o judicial, en caso de desconocimiento o lesión; y así
defenderlos en plenitud. Es decir, saber a qué atenerse para alcanzar la tutela que
enuncia la Ley Fundamental y prometida en el rodaje del debido proceso, el
proceso justo constitucional, que es por su conducto como se concreta la garantía
genérica y fundamental de la defensa en juicio.
La silueta del Modelo del Acceso a la Justicia importa una alternativa
cultural abarcadora (y no sólo jurídica), dispuesta a que los derechos o libertades
fundamentales (y qué duda cabe que uno de ellos es el derecho a la Justicia)
como los que conciernen a la educación, a la salud, a la vida, a preservar el medio
ambiente, a la calidad y dignidad de vida, dejen de constituir para la mayoría de los
ciudadanos y las personas un mero propósito de mejoramiento que, sin embargo,
cuando carece de su expresión útil al no disponerse de los medios que aseguran
en tiempo propio su defensa, dejan entonces de ser el derecho que debía ostentar
el relieve que a priori y teóricamente pretende asignársele al estar privado, en los
hechos, de apoyaturas suficiente; y de las reales oportunidades que la trasvasen
de lo ofrecido a lo deseado y concreto; que materialice la esperanza y la ilusión de
la Justicia.
Quien lee (el lector nos excusará su cita frecuente, pero ello compensa su
positiva función y significación revolucionaria del Enjuiciamiento Civil) el artículo 15
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, reformada en 1994, advierte
cómo el Modelo, con inéditas resonancias, sale al enfrentamiento y destrucción no
sólo de aquellas vallas u obstáculos interiores, tales el abuso del tiempo muerto
por las incidencias, desde la cuestión de competencia hasta la ametrallante
reiteración de cuestiones secundarias estériles a los fines líquidos de hacer
justicia; la disfunción del abuso de los recursos y medios de impugnación; la
complicante y retardataria definición de honorarios; el 'entretenimiento' por obtener
la declaración de la perención de la instancia; o los micro y aparentes debates que
perforan la línea de navegación del proceso, etc., sino, fundamentalmente, de las
causas de orden sociológico y de fuerte discriminación, de origen y matices
culturales, sociales o económicos que deniegan y privan de justicia a grandes
bolsones de la comunidad. Y ello sólo 'por ser pobres', por no contar con ayuda o
asistencia no sólo profesional de nivel, y en el tiempo en que el auxilio de ese
carácter técnico es requerido. Así se frustra el carril de composición [y pacificación]
debido, y la Justicia continúa distante y para pocos pues, valga la reiteración, ella
se muestra como las puertas abiertas del 'Hotel Ritz', que únicamente pueden
trasponer los afortunados en condiciones de pagar su elevadísimo costo. Sin tomar
contacto ni siquiera con formas más atenuadas de la prestación del Servicio:
tribunales especiales de Pequeñas Causas, barriales, alternativas jurisdiccionales
complementarias como la mediación, si no ya el arbitraje para el cual se calcan, en
gran medida, lamentablemente, las mallas formales y las vicisitudes del proceso
judicial. Reiterándose así un ballotage que prometía beneficios adicionales
[respecto de los magros que suministraba la justicia estatal] y a proveer por la
justicia privada: confidencialidad/ aceleración, menores costos, una publicidad más
Página 115 de 715X

adecuada; con lo que se reeditan los mismos defectos que atosigan, en

sobrecarga y disfuncionalidad, a la justicia oficial.
A veces habrá que asumir a una justicia de 'segunda', a medias, pero que al
menos permite, en los conflictos de coexistencia, una salida decorosamente airosa
que no colisiona con el afán no ya de la justicia plena sino de la no menos
trascendente pacificación jurídica [a cargo, en especial, de la negociación y la
mediación].
El emprendimiento contra la pobreza es un factor decisivo en la democracia
social (ver ahora arts. 36 y 39 de la citada Constitución del primer Estado
argentino) que no puede quedar obviamente nada más que en las manos del
mercado. La imperiosa necesidad(61)de que, también para los pobres, exista el
proceso justo constitucional, obliga al hombre de Derecho (y no sólo a él, por
supuesto) a imaginar los recambios técnicos procesales y las alternativas o
complementos que, sabiendo escuchar su reclamo, les brinden respuestas.
Igualmente, golpea a la maraña burocrática a la que no es ajeno el proceso
judicial cuando la pesadez de la 'empresa de servicio' y de su maquinaria, el
exceso ritual y el dominio de la técnica para el gusto exclusivo de sus operadores,
repliega o pospone, con demora injustificada, la solución que debía brindarse en el
momento oportuno, razonablemente aguardado.

C. El acceso desde la posición de los consumidores

A) Esa necesidad del Derecho procesal se beneficia a partir de la reconstrucción
del proceso justo constitucional, que cobra una entonación muy afinada en la
problemática del derecho de consumo, o de los derechos del consumidor, o de
quien en la praxis triturante de estas horas, también 'sufre' del consumo.
Es que en ese registro aparecen con acuciante transparencia dos factores que
complican la adecuada prestación del Servicio, y específicamente antes de éste de
la imprescindible asistencia, información y preparación del consumidor cual agente
jurídico económico eventual protagonista de un conflicto nacido como
consecuencia del consumo. Porque a la carencia (primer ingrediente en el
tratamiento de la cuestión) de información, de asistencia, de consejo frente a la
presión publicitaria, y faltándole también posibilidad real de que la garantía de la
defensa en juicio cobre la dimensión necesaria a su respecto, se agrega otro que
marca la desigualación en la situación menesterosa de la tutela jurisdiccional: la
vulnerabilidad de todos aquellos que, por razones culturales o económicas
(menores ingresos) no tienen aptitud efectiva de defender sus pequeños grandes
derechos originados en la relación de base que emana del consumo, relación
frecuente, reiterada y de rasgos estereotipados como que ninguno deja de ser hoy,
un conspicuo y dócil consumidor [posición dominante de la parte económicamente
fuerte].
Entonces, es cuando esos derechos (los del consumidor), bombardeados por
una publicidad agresiva y atrapante para fines específicos, que se respalda en
contratos predispuestos, plasmados por el equipo jurídico con que se abastece la
parte negocial, que cuenta con los medios y capacidad de imaginar, y prever a
conveniencia y, además de esperar; que diagrama lo sustancioso y nuclear de ese
contrato, de las estipulaciones y frágiles y huidizas garantías, de las zancadillas
que en la letra chica del 'contrato' permite hacer jugar ante reclamos legítimos, en
el paradigma del acto predispuesto [no del contrato negociado], conducen a un
copernicano replanteo destinado a colocar en una nueva línea de sentido la
Página 116 de 715X

defensa del anónimo, minúsculo y desguarnecido consumidor. Porque, sin ese

plus compensador, cuanto se le atribuye como 'titular de derechos' no deja de ser
sino un 'tigre de papel'.
Sin una mentalidad nueva (conciencia que hace al pensamiento jurídico de
recambio) que acompañe esta vertiginosa despareja evolución, los principios y
estándares que regulan el comportamiento negocial y la labor de interpretación,
ahogarían en los efectos concretos las pautas y guías —las señales o la estela—
que orientan el juego necesariamente adecuado de la defensa en juicio del
consumidor, o del titular del derecho colectivo (intereses difusos, por ejemplo, a la
preservación del medio ambiente).
Los sujetos encadenados en un iter y plexo integrado: como fabricantes,
distribuidores y comerciantes, predispuestos a no conceder o en todo caso
estrechar y hacer más dificultoso el acceso a la tutela, imponen la presencia
equilibradora de un Estado activo, constreñido a no delegar la función de
seguridad y justicia, que no otro sino él está en condiciones de suministrar de
manera razonable y general; con sensibilidad y equidad social.
Es en esta vertiente —y en tantísimas otras— que,
interdisciplinariamente(62)alumbran los argumentos teóricos y las aplicaciones
prácticas que conforman las manifestaciones del moderno Derecho procesal(63). La
necesidad de cuyo rol esencial no es contradicha.
Las reflexiones precedentes arriban a una fase de significativa importancia: la de
educar al litigante acerca de los fenómenos del proceso, de sus derechos, deberes
y manifestaciones positivas de colaboración; al logro de sus resultados (Bruselas,
2001) [remitimos a MORELLO, A. M., Formación del justiciable para los temas de la
Justicia, en Avances Procesales, Rubinzal-Culzoni, 2003, ps. 155-170].

D. Las formas para servir a la defensa y a la justicia

El cuerpo de la magistratura y los abogados sienten, al presente, que si tienen el
deber de custodiar las formas (infra, § 141 bis) a que deben ajustarse los
procesos, lo han de hacer, sin embargo, atendiendo en todo momento al fin último
al que las mismas se enderezan: contribuir a la más efectiva realización de los
derechos sustanciales. Y con una sensibilidad especial, porque ése es el espíritu
actual del Derecho procesal, donde el primero de los grandes Congresos
internacionales contemporáneos, el de Gante, Bélgica (1977) funcionó bajo el
pórtico 'de una justicia de rostro 'más humano'. Y los últimos de Viena, Gante,
Bruselas y Roma (1999 a 2002), lo reafirman.
a) Un diálogo constante con la realidad, aquel que se experimenta en la
dinámica de los fenómenos de la convivencia y la tópica del ajedrez jurídico con
las potentes luces que provienen del Derecho comparado, de los Tratados y de las
líneas jurisprudenciales de los Tribunales Transnacionales. Incluyendo una trama
cultural más enlazada e influyente e integrada en las relaciones entre el derecho
continental (de raíz grecolatina, canónica y germánica) y el anglosajón, con sus
particularidades, pragmatismo y diversas idiosincrasias y matices, lo que permite,
sin embargo, asumir sin mayores dificultades y resistencias siempre claro es con
moderación y realismo, sin forzar trasplantes que no echan raíces, su adecuada
armonización.
Al respecto, es digno de ser observado con interés (porque ello facilita
respuestas más pragmáticas y directas, tales las del sistema anglosajón) la forma
de ser visto lo procesal, más que como ciencia, como arte y destreza liberadas de
Página 117 de 715X

innecesarias capas y enfoques lógico conceptualistas que, lejos de ayudar a

iluminar soluciones eficaces y portadoras de altas dosis de efectividad en el medio,
contrariamente, aíslan el Derecho de la comprensión y consenso de la gente.
b) Varias coordenadas mayores ya se han desplegado y los objetos de las
controversias, no pocos de ellos complejos, como lo son en infinidad de conflictos
cuyas dificultades acrecienta una arrolladora globalización [lo que conduce,
inevitablemente, a diversificar las tutelas y (correlativamente), provoca en
abogados y jueces una ineludible especialización frente a la creciente envergadura
jurídica (asociada a lo económico y al trasfondo ético) de los pequeños-grandes
asuntos y no sólo los económicos y financieros].
Va de suyo que esas nuevas áreas empujan (para los estudiosos, las abogados
y los jueces es el gran desafío) a una profunda y trascendente reprogramación de
sus actividades y destrezas. A una actitud más informada, sistemática, flexible y
previsora, cuyos resultados se palpen por la gente como que son los más valiosos
para la defensa en juicio y los fines de la Justicia; no en abstracto sino en concreto.
Que la tutela judicial sea funcional, realista, continua y efectiva(64).
Y para ello se está conteste en que hemos de superar una red de tecnicismos y
de capas teóricas que obstaculizan, cuando no frustran, los resultados de la
Justicia. En la praxis, lo que está en uso día a día se ve barrido de un pedestal
formalista, queremos decir del engolosamiento por el 'amor al sistema' —
CHIARLONI—, 'a las formas'. Desde sus sustentos básicos había de poner las
barbas en remojo y, dando necesaria hospitalidad a las exigencias de la
circunstancia —nuevos problemas, diferentes reclamos de los usuarios
(consumidores), corrimientos en los niveles de la prueba, asuntos de endiablada
complejidad, ensanchamiento interdisciplinario y un manto de rapidación para la
totalidad del universo jurídico—, adecuar las explicaciones científicas a esos
cambios, a los reclamos de la realidad.
Acoger nuevas —y diversificadas— técnicas de tutela, sin fugarse la jurisdicción
nada más que a la sentencia de mérito olvidándose de la protección anticipada, de
las respuestas satisfactivas y urgentes a recaer durante el desarrollo del trámite,
privilegiando el factor tiempo y la razonable reducción del espesor del
conocimiento, valiéndose, en la órbita de las medidas cautelares, nada más que
del fumus bonis iuris, y también para escalonar sentencias provisionales, pero
cuyo verdadero alcance es el que da solución, al menos parcial, al bien de la vida
pretendida.
Legitimaciones, conflictos, nuevas formas gravitantes en el seno de la sociedad,
también otro 'timing' y una reconversión de la filosofía y sentido de los fenómenos
que, comprensivamente, hacen girar los principios instrumentales. El abogado es
el registrador de las innovaciones y su mejor impulsor y escudero.

E. Boceto de un cuadro de situación

Los cambios a los que asistimos se muestran por doquier y en una vastedad
impresionante, a partir de las posiciones del Estado/Sociedad/Mercado. En una
nueva acomodación de todos ellos en la relación de fuerzas y en el modo en que
interactúan y se influyen recíprocamente en un mundo más complejo, en el que
cada vez cuesta más articular la libertad ordenada y el equilibrio de los valores (ver
nuestro ensayo "La Corte Suprema, dos años después", DJ 1992-I-977, en
especial cap. II).
Página 118 de 715X

En el sendero de lo procesal el impacto de las corridas y enroques es

espectacular. Alineemos algunos de ellos:
a) la visión de la tutela jurisdiccional (y de conjunto del mundo jurídico) no desde
la perspectiva del productor del Derecho (legislador, juez, administrador) sino del
consumidor, el litigante;
b) el que se trate a "bienes" o cosas como sujetos (la defensa del medio
ambiente); la misma sociedad lo es;
c) del juez distante, al director inmediato y activista; del proceso discontinuo al
de fases concentradas; de una concepción estructurada en numerosos espacios
sucesivos e instancias, a un refuerzo operativo básico de la instancia originaria,
con una o pocas audiencias concentradas;
d) del equilibrio estático del litigio, al dinámico. Recreación hacia adelante, in
fieri, de la lógica interior del proceso. Así: de la personalización absoluta, de partes
circunscriptas (la de pocos o algunos), a las categorizaciones de grupos y
colectivos abiertos, o indeterminados.
e) inversiones y flexibilización de la carga de la prueba y una más sofisticada y
científica evaluación de ella (cargas dinámicas, deber de colaboración);
f) el juego preferente (por su función anticipatoria) de medidas cautelares,
preventivas, de mandatos (injunctions), multas y astreintes durante el trámite para
consolidar resultados intermedios, necesarios —anticipatorios de la satisfacción—
a los fines de la jurisdicción, antes que cifrar todos los logros en la tardía
composición en el mérito. Del aumento de los procesos y las resoluciones
provisionales que muchas veces resuelven la controversia o diseñan y anticipan
(parcial o totalmente) sus consecuencias;
g) el giro del proceso de pleno conocimiento, al urgente. Se requiere el juicio
inmediato (que involucra conocimiento de menor espesor pero de más pronta
decisión; talla medida cautelar sustancial) y el perfil funcional del amparo en la
problemática del "corralito";
h) del estudio de los fenómenos en solitario al interdisciplinario, con llamativas
presencias de fuentes provenientes del Derecho comparado y recíprocas influencia
e interrelación de los Derechos comunitarios, al mundializarse la economía (el
relieve económico en los concursos y quiebras y su incidencia determinante en el
Derecho);
i) la subida de la dimensión horizontal de los mecanismos de tutela; del proceso
individual, al colectivo;
j) de la "soberanía" que aísla la consideración de las soluciones (dentro de las
fronteras), a lo transnacional. El pasaje de los principios del Derecho interno a los
del Derecho comunitario (operativos, directos, orientadores y subordinantes). [Los
órganos de justicia nacionales deben convivir —y adecuarse— a los
transnacionales; el juez nacional interpreta y aplica el Derecho comunitario].
Los datos que dibujan las mudanzas que recortan ese nuevo rostro podrían
multiplicarse en un exuberante elenco de evidencias, y en el conjunto de las
disciplinas jurídicas. Así en el Derecho civil:
a) el desplazamiento de la responsabilidad reparatoria, a la preventiva;
b) el pasaje en el tratamiento del "contrato" de los "códigos", a los contratos de
los estatutos, etc.
Tampoco se olvide que en el marco de la defensa en juicio (en verdad de todas
las garantías) los propósitos constitucionales son imperativos y de observancia
rigurosa. La Corte Suprema argentina, con invocación de la autoridad de Joaquín
V. GONZÁLEZ, ha puntualizado que "las declaraciones, derechos y garantías no
son —como puede creerse— simples fórmulas teóricas pues cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
Página 119 de 715X

individuos (y grupos económicos, agregamos), para las autoridades y para toda la

Nación" (Fallos 239:461, "Siri, Ángel", diciembre 27 de 1957). Todas ellas tienen
que ser vividas, a pleno, en la realidad.
Esa velocidad en los reacomodamientos y sustituciones es penetrante y
transformadora en la valoración de las situaciones subjetivas a tutelar. Lo que
impide a veces comprender la intensidad en la rotación de las ideas y
explicaciones. ¿Acaso el derecho de la consumición no es sino otra cosa que el
poder ejercer las acciones en justicia de las asociaciones de consumidores? ¿Y la
estructura, la dinámica, los efectos, los límites subjetivos de la condena, el régimen
de notificaciones y el rol de la prueba, y de la ejecución de la sentencia, no son
sustancialmente diferentes en el proceso colectivo?
También están en claro las resistencias a aceptar que esto es así —pese a la
desmotivada performance actual del Servicio— y de que en verdad están
ocurriendo tantas novedades que nos mueven de lo existente y obsoleto (de lo que
se tenía como inmodificable, y que debía perpetuarse), hacia otras fronteras.
¿O no se descuentan por anticipado las presiones de los sectores que sentirán
(les afectarán) las mudanzas —no sólo procesales— atrincherándose para ello en
los argumentos paralizantes esgrimidos desde siempre? [la máquina de impedir].
¿Cuáles abogados están dispuestos a la negociación, a las alternativas
"privadas de la justicia", a optar por la mediación; a valerse del arbitraje; "lo otro",
lo que exige la modernidad, cuando se mueven con mayor comodidad en lo
conocido y rutinario? ¿Cuántos no 'están preparados' para ese mejoramiento
impostergable y se dejan invadir por la fatiga moral de no querer discutir "de otra
manera" más transparente, franca, directa, de probadas consecuencias
superadoras? Empero, la evolución es indetenible y ello refrescará la maltrecha
imagen de la Justicia.
Lo anterior nos lleva, inexorablemente, a que además no sea hoy únicamente el
individuo en el que se deba reparar —acotará CAPPELLETTI, el ilustre maestro de
Florencia— sino también "los grupos, la sociedad, en síntesis: en las necesidades,
las exigencias, las aspiraciones de individuos, clases o categorías y, por tanto, a
toparnos con los obstáculos —jurídicos, pero también económicos, políticos,
culturales, etc.— que se interponen entre el Derecho entendido como 'producto'
(ley, sentencia, acto administrativo) y la Justicia entendida como demanda social
de aquello que es justo".
Pensamos, igualmente, que ha madurado el plan que consiste en romper con el
todavía vigente modelo porfiadamente complicado y disfuncional, con su añejo
ritualismo y con la desviada preferencia por una excesiva técnica garantista que
ahoga el contenido del proceso. Porque perturba el verdadero rol asignado a lo
instrumental y de servicio, que es lo que desde sus orígenes identifica a lo
procesal. Ceder el paso a otro más adecuado a las exigencias del justiciable de
estos días y, desde luego, más sensible y éticamente más hospitalario para los
fines genuinos de la Justicia.
Concentración, inmediación, flexibilización de los principios, colaboración y
transparencia en los sujetos bajo la orientación firme o inteligente de un juez
dotado de deberes de ejercicio activo, y registración suficiente, seguro en la
aplicación de las reglas de la sana crítica (recreadas y maleables) y en la
motivación de los actos sentenciales, han de sobrevenir, si se arropan en una
mentalidad distinta bajo el idóneo control de los abogados de parte y un
contradictorio limpio y cabal. Que atienda a los resultados valiosos de lo hecho en
y durante la sustanciación del litigio.
Con ello el proceso constitucional justo en el ámbito civil se aproximará (en esta
fase histórica) a la pauta guía de afianzar la Justicia.
Página 120 de 715X

La fuerza expansiva proviene de la realidad. Y en la exposición de

legitimaciones no debe extrañar que el Alto Tribunal en casos fronterizos, grises o
dudosos (opinables), se vuelque en pro de reconocer su existencia o
configuración, y con competencia para obrar como parte y suficiente interés para
accionar y para impugnar la constitucionalidad.

F. La renovación
Lo que anteriormente hemos razonado desemboca en una empresa ardua
y permanente. Las movidas son múltiples y de la mayor significación porque vistas
en sumatoria, o de conjunto, muestran que también desde lo procesal no todo ni
excluyente es 'el mercado', su filosofía y la brecha cada vez más ancha y molesta
entre ricos y pobres.
Por el contrario, porfían por un nuevo equilibrio en donde el espíritu de lucro y
éxito (económico) debe sentir la presión de la solidaridad, a fin de alumbrar un
nuevo humanismo que costará arrancar al capitalismo egoísta de estas horas. Sólo
la presencia del Derecho le imprimirá el color de la equidad y el respeto prioritario
por la persona —todas ellas—.
El brinco de lo individual a lo social, de lo nacional a lo transnacional, de lo
abstracto a lo concreto, de lo simple a lo complejo, de la teoría a las soluciones no
de escuela, sino pragmáticas, comprendidas y asumidas con convicción por los
operadores y justiciables, son características que se arremolinan con potente
voltaje. Compactándose en palanca impulsora de las reformulaciones del
pensamiento y políticas de la Justicia, habida cuenta de que todos quieren
(queremos) otra cosa de la establecida, en la medida en que ésta exhibe los
negativos signos de la impotencia; de haberse agotado y no tener respuesta.
La lucidez y tenacidad, entre otros
de CAPPELLETTI, STORME, HABSCHEID, DENTI, JOLOWICZ, PROTO PISANI, FASCHING, T
ARUFFO, TARZIA, COMOGLIO, FAZZALARI, GRUNSKY, además de los iberoamericanos
y otros calificadísimos cultores, brindan el ejemplo de la puesta al día. Ayudan
todos ellos ¡y en qué forma!, a tejer el argumento motivador, que posibilite la
superación.
Es que en el apasionante coto del proceso nos habíamos concentrado en el
trámite, en el juego procesal, en el Derecho de los profesores (PUIG BRUTAU); en el
ejercicio formal de la defensa, es decir, en lo ritual y cada vez menos en la materia
del litigio, en los derechos de los sujetos actuantes y en la exigencia de lograr su
tutela efectiva; y en los resultados que se debían alcanzar en cada caso, con
efectividad y persuasiva eficacia (algo así como en medicina, el ocuparse cada vez
más intensamente de las enfermedades y muy poco de los enfermos, de las
personas que las padecen).
Flaqueó también la teoría de la interpretación, aferrada al conceptualismo y al
garantismo procesal dominante, al juez distante y ajeno a las consecuencias Útiles
que deberían seguirse de lo obrado en el juicio. Por ende, interpretación nada
finalista o teleológica. Cautiva del derecho estricto y neutro respecto al sentido
social de los resultados. El juez como gran operador de las normas y los abogados
de las técnicas del procedimiento, y nada más que en esos roles(65).
Se asiste a un retorno a la personalización, a la debida consideración central de
la persona, también como sujeto del proceso y de sus alternativas de conciliación,
mediación o arbitraje.
Página 121 de 715X

La constante y preferente atención en el Hombre que está envuelto en el

conflicto que dio origen a la controversia y que aguarda la solución a esos, sus
problemas, que son los referentes del Derecho y también, del proceso; el tránsito
del formalismo de las garantías a la efectividad de la defensa. Un nuevo montaje
del proceso judicial consciente de que las innovaciones, las expectativas, las
adaptaciones se disparan a la totalidad del mapa jurídico. Sin olvidar, también, que
un Derecho netamente instrumental, de servicio, debe estar en permanente
adaptación. Por lo demás, a él también le vale lo de que "crisis habrá siempre, es
propio del sistema político" (Giovanni SARTORI).

G. Hacia el futuro
¿Por qué negarnos a reconocer que el proceso es una institución social?; los
intereses que en él se hallan en juego trascienden los de las partes.
Que el juez debe saber escuchar y comprender la reclamación razonable de la
petición de justicia que es siempre un valor a alcanzar; y cuya respuesta plasma
primero en su conciencia, intuitivamente, como un sentimiento al que luego cobija
con el manto de la motivación lógica, acordándole el sentido jurídico en los
fundamentos y motivación de la sentencia.
A saber relativizar interpretaciones y principios extremos. Y a admitir —con
humildad— que ninguna cuestión litigiosa en y durante el proceso se aprisiona en
compartimentos estancos; están intercomunicadas en una sucesión no sólo
coordinada, sino además interdependiente, cuya aplicación global demanda
recorrer y computar el conjunto de sus fases o tramos, y que el resultado es la
derivación de esa totalidad.
En fin, que humanizar el proceso es personalizarlo, al cabo socializarlo con los
aires no egoístas de la solidaridad. A ese nuevo horizonte, que nos invita a
plasmar un renovado y necesario Derecho Procesal, hemos de brindarle nuestras
horas más fecundas. La idea nutriente del proceso justo es un hito notable y rector
de un humanismo democrático que busca plasmar un mundo mejor, es decir, más
justo(66).

H. Anexo

XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal. "Debido proceso": conclusiones

Paraná, Entre Ríos, 12, 13 y 14/6/2003
Comisión I: PROCESAL CIVIL
138. a) Realidad y debido proceso
• Examen de las normas procesales y criterio judiciales que se contraponen con
la garantía del debido proceso.
• Qué características debe contener un sistema procesal civil para ser
compatible con el derecho al debido proceso.
Página 122 de 715X

1. Para garantizar el acceso real a la Justicia, al que obstan las desigualdades

económicas, se deben implementar sistemas de asistencia jurídica integral.
2. Las imprescindibles reformas a los ordenamientos procesales deben superar
una tradición jurídica que no adjudica relevancia al debido proceso. Debemos
abandonar la fidelidad por el formalismo y dar los pasos necesarios para
instrumentar un auténtico cambio de la normativa procesal y de las estructuras
judiciales.
a. Es necesario ejecutar una adecuada política organizacional del Poder Judicial
que tenga por meta la eficiencia y la eficacia, consistente esta última en la
concreción del valor justicia en cada caso concreto examinado por la Jurisdicción.
La referida política organizacional tendrá en cuenta la especificidad de los
conflictos.
3. Cabe auspiciar la definitiva consolidación de la tutela anticipatoria con el
debido resguardo del contradictorio.
4. Constituye una exigencia del debido proceso un particular y sostenido
esfuerzo del juez en orden a la fundada motivación de las decisiones. Corresponde
que los sistemas de control sobre la responsabilidad de los jueces examinen la
diligencia y compromiso con la función jurisdiccional, así como el cumplimiento del
deber de fundar las decisiones.
5. El sistema procesal debe asegurar la independencia del juez, particularmente
en lo que concierne a presiones e intromisiones de los medios de comunicación.
• Derecho a ser oído. Eficacia del debate procesal
1. El derecho a ser oído representa el eje del mecanismo constitucional que rige
en la República; es el soporte de los derechos humanos y eminente expresión del
respeto a la dignidad del hombre.
2. El derecho a ser oído es constitutivo de un principio irrenunciable del Derecho
procesal constitucional que se expande hacia todas las exteriorizaciones
procedimentales; pudiendo regularse razonablemente en orden a su tiempo y
modo de concreción.
3. El grado de plasticidad del derecho a ser oído frente al mandato constitucional
de afianzar la justicia constituye la clave de bóveda del sistema procesal y
determina —entre otros factores— el nivel de efectividad de la tutela judicial.
4. La ley procesal reglamenta las condiciones de oportunidad, lugar y modos del
ejercicio de las facultades de defensa en el proceso.
5. Este derecho incluye el derecho personal del niño a ser oído y el correlativo
deber del juez —en cualquier oportunidad procesal— de escucharlo cuando sea
afectado en sus derechos, siendo aquella opinión coadyuvante de éste y sin perder
de vista el interés superior del niño.
6. La garantía de la defensa en juicio representa el basamento de todo el
sistema de derechos al punto que la posibilidad del goce y ejercicio efectivos de
éstos está en relación directa con la solidez de aquel cimiento.
7. Debe puntualizarse que así como el demandado defiende su derecho
resistiendo, el actor defiende el suyo reclamando, de modo que no existe
preferencia legal ni judicial alguna hacia las partes en el ejercicio del derecho a ser
oídas.
8. Nadie puede ser privado de un derecho sin tener la oportunidad de ser oído,
pero tampoco puede invocarse esta garantía contra una decisión urgente y
provisional, consustancial a la existencia de un derecho en peligro inminente de
sufrir un dallo irreparable.
9. El derecho a ser oído no sufre menoscabo cuando el juez despacha una
providencia asegurativa en procura de preservar la inmutabilidad de la plataforma
fáctica y jurídica sobre la cual operará la sentencia.
Página 123 de 715X

• El concepto de plazo razonable. El tiempo del proceso

1. La garantía de una resolución judicial en plazo razonable es parte inescindible
del debido proceso e integra el orden jurídico positivo argentino.
2. La violación de esta garantía genera responsabilidad no sólo del Estado y sus
jueces, sino también de partes, abogados y terceros.
3. La duración del proceso no puede ser menor a la necesaria para la
operatividad de los principios de bilateralidad y contradicción, en un grado acorde
con las cuestiones en disputa.
4. La duración del proceso no puede ser tal que prive parcial o totalmente de
eficacia a la decisión que en él se persigue y la torne inútil.
5. La garantía del debido proceso, en cuanto incluye la exigencia de una
decisión en tiempo razonable, excluye la posibilidad de que las partes determinen
a su exclusivo arbitrio el ritmo del proceso.
6. La más precisa delimitación del concepto de "plazo razonable" es
imprescindible para la eficacia de la garantía, con la consecuente adjudicación de
responsabilidades y el control individual y social de la actividad de los jueces.
• El derecho a recurrir y las excepciones de este derecho
1. En materia recursiva, la búsqueda del equilibrio entre seguridad y eficacia, por
un parte, y justicia de las decisiones, por otra, solamente puede ser considerada —
y obteniendo el resultado deseado— dentro de un sistema integral de organización
de la Justicia.
2. Ínterin, solamente podrán aplicarse paliativos a la severidad del cuadro
existente.
3. En este ámbito reducido pueden recomendarse ciertas reformas puntuales:
a. Invertir la regla en materia de efectos de los recursos a ser decididos por
jueces distintos de quienes emitieron la resolución recurrida, de tal modo que —
salvo disposición especial en contrario— la concesión del remedio no suspenda la
ejecución de la decisión.
b. Tender a la ampliación de la ejecución caucionada de las sentencias
recurridas.
4. Deberá propenderse a que, sobre todo en materia de recursos extraordinarios
(federales o locales), se lleve a cabo un solo examen y decisión sobre la admisión
que deberá estar a cargo del tribunal que deba decidir sobre el fondo del recurso.
5. Deberá proscribirse en todo lo posible el sistema de reenvíos, salvo
situaciones de necesidad impuesta por el estado de la causa, o la índole
específicamente procesal del vicio (distinta de aquellos correspondientes a la
forma de la sentencia).
6. Es conveniente la creación de tribunales intermedios competentes en materia
de arbitrariedades, respecto de sentencias definitivas o equiparables, para liberar a
la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la excesiva carga litigiosa que
soporta, habida cuenta de la necesidad de la prestación y la inconveniencia de que
sea llevada a cabo por dicho tribunal.
7. Deberá clarificarse normativamente la noción de sentencia definitiva a efectos
de los recursos extraordinarios locales y federales.
8. Las restricciones por razón del monto constituyen un mal sustituto de los
tribunales de pequeñas causas, que deben instalarse en forma urgente.
9. Las restricciones a la recurribilidad en los apremios fiscales nacionales
vulneran el debido proceso de ley en materia tributaria, teniendo en cuenta,
además, la actual reglamentación de la ejecución en tal materia (ley 25.239) (LA
2000-A-103).
• Concreción de los intereses en juego en el proceso
Página 124 de 715X

1. Debe diferenciarse el interés procesal del interés sustancial. Este último, sin
perder entidad, debe perfilarse en el primero, que, de verse desestimado, no
provocará la desaparición del mismo, según lo demuestran soluciones como las
previstas en el artículo 515 del Código Civil.
2. El interés procesal únicamente puede procesarse por las partes —incluyendo
terceros—, en tanto que sería apreciado y reconocido por los jueces y satisfecho
jurídicamente por éstos y materialmente con el vencido, o por el orden jurídico en
materia de pretensiones declarativas.
3. Las oportunidades de concreción pueden ser previas a la iniciación del
proceso (diligencias preliminares o cautelares), constitutivas, tercerizadas (ingreso
de terceros), recursivas y ulteriores (con sentencia recurrida o con sentencia
firme).
Comisión II: DERECHO PROCESAL CIVIL
El debido proceso y la prueba
• Límites a la verificación de la verdad material o histórica
El fin del proceso judicial es resolver un conflicto de la forma más justa posible;
para ello es esencial el conocimiento de los hechos por parte de quien debe juzgar.
Para la averiguación de la verdad tienen que respetarse la legalidad (no puede
valorarse prueba ilícita) y la garantía de defensa de los litigantes; respecto de esto
último, debe tenerse presente que la prueba ordenada de oficio debe poder ser
controlada por las partes, quienes, además, pueden ofrecer contraprueba,
cualquiera sea la etapa en la que se encuentre el juicio.
Si la parte se opone, no es suficiente la oposición de manera genérica y
abstracta en la vulneración de los principios de defensa en juicio, igualdad de las
partes, etc.
Así como no se puede pedir la nulidad de un acto si no se alega concretamente
el prejuicio sufrido, mencionando las defensas que el peticionario no ha podido
oponer (doct. arts. 162, 545 y concs. CPCCN), también cuando una de las partes
se opone a una medida de esclarecimiento dictada de oficio debe indicar cuál es el
perjuicio que, en el caso concreto, le ocasiona. Este perjuicio no puede ser el que
se conozca la verdad; como se ha dicho en un antiguo fallo, "la parte a quien
beneficia la ocultación de la verdad no puede invocar como un derecho tal
situación, sin agravio de la buena fe".
No corresponde resistir las medidas de esclarecimiento con frases vacías de
contenido concreto que lo único que persiguen es evitar que se conozca la verdad.
Acceder a ello sería premiar la mala fe.
Cabe destacar la intervención especial en este subtema —a instancias del
ponente titular Dr. Roland ARAZI— del profesor Dr. Adolfo Alvarado VELLOSO, quien
expresó sus opiniones divergentes con algunas de las conclusiones antes
referidas, generándose así un fructífero intercambio de ideas.
• Valor probatorio de la conducta procesal de las partes
De catorce ponencias presentadas, puede concluirse que doce le reconocen a la
conducta procesal el carácter de prueba, y más precisamente indiciaria (una, con
ciertas reservas); y también una de ellas, el de regla integrante del sistema de la
sana crítica.
Dos oponentes, en cambio, conciben a la conducta procesal como un elemento
de convicción, o ya regla de carga de la prueba.
De las doce ponencias presentadas que le reconocen el carácter de prueba,
siete de ellas entienden que la conducta procesal puede tener eficacia concluyente
Página 125 de 715X

(una, con ciertas reservas), mientras que para cinco de ellas, sólo el carácter de
prueba imperfecta (una, con ciertas reservas).
Cinco ponentes sugieren modificaciones de los ordenamientos procesales.
• La firma digital
Con el documento electrónico firmado digitalmente se está en condiciones de
dotar al mismo con los tres caracteres que la doctrina más actualizada en la
materia requiere que estén necesariamente reunidos, a los fines de garantizar la
seguridad jurídica que debe primar en las relaciones interpersonales. Tales
caracteres son los siguientes: 1) la integridad, en cuanto a la posibilidad de
verificar de alguna manera las alteraciones producidas en el contenido del
documento, luego de que el mismo haya sido emitido; 2) la autenticidad, en
relación con la posibilidad de atribuir dicho contenido a su verdadero autor en
forma fehaciente; 3) el no repudio, es decir, que aun frente al desconocimiento por
parte de su autor exista la posibilidad de determinar sin margen de error —
mediante algún sistema de cotejo o examen pericial— si pertenece o no a quien se
le imputa.
• La prueba electrónica
1) La prueba electrónica ingresa al proceso como prueba documental, si bien,
por su natural complejidad probatoria, en su caso, debe ser complementada con
prueba informativa y pericial.
2) Los conocimientos de naturaleza técnico-científica, ajenos al derecho, que
requieren la reproducción en el proceso de hechos del pasado producidos,
registrados o archivados por medios electrónicos o digitales precisan el abordaje
multidisciplinario para obtener un resultado confiable.
3) La sanción de la ley de firma digital y su decreto reglamentario constituyen un
avance que permitirá, con su efectiva aplicación, un alto grado de certeza, tanto en
las comunicaciones como en las contrataciones informáticas.
4) Los documentos electrónicos, con firma electrónica o sin ella, serán
apreciados en la sentencia por el juez, conforme las reglas de la sana crítica, como
prueba indiciaria.
5) El avance de la tecnología y de las ciencias permite que los sistemas
informáticos sean cada vez más seguros. Está en nosotros difundir estos
adelantos para generar la confianza necesaria que estimule la generalización de
su uso. Como contrapartida, habrán de aplicarse sanciones ejemplares a todos
quienes utilicen de estos medios en perjuicio tanto del patrimonio como de la
intimidad de terceros.
• La prueba difícil
1) La materia de la prueba difícil es un campo fluido y cambiante. Hoy, sin
embargo, se pueden identificar claramente varios supuestos susceptibles de ser
catalogados como de "prueba difícil".
2) Los avances científicos y técnicos han eliminado varias de las hipótesis
tradicionales de "pruebas difíciles".
3) La prueba testifical de los "hechos antiguos" presentan una problemática
singular a partir de la edad avanzada, que, normalmente, tienen los testigos que
deponen en dicha materia.
4) Todos los supuestos de "prueba difícil" quedan legitimados mediante la
aplicación de las reglas de la sana crítica.
5) Son posibles consecuencias de la existencia de una hipótesis de "pruebas
difíciles" las siguientes: un aflojamiento del rigor probatorio, un inusual
emplazamiento de las pruebas indirectas y eventuales dispensas de la falta de
cumplimiento de cargas probatorias.
Página 126 de 715X

• La prueba trasladada
1) La institución de la prueba trasladada es útil para el mejor y más económico
desarrollo de los procesos, siendo su fundamento básico la unidad de la
Jurisdicción.
2) Es condición esencial para su validez que en su aplicación se dé plena
vigencia al principio de bilateralidad, que puede asumir diversas modalidades,
conforme la índole de la prueba, quien ha requerido la traslación probatoria y la
participación que haya cabido a los interesados en la producción y posibilidad de
contralor.
3) Debe analizarse cuidadosamente la incidencia que respecto de la utilización
del instituto pueda tener en cada caso el diverso contexto en que se haya
producido la prueba en el origen respecto del proceso en que se intente aplicarla.
4) La bilateralidad debe exteriorizarse en que en origen la prueba se haya
introducido a pedido o con intervención controlada de la parte contra quien se
intente utilizar el medio.
5) En caso de pruebas irreproducibles las exigencias en la apreciación de los
recaudos deberán ser menores.
• La prueba anticipada
1) Las medidas de prueba anticipada no tienen naturaleza de medidas
cautelares, por lo que les son aplicables los principios que rigen a éstas.
2) En tanto tampoco tiene la misma naturaleza de las medidas preparatorias,
metodológicamente no tiene sustento el incluirlas en el mismo capítulo, por lo que
el régimen de anticipación probatoria debiera incluirse en el capítulo de prueba en
general.
3) La anticipación probatoria precede en todos los procesos de conocimiento
pleno, y aun limitado, con excepción de las ejecuciones.
4) El artículo 328 podría ser suprimido, toda vez que sólo induce a confusiones.
5) Debe enfatizarse que las pruebas pueden anticiparse si se prevé que las
situaciones o cosas que constituyen su objeto pueden ser modificadas
intencionalmente antes de la producción de la prueba. En su caso, la diligencia
debe realizarse inaudita parte y con citación de defensor oficial.
6) La adopción de la anticipación probatoria no requiere la acreditación sumaria
de la verosimilitud del pedido, sin perjuicio de las explicaciones que pueda requerir
el juez.
7) Es admisible la reposición interpuesta por la demandada en tanto no
provoque una dilación indebida, quedando su sustanciación librada a la estimativa
judicial.
8) Una vez producida la prueba, salvo el supuesto de nulidad, las demás
impugnaciones deberán formularse cuando se trate la introducción de la prueba al
proceso, o en los alegatos.
9) Debe regularse la exhibición de los correos informáticos y demás constancias
obrantes en los sistemas de computación.

§ 35 QUATER

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Y EL DEBIDO PROCESO BAJO EL PRISMA DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS TRATADOS(67) Y

Página 127 de 715X

1. El debido proceso en las dimensiones constitucional y convencional

El derecho a un debido proceso es tan relevante como complejo en sus
manifestaciones. Se trata de una noción jurídica que ha recibido múltiples
denominaciones. Es así que se alude al mismo fenómeno, desde una perspectiva
general, cuando se invocan voces diversas tales como: las garantías
jurisdiccionales, la defensa en juicio, el acceso a la justicia —en términos amplios
—, el proceso justo, la igualdad de armas, the right to a fair trial, la tutela judicial
efectiva y el derecho a un proceso equitativo, por mencionar solamente algunas de
las fórmulas con las cuales se lo identifica(69).
Constituye una noción plena de matices que se encuentra en permanente
evolución y depende, por lo tanto, del contexto social, político y cultural que
condiciona su desarrollo. Se trata de un concepto íntimamente ligado con los
momentos históricos y con la solidez del sistema de reglas imperante.
COUTURE(70)sostenía que no hay mayores disidencias en cuanto al
reconocimiento de la necesidad de tutela de la persona humana mediante la
justicia, no obstante —agregaba— la discusión comienza cuando se trata de saber
qué mínimo de elementos jurídicos se requiere para que exista proceso y qué
cúmulo de requisitos se deben reunir para que éste pueda calificarse como debido.
El presente capítulo, de las múltiples líneas de análisis desde las cuales se
puede abordar la noción debido proceso, se limitará a tratar la interpretación que
sobre su alcance han realizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Las interpretaciones que
ambos tribunales realizan en las dimensiones constitucional y convencional
del derecho a un debido proceso tienen (o deberían tener) un importante valor
persuasivo sobre la lectura que realizan los jueces y abogados de las normas
procesales. Los procesos judiciales en esencia constituyen una directa derivación
de las normas constitucionales y convencionales. Son una derivación de ellas y
constituyen reglamentaciones de segundo nivel de los principios consagrados en la
CN y en el plano convencional. De allí que resulte de interés indagar sobre las
lecturas referidas al alcance del debido proceso realizadas por la CS y la CIDH, al
resolver casos concretos en los cuales, bajo el prisma de los conflictos de
ocurrencia concreta ante los jueces de las diversas instancias nacionales.

2. Principales criterios de la Corte Suprema

La CS, a la luz de específicas situaciones de hecho y normativas que fueron el
simple emergente de los conflictos sometidos a su decisión, debió dar su propia
lectura evolutiva del contenido del derecho al debido proceso. Desde unas
primeras intervenciones en las cuales se resguardaba la simple aplicación de las
normas procesales, la CS progresó en su concepción sobre el debido
proceso hasta darle un efectivo carácter sustantivo al conectarlo con sus
finalidades propias, que exceden el mero respeto por las pautas formales o el
simple orden del debate.
Es, además, útil examinar cómo ha evolucionado la jurisprudencia de la CS, con
respeto al que llamara derecho de defensa en juicio, debido: i) al rol institucional de
custodio e intérprete final de la Constitución Nacional (CN)(71), ii) a su función
Página 128 de 715X

uniformadora en torno a las cuestiones federales cuya interpretación está llamada

a definir (artículo 14, inciso 3º, ley 48) y iii) a la eficacia vertical persuasiva de sus
precedentes sobre los tribunales inferiores. De allí que resulte trascendente
examinar el núcleo argumental sustentado por un conjunto de criterios
jurisprudenciales consolidados con el trascurso del tiempo, mediante los que la CS
ha construido gradualmente su visión sobre el significado del debido proceso.
El camino a recorrer consiste en describir cómo ha desarrollado el sentido
constitucional del artículo 18 de la CN para luego proyectar esas lecturas en un
segundo estadio que nace tras la reforma de 1994, respecto de ciertas cláusulas
consagradas en instrumentos internacionales incorporados con un nuevo alcance
por su artículo 75, inciso 22, especialmente los artículos 8º y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos —CADH— y el 14.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos —PIDCP—.

2.1. Formalismo literal

La primera etapa de esa línea jurisprudencial puede ser calificada como
"formalismo literal". Desde ese punto de vista basta, para respetar el debido
proceso, con el seguimiento de los pasos establecidos en los Códigos Procesales.
De allí que solamente se exigiera el respeto de la contradicción establecida por las
reglas procesales establecidas por el legislador. La violación al debido
proceso solamente tiene lugar para esa posición cuando se incumplen en un
conflicto jurisdiccional con los ritos del proceso. Es representativa de esa corriente
jurisprudencial la doctrina sentada en el caso "Madlener"(72)al sostener la Corte
Suprema que "...la garantía constitucional de la defensa en juicio no impone que
los litigantes deban ser oídos y tengan el derecho de producir prueba en cualquier
momento y sin ninguna restricción de forma; confiere solamente un derecho cuyo
ejercicio debe ser reglamentado, es decir, restringido o limitado, por las leyes de
procedimientos, a fin de hacerlo compatible con el derecho análogo de los demás
litigantes y con el interés social de obtener una justicia eficaz, y, en substancia, la
inviolabilidad de la defensa sólo exige que el litigante sea oído y que se le dé
oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma y con las
solemnidades prescriptas por las leyes procesales...".
Un hito importante en el desarrollo de esta línea jurisprudencial lo constituye el
caso "Chueca"(73)en el cual se discutió la constitucionalidad del artículo de la ley
procesal de Tucumán de 1922 que consideraba que la falta de contestación de la
demanda tenía el efecto de demostrar la conformidad del demandado.
La mayoría(74)de la CS introdujo allí el criterio de la "razonable oportunidad para
ejercer una efectiva defensa en juicio" argumentando que "...es condición esencial
para cumplir con la garantía constitucional de que nadie puede ser privado de sus
bienes, la de que éstos no pueden ser tomados a las personas sin promediar una
sentencia fundada en ley —art. 17 de la Constitución Nacional— ...No basta,
empero que tal sentencia tenga las formas externas que la configuran; es
indispensable, además, que ella sea el resultado de la estricta observancia dentro
del juicio, que la sentencia misma presupone de otras garantías también
aseguradas por la Constitución Nacional. Entre éstas se cuenta la de que se haya
dado al requerido, noticia de la demanda o pretensión que se intenta hacer valer
contra él... Poco se habría adelantado en la defensa de la libertad y de la
propiedad si además de la notificación no se les ofreciera a los habitantes una
razonable oportunidad para defender en juicio sus derechos aportando las pruebas
Página 129 de 715X

autorizadas por las leyes del país para demostrar los hechos y los actos
jurídicos...Si ofrecida aquella razonable oportunidad ella no fuera utilizada por
voluntad o negligencia de la persona de cuya protección se trata, la omisión como
es obvio, no tendría el efecto de anular los procedimientos judiciales otorgados en
esas condiciones. Si es sagrado el derecho de defensa en juicio también lo es el
de obtener judicialmente dentro de términos razonables el cumplimiento de las
obligaciones o la aplicación de las penas indispensables para mantener el orden
social..." De allí que la mayoría de la CS entendió que los recurrentes se vieron
privados del derecho a producir prueba como resultado de su propia voluntad o
negligencia, por lo cual no se afectó en el caso su derecho de defensa.
Desarrolla una línea contraria al ritualismo literal la disidencia de SAGARNA a la
antes referida decisión, quien propició dejar sin efecto la sentencia objeto de
remedio federal, luego de mencionar que el juicio se compone de tres elementos
substanciales —audiencia, prueba y juicio— y reseñar el alcance que Joaquín
V. GONZÁLEZ le asignara a la prueba(75). En su disidencia consideró que: "...entre
los caracteres generales del due process of law que es, en definitiva, un
antecedente irrecusable del art. 18 de nuestra Constitución, debe considerarse
como esencial la necesidad de otorgar a quien conceptúa afectados sus derechos
personales o su propiedad por un juicio veredicto o decreto de una Corte, "su día
en Corte", lo que significa: "1)que haya tenido debida noticia, que puede ser real o
sobreentendida de la restauración (o institución) de procedimientos por los cuales
sus derechos legales puedan ser afectados; 2)que le sea ofrecida una razonable
oportunidad para exponer y defender sus derechos, inclusive el derecho de
testificar, de presentar testigos, de introducir documentos pertinentes y otras
pruebas...".
El eje argumental de SAGARNA, contrario al criterio seguido por la mayoría de la
CS, lo encontramos en el quinto considerando en donde explica que "la constante
jurisprudencia de esta Corte es contraria a la letra, a la doctrina y a la
interpretación que el tribunal apelado da al art. 106 del Cód. de Procedimiento de
Tucumán al aplicarlo aisladamente para privar de prueba al demandado y
condenarlo no por los "hechos que resulten debidamente probados" (art. 274) sino
por "lo que pidió el demandante" y en contra de los hechos demostrados en el
juicio ejecutivo en que se basa el ordinario. [...] Es claro que las sentencias no
están constituidas únicamente por la contestación y los alegatos; las integran y con
particular importancia, las pruebas".
La disidencia jerarquiza la búsqueda de la verdad de los hechos en el proceso.
Entiende a las reglas del debido proceso como garantía para obtener cierto grado
de verdad (la que podemos definir como la "verdad procesal") en la controversia,
por encima del mero complimiento de las normas procesales específicas.
Hoy es habitual usar como sinónimos conceptuales al debido proceso y a
la defensa en juicio. No era así en la CS en la segunda mitad del siglo XX. La
disidencia de SAGARNA es una de las primeras menciones expresas al debido
proceso(76).

2.2. Mutación hacia la sustancia del debate procesal a partir de la doctrina de la

arbitrariedad
En el caso "Carlozzi v. Tornese Ballesteros"(77)la CS da un paso decisivo al
pronunciarse a favor de la doctrina de la arbitrariedad. El conflicto tenía relación
con un planteo de nulidad realizado en una subasta. En esa oportunidad destacó,
Página 130 de 715X

no obstante declarar inadmisible el recurso extraordinario, que un

pronunciamiento arbitrario y carente de todo fundamento jurídico no es una
sentencia judicial. Puntualizó que arbitrariedad sólo hay cuando se resuelve contra
o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se
prescinde de pruebas fehacientes, regularmente traídas al juicio o se hace
remisión a las que no constan en él.
La concepción formalista del debido proceso comenzó a mutar y flexibilizarse
con la creación de esta causal heterodoxa nacida de la labor pretoriana de la CS.
Gradualmente la CS fue apelando al uso de la arbitrariedad con mayor frecuencia
y amplitud al sostener en numerosos precedentes que la descalificación
por arbitraria de una decisión judicial se justificaba en la necesidad de reguardar
el debido proceso legal lesionado a la luz de las circunstancias relevantes del caso
examinado. En tal sentido cita explícitamente esa noción de debido proceso ya
desde el caso "Otto Wald"(78), circunstancia que si bien tuvo lugar en un proceso
penal, sentó una doctrina que expresamente reconoce resulta también aplicable a
los procesos civiles. La CS vinculó la tacha de arbitrariedad a la restauración
del debido proceso, noción sobre la que consideró que "...todo aquél a quien la ley
reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está
amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el art. 18 de la
Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como
demandado o demandante; ya que en todo caso media interés institucional en
reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución, puesto que
Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener
una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la
naturaleza del procedimiento —civil o criminal— de que se trate...".
La tercera manifestación del enfoque más sustantivo y menos formalista la
encontramos en el caso "Moreyra v. Landaburu"(79)donde sostuvo que "...aun
cuando las objeciones expuestas remiten al análisis de cuestiones de hecho,
prueba y de derecho común, ajenas por su naturaleza a la instancia del art. 14 de
la ley 48, ello no impide a esta Corte conocer de la apelación deducida con
fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que por esta vía se tiende a
resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que
las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación razonada del
derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la
causa..."(80). Idéntica tesitura se observa —por citar solo algunos ejemplos— en los
casos "O., S. A. v. O., C. H."(81)y "Distéfano"(82).

2.3. El exceso ritual manifiesto como pauta valorativa y señal a las instancias
inferiores
Nuevos matices que contribuyeron a la ampliación de los contornos que la CS
adjudicaba al debido proceso emergen en el caso "Colalillo"(83)que consagró la
doctrina del "exceso ritual manifiesto" o "excesivo rigor formal". Allí, como se
recordará, la CS sostuvo que "...el proceso civil no puede ser conducido en
términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento
de la verdad jurídica objetiva que es su norte. Que concordantemente con ello la
ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán, en cualquier estado del juicio,
la facultad de disponer medidas necesarias para esclarecer los hechos
debatidos...". El obiter dictum del pronunciamiento es contundente en cuanto a la
Página 131 de 715X

hermenéutica que debe emplearse en una lectura no ritualista y constitucional del

Código Procesal acorde con la garantía del artículo 18 de la CN, ya que entiende
que la conducción meramente formal del proceso puede dar lugar a una violación
de la defensa en juicio. Esta concepción contradice al formalismo literal, en cuanto
éste último entiende que basta con cumplir con los pasos procesales para que se
tenga por respetado el principio constitucional. Además, define por el opuesto al
sostener que los Códigos Procesales no deben ser interpretados como la
ejecución de ritos caprichosos ya que tienen por finalidad instrumentar la cláusula
constitucional del debido proceso.
La caracterización que merecen las normas procesales a la luz de la doctrina
del "exceso ritual manifiesto" vis a vis con el derecho al debido proceso fue
profundizada en el caso "Oilher"(84)donde la CS consideró que "...la normativa
procesal, indispensable y jurídicamente valiosa, no se reduce a una mera técnica
de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico tiene por
finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de
lograr la concreción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la
defensa en juicio; ello no puede lograrse si se rehúye atender a la verdad jurídica
objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de
decisiva relevancia para la justa decisión del litigio...".
Con similar orientación que en caso "Oilher" la disidencia(85)del caso "AFIP-DGI
v. Victorio Américo Gualtieri SA"(86)volvió a recordar que "...el Tribunal siempre
debe determinar la verdad sustancial por encima de los excesos rituales, ya que el
logro de la justicia requiere que sea entendida como lo que es, es decir una virtud
al servicio de la verdad...".

2.4. El respeto de la garantía de duración razonable de los procesos

En una arista antes no explorada que reviste una trascendencia crucial para la
conformación de un proceso justo, a través del pronunciamiento emitido en el caso
"Cavura de Vlaslov v. Vlaslov"(87)la CS subraya la dimensión temporal de los
juicios, instaurando un criterio riguroso que descalifica a las dilaciones o
prolongaciones indebidas, indefinidas, desmesuradas, insólitas, injustificadas o
irrazonables que los desnaturalizan. Esta línea hermenéutica resulta fortalecida al
adquirir vigencia positiva en nuestro ordenamiento jurídico con estatus
constitucional la "garantía del plazo razonable"(88), receptada por el artículo 8.1 de
la CADH, denominada por la CS en el caso "Losicer" (89)como "garantía de obtener
un pronunciamiento sin dilaciones indebidas" o como el "derecho a obtener una
decisión en el "plazo razonable".

2.5. De la igualdad formal a la igualdad de los desiguales

Las diferencias reales y las limitantes concretas existentes entre los
abstractamente considerados "iguales" que litigan en los procesos judiciales
impulsaron una línea de precedentes en los cuales la CS ha impuesto criterios
moderadores de esas desigualdades consistentes con un Estado de Derecho que
debería ser activo en la protección de las personas más vulnerables.
Los casos "Camacho Acosta"(90)y "Pardo"(91)muestran que la CS ha buscado
evitar posibles perjuicios irreversibles a los derechos fundamentales a la salud,
Página 132 de 715X

integridad física y psíquica en las peticiones de tutela cautelar innovativa

requeridas en los casos. En "Camacho Acosta" señaló que "...la tardanza en la
colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará
un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su
parte, como también que la permanencia en su situación actual —hasta el
momento en que concluya el proceso— le causa un menoscabo evidente que le
impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión
jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra...". En
"Pardo" concluyó que: "...una moderna concepción del proceso exige poner el
acento en el valor "eficacia" de la función jurisdiccional y en el carácter
instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en
hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese
marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan
como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el
adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero
ineficaz por tardía...".
Con análogo sentido en el caso "D., J. A. s/internación"(92), luego de ponderar los
derechos en juego y el especial estado de salud de los litigantes, concluye que el
respeto de la regla del debido proceso debe ser observado con "mayor razón" en
el caso de personas en estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y
abandono.
Con una orientación similar, en materia previsional, en el caso "Moreno"(93)ha
trazado un alcance especial del derecho de defensa determinado que no se
pueden revocar en un procedimiento administrativo resoluciones que otorguen
beneficios jubilatorios si no se garantiza previamente a los sujetos afectados por tal
acto un debido proceso amplio. La Corte —sea a nivel cautelar o durante las
etapas constitutivas de juicio— está exigiendo un proceso justo cuya sustanciación
garantice una adaptación o ajuste de las reglas procesales aplicables en función
de la especial vulnerabilidad que ostentan los requirentes de la tutela judicial.

2.6. Límites al abuso procesal que atenta contra el debido proceso

Las diferentes concepciones del debido proceso legal que han sido hasta aquí
abordadas quedarían debilitadas si los órganos judiciales no controlaran
activamente aquellas conductas abusivas desplegadas por las partes que, siendo
incompatibles con los deberes de lealtad, probidad y buena fe exigibles a todo
litigante, pudieren representar una restricción sustancial sobre cualquiera de las
garantías, derechos y presupuestos que asegura el proceso justo.
Tomaremos como hito jurisprudencial, representativo de una concepción estricta
que pone freno a las conductas abusivas asumidas por las partes con el objeto de
obstaculizar una marcha del juicio acorde con el debido proceso legal, la doctrina
sentada por la CS en el emblemático caso "Aguilera Grueso Emilio v.
ANSES"(94). En dicho precedente la CS confirmó el rechazo(95)de un pedido de
recusación sin causa formulado por la Administración Nacional de la Seguridad
Social (ANSES), y sostuvo que la pretensión de la demandada de efectuar un
ejercicio masivo del instituto de la recusación sin expresión de causa contra el Dr.
Herrero integrante de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social,
desnaturaliza los propósitos y fines para los que fue concebido el instituto y
ocasiona múltiples perjuicios a los justiciables.
Página 133 de 715X

El caso arribó la CS con motivo del remedio federal incoado por ANSES quien,
propiciando una lectura formalista del debido proceso legal en general y de la
garantía constitucional de imparcialidad de los jueces que entienden en una
contienda en particular, se mostró agraviada argumentando que se le imponían en
forma irregular restricciones especiales para el ejercicio de su derecho a recusar
sin causa a uno de los magistrados de la Cámara actuante.
La mayoría(96)de la CS, realizando una atenta lectura de las circunstancias
relevantes del caso, comenzó por descalificar la manifestación de voluntad del
órgano previsional, expresada en el mismo recurso extraordinario, de extender la
recusación a todos los pleitos en los que resultare sorteada la sala II de la CFSS.
Ponderó un dato cuantitativo significativo sosteniendo que: "...tal intención, llevada
a la práctica en 163 expedientes en la primera semana después de esta
presentación y en miles de causas hasta la actualidad, resulta de importancia
primordial para abordar el estudio de la cuestión, dado que podría exceder o
desvirtuar los fines previstos por el legislador procesal y hacer colisionar las
normas rituales con otros preceptos de rango constitucional...".
Esas circunstancias concretas verificadas en la causa, sustentaron que la CS
decidiera que: "...no puede desconocerse que recusar al doctor Herrero en la
totalidad de las causas sorteadas a la sala II, traería aparejado el vaciamiento de la
jurisdicción del magistrado, para cuyo ejercicio fue regularmente designado y que
debe desempeñar en tanto dure su buena conducta (art. 110, Constitución
Nacional), consecuencia que va mucho más allá de asegurar la imparcialidad de
los jueces intervinientes, para transformarse en una suerte de sanción que carece
de sustento fáctico y marco normativo...".
La CS entendió que si bien la recusación es un instituto ritual que en abstracto
debe y puede garantizar la imparcialidad de los jueces, en el caso concreto lograba
efectos que claramente desnaturalizaban esa herramienta procesal la que era
empleada por la ANSES como un dispositivo para apartar sin sustento
sistemáticamente a un juez que gozaba del estatus de juez natural.
De allí que concluye que: "...la pretensión de la demandada de efectuar un
ejercicio masivo del instituto de la recusación sin expresión de causa,
desnaturaliza los propósitos y fines para los que fue concebido y ocasiona
múltiples perjuicios a los justiciables. Se configura así un abuso del proceso que
los jueces no deben tolerar, ya que el ordenamiento les impone el deber de dirigir
el procedimiento señalando los actos que desvirtúen las reglas o generen
situaciones irregulares o de marcada anormalidad...".
La mayoría de la CS los efectos disvaliosos que esa práctica abusiva generaban
tanto contra el servicio de justicia prestado por el fuero de la seguridad social como
para los propios justiciables que, por pretender el reconocimiento de derechos de
naturaleza alimentaria y contar con avanzada edad, resultan sujetos especialmente
vulnerables destinatarios de tutela procesal diferenciada(artículo 75, inciso 23, CN)
y —como tales— sufren con mayor intensidad las conductas abusivas que
introducen injustificadamente dilaciones en el proceso. Reconoció que: "...desde
otra perspectiva, es indudable que el uso de la recusación, tal como lo plantea el
organismo previsional, crea un problema institucional que no cabe minimizar, pues
el fuero se encuentra abrumado por la litigiosidad y el efecto nocivo derivado de
estos planteos afecta el apropiado funcionamiento del sistema de justicia, además
de causar perjuicios a los demandantes en procesos en que se debaten cuestiones
de naturaleza alimentaria...".
Página 134 de 715X

2.7. La creación pretoriana del enjuiciamiento colectivo. El redimensionamiento del

debido proceso
CHAYES(97)se ocupa de señalar el contraste procesal entre el modelo clásico o
individual de proceso y aquél que llama contemporáneo o colectivo. A grandes
rasgos el primer modelo presenta las siguientes características: i) el conflicto es
bipolar, dos partes toman el carácter de adversarios y el debate está orientado a
que una de ellas gane el caso, ii) el proceso tiene finalidades retrospectivas, al
encontrarse dirigido a determinar qué sucedió en el pasado, iii) la disputa finaliza
con la determinación del derecho, iv) la iniciativa de las partes domina el proceso y
v) el juez asume una posición pasiva. En el segundo: i) la disputa excede el interés
de las partes privadas, y en general tiene relación con acciones u omisiones del
Estado, ii) tanto la posición de las partes como la materia es amorfa y se define por
intermedio de la discusión dentro del proceso, iii) la orientación es hacia el futuro,
más que con respecto al pasado, iv) la decisión intenta corregir en lugar de
compensar y v) el desarrollo del proceso necesita un juez activo que diseñe el
debate según el tipo de conflicto colectivo.
Con la incorporación del art. 43 a la CN, con la reforma de 1994, queda en
evidencia que el fenómeno de los conflictos colectivos requiere de un proceso con
las características que CHAYES le asigna al contemporáneo por oposición al
clásico(98). El constituyente de 1994 no se contentó con consagrar derechos sino
que expresamente consagró una vía para tutelarlos que el legislador por dos
décadas no se encargó de reglamentar. Reconoció derechos de carácter colectivo
(art. 41 y 42), así como una "acción" de protección contra las violaciones a esos
derechos (art. 43).
La CS en el caso "Halabi"(99)asume que no podía continuarse en un estado de
inercia legislativa donde los derechos materiales colectivos carecieran de un
adecuado método de enjuiciamiento que viabilice su realización. Desde el viejo
principio "...donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda
vez que sea desconocido..." se encarga de edificar un conjunto de pautas adjetivas
mínimas(100)que debe necesariamente reunir el debido proceso legal en litigios
colectivos que, ratificadas en diversos precedentes(101), dieron lugar a que luego del
dictado del pronunciamiento recaído en el caso "Municipalidad de
Berazategui"(102)el Máximo Tribunal Federal creara mediante la Acordada
32/14(103)el Registro Público de Procesos Colectivos, norma adjetiva que pasa a
regular tanto los procesos colectivos que tengan por objeto bienes colectivos como
los que promuevan intereses individuales homogéneos.
Entre los fundamentos de la citada Acordada se expresa en el Considerando 1º
que "...Este procedimiento destinado a la publicidad de los procesos colectivos —
que arraigan en el art. 43 de la Constitución Nacional— tiene por objeto, asimismo,
preservar un valor eminente como la seguridad jurídica cuya jerarquía
constitucional ha sido señalada por el Tribunal con énfasis y reiteración
(Fallos 317:218 y sus citas), en la medida en que propende a asegurar
eficazmente los efectos expansivos que produce en esta clase de procesos la
sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, además de perseguir la
apropiada tutela de los derechos de todas las personas que no han tomado
participación en el proceso...".
Igualmente, se pone especial énfasis en el deber informativo que deben
asegurar los Magistrados, reconociendo el carácter procesal de las previsiones
incorporadas por el Reglamento. En este sentido, en el considerando 5º se motiva
que "...el adecuado funcionamiento del sistema que se implementa requiere de
parte de los magistrados intervinientes llevar a cabo en el proceso —en todas sus
etapas— una actividad de índole informativa, sin cuyo apropiado cumplimiento el
Página 135 de 715X

procedimiento previsto quedará inexorablemente frustrado, razón por la cual el

reglamento que se aprueba incluye disposiciones de naturaleza procesal que, por
ende, se integran materialmente —en lo pertinente— al Reglamento para la
Justicia Nacional...". Con esa lectura puede interpretarse que el Reglamento
aprobado por el Anexo de la Acordada determina nuevas pautas procesales para
la tramitación de procesos colectivos en la justicia nacional, si se observa que su
artículo 3º prescribe la obligación del Magistrado donde está radicado el pleito de
proceder a comunicar la información necesaria "...tras haber dictado la resolución
que considera formalmente admisible la acción colectiva; identifica en forma
precisa el colectivo involucrado en el caso; reconoce la idoneidad del
representante y establece el procedimiento para garantizar la adecuada
notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el
resultado del litigio...". La Acordada de la CS parece regular una etapa procesal
similar a una instancia de certificación de la acción colectiva, exigiendo a la justicia
nacional expedirse sobre distintos requisitos de procedencia y trámite delineados
en "Halabi" como presupuesto previo para que el debate pueda tramitar en clave
colectiva.
Por otro lado, la CS ha velado por ampliar la participación de diversos actores
sociales en el procedimiento de toma de decisión respecto de conflictos colectivos
que involucran asuntos de interés público y detentan trascendencia institucional.
Bajo ese enfoque, incorpora mediante acordada 30/07(104)un régimen para las
audiencias públicas aplicable en las causas(105)que tramitan ante el Máximo
Tribunal federal—tanto aquellas de su competencia originaria como las de
competencia apelada—. Expresa que su implementación tiene como
fundamento "...elevar la calidad institucional en el ámbito del Poder Judicial y
profundizar el estado constitucional de derecho vigente en la República, se
considera apropiado al mejor logro de estos altos objetivos comenzar a llevar a
cabo audiencias de carácter público, que serán convocadas en ciertas causas que
tramitan ante esta Corte y que estarán sometidas al régimen cuyas reglas básicas
se disponen en la presente..."(considerando 1º) y subraya además que:"...la
participación ciudadana en actos de esa naturaleza y la difusión pública del modo
en que esta Corte conoce de los asuntos en que, con carácter primordial, ha de
ejercer la jurisdicción más eminente que le confiere la Constitución Nacional,
permitirá poner a prueba directamente ante los ojos del país, la eficacia y
objetividad de la administración de justicia que realiza este
Tribunal...." (considerando 2º).
Según el artículo 2º de la Acordada las Audiencias por convocar serán de tres
tipos, cada una de las cuales posee diferentes modalidades, a saber: a)
Informativa: tendrá por objeto escuchar e interrogar a las partes sobre aspectos del
caso; b) Conciliatoria: tendrá por objeto instar a las partes en la búsqueda de
soluciones no adversariales; y c) Ordenatoria: tendrá por objeto tomar las medidas
que permitan encauzar el procedimiento a fin de mejorar la tramitación de la causa.
La convocatoria —según lo establecido por el artículo 1º— queda bajo la
discrecionalidad de la CS fijándose como requisito que la determinen como mínimo
tres Ministros acto en el que especificaran la finalidad de la misma (artículo 3º).
Los jueces de la CS están facultados para interrogar libremente a los letrados de
las partes durante la audiencia (artículo 9º).
También la CS se ocupa de establecer el régimen que ordena la participación de
los Amigos del Tribunal (amicus curiae) en las causas judiciales radicadas ante sus
estrados. En la Acordada 07/13(106)sostiene que el fin que la inspira
busca: "...procurar una mayor y mejor intervención de estos actores sociales y, con
ello, de alcanzar los altos propósitos perseguidos de pluralizar y enriquecer el
Página 136 de 715X

debate constitucional, así como de fortalecer la legitimación de las decisiones

jurisdiccionales dictadas por esta Corte Suprema en cuestiones de trascendencia
institucional...". Posteriormente, el artículo 4º precisa que "...la actuación del Amigo
del Tribunal tiene por objeto enriquecer la deliberación en cuestiones
institucionalmente relevantes, con argumentos fundados de carácter jurídico,
técnico o científico, relativos a las cuestiones debatidas. No podrá introducir
hechos ajenos a los tomados en cuenta al momento de trabarse la litis, o que
oportunamente hayan sido admitidos como hechos nuevos, ni versar sobre
pruebas o elementos no propuestos por las partes en las etapas procesales
correspondientes...". Delinea con mayor detalle el rol del amicus curiae mediante el
artículo 12 que establece que dicha figura no reviste carácter de parte ni puede
asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a éstas y el artículo
13 que puntualiza que sus opiniones o sugerencias tienen por objeto ilustrar a la
CS, aclarando que no son vinculantes pero pueden ser tenidas en cuenta en el
pronunciamiento del Tribunal.
Se faculta a actuar en calidad de amicus curiae las personas físicas o jurídicas
que no fueren parte en el pleito, en todos los procesos judiciales correspondientes
a la competencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de
trascendencia colectiva o interés general (artículo 1º).
También queda como regla bajo la discrecionalidad de la CS establecer por la
providencia prevista en el artículo 5º cuáles son las causas aptas para la actuación
de los Amigos del Tribunal, existiendo la posibilidad que sea solicitada espontánea
y previamente por un tercero que pretenda intervenir en tal calidad sin aguardar a
la providencia citada (artículo 9º).
Los mecanismos procesales reseñados —ligados a una concepción de
democracia deliberativa— vienen a modificar el modelo clásico de debate
adversarial binario sobre el presupuesto que para profundizar la inmediación de la
CS con las partes, el material probatorio y terceros ajenos a las partes interesados
con reconocida competencia sobre la cuestión debatida e interés legítimo en la
resolución final del caso, así como la transparencia y adecuada justificación de la
sentencia por adoptar, sean razonablemente utilizados por la CS en el marco de
aquellas controversias cuya resolución genere un interés que trascienda al de las
partes y se proyecte sobre la comunidad o ciertos sectores o grupos de ella, a fin
de resguardar el más amplio debate como garantía esencial del sistema
republicano democrático(107).

3. El debido proceso según el sistema interamericano de protección de los

derechos humanos en tiempos de control de convencionalidad
Con la sanción de la ley 23.054 (1984) la República Argentina aprueba la CADH,
llamada Pacto de San José de Costa Rica de 1969, y reconoce la jurisdicción
contenciosa de la CIDH, decisión que le brinda carácter de Estado parte del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos (sistema
interamericano). Luego se incorpora a la CN el art. 75, inc. 22 con la reforma de
1994 que brinda a: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la CADH; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Página 137 de 715X

Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del
Niño; jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia, sin derogar
artículo alguno de la primera parte del texto constitucional, los cuales deben
entenderse complementarios de los restantes derechos y garantías.
Una de las trasformaciones más interesantes del sistema interamericano se
produce a partir de la elaboración de la doctrina de control de convencionalidad
que sustancialmente coloca a la CIDH como último interprete del alcance de los
derechos protegidos por la CADH. Además, la citada doctrina sostiene que resulta
imperativo para los jueces de los Estados miembros del sistema interamericano
seguir los criterios de interpretación de esos derechos por la CIDH. Se trata de una
posición jurisprudencial compleja de la cual solamente se podrá indagar aquí
someramente en cuanto a su formulación, las normas de la CADH en las que se
sustenta y la adhesión que sobre ella ha mantenido la CS.
La CIDH fundó su doctrina sobre el control de convencionalidad(108)en el caso
"Almonacid Arellano v. Chile"(109). Allí sostuvo que el artículo 2º de la
CADH: "...tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal
forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso
particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no
adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece
vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y,
consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a
ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley
violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es
un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de
que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de
cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos
internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen
de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana...".
Cabe mencionar que la CIDH inauguró el control de convencionalidad en un
caso vinculado con el cruel fenómeno de la desaparición forzada de personas
instaurado por gobiernos autocráticos(110). Los hechos del caso revelan la
dimensión crucial del problema abordado por la CIDH. Excedería los límites del
presente un estudio más profundo sobre las razones de política internacional que
incidieron sobre la elaboración de la doctrina pero baste señalar que, al igual que
con respecto al precedente de la Suprema Corte de los Estado Unidos de
Norteamérica Marbury v. Madison(111)(1803) sobre el control de constitucionalidad,
Página 138 de 715X

el contexto es un factor de una significativa gravitación cuyo análisis resulta de

gran interés cuando se intenta comprender su alcance.
En el caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v.
Perú"(112)profundiza lo decidido en Almonacid Arellano v. Chile, al agregar que el
control de convencionalidad entre las normas internas y la CADH debe ser
realizado por todos los órganos del Poder Judicial ex officio, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Bajo
esta doctrina se erige como una función jurisdiccional inexcusable el ejercicio de
oficio de un efectivo y adecuado control para abastecer la constitucionalidad y
convencionalidad de todo proceso judicial.
La CIDH funda el control de convencionalidad en la obligación de los Estados de
respetar los derechos y libertades reconocidos en la CADH y a garantizar su libre y
pleno ejercicio (art. 1º, CADH), en conjunción con el deber de los Estados de
adoptar las medidas legislativas, o de otro carácter, que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades (art. 2º, CADH). Los jueces al formar
parte del Estado son directamente responsables para la CIDH de aplicar la CADH
y de controlar toda normativa interna a la luz del tratado y de la jurisprudencia de la
CIDH.
La CIDH expande el significado literal de las disposiciones convencionales para
constituirse en el intérprete final de la CADH. De ese modo, sus lecturas sobre la
convención alcanzan no solamente al caso concreto sino que tiene efectos sobre
los jueces internos de los Estados en todos sus niveles, con lo cual puede hablarse
de un efecto vertical, en cuanto propone que deben seguir sus interpretaciones y
director, ya que no deben pasar por ningún filtro previo y son exigibles a todas las
instancias jurisdiccionales, entendido éste último término con un amplio alcance.
La CS ha desarrollado, no sin contradicciones, una línea hermenéutica sobre la
incidencia en Argentina de las decisiones de la CIDH y de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en los casos concretos en que el Estado
resulte condenado y en cuanto a las interpretaciones de los órganos del sistema
interamericano(113). La expresión usualmente utilizada por la CS sobre el alcance
de la jurisprudencia del sistema interamericano es que ella debe servir de guía en
el orden interno para interpretar la CADH. En ese sentido, corresponde citar lo
decidido en el caso "Mazzeo"(114)y en "Videla y Massera"(115)donde dicho tribunal
dejó en claro —con expresa invocación de jurisprudencia de la CIDH— que tal
control puede también ejercerse de oficio. La CS ratificó dicha posición en el caso
"Rodríguez Pereyra"(116).
La correspondencia interpretativa reconocida por la CS permite sostener que
para fijar el alcance del derecho al debido proceso en Argentina resulta
imprescindible tener en cuenta los avances interpretativos que a su respecto ha
realizado la CIDH.
Desde esa óptica, corresponde señalar que el sistema interamericano
claramente ha expandido o potenciado la noción de debido proceso. Ya desde un
plano semántico, puede advertirse que mediante las cláusulas convencionales 8 y
25 se ha evolucionado de la mera declaración genérica sobre su existencia —
prevista en la CN— a la especifica mención de ciertos requisitos básicos que
deben ser cumplidos para satisfacer la obligación convencional asumida por los
Estados.
Se desprende de la lectura de ambas disposición una modificación ampliatoria
dinámica(117)que, al incorporar un elenco de garantías mínimas brinda mayor
determinación, especificidad y concreción al debido proceso legal, circunstancia
que repercute en una mayor certeza y claridad sobre los presupuestos
fundamentales que toda instancia jurisdiccional debe contener para que pueda
Página 139 de 715X

convencionalmente ser transitada por las personas que resuelven sus conflictos
bajo esos mecanismos.

4. Las garantías judiciales y el derecho al debido proceso

La CIDH ha juzgado que ese núcleo convencional de garantías jurisdiccionales
mínimas impera de manera omnicomprensiva(118)cualquiera sea la materia de fondo
discutida. Desde ese punto de vista ha entendido en la Opinión Consultiva (OC)
9/87(119)que "...el artículo 8º reconoce el llamado "debido proceso legal", que abarca
las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial...", para
enfatizar luego en la OC-11/90 que(120)"...en materias que conciernen con la
determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter el artículo 8º no especifica garantías mínimas, como lo hace
en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de
debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de
materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en
materia penal...", y volver a observar categóricamente en el caso "Baena Ricardo y
otros v. Panamá" que(121)"...el elenco de garantías mínimas establecido en el
numeral 2 del artículo 8º de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en
el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y
obligaciones de orden "civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Esto revela
el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido
proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal
como en todos estos otros órdenes...". Lo cual significa hacer expansivas a los
procesos civiles el art. 8.1 las garantías previstas en la segunda parte en el citado
art. 8º.
También se encargó la CIDH de remarcar —ahora con una perspectiva orgánica
o subjetiva— que no cabe admitir criterios de distinción que menoscaben el debido
proceso legal en función del tipo de autoridad pública que, en un caso concreto,
ejerza funciones jurisdiccionales. Esa posición fue plasmada en el caso "Tribunal
Constitucional v. Perú"(122)al concluir que "...cuando la convención se refiere al
derecho de toda persona a ser oída por un tribunal competente para la
determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativa o judicial que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de personas... cualquier órgano del Estado que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene obligación de
adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los
términos del art. 8º de la Convención Americana...". Asimismo subrayó en el citado
caso "Baena"(123)que "...cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal, pues es un derecho humano el obtener todas las
garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la administración
excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el
procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pueda
afectar los derechos de las personas...".
En cuando al alcance que la CIDH ha asignado a la expresión "garantías
judiciales" puede concluirse que ha establecido un criterio hermenéutico que no las
circunscribe a los recursos judiciales estricto sensu sino que las identifica como un
conjunto de recaudos que excede el campo impugnativo para tutelar a los
Página 140 de 715X

individuos durante la totalidad de las etapas e instancias que integran el proceso.

De allí que ha manifestado en la antes referida OC-9/87 (124)que "...si bien el artículo
8º de la Convención Americana se titula "Garantías Judiciales", su aplicación no
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
tipo de acto del Estado que pueda afectarlos...".

5. Notas específicas elaboradas por la CIDH sobre el debido proceso

Los arts. 8º y 25 de la CADH han sido tratados de modo directo o indirecto en
las sentencias de la CIDH. Resultan una pieza clave del sistema al punto que
prácticamente en los aproximadamente doscientos casos que han sido decididos
por la CIDH se han examinado problemas relativos a las garantías y a la
protección judicial.
Ya que el objeto del presente capítulo es básicamente ofrecer un panorama
sobre la noción del debido proceso desde el escenario que ofrece la jurisprudencia
interamericana de mayor relevancia se detallaran los criterios que la CIDH ha
elaborado. Ellos resultan una fuente trascendente de análisis para conocer el
alcance convencional del debido proceso, que se complementa con las
interpretaciones que sobre el mismo desarrolla la CS.
Dada la construcción paulatina y apoyada en casos precedentes que realizan la
CIDH y la CS sobre el contenido del debido proceso es interesante ver cómo han
ido mutando en el sistema interamericano esas concepciones y cuál es el grado de
desarrollo actual, para lo cual se tomaran solamente los aspectos más notorios de
las formulaciones ya que el detalle sería incompatible con la extensión que debe
abarcar el presente capítulo.

5.1. El acceso a la justicia

Resulta incompatible con una democracia que pretenda abrazar estándares
aceptables de igualdad que las garantías y la protección judicial fueran
inaccesibles. La citada OC-11/90(125)resultó la primera oportunidad en que el
sistema interamericano se refirió, en particular, a la necesidad de remover obstácu-
los al acceso a la justicia que pudieran originarse en la posición económica de las
personas. Se trató centralmente la garantía de la "asistencia legal gratuita". En
dicho marco, a pesar de reconocer la obligación positiva del Estado de garantizar
el acceso a la justicia, la CIDH sólo avanzó hasta precisar que "...las circunstancias
de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un
sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la
representación legal es o no necesaria para el debido proceso..." (126). También
reafirmó la prohibición de discriminar sobre la base de la posición económica de
las personas y destacó que "...si una persona que busca la protección de la ley
para hacer valer los derechos que la Convención Americana le garantiza,
encuentra que su posición económica (en este caso, su indigencia) le impide
hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria [...] queda
discriminada por motivo de su posición económica y colocada en condiciones de
desigualdad ante la ley..." (párr. 22)(127).
Página 141 de 715X

No sólo el sistema interamericano ha focalizado que resulta violatorio de la

CADH la ausencia de organización de servicios de patrocinio jurídico gratuito, sino
que ha identificado otros factores que pueden determinar la imposibilidad de
acceder a la justicia, pudiendo destacarse especialmente las barreras que
representan los costos de los procesos y la localización de los tribunales. La OC-
11/90 (párrafos 29 y 30) reconoció expresamente que la ausencia de asistencia
jurídica gratuita puede no ser el único obstáculo de tipo económico para acceder a
la justicia. En efecto, subrayó que los costos del proceso pueden resultar un factor
limitante de la garantía.
En el Informe "Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las
Américas"(128), la Comisión hizo especial hincapié en el fracaso de los procesos
judiciales por violencia contra las mujeres, en virtud de los costos que acarrean(129).
Sostuvo que la falta de recursos económicos para la producción de la prueba,
obstaculiza en muchos casos, el desarrollo de los procesos judiciales en materia
de violencia contra las mujeres(130). A su vez puso de relieve otros condicionantes
como la ausencia de instancias de la administración de la justicia y de
acompañamiento estatal en zonas rurales, pobres y marginadas o la fragmentación
de instituciones con competencia para recibir denuncias de violencia contra las
mujeres y la ausencia de colaboración entre estas instituciones estatales, que
según su opinión crea confusión y onerosidad en el seguimiento de los
procesos(131).
Con similar sentido la Comisión(132)ha avanzado en el reconocimiento de
situaciones de exclusión sistemática del acceso a la justicia que padecen ciertos
sectores sociales que atraviesan procesos estructurales de desigualdad y
segregación, y, se ven, consecuentemente, imposibilitados de acceder a la justicia
con motivo los diversos obstáculos que enfrentan.

5.2. El juez natural, independiente e imparcial

En lo referido al "derecho a ser juzgado por autoridad competente... establecido
con anterioridad por la ley" la CIDH ha considerado en el caso "García Asto y
Ramírez Rojas v. Perú"(133)que se refiere a "...tribunales de justicia ordinarios con
arreglo a procedimientos legalmente establecidos..."(134). En ese sentido, ha
señalado que con la previsión contemplada en el 8.1 CADH se pretende "...evitar
que las personas sean juzgadas por tribunales especiales, creados para el caso, o
ad hoc...".
Dichos criterios fueron aplicados junto con el Principio 5 de los Principios
Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura(135), en base a los que
reiteradamente indicó que(136): "...el Estado no debe crear tribunales que no
apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción
que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios...". Constituye una
garantía convencional directamente ligada a la noción fundamental de juez natural
e independiente.
Las garantías de independencia e imparcialidad, que deben acompañar a la
actuación de todo juez o tribunal competente, han sido entendidas por la CIDH
como dos nociones autónomas(137). Para la CIDH el recaudo de
independencia(138)de los jueces constituye(139)"...uno de los objetivos principales que
tiene la separación de los poderes públicos [...]. Dicho ejercicio autónomo debe ser
garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con
el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente
Página 142 de 715X

individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la

protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en
particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de
su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de
aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación..."(140).
En cambio, sostuvo en el caso "Apitz Barbera"(141)que la imparcialidad exige que
el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la
causa, desde un punto de vista subjetivo, sin ningún prejuicio y, en el plano
objetivo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar
toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la
ausencia de imparcialidad. Al elaborar dicho criterio la CIDH siguió a la Corte
Europea de Derechos Humanos (CEDH)(142), según la cual la imparcialidad
personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario (143). Por
su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez
cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores
legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona(144). Ello puesto
que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente,
presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta(145), sino única y exclusivamente
conforme a —y movido por— el derecho.

5.3. Sentencias motivadas

Si bien el deber de motivación de las decisiones jurisdiccionales no constituye
un presupuesto del debido proceso legal expresamente(146)receptado por la CADH,
la CIDH ha interpretado que es esencialmente una de las "debidas garantías" a
que se refiere la norma. En el caso "Apitz Barbera"(147)la CIDH ha observado que la
motivación "...es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a
una conclusión..." y que, consecuentemente, se erige como "...una garantía
vinculada con la correcta administración de justicia(148), protege el derecho de los
ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra...", mientras
que otorga "...credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad
democrática...". A lo cual agrega que(149)"...la argumentación de un fallo debe
mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y
que el conjunto de pruebas ha sido analizado(150). Asimismo, la motivación
demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las
decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y
lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores...".
Concluyendo que(151)"...por todo ello, el deber de motivación es una de las "debidas
garantías" incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido
proceso...".

5.4. Plazo razonable

En cuanto al tiempo de duración de los procesos corresponde señalar que se
trata de un concepto jurídico indeterminado pero determinable según los
estándares que la CIDH, siguiendo a la CEDH(152), adopta. Ellos son que han sido
recogidos por los órganos del sistema interamericano, a saber: i) la complejidad
del asunto; ii) la actividad procesal de la persona interesada y iii) la conducta de las
Página 143 de 715X

autoridades judiciales(153). Asimismo, a partir del caso "Valle Jaramillo y otros v.

Colombia"(154), la CIDH ha venido aplicando un cuarto estándar vinculado con los
derechos e intereses en juego y la afectación generada por la duración del
procedimiento en la situación de la persona involucrada en el mismo.(155)Con suma
claridad ha ponderado que "...si el paso del tiempo incide de manera relevante en
la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento corra
con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve..."(156).
Por último, en cuanto al plazo razonable la CIDH precisó en el caso "Furlan y
Familiares v. Argentina"(157)que la etapa de ejecución de las sentencias judiciales
debe ser considerada parte integrante del proceso y que, en consecuencia, el
lapso correspondiente a su sustanciación debe tomarse en cuenta a la hora de
examinar la razonabilidad del plazo de un proceso judicial. Instaura un criterio que
incorpora el análisis de la etapa de ejecución para contabilizar el término de
duración de un proceso, con el fin de determinar su incidencia en la prolongación
del plazo razonable de un proceso.
La síntesis realizada muestra el avance progresivo de la CIDH en torno a los
estándares a emplear para dilucidar si en un proceso concreto se ha garantizado el
plazo razonable más allá de los tres estándares clásicos usualmente utilizados.
En otro orden de ideas, la Comisión ha puntualizado que resulta relevante a fin
de evaluar el plazo razonable de los procesos la eficacia de los actos procesales
más que la cantidad(158). Asimismo, ha expresado en algunos casos(159)que el plazo
de los procesos debe comenzar a computarse desde el inicio de las actuaciones
administrativas y no ya desde la llegada del caso a la etapa judicial.

5.5. Los criterios de protección judicial en la etapa de ejecución de sentencias

internas
El artículo 25.2.c) de la CADH consagra la tutela judicial efectiva en la ejecución
de fallos internos, comprometiéndose los Estados a "garantizar el cumplimiento,
por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso".
La CIDH en el caso "Mejía Idrovo v. Ecuador"(160)con una concepción
preocupada por fortalecer la protección judicial expresa que la ejecución de las
sentencias judiciales debe regirse por los estándares que permitan hacer efectivos
los principios de tutela judicial, debido proceso, seguridad jurídica, independencia
judicial y estado de derecho, entre otros.
La efectividad de las sentencias depende de su ejecución. Esto último, debido a
que una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o
controversia discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus
efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. Lo contrario supone la
negación misma del derecho involucrado(161). Advierte que "...el proceso debe
tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el
pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho
pronunciamiento..." .(162)

Con esa orientación, la CIDH estima que para mantener el efecto útil de las
decisiones, los tribunales internos al dictar sus fallos en favor de los derechos de
las personas y ordenar reparaciones, deben establecer de manera clara y precisa
¯de acuerdo con sus ámbitos de competencia el alcance de las reparaciones y las
formas de ejecución de las mismas. Razona que de acuerdo con los estándares de
este Tribunal y del derecho internacional de los derechos humanos, el alcance de
Página 144 de 715X

estas medidas debe ser de carácter integral, y de ser posible, con el fin de
devolver a la persona al momento previo en el que se produjo la violación
(restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se encuentran, según el caso, la
restitución de bienes o derechos, la rehabilitación, la satisfacción, la compensación
y las garantías de no repetición, inter alia.
En tal sentido, ha destacado que "...el principio de tutela judicial efectiva
requiere que los procedimientos de ejecución sean accesibles para las partes, sin
obstáculos o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera
rápida, sencilla e integral [...] Adicionalmente, las disposiciones que rigen la
independencia del orden jurisdiccional deben estar formuladas de manera idónea
para asegurar la puntual ejecución de las sentencias sin que exista interferencia
por los otros poderes del Estado [...] y garantizar el carácter vinculante y obligatorio
de las decisiones de última instancia [...] En un ordenamiento basado sobre el
principio del Estado de Derecho todas las autoridades públicas, dentro del marco
de su competencia, deben atender las decisiones judiciales, así como dar impulso
y ejecución a las mismas sin obstaculizar el sentido y alcance de la decisión ni
retrasar indebidamente su ejecución..."(163).
En base a lo expuesto, la CIDH sintetiza que los Estados tienen —en relación a
la garantía de protección judicial— dos responsabilidades concretas(164): i)
establecer normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos
ante las autoridades competentes que amparen a todas las personas bajo su
jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a
la determinación de los derechos y obligaciones de éstas, y ii) garantizar los
medios para ejecutar las decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales
autoridades, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o
reconocidos.

6. Síntesis conclusiva
El derecho al debido proceso consagrado en el texto constitucional y en el
convencional sufre permanentes mutaciones que son producto de las
circunstancias en las cuales los procesos judiciales se someten a la difícil prueba
de lograr proteger los derechos. La finalidad sustantiva del debido proceso es
facilitar que mediante un debate judicial se intente materializar una solución justa
para el conflicto. La realidad genera un diálogo que traza nuevas perspectivas al
confrontar con las normas procesales. Aquí se ha intentado mostrar la
metamorfosis del derecho al debido proceso que en su esencia tiene el anhelo
permanente de la búsqueda de una solución justa. La jurisprudencia es una fuente
de normatividad en permanente evolución. Los desarrollos hasta aquí comentados
muestran una foto que esperamos envejezca bajo la esperanza de nuevos
horizontes para un derecho que en su aplicación concreta demuestra ser
sustantivo en un Estado de Derecho.

MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (RECAUDOS CONSTITUCIONALES PARA

SU VALIDEZ)
Página 145 de 715X

SUMARIO: § 36. Anticipaciones. § 37. Contenido y motivación de la sentencia

(recaudos constitucionales para una sentencia válida). A. Deberes de los
jueces B. Motivación de las sentencias C. Postulado de congruencia D.
Valoraciones E. La jerarquía normativa F. Colofón. § 38. Aplicaciones
jurisprudenciales importantes. Consagración en el Undécimo Congreso
Nacional de Derecho Procesal (La Plata, 21-24 de octubre de 1981).
BIBLIOGRAFÍA
Además de la citada en notas al pie: ACUÑA ANZORENA, Arturo, Motivación
de las sentencias, JA 49-2; CHICHIZOLA, Mario I., Requisitos constitucionales
para una sentencia válida, LL 1981-D-1138; MÉNDEZ CALZADA, Luis, La
función judicial en las primeras épocas de la independencia, Losada,
Buenos Aires, 1944, p. 433; PASSI LANZA, Miguel A., Elaboración de los
conceptos de sentencia fundada y motivada y autosuficiente o autónoma, LL
131-65; DÍAZ, Clemente A., Elaboración de los conceptos de sentencia
fundada y motivada de la autosuficiente y autónoma, LL 131-65; DÍAZ,
Clemente A., Instituciones de derecho procesal, Abeledo-Perrot, 1972, t. JI,
v. A, p. 225; CALAMANDREI, Piero, Proceso y democracia, trad. de Héctor Fix
Zamudio, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 114; PALACIO, Derecho procesal civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1976-JI-212; SPOTA, Las decisiones judiciales
y su motivación, JA 1949-JI-284; FASSI, Código, v. 1, 2ª ed., Astrea, 1978, p.
436; COLOMBO, Código, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969-JI-
25; SAGÜÉS, El recaudo de la motivación como condición de la sentencia
constitucional, Der., n. 5430, 43.82; FIORINI, Sentencias arbitrarias y
sentencias inconstitucionales, LL 82-921; VANOSSI, La sentencia arbitraria:
un acto de lesión constitucional (la arbitrariedad como
anticonstitucionalidad), Der. 91-105; SOSA, Gualberto L., Recaudos
constitucionales para una sentencia válida. Contenido y motivación, JA
1981-III-781, cuyo contenido es base de este capítulo.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, y sobre los temas elaborados en el Capítulo, el
lector puede ver: ALBRECHT, Paulina, El principio de congruencia y las
auténticas pretensiones de las partes, JA 2006-III-133; APARISI, Nicolás
E., La fundamentación de la sentencia y el precedente, LL 2012-C-
350; BIDART CAMPOS, Germán J., El deber judicial de fundar sentencias en
las normas de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, ED
136:975; ENDERLE, Guillermo Jorge, La congruencia procesal, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2007; GHIRARDI, Olsen A., Motivación de la sentencia y
control de logicidad, t. I, LLC, 1984, 1021; GHIRARDI, Olsen A., Patologías de
la sentencia: la incongruencia y la falta de fundamentación, Foro de
Córdoba, Córdoba, vol. 20, p. 17; GOZAÍNI, Osvaldo A., El principio de
congruencia frente al principio dispositivo, LL 2007-C-1380; GOZAÍNI,
Osvaldo A., Nulidad de la sentencia por defectos de fundamentación, DJ
1994-1-1041; HANKOVITS, Pablo F., El principio de congruencia como
paradigma en el caso "Strangio", APBA 2010-2, 139; KIELMANOVICH, Jorge
L., Sobre el deber de congruencia, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, vol. 2007-2, 115; MANCHINI, Héctor L., Sentencia
nula. Fundamentación insuficiente, ED 242-524; MASCIOTRA, Mario, El
principio de congruencia en los procesos civiles patrimoniales y de familia,
laborales y colectivos ambientales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010; MASCIOTRA,
Mario (coord.) - ROSALES CUELLO, Ramiro (coord.), El principio de
Página 146 de 715X

congruencia: Libro Homenaje a Mario Augusto Morello, LEP (Platense), La

Plata (Buenos Aires), 2009; MORELLO, Augusto M., Desinterpretación del
principio de congruencia, LL 2004-E-957; MORELLO, Augusto
M., Fundamentación suficiente de la sentencia en materia de prueba y
derecho común, JA 1986-II, 255; MORELLO, Augusto M., Motivación
adecuada de la sentencia. Matices, ED 224:650; MORELLO, Augusto M.
(dir.), Los Hechos en el Proceso Civil. Homenaje al Dr. Clemente A. Díaz, La
Ley, Buenos Aires; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, v. II, 2ª ed.,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011; PARBST DE LUGONES, Valeria, Principio
de congruencia. Su evolución en la jurisprudencia de la Corte, JA 2011-F,
1274; PEYRANO, Jorge W., La reformatio in peius y la flexibilización de la
congruencia petitoria: un difícil equilibrio. In memoriam de Augusto Morello y
Guillermo Jorge Enderle, ED 233:249; SCHWARZBERG, Carlos, Arbitrariedad
de sentencia por falta de fundamentación y de pronunciamiento sobre los
intereses, LL 2010-B-528; TARUFFO, Michele, Consideraciones sobre la
prueba y motivación de la sentencia civil, Metropolitana, Santiago de Chile,
2012.

§ 36

ANTICIPACIONES
Desde un ángulo fundamental del derecho procesal constitucional, corresponde
resaltar la tarea del juez ante el deber de motivar sus decisiones. Seguramente se
trata de una de las más delicadas de sus misiones y en donde resplandece u
opuestamente se opaca la garantía de la defensa y, en verdad, cobra sentido la
comprensión cabal de la adecuada prestación del servicio. Los carriles que hemos
diagramado en los capítulos anteriores se integran, así, en una trama lógicamente
suficiente y de carácter imprescindible, para acordar, con suficiencia, sentido de
razonabilidad al quehacer judicial.
Anticipamos por ello que:
1) El contenido de las resoluciones judiciales debe:
a) desarrollar la motivación autosuficiente, que da sustento a las mismas, pues
ello constituye la más preciada garantía republicana en un Estado de Derecho;
b) respetar el postulado de congruencia adecuándose estrictamente a los
términos en que se planteara la cuestión litigiosa.
c) valorar, ajustándose a las pautas de razonabilidad, los hechos, la prueba y el
derecho aplicable;
d) adecuarse a la jerarquía normativa.
2) Los principios expuestos se integran con el deber de dictar las resoluciones
dentro de los plazos legales.
3) La observancia de los recaudos constitucionales apuntados conduce a un
eficaz servicio de la Administración de Justicia. En caso de un eventual
incumplimiento, se configura el supuesto disvalioso de la sentencia arbitraria,
obstáculo que debe ser removido a través del carril del recurso extraordinario en el
orden federal —hasta que se instalen los nuevos recursos previstos en el orden
federal—, o mediante los recursos de casación en las áreas provinciales.
Página 147 de 715X

§ 37

CONTENIDO Y MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA(RECAUDOS CONSTITUCIONALES PARA UNA SENTENCIA VÁLIDA)(1)

1. Deberes de los jueces

a) En el cuadrante de las obligaciones de los jueces, los mayores cuidados se
centran en el deber de resolver(2), agudizándose las responsabilidades en esta
trascendente misión. En efecto, del acierto en el difícil quehacer de pronunciar las
resoluciones judiciales, depende la eficacia de la Justicia(3)(infra, § 93).
Suele suceder que a veces se advierte una desviación del cometido en ese
laboreo tan importante(4), no sólo en el horizonte de los órganos de primera
instancia o instancia única, sino también desde la óptica que ofrece la segunda
instancia.
Cuando ello ocurre y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o en su caso,
los Tribunales Superiores de provincias, descalifican a las sentencias definitivas
que emanan de los jueces de los hechos, y las rescinden, devolviendo los autos a
la instancia de origen, a los fines que se dicte un nuevo pronunciamiento, acaece
una situación profundamente negativa. La actividad jurisdiccional que es
invalidada, por no reunir los presupuestos mínimos que debe revestir, a la par que
muestra falencias, que conducen a un dispendio, exhibe un cuadro disvalioso,
porque el ejercicio de la Jurisdicción deviene ineficaz.
b) De ahí que el problema que esto plantea, mueve a intensas reflexiones sobre
las causas que lo engendran y desde luego impone meditar sobre las posibles
soluciones, para aventar ese fenómeno negativo.
Y he aquí, que sin perjuicio de la jerarquía de la magistratura argentina, que ha
brillado estelarmente, bastando recordar a los grandes jueces que la integraron
administrando justicia sabiamente y a los que rendimos nuestro más respetuoso
homenaje(5)en nuestro modesto entender, los pródromos de la cuestión se
encuentran en la selección acertada de los jueces, que cabe recaer en aquellos
que, por su formación y calidad, reúnan las mejores condiciones(6).
Luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 y que se proyectara al
sistema constitucional provincial, con el establecimiento de los Consejos de la
Magistratura(7), que tienen como atribución seleccionar mediante concursos
públicos a los postulantes a jueces y emitir ternas a los fines de la designación (8),
se excluyen por vía de principio, las influencias partidistas que gravitaron en
principio negativamente en el sistema tradicional de la discrecionalidad del Poder
Ejecutivo.
Se advierte igualmente que en la remoción de los óbices del Presidente de la
Nación, a través del decreto 222/13 (BO 20/6/2003), se ha autolimitado en la
facultad discrecional de designar a los jueces de la Corte Suprema de Justicia,
dando a publicidad los antecedentes de la personas que proponen a los fines que
se exterioricen por los miembros de la sociedad —personas físicas o jurídicas—
ante el Consejo de la Magistratura las opiniones que les merecen y a los fines que
Página 148 de 715X

las considere el Senado de la Nación, en la función de prestar el acuerdo que

prevé el artículo 99, inciso 4º de la Constitución de la Nación.
Obviamente, ello contribuye a la par de mostrar una transparencia en la
integración del más Alto Tribunal de la Constitución a jerarquizarla.
También recogiendo la gravitación que en el Derecho comparado tienen las
Escuelas Judiciales, la mayoría de las Constituciones provinciales las han
institucionalizado con el objeto de contribuir a la formación de quienes aspiran a
ser magistrados o funcionarios judiciales, y afianzar la eficacia de la Justicia(9).
A su vez dentro de las complejidades que ofrece la infraestructura de la función
jurisdiccional, no puede dejar de mencionarse que el índice de litigiosidad y lo
complicado de los casos en el ámbito de lo que ocurre a raíz de los profundos
cambios en lo social y que se proyecta en la dimensión de las transformaciones
económicas y los aspectos intrincados en el fenómeno político, origina una
sobrecarga de causas, muchas de ellas embrolladas que resienten la eficacia del
sistema judicial.
Mas como no se trata de eludir las responsabilidades, lo cierto es que quienes
tenemos misiones que cumplir las debemos asumir con plenitud y desde ese punto
de vista, requiere suma trascendencia a cuidar la eficacia del ejercicio de la
Jurisdicción y pensamos que es útil reflexionar sobre los resguardos que han de
observarse para satisfacer el resultado ponderable de una sentencia
constitucionalmente válida.

2. Motivación
a) El deber de cuidar la motivación de las sentencias requiere que el órgano
jurisdiccional explique el razonamiento llevado a cabo, al emitir el juicio que
represente a la sentencia.
Es menester suministrar cuál ha sido el desarrollo del razonamiento del juez que
analiza los supuestos de hecho aludidos y en su caso las pruebas que los verifican
para subsumirlos en los preceptos jurídicos que aplica, todo lo cual debe quedar
debidamente expuesto en los considerandos de la resolución judicial.
Recordamos en la evolución de los criterios, que en la legislación hispánica se
encontraba un principio totalmente opuesto al que venimos exponiendo pues en la
Real Cédula del 13 de junio de 1778 que reiterara la Ley 8, título XVI, Libro de la
Novísima Recopilación, se establecía que "para evitar cavilaciones a los litigantes
y por el mucho tiempo que se consume en la extensión de las sentencias que
viene a ser un resumen del proceso y las costas que a las partes le siguen", se
mandó que cesara la práctica de fundamentar las sentencias.
b) Ello constituye desde hace mucho tiempo, acorde con el desarrollo del
Derecho Procesal, la negación del debido proceso legal, pues es el medio más
idóneo para controlar la actividad decisoria y verificar el respeto de los derechos
constitucionales. A la par que prestigia a la actividad judicial, pues refleja la
jerarquía que tienen los pronunciamientos en la opinión pública, se ha señalado
con acierto que los destinatarios de las resoluciones judiciales no son únicamente
las partes del litigio(10)sino fundamentalmente el pueblo que es el juez de los
jueces.
c) Cuadra destacar así que se está frente a una obligación que se proyecta al
nivel constitucional, que tiene como correlato el derecho de los justiciables a exigir
una sentencia adecuadamente fundada. Si bien en la mayoría de las
Constituciones provinciales aparece consagrada expresamente(11), debe repararse
Página 149 de 715X

en que siempre se consideró que se está frente a una garantía innominada de los
ciudadanos que tiene plena vigencia desde que hace a la esencia del gobierno
republicano la publicidad de sus actos. Su basamento se encuentra, por otra parte,
en la garantía de la defensa en juicio.
d) Entre otros argumentos de índole política, cabe recordar que la exposición del
razonamiento que ha llevado al órgano judicial a la decisión, el caso sometido a
juzgamiento permite determinar si la sentencia responde a circunstancias objetivas
y neutrales, es decir, si se ha respetado el principio de imparcialidad(12).
Además a través del cumplimiento de este recaudo se está en condiciones de
advertir si la decisión se adecua al principio de legalidad(13), o sea, si se han
aplicado correctamente los principios legales vigentes a los cuales debe ajustarse
imprescindiblemente todo juzgador.
Se trata de una preciosa garantía en el Estado de Derecho, que contrasta con
las directivas totalitarias que suelen excluir las motivaciones estrictamente jurídicas
para dar paso a concepciones de la índole del partido gobernante(14).
e) Y desde luego, frente a las opciones valorativas que constantemente se
ofrecen a través de los conceptos abiertos —v.gr. buenas costumbres, ejercicio de
un derecho, interés público, etc.—, se torna necesario que se expliciten las
razones que llevan a aplicarlos, de manera que se pueda saber si se está o no
frente a un adecuado uso de las facultades discrecionales o por el contrario si se
ha precipitado en la arbitrariedad(15).
f) No puede dejar de mencionarse, en otro orden de ideas, que el debido
proceso legal, institución receptada por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
nacional, y obviamente la garantía de la defensa en juicio, exigen una ajustada
motivación, ya que de la misma ha de extraerse forzosamente la conclusión
respecto al acatamiento a los principios constitucionales(16).
Reiteramos que se está ante una verdadera garantía en el Estado de Derecho,
pues dado que incumbe al Poder Judicial el contra lar de la vigencia de la
supremacía de los principios constitucionales, se impone como corolario de esa
función la necesidad de una motivación que se apoye en los hechos y en una
fundamentación normativa que se entrelace armónicamente(17).
g) Destacamos como correlato de todo ello que no basta con que la sentencia
traduzca alguna fundamentación, pues si la misma deviene insuficiente ello no
satisface los principios constitucionales que informan a la materia.
Precisamente, no sólo cuando las resoluciones judiciales carecen de motivación
resultan descalificables bajo el rótulo de la nulidad, sino que también esa
consecuencia se impone cuando los fundamentos de la sentencia, según así lo ha
decidido la Corte Suprema a través de la vía del recurso extraordinario de
inconstitucionalidad, son arbitrarios(18).
h) Subrayamos, además, que lo expuesto supone que la sentencia ha de
autoabastecerse, es decir, que los fundamentos deben surgir exclusivamente de la
propia resolución judicial. Ello descarta la remisión a la motivación de otro
decisorio. Tampoco sería viable desarrollar a posteriori la motivación(19).
Frente a la eventualidad que se produjere tal anormalidad, la consecuencia que
de ello se deriva es la nulidad de la sentencia, la que puede ser declarada ex
officio(20).
Habrá de repararse igualmente en que el deber de motivación no sólo es
exigible tratándose de las sentencias definitivas e interlocutorias, sino también
frente a las providencias simples, las que no sólo tienen que tener en todos los
casos el fundamento legal sino también la motivación cuando resolvieren en forma
negativa la petición formulada o causaren un gravamen irreparable. De lo contrario
devienen nulas, en principio(21).
Página 150 de 715X

La única excepción razonable a la motivación de las sentencias se ofrece en el

proceso especial de divorcio por presentación conjunta, reglado por el artículo 236
del Código Civil y que tuvo como antecedente lo normado en el artículo 67 bis de
la ley anterior. En tal caso, en las actas no se dejan constancias de las
manifestaciones de las partes y si dichos motivos son suficientemente graves se
decretará el divorcio, debiendo solamente la sentencia expresar esta circunstancia
que se envuelve en el rótulo de que "hacen moralmente imposible la vida en
común, evitando mencionar las razones que la fundaren".
La privacidad propia del proceso de divorcio, justifica la excepción a la
motivación de esas sentencias en el Derecho de Familia.
i) Poderosas son las razones precedentemente hasta aquí expuestas para
cuidar muy atentamente que esas situaciones negativas que deterioran a la
jurisdicción no se produzcan.
j) Cabe destacar, ahora (sobre mediados de 2015), la regla contenida en el
Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) que sigue las directrices hasta
aquí expuestas; dice el art. 3º del nuevo ordenamiento de fondo que "el juez debe
resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una
decisión razonablemente fundada".

3. Postulado de congruencia
a) Por otra parte, ha de cuidarse celosamente que las resoluciones judiciales se
adecuen al postulado de congruencia(22), lo que impone lograr que medie una
conformidad entre el contenido de aquéllas y el objeto de las peticiones —
pretensiones y oposiciones— que delimitan el thema decidendum. La
comprobación entre lo reclamado y lo decidido, debe guardar una estricta
correspondencia.
Cuando la resolución se aparte de la materia que fijaron las partes, se
menoscaba el aludido requisito. Es que sobre el particular gravita el señorío de los
justiciables, quienes en virtud del principio dispositivo, que impera en este sector
del proceso, vinculan al órgano jurisdiccional.
No obstante que la congruencia se proyecta desde un triple punto de vista, hacia
los sujetos, el objeto y la causa del proceso, el fenómeno adquiere mayor cuidado
tratándose del objeto y la causa. En efecto, normalmente, las sentencias
comprenden a quienes han revestido la calidad de partes y difícilmente se incurre
en violación de este aspecto. En cambio, tratándose de la causa y especialmente
del objeto, son mucho más frecuentes los vicios que suelen afectar a las
resoluciones judiciales.
Así puede suceder, desde este último punto de vista, que los pronunciamientos
omitan decidir alguna cuestión esencial introducida por las partes —ne eat iudex
citra partum— configurándose tal situación no sólo en las sentencias de primera
instancia sino también en las de la Alzada, especialmente esto puede ocurrir, entre
otros supuestos, en las situaciones en que a raíz del recurso deducido por el
perdidoso, se revoca la sentencia impugnada, omitiendo considerar aquellas
defensas o excepciones planteadas en la instancia de origen por el apelado y que
en virtud de una interpretación corriente, sobre la institución de la apelación
adhesiva, se considera que mantienen plena virtualidad en Cámara de
apelación(23).
En otro orden de cosas se viola el principio de referencia cuando el
pronunciamiento excede el marco litigioso, otorgando o negando más de lo
Página 151 de 715X

peticionado por las partes —ne eat iudex ultra petita partium— como puede
configurarse, entre otros casos cuando se viola la reformatio in peius, o bien si se
pronuncia sobre materia ajena al thema decidendum, resolviendo cuestiones
distintas a las introducidas por las partes —ne eat iudex extra petita partum—.
Los tres supuestos que se fundan, en definitiva, en la violación del requisito de
congruencia, constituyen motivo para descalificar a los pronunciamientos que lo
violan desde la perspectiva que ofrece la sentencia arbitraria (24). Tal realidad, exige
de los órganos judiciales cuidar rigurosamente la observancia de este recaudo, tan
necesario para asegurar la eficacia del ejercicio de la Jurisdicción.
El otro andarivel que ofrece el presupuesto de congruencia, transita por la
inadecuación del fallo con la causa petendi, o sea, por apreciar con notoria
desviación los hechos conducentes, que se anidan en las alegaciones formuladas
por las partes en los escritos constitutivos de la litis.
Constituye así un aspecto de las cuestiones fácticas, que se relacionan, en
principio, con el fundamento de hecho de las sentencias, sobre las cuales cabe
alertar, pues cuando el vicio del razonamiento es grosero se incurre en absurdo o
arbitrariedad y desde esta vertiente, cuadra subrayar que tanto el orden
constitucional, a través del carril de arbitrariedad, como las casaciones locales,
mediante la utilización del absurdo, abren paso de modo excepcional, pero no
menos frecuente, a la consideración de las cuestiones de hecho, como modo de
remover le obstáculo que impide la aplicación correcta del Derecho y,
fundamentalmente, para satisfacer adecuadamente la garantía de la defensa en
juicio, que en definitiva ha sido vulnerada.
Con todo es del caso tener en cuenta, ahora, que en ciertos casos particulares
—v.gr. la acción preventiva— este postulado de congruencia puede relajarse
dando mayores poderes al juez para adoptar decisiones por fuera de lo
expresamente pedido por las partes (cfe. art. 1713, Código Civil y Comercial de la
Nación).

4. Valoración de los hechos y de la prueba

Específico cometido que requiere una especial atención es el de las
valoraciones de los hechos y de la prueba.
En la enseñanza de MORELLO se puntualiza que los hechos gobiernan la
solución jurídica(25). Nada más acertado, pues obviamente, si recalamos en la
estructura de la norma jurídica veremos que los dos tramos en que se
descompone —supuesto de hecho y consecuencia jurídica—, nos muestra que los
hechos son los que constituyen el antecedente o condición que determina el
derecho aplicable.
De ello se sigue que ha de extremarse el cuidado de la interpretación de los
hechos, es decir, las alegaciones fácticas que dan sustento a los escritos
constitutivos de la litis o las que se vierten en correlación con aquéllas en la
expresión de agravios o en los memoriales, pues del acierto de tal destreza
dependerá el éxito final de la labor judicial.
No menos intensidad en la atención requieren la evaluación de las pruebas ya
que la fijación de los hechos a los que conduce la actividad probatoria se podrá
conocer cómo son aprehendidos en el ordenamiento legal, cuál es la consecuencia
jurídica que corresponde a los mismos.
Es harto conocido que como derivación de esos juicios, en relación con el
principio dispositivo que caracteriza al proceso civil, no podrán considerarse otros
Página 152 de 715X

hechos que los afirmados por las partes —ya sea en la etapa introductoria o en la
oportunidad para alegar hechos sobrevinientes—, y a su vez, que sólo pueden
considerarse probados aquellos que resulten de las actuaciones cumplidas por las
partes o de las que decretare ex officio el órgano jurisdiccional.
Todo ello se entrelaza con la posibilidad de considerar a modo de excepción los
hechos notorios y los hechos evidentes que son del conocimiento de la cultura
popular y que deben evaluarse prudentemente pues la Justicia no puede
desenvolverse a espaldas de la realidad. Las máximas de la experiencia universal
permiten, por lo tanto, que el juez valore esas categorías para las cuales, como
nos dijera el inolvidable maestro rioplatense COUTURE, no rige el aforismo quod
non est in actis non est in mundo(26).
A su vez, también cabe traer a colación que en la aplicación del Derecho es
donde el órgano jurisdiccional obra con suficiente libertad, no encontrándose
supeditando por los pedimentos de las partes.
Otro brocárdico, el rancio iura novit curia, nos indica literalmente que como el
juez conoce el Derecho, no se encuentra vinculado por las calificaciones jurídicas
de los litigantes. El único límite a respetar está dado en función, que por amplias
que sean las potestades de determinar el derecho aplicable, no puede variar los
términos de la litis, pues siempre ha de respetar el postulado de congruencia.
Ha dicho la casación bonaerense, en tal sentido, que el aludido principio iura
novit curia, no permite acordar al actor lo que no pidió en su demanda o reconocer
defensas que el demandado no hizo valer en su responde, pues de proceder así
caería en lo arbitrario y excedería los límites de su actividad jurisdiccional(27).
Esta última doctrina nos alerta sobre el desvío que puede originarse en la
valoración jurídica, al prescindir de una elemental pauta de razonabilidad. Mas no
sólo allí puede exteriorizarse el vicio apuntado que descalifica el quehacer
jurisdiccional sino que en toda la tarea de carácter crítico, que supone ese
complejo acto jurisdiccional que es la sentencia, pueden aflorar anormalidades de
ausencia de lógica y raciocinio. Si en el Estado de Derecho se impone que todos
los actos de las funciones de gobierno se adecuen a un mínimo de razonabilidad,
como explica el jurista VANOSSI, forzoso resulta recalcar que precisamente los
órganos jurisdiccionales, que tienen la responsabilidad de ese contralor, con
relación a las funciones ejecutivas y legislativas, deben exclusivamente respetar
esa garantía innominada a la "no arbitrariedad" que fluye del artículo 33 de la
Constitución Nacional y que constituye para los ciudadanos un derecho a la
exigencia de razonabilidad(28).
El orden público constitucional constituye así el fundamento del recurso contra la
arbitrariedad pues el fallo que incurre en tal vicio al menoscabar derechos de esa
jerarquía deviene inconstitucional.
Si la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye el intérprete final de la
Constitución y tiene por misión asegurar la supremacía de ese nivel, cuando
precisamente se ha violado la apuntada garantía de la razonabilidad, corresponde
excluir el obstáculo —que empece a la plena vigencia de la protección
constitucional— mediante el recurso extraordinario ante la Corte Federal, que tiene
así fundamento en el orden constitucional, aun cuando el legislador no lo haya
reglado. Pueden citarse entre otros principios constitucionales, el de igualdad ante
la ley (art. 16), el derecho de propiedad (art. 17), el de defensa en juicio (art. 18), el
de legalidad (art. 19, etc.)(29).
Pensemos, trayendo a colación nuevamente la sistematización de CARRIÓ, que
cuando las sentencias contradicen abiertamente las constancias de autos, como
puede ocurrir en el supuesto en que se desinterpreten gravemente los hechos, se
está ante una hipótesis de falta de razonabilidad en los fundamentos de hecho(30).
Página 153 de 715X

En la parcela de las pruebas puede acaecer que se haya prescindido de prueba

decisiva para la solución de la litis(31), o bien que se llegare a invocar prueba
inexistente para fundar el decisorio(32).
Desde el punto de vista del derecho aplicable, a veces sucede que afloran
graves vicios en los fundamentos de la decisión. CARRIÓ, el autor que tiene el
mérito de haber sistematizado las causales de arbitrariedad, con un criterio que ha
trascendido en la materia y al cual cabe referirse obligatoriamente, nos puntualiza
que, según la praxis judicial elaborada por el Alto Tribunal, los pronunciamientos
pueden llegar a ser arbitrarios cuando incurren en anomalías o irregularidades en
punto a los fundamentos normativos de la decisión. Se añade en esta parcela que
en realidad se configura una falta o carencia de fundamentación normativa
suficiente(33).
En resumen, la circunstancia de la descalificación de las sentencias por no
constituir una derivación razonada del derecho vigente, de conformidad con las
circunstancias debidamente comprobadas en la causa, según la expresión
acuñada por el Alto Tribunal y que se viene desarrollando con suma amplitud,
pone al rojo vivo la necesidad de que los jueces extremen el máximo cuidado en el
proceso de formación de la sentencia, en miras a satisfacer cabalmente la
exigencia de la razonabilidad.

5. La jerarquía normativa
Entre las normas rectoras de la actividad jurisdiccional cuenta el principio que
sienta el artículo 31 de la Constitución Nacional a propósito de las reglas de
prelación del ordenamiento jurídico.
Precisamente el deber de motivar en ley toda resolución definitiva, interlocutoria
o providencia simple, exige aplicar en primer término la Constitución Nacional y los
tratados y concordatos que tienen jerarquía superior a las leyes (arts. 31 y 75, inc.
22, Constitución Nacional).
Subrayamos la trascendencia que tiene la reforma de la Constitución Nacional
de 1994, en cuanto explicita sobre dicha jerarquía normativa, en el segundo
apartado del artículo 75, inciso 22 a "la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y
la sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño..."(34).
Ya la Corte Suprema Federal se había adelantado en la materia in
re "Ekmekdjián, Miguel A. v. Sofovich, Gerardo y otros", donde se declarara la
operatividad que cabe asignar a las cláusulas de los Tratados para ser fieles a los
mismos, de conformidad con los principios tradicionales en el Derecho
Internacional del pacta sum servanda y de la buena fe, que se derivan del artículo
31, inciso 10 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, aprobada
por la ley 19.865.
Ello fue reafirmado por el Alto Tribunal en la dimensión del Derecho Procesal de
Integración, en virtud del cual no puede la legislación nacional oponerse a su
contenido, como se decidiera en la causa "Fibraca Constructora SCA Comisión
Página 154 de 715X

Técnica Mixta de Salto Grande" (Recurso de hecho)(35)y el caso "Cafés La Virginia

SA s/ Apelación" (por denegación de repetición)(36).
Cabe entender, como explica BIDART CAMPOS, que a las declaraciones y los
tratados sobre derechos humanos que enumera el citado inciso 22, sin estar
incorporados a la Constitución, se les ha conferido jerarquía constitucional(37).
Los mismos sólo pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara.
A su vez, respecto de los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos, para adquirir jerarquía constitucional, es necesario que después de ser
aprobados por el Congreso, sean complementados por el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Al margen de ello, no puede dejar de puntualizarse de manera residual, que
siempre debe tenerse presente que estos tratados tienen jerarquía superior que las
leyes(38).

6. Los plazos legales para dictar las resoluciones judiciales

Constituye otra regla de objetividad, que se vincula con el debido proceso, la
que establece que los pronunciamientos jurisdiccionales deben ser dictados en
plazos razonables, pues de lo contrario, se incurre en morosidad judicial y, por
ende, no se abastece adecuadamente el servicio de Administración de Justicia,
con la consecuencia disvaliosa de que se contraría el espíritu de la garantía de la
defensa en juicio (art. 34, inc. 3º, Cód. Proc. Nac. y Cód. Proc. Bs. As).

7. Reafirmación y síntesis
En síntesis, el recaudo constitucional liminar que debe observarse al dictar
sentencia, estriba en la fiel observancia, por parte de los órganos jurisdiccionales,
de los principios dogmáticos consagrados en la Constitución Nacional y en los
textos constitucionales locales, que correspondieren a las respectivas
jurisdicciones.
Esa exigencia impone como deber a los órganos judiciales el de emitir
pronunciamientos válidos a nivel constitucional.
Su inobservancia viola el derecho de ese linaje, que asiste a los justiciables,
quienes para sortear el obstáculo, que los priva de una resolución judicial válida,
cuentan con el instrumental técnico que brinda el recurso extraordinario en el
ámbito federal, desde la perspectiva de la sentencia arbitraria o los recursos de
casación por errores in procedendo en las áreas provinciales e inclusive el de
errores in iudicando cuando la actividad jurisdiccional se ha desempeñado,
cayendo en la situación negativa del absurdo; amén de, cuando se instalen, los
nuevos recursos en el orden nacional (ley 26.853).

§ 38
Página 155 de 715X

APLICACIONES JURISPRUDENCIALES IMPORTANTES

Directiva básica
La motivación tiene que ser cabalmente tal y, con mayor razón en el fuero
criminal. No ha de extrañar que en tarea formativa, el Alto Tribunal dejara sin
efecto la sentencia que ante las cuestiones propuestas por el apelante, y que
aparecen como pertinentes para una adecuada solución del pleito, se limitó a
afirmar que "no se desvirtúan los fundamentos de la resolución apelada". Ello así,
agregó, pues la norma del artículo 439, del Código de Procedimiento Penal de la
Provincia de Buenos Aires, que establece que el magistrado de alzada en materia
de faltas deberá escribir una brevísima resolución no ha de entenderse en pugna,
con la garantía constitucional del debido proceso y sólo, puede significar, la
autorización para una fundamentación de extensión breve y aún brevísima, pero
no para una omisión sustancial de ella (Corte Sup., F-303, "Frigorífico Monte
Grande SA", 10/11/1981).
La sentencia constituye un todo indivisible demostrativo de una unidad lógico-
jurídica en que la parte dispositiva no es sino la conclusión final y necesaria del
análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en su fundamentación
(Corte Sup., Fallos 324:1584, 328:412 y 330:1366).

Motivación real y suficiente de las sentencias

Aun cuando la naturaleza de los temas objeto del pronunciamiento apelado es
ajena a la jurisdicción extraordinaria de la Corte Suprema, corresponde hacer
excepción a tal principio cuando, como en el caso, surge manifiesto que las
razones dadas por el Tribunal de Alzada no se compadecen o no un análisis
apto para sustentar la conclusión a la que arriba. Tal ocurre cuando existe
contradicción entre la sentencia apelada y las constancias de autos, y los
argumentos en que el tribunal a que apoya su decisión no encuentran adecuado
respaldo en las circunstancias probadas de la causa, lesionando arbitrariamente el
derecho de defensa (Corte Sup., 27/2/1979, "Alvarenga, Isidro v. Mercado, Hugo
O. y otros").
La Corte de la Nación también lo expresa de otro modo la sentencia debe
exhibir fundamentos acordes con la índole y complejidad de las cuestiones
debatidas (Corte Sup., "Ataliva G. A. v. Municipalidad de la Capital" 13/5/1980,
consid. 5, LL 1980-C-513).
La motivación ha de ser concreta y precisa (Corte Sup., Fallos 332:857).
Y ante una cuestión eminentemente fáctica no es suficiente la remisión a
precedentes que conciernen a otros litigios (Corte Sup., 330:1550 y 332:1098).
Ni tampoco es suficiente para abastecer el deber de motivación las citas de
doctrina o de artículos de revistas jurídicas (Corte Sup., Fallos 325:3494).
Así, se ha dejado sin efecto por arbitraria la sentencia que rechazó el reclamo
indemnizatorio por accidente de trabajo fundado en el derecho común, así como la
pretensión deducida en subsidio contra la aseguradora para el supuesto de que no
se hiciese lugar a la reparación integral, pues no satisface el recaudo
constitucional de fundamentación suficiente, debiendo ser reexaminada la
Página 156 de 715X

situación en un nuevo pronunciamiento que precise en qué medida las

circunstancias que determinaron el siniestro pudieron ser evitadas si se hubiera
adoptado la conducta apropiada exigible, ya que la responsabilidad sólo puede
surgir, en el ámbito de los artículos 512 y 902 del Código Civil, de la adecuada
valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de las
consecuencias (Corte Sup., Fallos 332:2633, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que modificó lo decidido en materia de
montos indemnizatorios pues las razones provistas por el tribunal para justificar la
cuantificación de los rubros de condena no satisfacen las exigencias de
fundamentación, desde que la sentencia se limita a una "prudencial" estimación de
probables ingresos futuros de los que la víctima resultaría privada y de aflicciones
y padecimientos en torno a los cuales no formula ninguna precisión (Corte Sup.,
Fallos 324:4146).
Mientras tanto, en materia arancelaria, se ha decidido que corresponde dejar sin
efecto la sentencia si, más allá de la mera referencia a precedentes
jurisprudenciales y pautas genéricas, los jueces no realizaron un examen en
concreto de las constancias de la causa relacionadas con la labor cumplida por el
apelante, omitiendo, por lo tanto, la indispensable fundamentación con arreglo a
las circunstancias del proceso y sin que pueda tampoco referirse la regulación
concretamente al arancel (Corte Sup., Fallos 330:4207, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).

Fundamento sólo aparente

La fundamentación sólo aparente justifica la descalificación del fallo como acto
jurisdiccional (Corte Sup., Fallos 326:107).
Por ello, el Tribunal ha resuelto que, a pesar de tratarse de cuestiones de hecho
y prueba, debe dejarse sin efecto por no ser derivación razonada del derecho
vigente la sentencia que tiene un fundamento sólo aparente, pues niega eficacia
probatoria a la pericia médica producida y no observada por las partes,
sustituyendo el criterio del perito por la experiencia que manifiestan los miembros
del tribunal haber adquirido en casos análogos (Corte Sup., 5/12/1978, "Medina
Benito v. Siam Di Tella SA").
Y que corresponde dejar sin efecto la sentencia que prescindió de ponderar los
concretos padecimientos sufridos por el recurrente pues solo satisface en
apariencia la exigencia de adecuada fundamentación y el monto establecido
importa desvirtuar el principio de reparación integral propio de la materia (Corte
Sup., Fallos 325:2593).
Cabe dejar sin efecto por arbitraria la sentencia que declaró la nulidad de la
resolución del Banco de la Nación Argentina por la que se había despedido al
actor, pero modificó el monto indemnizatorio del lucro cesante y daño moral, pues
elevó tales rubros de manera exorbitante y desproporcionada, satisfaciendo sólo
en apariencia la exigencia de adecuada fundamentación, ya que se limita a citar
los diversos medios de prueba sin analizarlos críticamente y a mencionarlos de
forma superficial, sin hacer precisiones sobre los criterios que le permitieron arribar
a tal conclusión (Corte Sup., Fallos 332:2828, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte).
Página 157 de 715X

Falta de tratamiento en concreto o tratamiento deficiente

El solo argumento de considerar ineficaces las pruebas agregadas no justifica
su falta de tratamiento en concreto (Corte Sup., 24/7/1979, "Gjurisich, Dardo").
El defecto de una explicación convictiva acerca de los motivos de persuasión
sobre la veracidad de algunos testimonios y el desmerecimiento de otros, así como
la falta de ponderación del peritaje y demás elementos de prueba y la abstención
de cotejarlos con aquéllos, no configura el cumplimiento de la correspondiente
fundamentación que debe contener una sentencia judicial, y obligaba, por tanto, a
los jueces de la causa, a buscar en el conjunto de antecedentes probatorios, el
mayor grado de verosimilitud de los hechos ocurridos, máxime cuando muchos de
ellos sirvieron al juez de grado para arribar a conclusiones diametralmente
opuestas (Corte Sup., Fallos 326:1741, del dictamen de la Procuración General, al
que remitió la Corte).
Si bien los agravios remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y
derecho común, materia ajena —como regla y por su naturaleza— a la instancia
del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice decisivo para invalidar lo resuelto
cuando el tribunal ha valorado en forma fragmentaria la prueba y ha omitido tratar
aspectos conducentes para dirimir el pleito, todo lo cual se traduce en falta de
fundamentación adecuada de la sentencia con la consiguiente afectación de los
derechos de defensa en juicio y del debido proceso legal (Corte Sup., Fallos
326:2537).
La mera inclinación dogmática sobre ciertos elementos de ponderación, no
configura el cumplimiento de la debida fundamentación que debe contener una
sentencia judicial y obligaba a los jueces de la causa a buscar en los demás
elementos probatorios el mayor grado de verosimilitud de los hechos ocurridos,
que exige el deber jurisdiccional para convalidar un decisorio (Corte Sup., Fallos
326:3089, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que al carecer de una mínima
fundamentación de hecho o de derecho y al no tratar de modo suficiente los
argumentos traídos en el memorial para que se revoque la medida de no innovar,
traduce la existencia de un acto jurisdiccional inválido en los términos y alcances
de la doctrina de la arbitrariedad (Corte Sup., Fallos 324:3513).

No considerar alegaciones serias

Debe dejarse sin efecto la sentencia que ha omitido considerar alegaciones
serias que cualquiera fuere el pronunciamiento a que en definitiva se llegue, son
conducentes para la correcta solución de la cuestión planteada (en el caso, los
letrados, recurrentes pidieron regulación de sus honorarios al cesar su
intervención, con sustento en el artículo 28 de la ley de arancel y expresando que
habiendo finalizado su actuación en los juicios varios años antes, aguardar a que
se halle claramente definido el patrimonio relicto para practicar las regulaciones,
implicaría postergar de modo extremo el momento en que han de percibir su
retribución, al punto de afectar la protección que a ésta acuerdan los artículos 14
bis y 17 de la CN (cuestiones que no trató la Cámara en la decisión apelada)
(Corte Sup., "Alzaga de Sánchez, Josefina", 24/7/1979).
La sentencia que se limita a referenciar un pronunciamiento anterior de la sala y
no trata ninguno de los argumentos sostenidos en el memorial del recurso respecto
del alcance dado a la norma que regula el caso expresa una decisiva carencia de
Página 158 de 715X

fundamentación que la descalifica como acto jurisdiccional válido (Corte Sup.,

Fallos 327:1002, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
El agravio invocado en el recurso extraordinario —violación del principio de
congruencia— suscita cuestión federal suficiente para habilitar la instancia, pues la
sentencia que confirma la sanción impuesta al banco por supuesta violación a la
norma que preveía el tamaño de letra a emplear en los convenios de consumo, no
satisface las condiciones de validez en tanto en él ninguna referencia se hace a las
cuestiones planteadas por el recurrente, sustentándose exclusivamente en
fórmulas dogmáticas y genéricas, menoscabando la adecuada fundamentación
exigible a los fallos judiciales y lesionando el derecho de defensa en juicio (Corte
Sup., Fallos 331:287).
Cabe revocar por arbitraria la sentencia que multó a la actora por infracción a la
ley 20.680 al no cubrir la demanda de gasoil, dado que la decisión carece de
fundamentación suficiente, por cuanto se limitó a sostener de manera dogmática
que para verificar esa figura sólo correspondía de terminar "si existió un
incumplimiento en la cobertura solicitada y si ello implicó no cubrir razonablemente,
de un modo justificado, aquella demanda", omitiendo tratar el planteo del
recurrente relativo a la comprobación en el caso de los elementos de la infracción,
lo que resultaba conducente para la correcta solución del caso (Corte Sup., Fallos
335:89, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).

Desplazar el eje temático

La garantía constitucional de la defensa en juicio requiere que se otorgue a los
interesados ocasión adecuada para su audiencia y prueba en la forma y con las
solemnidades dispuestas por las leyes procesales y ello no acontece cuando el
sentenciante se aparta de los términos de la relación procesal, accediendo a una
pretensión no formulada por las partes con quebramiento del debido proceso, que
no puede cohonestarse con la interpretación de normas de derecho común que
realiza el pronunciamiento apelado que, por tanto, debe dejarse sin efecto (Corte
Sup., "González, Silvano A v. CAP", 20/3/1979).

Aplicación (no interpretación) inadecuada de una norma de derecho común o

procesal
Si no se cuestiona la interpretación de una norma de derecho común o procesal,
tema ajeno a la apelación del artículo 14 de la ley 48, sino que se aduce su
aplicación inadecuada que desvirtúa y vuelve inoperante la norma, lo cual equivale
a decidir en contra o con prescindencia de sus términos, procede el recurso
extraordinario (Corte Sup., 4/11/1979, "Fueguel, Néstor, A. v. Grimberg Meyer").

Vicios en la sentencia
Invalidan el pronunciamiento recurrido las contradicciones existentes entre los
integrantes del Tribunal que lo dictó, ya que de los tres vocales que coincidieron en
rechazar el pedido de actualización contra dos que lo admitieron parcialmente, los
Página 159 de 715X

entendieron que podría recurrirse a la fijación de intereses compensatorios durante

el período cuestionado y el tercero que el monto resarcitorio había quedado fijado
definitivamente en la última decisión dictada en la causa, a partir de la cual sólo
procedía la tasa de interés que fijan los bancos oficiales para las operaciones
corrientes (Corte Sup., 26/12/1978, "Rivero, Pablo E. v. Caja Nacional de Ahorro y
Seguro").
Corresponde dejar sin efecto la sentencia de cámara que —al declarar la
nulidad parcial de la de primera instancia— no cuenta con dos opiniones
sustancialmente coincidentes en su fundamentación, sino tres distintas. Ello así,
pues si bien es cierto que el tercer voto aclara en su párrafo final que, teniendo el
tribunal obligación de pronunciarse, presta su adhesión al primero por encontrarse
más próximo a sus conclusiones, esta manifestación carece de virtualidad para
constituir mayoría, toda vez que aparece como una afirmación producto de la mera
voluntad del magistrado, contraria, por lo demás, a su propio convencimiento y a la
conclusión razonada a que antes había llegado (Corte Sup., Fallos 304:590).
Si los argumentos de los dos jueces que suscriben la sentencia, no sólo difieren
entre sí sino que se contraponen, desde que, cada uno de ellos descarta el
tratamiento de los puntos que el otro desarrolla en sustento de su decisión, la
sentencia carece, en rigor, de toda fundamentación, puesto que no habría razón
válida para optar por un voto u otro al momento de apreciar cuál ha sido el
presupuesto en que se basó la decisión apelada (Corte Sup., Fallos 330:3994).
En igual sentido se ha dejado sin efecto la sentencia si no hay dos opiniones
coincidentes en su fundamentación, en tanto un juez consideró que la cuestión
planteada era de carácter fáctico y por ende irrevisable en atención a lo dispuesto
por el art. 1180 del Código Aduanero, por entender que el Tribunal Fiscal no había
incurrido en errores de magnitud suficiente para apartar ese principio, mientras que
el restante magistrado confirmó la decisión mediante argumentos relativos al fondo
de la cuestión planteada y sobre la base de la interpretación que asignó a las
normas jurídicas aplicables (Corte Sup., Fallos 332:943).

Falta de dilucidación. Acción declarativa

Es de destacar la doctrina sentada por el Tribunal que, al dejar sin efecto la
sentencia que contrariando lo resuelto por la Corte Suprema en la causa, no
dilucidó la cuestión de fondo traída a conocimiento de los jueces ni, en
consecuencia, declaró el derecho de los litigantes al respecto mediante decisión
expresa, positiva, precisa y adecuada a las pretensiones deducidas en el pleito.
(De su contexto se desprende que, en definitiva, el a quo no admitió la procedencia
de la acción meramente declarativa intentada, negando que mediara incertidumbre
jurídica, tachando de abstracta la cuestión y calificando de ilegítima la decisión
jurídica pretendida por la accionante) (Corte Sup., 9/12/1980, "Organización
Coordinadora Argentina [OCA] SRL v. Empresa Nacional de
Telecomunicaciones").

CONSAGRACIÓN EN EL UNDÉCIMO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO

PROCESAL (LA PLATA, 21-24 DE OCTUBRE DE 1981)
Página 160 de 715X

La importancia de esta cuestión determinó su especial incorporación al temario

de ese magno certamen(39). Al cabo se aprobaron las siguientes bases sobre el
particular que el lector deberá tener presente de modo preferente y se enlazan con
la teoría de la sentencia arbitraria que, en el enriquecido horizonte del recurso
extraordinario, abordamos con particular análisis en el volumen tercero.

Comisión VI (Problemática común al derecho procesal)

a) Recaudos constitucionales para una sentencia válida: contenido y motivación

Toda sentencia debe ajustarse a los principios procesales que emanen de los
derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, a fin de evitar la
arbitrariedad y asegurar la plena vigencia del orden institucional.

Requisitos que aseguran la validez constitucional de las sentencias

Toda sentencia deberá reunir los siguientes requisitos, para asegurar su validez
constitucional:
1) Emanar de juez natural (art. 18, CN).
2) No estar afectada la voluntad del magistrado por actos que menoscaben su
independencia (arts. 1º, 25, 29 y 95, CN).
3) En cuanto a su contenido, las resoluciones judiciales deben:
a) Desarrollar la motivación autosuficiente, que da sustento a las mismas.
b) Respetar el postulado de congruencia, adecuándolo estrictamente a los
términos en que se planteara la cuestión litigio. En este orden, la incongruencia
puede deberse tanto a ultra petita (cosa distinta) como a citra petita (omisión de
resolver puntos litigiosos). El principio iura novit curia no autoriza a modificar el
objeto litigioso en el campo del proceso civil.
c) Valorar, ajustándose a las pautas de razonabilidad, los hechos, la prueba, y el
derecho aplicable.
d) Adecuarse a la jerarquía normativa.
4) Recomendaciones:
a) declarar que en toda reforma a efectuarse en los Códigos Procesales, se
deben incluir los requisitos que aseguren la validez constitucional de las
sentencias.
b) declarar que es conveniente la inclusión en los programas de estudio de
todas las disciplinas procesales conocimientos referidos al Derecho Procesal
Constitucional; y en la asignatura "Derecho Constitucional", conocimientos
referidos al Derecho Constitucional Procesal.

Requisitos especiales para las sentencias emanadas de órganos colegiados

Página 161 de 715X

Además de los requisitos generales expuestos precedentemente para toda

sentencia, los tribunales que se integren con pluralidad de magistrados, deberán
cumplir con un requisito especial:
1) Cámaras de Apelación y Cortes Supremas:
a) en los casos de disidencia, el voto que resulta decisivo deberá ser fundado.
2) Tribunales colegiados de instancia única:
a) Deberán motivarse cada uno de los votos emitidos en cada resolución, sin
excepción alguna.

IGUALDAD ANTE LA LEY

SUMARIO: § 39. Principios generales. Pautas directrices. § 40. Legitimación

para tachar la inconstitucionalidad de la ley por lesión a la garantía de
igualdad. § 41. Restricciones en el cumplimiento de determinadas cargas
procesales. § 42. Restricciones en el mecanismo de los recursos. §
43. Supuestos concretos en los que se ha decidido que no se vulnera la
igualdad ante la ley.
BIBLIOGRAFÍA
Además de la que se cita al pie de los §§ 1 y ss., véase BIDART CAMPOS,
Germán, Derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1966-II-154, n. 18 y
ss.; Inconstitucionalidad por trato arbitrariamente desigual de la lotería
nacional y las loterías provinciales, LL 151-416; LINARES, Juan
Francisco, Poder discrecional administrativo, ps. 136, 197 y ss. y El debido
proceso como garantía innominada en la Constitución argentina, cit., p. 150
y ss.; SCHWEIZER DE CARIDE, Marta - LUGONES, Narciso J., Pautas de
hermenéutica de la ley, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Der.
97-1982.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: ALEGRE, Marcelo
- GARGARELLA, Roberto (coords.), El Derecho a la Igualdad: Aportes para un
constitucionalismo igualitario, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012; BIDART
CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional
Argentino, 2ª reimp., Ediar, Buenos Aires, 2000/2001; BIRGIN, Haydée
- KOHEN, Beatriz (comps.), Acceso a la justicia como garantía de igualdad:
Instituciones, actores y experiencias comparadas, Biblos, Buenos Aires,
2006; BUTELER, Alfonso, Los contornos del derecho a la igualdad, LL 2009-
C-537; CARBONE, Carlos A., El principio de la igualdad de armas en el
proceso civil, Colección Jurisprudencial, Rosario, Zeus, v. 121, p.
417; CARBONE, Carlos A., Tutela judicial efectiva y nuevos principios
procesales: la razón del actor y la igualdad de armas, JA 2010-II-
1115; CAYUSO, Susana, El principio de igualdad en el sistema constitucional
argentino, LL 2003-F-1380; GIMÉNEZ GLÜCK, David, Juicio de igualdad y
Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2004; LOUTAYF RANEA, Roberto
G. - SOLÁ, Ernesto, Principio de igualdad procesal, LL 2011-C-
790; MORELLO, Augusto M., Sobre la igualdad, LL 2003-1-915; RIBERI,
Pablo, Variaciones sobre igualdad: Como valor, principio y derecho,
Mediterránea, Córdoba, 2007.
Página 162 de 715X

§ 39

PRINCIPIOS GENERALES. PAUTAS-DIRECTRICES

l. La pauta visceral es la de que los principios de la garantía de la igualdad y del
derecho de la propiedad no son absolutos (Fallos 253:133; 254:56; 257:237, sus
citas; 290:83; Sup. Corte Bs. As., 25/8/2010, "Bobbio de Niemela, Lidia Ester
v. Clovis International Corp. Sucursal Argentina s/ Juicio ejecutivo hipotecario",
Juba sumario B33422).
Ellos admiten que se les reglamente respondiendo a motivos de orden social,
como son los que fundamentan la legislación de emergencia de la locación urbana.
Deteniéndonos en este aspecto particular, en razón de que sus fallos consolidan la
doctrina en la cuestión, ha de recordarse que el más Alto Tribunal de la Nación lo
ha considerado como un régimen constitucional, en virtud de tratarse de beneficios
transitorios, de excepción, que no existen sino en la medida en que la ley los
otorga (Fallos 229:612; 237:24; 238:247 y 448; 239:172 y 260; 247:178; 250:816,
etcétera).
El art. 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida igualdad (Corte Sup.,
Fallos 332:1039).
La noción de igualdad adoptada en la Constitución Nacional no se reduce a la
apreciación de un aspecto meramente formal o matemático que puede conducir a
respuestas que revelen un excesivo ritualismo reñido con el mismo principio que
se dice defender (Corte Sup., Fallos 330:4988).
2. La garantía de la igualdad —se lee en numerosos precedentes de la Corte
Suprema Nacional— no impide la existencia de una legislación distinta respecto de
soluciones que el legislador estime diferentes, en tanto no exista arbitrariedad ni
hostilidad o indebido favor o privilegio hacia personas o grupos de personas. La ley
puede clasificar soluciones o situaciones, mientras conserve una conducta
igualitaria dentro de cada una de ellas. El principio se vincula directamente con la
obligación de tratar legalmente de un modo igual a los iguales en igualdad de
circunstancias (Fallos 208:430; 214:104; 215:400; 222:352; 231:288; 240: 430,
246:45; 247:216 y 259; 285:155; 302:192; 332:1039).
Así, se ha señalado que las apreciaciones de política legislativa pueden
justificar, por motivos de conveniencia, que el legislador disponga un tratamiento
diferenciado dentro de un mismo régimen legal, toda vez que no todo tratamiento
jurídico diferente es discriminatorio y violenta los derechos constitucionales en
tanto existen desigualdades fácticas que pueden traducirse en desigualdades
justificadas (Corte Sup., Fallos 329:3577, del dictamen de la Procuración General,
al que remitió la Corte).
La garantía de la igualdad no excluye la facultad del legislador para establecer
distinciones o formar categorías, siempre que tales clasificaciones no revistan el
carácter de arbitrarias o estén inspiradas en un propósito manifiesto de hostilidad
contra determinadas personas o clases (Corte Sup., 328:4542, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
En suma, el principio genérico de igualdad no impide la existencia de diferencias
legítimas, admitiendo el ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional las
gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación
(Corte Sup., Fallos 329:2986).
Página 163 de 715X

Luego, para que la garantía de igualdad ante la ley se vea vulnerada, es

necesario que la norma legal establezca distinciones irrazonables o inspiradas en
fines de ilegítima persecución, indebido favor, privilegio o inferioridad personal
(Corte Sup., Fallos 330:5032).
Así, se ha decidido que la ley 24.432 de honorarios profesionales no conculca el
derecho de igualdad, ya que no evidencia un fin persecutorio o discriminatorio sino
que, por el contrario, otorga el mismo tratamiento a todos los profesionales que
asisten a la parte no condenada en costas, sea ésta actora o demandada,
trabajador o empresario, con el objetivo de disminuir los gastos procesales (Corte
Sup., Fallos 332:921).
3. El principio constitucional de la igualdad sólo requiere que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
idénticas circunstancias, pero no impide que la legislación contemple en forma
diferente situaciones que considere distintas, cuando la discriminación no es
arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o
grupos de personas (Sup. Corte Bs. As., DJBA 66-289; JA 1962-V-39; LL 109-563;
Der. 6-857; Sup. Corte Bs. As., DJBA 79-209; causa B-48.127-; 29/4/1980).
La garantía de la igualdad ante la ley impone la obligación de tratar de un modo
igual a los iguales, en iguales circunstancias, lo que no impide la distinción
razonable entre quienes no se encuentran en las mismas condiciones (Sup. Corte
Bs. As., 4/3/201997, "Carpinetti, Raúl Jorge v. Poder Ejecutivo de la Provincia de
Buenos Aires s/ Amparo", AyS 1997-I-223).
El sentido garantizador del art. 11 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires no es otro que acordar el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de
circunstancias (Sup. Corte Bs. As., 4/5/2011, "C., A. v. C., d. s/ Acción
sumarísima", Juba sumario B3900373).
4. La garantía de la igualdad debe aplicarse a quienes se encuentren en iguales
circunstancias, de manera que, cuando éstas son distintas, nada obsta a un trato
también diferente, siempre que el distingo no sea arbitrario o persecutorio (Fallos
258:174). Esa garantía no empece, por consiguiente, a que el legislador contemple
en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la distinción no
sea arbitraria ni importe privilegios indebidos (Fallos 258:36; 286:166, 187;
288:224; 295:563, 574; 323:1566).
5. Situaciones iguales deben juzgarse de la misma manera si en la ley no hay
nada que las distinga e imponga a su respecto un diferente tratamiento (Sup. Corte
Bs. As., Der. 8-197). El principio de igualdad consagrado en la Constitución
Nacional (art. 16; Prov. Bs. As., art. 9º), consiste en que no se configuren
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1961-V-158; causa 1-1044,
22/4/1980).
6. Lo que prescribe el artículo 16 —según lo reafirma reiterada jurisprudencia
del Alto Tribunal— es que se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a
unos de lo que se acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando
distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra determinadas personas o grupos
de personas (Fallos 199:268, y sus citas; 286:97; ídem Sup. Corte Bs. As., Ac. y
Sent. 1961, v. II, IP. 470; DJBA 82-301, etcétera).
7. Las restricciones establecidas por el legislador son valederas en tanto no
sean irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido
privilegio de personas o grupos de personas, sino en una objetiva razón de
discriminación (Fallos 288:325; 301: 1094).
Página 164 de 715X

Así, se han juzgado válidas las distinciones que se asienta en pautas objetivas y
razonables, tanto en lo que respecta a sus destinatarios como en lo concerniente
al fin perseguido por el régimen (Corte Sup., Fallos 332:1060).
La garantía de la igualdad exige que concurran "objetivas razones" de
diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad. Ello determina la
existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría
adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que las
propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos, considerando como
tal aquél conducente a los fines que imponen su adopción e inválido el que se
apoya en un criterio de distinción arbitraria (Corte Sup., Fallos 321:3630).
Para examinar la igualdad es necesario establecer previamente los términos de
la comparación, pues ningún principio ni garantía es absoluto, pudiendo el
legislador establecer categorías, grupos o clasificaciones que supongan un trato
diferente. Mas esos distingos no pueden ser arbitrarios y lo son cuando resultan
discriminatorios. Por ello la regla de la igualdad se puede formular en términos
negativos: es la prohibición contra un trato arbitrario. El test de constitucionalidad,
en tales casos, queda superado si se demuestra que hay razones suficientes para
establecer el distingo, y si las hay el trato no será discriminatorio (Sup. Corte Bs.
As., 25/8/2010, "Bobbio de Niemela, Lidia Ester v. Clovis International Corp.
Sucursal Argentina s/ Juicio ejecutivo hipotecario", Juba sumario B27784).
Por aplicación de estos criterios se ha resuelto que carece de razonabilidad, por
ser contrario al principio de igualdad ante la ley, el art. 177 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, si no se demostró que sólo puede ser juez de cámara
quien nació en el territorio argentino o nació fuera de él pero de padres nativos y
que, en cambio, debe ser excluido aquel que por un acto voluntario y de libre
albedrío adopta la nacionalidad argentina, ni se acreditó la razonabilidad de
imponer tal discriminación a los jueces de cámara, cuando no está contemplada
para acceder a la magistratura de primera instancia (Corte Sup., Fallos 327:5118
del dictamen de la Procuración, al que remitió la Corte).
O que el art. 14, inc. e, de la ley 10.606 (t.o. según ley 11.328) de la Provincia
de Buenos Aires, en cuanto impide a aquellas entidades de bien público que no se
encuentren expresamente mencionadas —como es el caso de Cáritas— ser
propietarias de establecimientos farmacéuticos, carece de razonabilidad y afecta la
garantía de igualdad, en tanto no se advierte la existencia de un interés superior
que autorice a excluir a la mencionada de lo que se concede a entidades similares
en idénticas condiciones (Corte Sup., Fallos 333:1279, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
8. Es reiterada, asimismo, la jurisprudencia del tribunal en el sentido de que la
existencia de fallos contradictorios no implica quebrantar la garantía relativa a la
igualdad ante la ley, consagrada por el artículo 16 de la Constitución Nacional
(Fallos 244:355-; 248:832; 251:526; 254: 110; 267:150).
El artículo 16 de la Constitución Nacional no impone la uniformidad de los
pronunciamientos judiciales (Fallos 244:355; 250:860; 301:917).
9. Ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, que la mencionada garantía no
impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera
diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima
persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su
fundamento sea opinable (Fallos 258:315, 266:230). Tal doctrina se aplicó con
especial referencia a los distintos regímenes jubilatorios (Corte Sup, 19/7/1969,
Der. 23-697; Fallos 302:601; Sup. Corte Bs. As., causa B-48.052, 4/12/1979).
10. Ha decidido, asimismo, en reiterados precedentes, que la diferencia
existente entre las situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un nuevo
Página 165 de 715X

régimen legal (en el caso los beneficios que otorgan a los conscriptos inutilizados
en actos de servicio) no configuran agravio a la garantía de igualdad, porque de lo
contrario toda modificación legislativa importaría desconocerla (Corte Sup., Fallos
299:181; 300:194; causa "Dentone, Ricardo H. v. Estado Nacional —Estado Mayor
General del Ejército—", 13/6/1995).
11. En resumen, no son violatorias de la garantía de la igualdad aquellas
situaciones que el legislador consagra por estimar que se dan supuestos distintos
y en tanto no sean arbitrarias, aunque su fundamento resulte opinable (Fallos
256:235; 301:1694, 1185; 322:2346; 329:4349, 5567).
Es que, según lo ha entendido el Alto Tribunal, el grado de acierto o error, mérito
o conveniencia de la solución adoptada por otros poderes, constituyen puntos
sobre los cuales no cabe al Judicial pronunciarse, en la medida en que el ejercicio
de las facultades propias de aquellos no se constate irrazonable, inicuo o arbitrario
(Corte Sup., 322:2346; 329:5567, del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte).
De allí que no se quebrante la expresada garantía en el distingo que se
consagra entre el Estado y las personas con cierta capacidad económica (ley
16.739, artículo 3º, inc. j]), según doctrina de Fallos 264:53; 266:20. La ley
contempla supuestos que se consideran diferentes y no obedecen a fines de
ilegítima persecución o indebido beneficio (Corte Sup., 4/4/1968, in re, "Franco v.
IFECSR").
12. La pretendida violación de la garantía relativa a la igualdad ante la ley,
consagrada por el artículo 16 de la Constitución Nacional, resultante según la
recurrente de la no aplicación al caso de la jurisprudencia a que alude aparte de
haberse traído la cuestión tardíamente no existe según lo que se dice en ese
mismo considerando. Ello prescindiendo que, en cualquier caso, es reiterada la
jurisprudencia del tribunal en el sentido de que la existencia de Fallos
contradictorios no implica quebrantar tal garantía (Fallos 244:355; 248:832;
251:526; 254:110; 267:150).
13. Así, la garantía constitucional de la igualdad (art. 16) sólo comporta la
consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada,
dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo siempre que se
encuentren en idénticas condiciones y las distinciones establecidas por el
legislador en supuestos que estime distintos son valederas en tanto no obedezcan
a propósito de injusta persecución o indebido privilegio sino a una objetiva razón
de discriminación, aunque su fundamento sea opinable (Corte Sup., F-456,
"Ferrari, Sergio A. v. Gobierno de la Provincia de Mendoza", 20/10/1981).
Y no existe violación de esta garantía si la desigualdad no está en la norma
legal, sino que nace de la aplicación o inteligencia que de ella se habría hecho en
otro caso (Fallos 289:82; 293:535; 294:87; 302:315, 1564; 330:717).
Así, para que sea viable la violación del derecho de igualdad se requiere que el
distinto tratamiento provenga de la ley misma y no de su aplicación (Corte Sup.,
Fallos 323:1625).

§ 40
Página 166 de 715X

LEGITIMACIÓN PARA TACHAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

POR LESIÓN A LA GARANTÍA DE IGUALDAD
14. Solamente puede ser argüida de inconstitucional una norma que se pretende
lesiva de la igualdad ante la ley, por quien inviste un interés que aparece vulnerado
por dicha norma y no por aquél a quien no beneficiará la impugnación (Corte Sup.,
Der. 1-236; Fallos 290:502).
15. El tribunal tiene asimismo establecido que los agravios atinentes al carácter
de privilegio de los beneficios legales no puede cuestionarse —con base
constitucional— sino por aquéllos a quienes la ley discriminaría (Fallos 249:596;
259:410; 251:21; 254:509; 263:548; 302:1263).

§ 41

RESTRICCIONES EN EL CUMPLIMIENTO DE DETERMINADAS CARGAS

PROCESALES
16. La exigüidad del término de veinticuatro horas prescripto por el artículo 6º de
la ley 14.237 (ídem, art. 120, ley 17.454 o de la ley 7425), para que se agreguen
copias de determinados escritos, se compadece con la índole puramente material
del acto y no comporta restricción irrazonable del derecho de defensa (Fallos
255:140).

§ 42

RESTRICCIONES EN EL MECANISMO DE LOS RECURSOS

17. Tanto la oportunidad del fundamento de los recursos acordados por las
leyes, al igual que el plazo para deducirlos, son como principio, cuestiones libradas
al criterio prudente del legislador y la solución adoptada, en tanto no aparezca
como arbitraria o persecutoria ni constituya impedimento serio para el adecuado
ejercicio del derecho de defensa, no es susceptible de impugnación constitucional.
Así el plazo de tres días adoptado, entre otros, por el artículo 231 de la ley 50 (de
1863) para la deducción de un recurso de apelación fundado, no admite
descalificación por las razones mencionadas (Fallos 255:72).

§ 43
Página 167 de 715X

SUPUESTOS CONCRETOS EN LOS QUE SE HA DECIDIDO QUE NO SE

VULNERA LA IGUALDAD ANTE LA LEY
18. Entre otros, son éstos la circunstancia de que los litigantes con beneficio de
pobreza se hallan excluidos de la exigencia del depósito para el otorgamiento de
un recurso, desde que ese tratamiento no configura una excepción arbitraria, sino
razonable (Fallos 231:282).
Así, se ha señalado que el beneficio de litigar sin gastos encuentra sustento en
dos preceptos de raigambre constitucional: la garantía de la defensa en juicio y la
de la igualdad ante la ley (arts. 18 y 16 de la Constitución Nacional), ya que por su
intermedio se asegura la prestación de los servicios de justicia no ya en términos
formales, sino con un criterio que se adecua a la situación económica de los
contendientes (Corte Sup., 22/7/2008, "Ottonello, Miriam Alicia y otros v. Chubut,
Provincia del y otro s/daños y perjuicios", entre muchas otras).
19. La excepción de arraigo que autorizan los Códigos Procesales, desde que
ella se funda en una distinción razonable que remite a la distinta situación de las
partes (Fallos 151:39).
20. La limitación que establece el artículo 57 de la ley 5178 (ahora, art. 56, ley
11.653) de la provincia de Buenos Aires, al exigir en los procesos laborales, para la
procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley para ante la
Suprema Corte local, el depósito del monto de la condena principal, en cuanto se
trata de una exigencia que el legislador provincial ha podido imponer y que en la
hipótesis contemplada por el artículo citado alcanza a todo apelante en su
condición de tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia (Fallos
238:418).
Ya más recientemente, se ha señalado que la exigencia de depósitos previos
como requisito para la viabilidad de recursos no es contraria a la garantía
constitucional de la igualdad (Corte Sup., Fallos 329:2162; 330:3771; 331:93).
Indicándose que los argumentos relativos a que el importe establecido en la
acordada 2/07 resultaría desproporcionado y afectaría los principios
constitucionales de igualdad —en tanto los litigantes de menores recursos
económicos tendrían dificultades para cumplir ese recaudo, mientras que quienes
están en una mejor situación no tendrían inconvenientes en hacerlo—, a la vez que
supondría un obstáculo para el acceso a la justicia, pierden consistencia si se
repara en que los apelantes que carecen de medios suficientes para afrontar esa
erogación tienen a su alcance la posibilidad de solicitar y obtener el beneficio de
litigar sin gastos, y liberarse de tal modo de la carga de efectuar el depósito (art.
13, inc. a, de la ley 23.898 y art. 286 —segundo párrafo— del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación) (Corte Sup., Fallos 331:1655).
21. El hecho de que en los juicios de apremio que tramitan directamente ante los
juzgados de trabajo de la capital federal se prescinde del comparendo de
conciliación que la ley 12.948 establece para los ordinarios, dadas las notorias
diferencias existentes entre el procedimiento de apremio y el juicio ordinario (Fallos
235:893).

DERECHO DE PROPIEDAD. SU INVIOLABILIDAD

SUMARIO: § 44. Pautas generales. § 45. Carácter relativo. Renuncia. §

46. Principio procesal de congruencia. § 47. Sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada. Fundamentales directivas jurisprudenciales que consolidan
Página 168 de 715X

la seguridad jurídica. § 48. Desvalorización monetaria. § 49. Preclusión. Su

vigencia. § 50. Honorarios de abogados y demás profesionales y auxiliares.
§ 51. Grave situación de emergencia real y concreta. § 52. Cuando la
irretroactividad de las leyes es pauta con jerarquía constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
Además de la citada al pie de los §§ 1 a 35: BIDART CAMPOS, Derecho
constitucional, v. II, p. 322 y ss.; ABERASTURI, Pedro (h.), Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1976-1979, La Ley,
1981; GOICOA, Locaciones urbanas en la jurisprudencia de la Corte, p. 35 y
ss.; MORELLO, Protección de los derechos humanos..., Rev. Col. de Abog.,
La Plata, 1970, nº 25, p. 269; PALACIO, Derecho procesal civil, v. 1, p. 126,
nº 18, 4, b.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: ALTERINI, A. A., La
inseguridad jurídica, Abeledo-Perrot, 1993; BIDART CAMPOS, Germán
J., Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, 2ª reimp., Ediar,
Buenos Aires, 2000/2001; CARNOTA, Walter F., La propiedad privada como
derecho humano básico, LL 2002-B-1221; CARRANZA TORRES, Luis R., La
garantía de la propiedad en el derecho constitucional argentino, ED
196:874; DALLA VIA, Transformación económica y seguridad
jurídica, Platense, 1994; LIMA, Susana, A propósito de la "cosa juzgada", LL
2001-C-1020; LÓPEZ CARUSILLO, Magdalena - COLOMBATTI, Daniel, Algunas
precisiones sobre la institución de la cosa juzgada, LLC 2008,
1082; MORELLO, El principio de la seguridad jurídica, JA 1992-II; PALACIO,
Lino E., Derecho Procesal Civil, vol. I, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2011; RÍOS, Carlos I., El valor de la cosa juzgada en el estado de derecho,
LL 2008-A-935; VANOSSI, Jorge R., La raigambre constitucional del derecho
de propiedad: ¿vivo o sobreviviente? ¿Existe y subsiste?, ED 249:772.

§ 44

PAUTAS GENERALES
En uno de los fallo clásicos de la Corte Suprema Nacional se dijo que es
"propiedad a los efectos de la garantía constitucional del artículo 17, todo aquello
que forma el patrimonio del habitante de la Nación, trátese de derechos reales o de
derechos personales, de bienes materiales o inmateriales" (Fallos 137:47).
Y en otro pronunciamiento igualmente fundamental expresó que el término
propiedad, comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que
tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones
de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos, a condición de que su
titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirle en su
goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad
(Fallos 145:307; 294:152).
Página 169 de 715X

Es doctrina reiterada del Alto Tribunal que nadie tiene derecho adquirido al
mantenimiento de leyes o reglamentaciones ni a la inalterabilidad de gravámenes
creados por ellas (Fallos 288:279; 291:359; 299:128; 330:2206; 310:2845;
311:1880; 315:839; 316:2043; 318:1237; 321:1888; 330:3565; 333:108).
Empero, cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los
actos y condiciones sustanciales y requisitos formales en ella previstos para ser
titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un derecho
adquirido que no puede ser suprimido por ley posterior sin agravio al derecho de
propiedad (Fallos 296:719, 723; 300:22-2; 324:177; 316:2090; 325:28).
Y ello aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto
administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el
apoyo de la fuera coactiva necesaria para que se haga efectivo (Corte Sup., Fallos
314:481).
La Corte Suprema Nacional ha señalado que no se vulneran derechos
adquiridos(1)si se aplican leyes de orden público en materia de locaciones,
sancionadas después de la traba de la litis, en tanto ellas así lo dispongan y no
haya recaído sentencia definitiva en los autos (Fallos 245:465; 266:206; es,
31/7/1968, Der. 23-655).
La declaración de que nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud
de sentencia fundada en ley, contenida en el artículo 17 de la Constitución
Nacional, no da lugar al recurso extraordinario cuando media una sentencia
basada, precisamente, en ley y en consideraciones doctrinales y jurisprudenciales
(Fallos 189:306; 192:308; 193:496; 248: 251). Criterio, éste, particularmente
pertinente al caso en el que la aplicación de la ley que lo rige se ha efectuado con
referencia a doctrina de la Corte, coincidente con la solución acordada al juicio
(Véase infra, cap. XXXII) (Fallos 188:143; 193:67; 267:195; y otros).
En materia de sanciones patrimoniales no cabe alegación de confiscatoriedad
por causa de su monto. Ello así, porque se trata de sanciones intimidatorias
indispensables para lograr el acatamiento de las leyes (Fallos 293:85).
No es atendible el planteo constitucional en el caso referente a la actualización
de las indemnizaciones laborales si el desmedro patrimonial que para el deudor
moroso se deriva, no reviste entidad tal que permita entender configurada una
lesión esencial a su derecho de propiedad; y sólo le priva de un beneficio producto
de su incumplimiento, que depende de su propia conducta discrecional (Fallos
294:434).
La finalidad indemnizatoria de la condena por daños y perjuicios es excedida en
medida que afecta el derecho de propiedad del obligado al pago, si al fijarse el
monto sobre la base de los ingresos que el incapacitado dejará de percibir por el
resto de su vida útil, se alcanza un capital que, aun de mantenerse intangible,
puede producir una renta mensual que resulta superior, a aquellos ingresos
dejados de percibir (Fallos 300:860).
Asimismo, es lesiva al derecho de propiedad la obligación de pagar
remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguno (Fallos
302:1486).
Téngase presente, además, estas directivas de la Suprema Corte de Buenos
Aires:
La protección que la Constitución provincial confiere al derecho de propiedad se
manifiesta en la declaración contenida en el art. 10 relativa al derecho de los
habitantes de la Provincia a defender y ser protegido en su propiedad, entre otros
derechos personales, y se completa con la garantía incluida en el art. 31 —de
modo similar al texto nacional (art. 17)— (Sup. Corte Bs. As., 29/6/2011,
Página 170 de 715X

"Cooperadora del Colegio Nacional de General La Madrid v. Provincia de Buenos

Aires s/ Inconstitucionalidad decreto nº 4767/72", Juba sumario B98130).
Señalando que la protección constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, CN)
existe desde que ésta nace —cualquiera sea su extensión— respecto de bienes
radicados en la República, aunque sus titulares se domicilien en el extranjero (Sup.
Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1961-1-179).
Más explícitamente, ha sostenido el mismo tribunal que el derecho de
propiedad, que es uno de los pilares de nuestra organización social, puede estar
sujeto a ciertas limitaciones, las que deben responder a exigencias de legalidad y
razonabilidad, no pudiendo afectar con profundidad al mismo. Los derechos
reconocidos en la parte dogmática de la Constitución no son de ninguna manera
absolutos. Su relatividad supone la posibilidad de que se encuentren sujetos a
reglamentaciones y limitaciones que permitan, no sólo una debida correspondencia
entre los iguales derechos de los demás individuos, sino también el incumplimiento
de la "funcionalidad social" en orden a un beneficio general y que el Estado pone
en ejercicio muchas veces a través del llamado poder de policía (Sup. Corte Bs.
As., 11/9/1979, causa I-1011).
Por derechos adquiridos, dijo en otro fallo el tribunal, deben entenderse todos
aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos en virtud de la
ley vigente al tiempo en que el hecho se realizó y que han entrado inmediatamente
a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer
se haya presentado bajo el imperio de la nueva ley (Sup. Corte Bs. As., Ac. y
Sent., 1958-IV-660).
También ha aclarado que no cabe reconocer un derecho al mantenimiento de
leyes o reglamentos, ni a la inalterabilidad de sus prescripciones; de modo que la
protección que la Constitución nacional otorga al derecho de propiedad, tiene el
alcance, frente a un cambio en el ordenamiento jurídico, de impedir que se afecten
derechos adquiridos al amparo del régimen derogado pero no puede ser invocado
eficazmente ante nuevas disposiciones normativas que rigen para el futuro. Dicha
situación encuentra su propio límite en la inalterabilidad del derecho (Sup. Corte
Bs. As., 21/5/2008, "Bidart, Marta Elena v. Provincia de Buenos Aires (IPS) s/
Demanda contencioso administrativa", Juba sumario B93768).
Y que la protección que la Constitución acuerda a los derechos adquiridos
implica que si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido con todas las
condiciones sustanciales y los requerimientos formales previstos por esa norma
para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho
adquirido, porque la situación jurídica general creada por dicha ley se transforma
en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal
se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del
derecho de propiedad consagrado en el artículo 31 del texto constitucional
provincial (Sup. Corte Bs. As., 3/3/2010, "Marrero, Lidia Isabel y otras v.
Municipalidad de Quilmes s/ Demanda contencioso administrativa", 11/3/2013,
"Galván, Horacio Enrique y otros v. Municipalidad de General Pueyrredón s/
Demanda contencioso administrativa", Juba sumario B93388).
Con todo, se ha ocupado de indicar el cimero tribunal que el derecho de
propiedad como cualquier otro derecho es relativo y debe sufrir, por consiguiente,
las razonables limitaciones determinadas por el bien público (Sup. Corte Bs. As.,
Ac. y Sent., 1961-III-395).

§ 45
Página 171 de 715X

CARÁCTER RELATIVO. RENUNCIA

El derecho de propiedad, como los demás que consagra la Constitución
Nacional, no es absoluto; su ejercicio debe ajustar a las leyes que lo reglamentan,
las cuales, siendo razonables (supra, § 9) no pueden impugnarse con éxito sobre
base constitucional (Fallos 289:200; 292:190; 295.:87, 895; 296:340; 320:2222).
Asimismo, las garantías atinentes a la propiedad pueden ser renunciadas por los
particulares, de manera expresa o tácita. Ello ocurre cuando el interesado realiza
actos que importan acatamiento de las disposiciones susceptibles de causar
agravio a aquellas garantías (Fallos 290:216).

§ 46

PRINCIPIO PROCESAL DE CONGRUENCIA

[Remisión: véase supra § 37]
Ha decidido la Corte Suprema Nacional en materia de expropiación, que si bien
no debe acordarse mayor indemnización que la requerida por el propietario en la
contestación a la demanda, ello no obsta para que, cuando haya ocurrido
un dilatado lapso entre el momento en que se produjo ese acto procesal y la fecha
de la desposesión, el expropiado, con posterioridad a esta última diligencia,
aumente su reclamo inicial sobre la base de la valorización del bien, producida
durante dicho período (Véase, infra, § 48) (Fallos 249:693, entre muchos).
Son bases firmemente consolidadas a lo largo de uniforme jurisprudencia del
mismo tribunal la de que los términos en que se trabó la litis fijan la jurisdicción del
órgano judicial y el apartamiento de las mismas viola la garantía de la defensa en
juicio. Por consiguiente, el tribunal no puede elevar el monto del alquiler
peticionado en la demanda sin reserva alguna, ni decidir un punto que quedó fuera
de la litis (LL 130-173).
Ni introducir de oficio la teoría de la imprevisión para decidir una causa, sin
posibilidad de defensa pues con ello resulta, no la aplicación del principio iura novit
curia, si no el acogimiento de una acción no planteada (Véase infra § 21) (Corte
Sup., "Reyes v. Bronstein", 9/2/1968).
Apartarse en la ejecución de sentencia, del contenido decisorio de ésta, lo que
también viola la garantía de la propiedad (Corte Sup., "Chamorro v. Guzmán",
24/4/1968).
En cuanto hay hechos definitivos, se restringe indebidamente el ejercicio de la
defensa en juicio cuando so color de determinar el derecho aplicable al caso, se
juzga respecto de hechos diferentes de los debatidos en la causa (Véase infra, §
162) (Fallos 255:237).

§ 47
Página 172 de 715X

SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.

FUNDAMENTALES DIRECTIVAS JURISPRUDENCIALES QUE CONSOLIDAN
LA SEGURIDAD JURÍDICA

El principio de seguridad jurídica está equiparado, constitucionalmente, al

derecho de propiedad y es deber de los jueces preservar (Corte Sup., Fallos
242:501) (CUETO RÚA, Seguridad jurídica, LL 1994-A-742).
Copiosa es la jurisprudencia del Alto Tribunal que en consideración a esa
acepción constitucional de la palabra "propiedad", expresa que el derecho
reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un
bien que queda incorporado al patrimonio del interesado y del cual no puede ser
privado sin mengua del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de la
propiedad(2)(Fallos 184: 137; 209:303; Sup. Corte Bs. As., 5/9/2012, "Sánchez,
Thelma Elvira v. Instituto de Vida Consagrada Hermanas Ursulinas s/ Daños y
perjuicios, Juba sumario B3902504 y 7/8/2013, "Ligor SA v. Morresi y Quinteiro
SRL s/ Cumplimiento de contrato", Juba sumario B32908).
Corresponde conferir jerarquía constitucional a la cosa juzgada, en razón de que
la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme
reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio y que la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible
de la seguridad jurídica (Corte Sup., Fallos 319:2527; 328:3299).
El respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que
se asienta nuestro régimen constitucional y por ello no es susceptible de
alteraciones ni aun por vía de la invocación de leyes de orden público, porque la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales tiene igual carácter y constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica; la autoridad de la sentencia debe
ser inviolable tanto con respecto a la determinación imperativa del derecho sobre
el cual requirió pronunciamiento judicial, cuanto en orden a la eficacia ejecutiva de
este último (Corte Sup., Fallos 329:5581 y 330:2964).
Frente al amparo constitucional que la Corte Suprema ha otorgado a los
derechos reconocidos por una sentencia judicial que goza del atributo de la cosa
juzgada, la inmutabilidad de un mandato judicial que ha alcanzado tal condición, no
puede ser desconocida por ningún tribunal de justicia, de cualquier instancia y
jurisdicción, de la República sin infringir la cláusula de la Constitución Nacional que
tutela los derechos que se invocan (Corte Sup., Fallos 329:5178).
La autoridad de la cosa juzgada atribuida a las sentencias, no se funda en una
ficción, sino en la necesidad imperiosa de poner fin a los pleitos, a los efectos de
dar certidumbre y estabilidad a los derechos en litigio, como consecuencia de la
tutela del Estado, ejercida por intermedio de los jueces (Corte Sup., Fallos
327:4729, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Es la ausencia de proposición y debate de una determinada cuestión la
circunstancia que justifica que no se acuerde autoridad de cosa juzgada al
pronunciamiento sobre ella recaído, pues así lo exige la garantía constitucional del
debido proceso y el principio (procesal) de la bilateralidad (véase infra, § 160)
(Sup. Corte Bs. As., Ac. 12.719, "Tassara v. Castelli", 28/5/1968; 28.892,
13/8/1980).
No revisten calidad ni autoridad de cosa juzgada las manifestaciones del
juzgador vertidas orbite dicta, con carácter de argumentos corroborantes de la
decisión principal, que no constituyen ni una premisa o consideración preliminar
Página 173 de 715X

del magistrado, a la que el mismo hubiera hecho remisión en forma expresa, ni un

antecedente lógico e inseparable del decisorio (Sup. Corte Bs. As., Ac. 12.719,
"Tassara v. Castelli", 28/5/1968).
A los efectos de determinar los límites de la cosa juzgada corresponde acordar
la mayor relevancia a los términos en que haya quedado trabada la litis (Sup. Corte
Bs. As., Ac. 12.719, "Tassara v. Castelli", 28/5/1968; Ac. 25.290, 27/3/1979).
Si una cuestión ha quedado definitivamente resuelta en sentencia firme, no
puede ser nuevamente examinada y menos decidida en distinto sentido (Sup.
Corte Bs. As., 10/2/2010, "Quiebra de Cuende, José D. v. Clovis International
Corp. s/ Cobro de dólares", 14/9/2011, "Semillero El Ceibo SA s/ Concurso
preventivo. Incidente de autorización de autorización judicial", entre muchas otras).
Los jueces pueden y deben declarar de oficio la existencia de cosa juzgada,
declaración que puede incluso producirse recién en la instancia extraordinaria sin
que obste a ello que la facultad revisora de la Corte se circunscriba en principio al
contenido del fallo y a la concreta impugnación del recurso porque se trata de
resguardar un instituto que es materia de orden público y tiene jerarquía
constitucional (Sup. Corte Bs. As., 9/11/2011, "Esturo, María v. Elisseix, Lázaro y/o
Sucesores s/ Nulidad de venta y falsedad de título", Juba sumario B8347).
El derecho reconocido por una sentencia firme queda incorporado al patrimonio
del interesado y protegido por el artículo 17 de la Constitución Nacional de modo
que no puede válidamente privársele de él so pretexto de haberse dictado aquella
por error (Fallos 209:303).
El imperio del derecho tiene entre sus pilares el respeto de la cosa juzgada
inclusive para los afectados por ella y la sujeción del tribunal constitucional y legal,
en tanto no medie prescripción normativa válida que pueda autorizar una solución
distinta (Fallos 233:33).
Aunque por razones de seguridad jurídica los efectos de la cosa juzgada llegan
a cubrir los errores que se hayan cometido en las sentencias firmes, esta doctrina
sólo rige en todo aquello que ha sido objeto de decisión precisa, sea de absolución
o de condena (Fallos 235:826).
Por eso es violatoria del artículo 222 del Código Procesal (der.) (art. 166, Cód.
Proc. Nac.; art. 166, Cód. Pcia. Bs. As.) y del artículo 17 de la Constitución
Nacional y susceptible del recurso extraordinario, la resolución que modifica
arbitrariamente la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y
cumplida por el demandado, para privar a dos de los actores del derecho a la
indemnización reconocida en la misma e incorporado a su patrimonio (Fallos
184:137).
No cabe, pues, prescindir de la cosa juzgada, dado que ello vulnera la garantía
de la propiedad (Fallos 250:435) y contraviene las exigencias de la seguridad
jurídica —que son de orden público y poseen jerarquía constitucional (Fallos
243:465)—, y es violatorio del derecho adquirido del ganador (Fallos 251:131;
291:423).
Hay de la cosa juzgada violación si se modifica o invalida arbitrariamente una
sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y cumplida por el
demandado, para privar a dos de los actores del derecho a la indemnización
reconocido por ella (Fallos 184:137) o que habría quedado firme respecto de las
codemandadas (Fallos 248:577).
No es dado a la Cámara acceder a la competencia que le acuerda el recurso
concedido para ante ella. Por eso viola, las garantías constitucionales de la
propiedad y defensa en juicio, la sentencia de segunda instancia que, con
fundamento en la inspección ocular dispuesta en la alzada y pronunciándose sobre
Página 174 de 715X

cuestiones no comprendidas en la apelación, revoca el fallo de primera instancia

que ordenaba el desalojo y que se hallaba firme (Fallos 285:171).
Actúa con menoscabo de los límites de su propia competencia y de las
garantías de la propiedad y la defensa en juicio (arts. 17 y 18 de la Const. Nac.;
242, 266, 272 —su doctrina— y conc. del CPCC), la cámara que examina un
aspecto del fallo de primera instancia que, por consentimiento del único legitimado
para impugnarlo, había pasado en autoridad de cosa juzgada (Sup. Corte Bs. As.,
29/10/2003, "P., d. v. M., d. s/ Daños y perjuicios", 1/10/2008, "Vita de Améndola,
Elena y otro v. Dirección provincial de Vialidad s/ Daños y perjuicios", Juba sumario
B21243).

Alcances
La cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución
real prevista por el juzgador (Corte Sup., Fallos 328:3299).
La cosa juzgada no ampara resultados que distorsionen lo esencial de lo
decidido, por el contrario, se ve afectada cuando se da preeminencia a aspectos
que, por exceso o defecto, terminan concediendo algo distinto a lo resuelto por el
órgano judicial (Corte Sup., Fallos 322:3133).
Para establecer los límites de la cosa juzgada que emana del fallo que se dicte
en un proceso determinado, ha de atenderse primordialmente a la parte dispositiva
de aquél, si bien a tales fines no puede prescindirse de sus fundamentos y
motivaciones, y muy frecuentemente es imprescindible recurrir a ellos, porque toda
sentencia constituye una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva no es sino la
conclusión final y accesoria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos
tenidos en cuenta en su fundamentación (Corte Sup., Fallos 324:2210).
Para establecer la existencia de cosa juzgada corresponde realizar un examen
integral de las contiendas y así determinar si la sentencia firme ha resuelto ya lo
que constituye la pretensión deducida en los nuevos autos; no es estrictamente
necesaria la concurrencia de las tres identidades clásicas, pues lo esencial es
determinar si los litigios considerados en su conjunto, son idénticos o no,
contradictorios o susceptibles de coexistir.
Sin desconocer la importancia de la regla tradicional de la triple identidad —
sujeto, objeto y causa—, su configuración no es requisito sine qua non para afirmar
la existencia de cosa juzgada. Se trata así de que la cuestión debatida sea
sustancialmente la misma que fuera objeto de un pronunciamiento firme anterior
entre las mismas partes, arribándose de tal modo a una primera identidad objetiva
(que incluye el análisis del objeto y causa de ambas acciones) y a una segunda
coincidencia subjetiva (Sup. Corte Bs. As., 17/9/2008, "Bunge, Elena Elisa s/
Testamentaria").
Si bien la autoridad de la cosa juzgada estaría en la parte dispositiva de la
sentencia antes que en sus motivaciones, lo cierto es que la discutible ortodoxia de
la regla debe ceder inexorablemente cuando sea menester acudir a los
argumentos para precisar el auténtico alcance de lo decidido (Sup. Corte Bs. As.,
3/12/2008, "Fideería San Carlos SCA v. Randazzo de Di Pierro, Luisa y otro s/
Cobro de pesos", Juba sumario B9304).
El proceso justo constitucional no puede tolerar que bajo el amañado argumento
que la parte dispositiva de la sentencia omitió el nombre de uno de los
litisconsortes como sujeto activo de la condena pronunciada en autos, se
desconozca o enerve, precisamente, lo decidido en la sentencia a ese respecto sin
desembocar en una inalterable arbitrariedad. Lo fallado y decidido, lo que hizo
Página 175 de 715X

cosa juzgada es precisamente el derecho que se le reconociera a aquél a ser

indemnizado (Sup. Corte Bs. As., 1/3/2004, "D. G. de C., M. y otros v. I., J. E. s/
Daños y perjuicios", Juba sumario B27096).
Los efectos de la cosa juzgada no se agotan en la imposibilidad de renovar el
debate sobre las cuestiones planteadas y resueltas en el proceso, sino que se
proyectan sobre aquéllas que pudieron haberse alegado en él (Sup. Corte Bs. As.,
28/5/201996, "El Corralito SA y otro v. Cruz del Norte SA y otros s/ Sumario",
16/9/2009, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Estampados Rotativos SA s/
Apremio", Juba sumario B8348).
Al haber sido desconocida en el juicio originario la posesión alegada sobre el
inmueble que se pretendía usucapir, no podían los accionantes intentar un nuevo
proceso de prescripción adquisitiva sobre el mismo inmueble, aún aportando
nuevos elementos de prueba sobre la reclamada posesión del predio, si tal nuevo
juicio —como sucede aquí— importa proponer la revisión de lo decidido en el
proceso originario, en tanto el reconocimiento de la posesión en este juicio debe
necesariamente extenderse para abarcar aquéllos momentos anteriores a 1992
(conf. art. 4015, Cód. Civil), esto es, por un período de tiempo coincidente con el
sometido al anterior proceso, configurándose así a todas luces la cosa juzgada por
identidad del asunto sometido anteriormente a juzgamiento, su causa y su objeto
(Sup. Corte Bs. As., 17/6/2009, "Raimondo, Carmelo y otro v. Paz, Claudia y otro s/
Usucapión", Juba sumario B31156).

Seguridad jurídica. Sentencia. Cosa juzgada

La estabilidad de las sentencias judiciales es también exigencia de carácter
constitucional, pues sin seguridad jurídica —que prevalece aun ante la evidencia
del error judicial o la manifiesta incompetencia del tribunal interviniente,
ulteriormente revelado— no hay rigor, orden jurídico (Corte Sup., C-57 [16/9/1981],
"Celada, Pablo M. y otro").
Si lo decidido por la alzada en su oportunidad goza de los efectos de la cosa
juzgada y configura un derecho adquirido para el jubilado, ello debe ser respetado
aun cuando el criterio sostenido se oponga a la jurisprudencia posterior sentada
por la Corte Suprema (Corte Sup., Fallos 325:3000).
La trascendencia de la cosa juzgada implica la inmutabilidad de lo decidido y
está íntimamente ligada a la seguridad jurídica representando una exigencia vital
del orden público. Ella obsta a la proposición eficaz de una pretensión ya juzgada
en una sentencia provista de aquella calidad (Corte Sup., Fallos 327:4729, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
El cambio de argumentación jurídica no transforma a la actual pretensión en una
diferente, si se sustenta en las mismas circunstancias de hecho y persigue igual
finalidad que el juicio anterior.
La sentencia recaída en un juicio anterior constituyó la finalización de un
proceso de conocimiento y la definición de una cuestión sustancial que adquirió el
carácter de cosa juzgada, importó el rechazo de la demanda y entrañó un
pronunciamiento adverso que no puede ser revisado sin riesgo de afectar la
seguridad jurídica, ya que lo contrario implicaría autorizar al litigante vencido a
reincidir indefinidamente en el ejercicio de una misma acción cuando, en razón del
desacierto de su planteo, le fuese imputable a él —y no a sus contrarios— dejar
así pendiente la seguridad señalada (Corte Sup., Fallos 328:3299).
Página 176 de 715X

Estabilidad
Exigencias notorias de la estabilidad (tanto para los negocios jurídicos como
para las actividades procesales) y del orden justo de coexistencia, imponen admitir
que existe agravio constitucional en la reapertura de cuestiones definitivamente
finiquitadas y sobre la base de una modificación posterior e imprevisible del criterio
pertinente en la aplicación de las leyes que rigen el caso (Fallos 287:258;
294:434).
El respeto por la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los
que se asienta nuestro régimen constitucional y, por ello, no es susceptible de
alteración ni aún por vía de la invocación de leyes de orden público, toda vez que
la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituyen un presupuesto
ineludible de la seguridad jurídica, es también exigencia del orden público con
jerarquía superior (Corte Sup., Fallos 328:4801).

Ejecución de sentencia
La sentencia ejecutoriada supone un derecho adquirido que —como todas las
manifestaciones de la propiedad individual, garantizada por los artículos 14 y 17 de
la Constitución Nacional— se halla sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio,
las que no pueden someterlo a un allanamiento total mas sí a una restricción
razonable (Fallos 294:44).
La ejecución de sentencia no puede apartarse del contenido decisorio, teniendo
en cuenta que (principio de congruencia, véase supra, este cap., § 46) los términos
en que se trabó la litis fijan la jurisdicción del tribunal, y su apartamiento viola la
garantía de la defensa en juicio al mismo tiempo que el derecho de propiedad
(Corte Sup., Der. 21-610).
Con todo, la Corte también ha señalado que en los casos en que se impugnan
liquidaciones judiciales sobre la base de que conducirían a resultados
manifiestamente irrazonables, tales objeciones no pueden ser desatendidas so
pretexto de un supuesto respeto al principio de cosa juzgada (Corte Sup., Fallos
329:1767).
Y también que el cumplimiento de una sentencia informada por errores
aritméticos o de cálculo, lejos de preservar, conspira y destruye la institución de la
cosa juzgada de inequívoca raigambre constitucional (Corte Sup., Fallos 322:3133;
327:2321, del dictamen de la Procuración General, al que remitió el Tribunal).
En el tramo de ejecución de sentencia es criterio del órgano bonaerense cimero
(si bien es cierto que el art. 504 del Código Procesal Civil y Comercial restringe la
posibilidad de defensa a las que especifica) que ello no significa una veda
irrestricta al análisis de otras defensas vinculadas de manera directa con la justa
composición del litigio y con el ejercicio del derecho de defensa (Sup. Corte Bs.
As., Ac. 56.649 S 7/3/1995, voto del Dr. HITTERS, "Itoiz, Juan José e Itoiz, Carlos v.
Cuende, Matilde").
En este sentido, ha dicho la casación provincial que no puede mantenerse una
liquidación, so color de un supuesto respeto al principio de la cosa juzgada,
cuando resulta evidente que los mecanismos destinados a preservar la
intangibilidad del crédito y el pago de los intereses moratorios no han sido
apropiados para satisfacer los daños y perjuicios debidos, ya que su monto ha
Página 177 de 715X

excedido holgadamente toda expectativa de conservación patrimonial y la

proporcionalidad que debe existir entre aquéllos y el daño resarcido (Sup. Corte
Bs. As., 29/11/2006, "B., A. v. H., I. s/ Daños y perjuicios", Juba sumario B28693).
Y que la cosa juzgada no ampara a una sentencia que ha dispuesto la
aplicación de una tasa de interés inexistente (Sup. Corte Bs. As., 26/4/2013,
"Complejo Edilicio Habitacional UTA III MDP Sociedad Civil v. Asociación Sindical
Unión Tranviarios Automotor. Daños y perjuicios").

§ 48

DESVALORIZACIÓN MONETARIA [REFERENCIA AL ESTADO DE COSAS

JURISPRUDENCIAL ANTERIOR, Y POSTERIOR, A LA VIGENCIA DE LA LEY
23.928]
Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.928, se había señalado que si bien,
como principio, lo atinente a la actualización monetaria es ajeno al recurso
extraordinario, éste procede en circunstancias en que los valores sufren una
permanente distorsión por el envilecimiento del signo monetario, no imputable al
acreedor y resulta afectado su derecho de propiedad al disminuir el real significado
económico del crédito(3)(Fallos 298:501, 519; 299:125; 300:655, 729, 844; 301:759;
302:827).
Y, correlativamente, que la actualización del monto nominal no hace la deuda
más onerosa en su origen, sólo mantiene el valor económico real frente al
paulatino enriquecimiento de la moneda. El desmedro patrimonial que para el
deudor moroso deriva de aquella alteración no reviste entidad tal que permita
entender configurada lesión esencial a su derecho de propiedad, y sólo le priva de
un beneficio, producto de su incumplimiento (Fallos 299:146).
Que los jueces están facultados para tener en cuenta la desvalorización
monetarial al fijar la indemnización de daños y perjuicios, cuando ello fue solicitado
por la interesada durante la sustanciación del litigio y se dio oportunidad a la parte
contraria para expresar los "argumentos y defensas que pudieran hacer a su
derecho (Fallos 287:205; 290:362; 291:268; 295:973; 296:308).
Indicándose, siempre antes de la vigencia de la ley 23.928, que la actualización
del importe de la condena fijado por sentencia firme no compromete sino que
preserva la autoridad de la cosa juzgada, pues lo que, deba fijar definitivamente no
es tanto el texto formal del fallo cuanto solución real decidida por el juez a través
del mismo, la cual resultaría frustrada de no efectuarse el reajuste cuando, por
culpa del deudor, aquél no es cumplido en tiempo (Fallos 300:777 853, 944;
301:104; 302:1391).
Con todo, vedada legalmente la actualización monetaria (arts. 7º y 10, ley
23.928 y 4º ley 25.561), tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia, se han inclinado por desestimar los
planteos de inconstitucionalidad que apuntaban a la repotenciación de los créditos
(Corte Sup., Fallos 329:385; Sup. Corte Bs. As., 13/2/2008, "Vogt, Mónica Liliana v.
Sariego, Rubén y otra s/ Indemnización de daños y perjuicios", 7/9/2011,
"Johansen, Lorena Karina v. Blanco, César Luis s/ Salarios adeudados y otros",
entre otras).
Página 178 de 715X

§ 49

PRECLUSIÓN. SU VIGENCIA
BIBLIOGRAFÍA
CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, traducción de Cassais y
Santaló, Madrid, 1925-II-337; Cosa juzgada y preclusión, en Ensayos, cit.,
traducción de Sentís Melendo, Buenos Aires, 1949-III-
224; COUTURE, Fundamentos, 3ª ed., p. 194; EISNER, Preclusión, LL 118-
1108; JUÁREZ ECHEGARAY, La preclusión, en Estudios de derecho procesal
en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, p. 355 (Véase infra, § 164), y
la citada en notas al pie.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: BERIZONCE, Roberto
O., El objeto de la decisión y cuestiones que integraron la litis (flexibilización
del principio de preclusión), Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, vol. 2007-2, p. 85; BIDART CAMPOS, Germán J., Preclusión,
debido proceso, sentencia que resuelve fuera de tiempo una excepción y
recurso extraordinario, ED 128:565; CHIAPPINI, Julio, Ciertos efectos de la
preclusión, LL 1990-B-312; EISNER, Isidoro, En torno a la preclusión por
consumación, LL 1987-E-400; QUEVEDO MENDOZA, Efraín, Cosa juzgada,
preclusión y resoluciones incidentales, LL 1997-D-592; RODRÍGUEZ, Claudia
B., La preclusión (Según la Corte Suprema), JA 2005-I, 1472.
El efecto propio de la preclusión es el de impedir nuevos planteos sobre
cuestiones ya decididas en forma expresa o implícita (Corte Sup., Fallos 320:1670;
324:1301 y 327:4252 del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte).
La preclusión cumple una función reconocida en todas las etapas del proceso al
consolidar los resultados de los distintos actos y permitir su avance sin retrocesos;
ello ocurre a medida que las diversas cuestiones, tanto sustantivas como
procesales, que se suscitan durante el trámite de la causa son resueltas y
finiquitadas, y ella asegura la fijeza de los actos procesales cumplidos y el avance
del juicio hasta su terminación (Corte Sup., Fallos 327:1532 del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
La preclusión constituye un principio que, al dar certeza y estabilidad, a los actos
procesales, asegura, antes que menoscaba, la garantía de la defensa (Sup. Corte
Bs. As., "Capurro de Caselia Celina R. v. Caputo Roberto", 24/10/1967).
Los derechos nacidos de la preclusión procesal son tan dignos de protección
constitucional como los surgidos con motivo de la cosa juzgada (Corte Sup., Fallos
323:1250).
La preclusión opera como un impedimento o una imposibilidad: la facultad
procesal no usada se extingue (Sup. Corte Bs. As., 13/6/2001, "Cooperativa
Agropecuaria "La Federación de Bordenave Ltda. s/ Concurso preventivo", DJBA
161, 67).
Página 179 de 715X

Por obra del instituto de la preclusión, las facultades procesales de las partes
deben ejercerse en el término adecuado y siguiendo un predeterminado orden
legal (Sup. Corte Bs. As., 10/8/2005, "A., N. v. K., C. s/ Divorcio", Juba sumario
B27957).
El principio de preclusión, importa que el dogma de la voluntad aparece
sustituido por las consecuencias de carácter objetivo (Sup. Corte Bs. As.,
26/9/2007, "M., O. v. S., A. s/ Daños y perjuicios", Juba sumario B29321).
De este modo, cuando media conocimiento y silencio, nace la preclusión (Sup.
Corte Bs. As., 5/3/2003, "Gómez, Walter José v. Capuzzi, Juan Carlos s/ Daños y
perjuicios", Juba sumario B15493).
Queda firme, sin posibilidad de ser renovada en el mismo proceso, una cuestión
decidida sin oposición de parte interesada ni oportuna impugnación posterior (Sup.
Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1958-II-811).
La firmeza de los actos procesales es una necesidad jurídica que justifica su
validez, no obstante los vicios que pudieran presentar (Sup. Corte Bs. As.,
2/3/2011, "Ohaco, Rubén Oscar y otro v. García, Guillermo Alberto s/
Cumplimiento de contrato y cobro de dólares" y 26/6/2013, "Complejo Edilicio UTA
III MDP Sociedad Civil v. Asociación Sindical Unión Tranviarios Automotor s/
Daños y perjuicios", Juba sumario B8335).
Infringe el principio de preclusión la decisión que altera una anterior firme (Sup.
Corte Bs. As., 5/3/2003, "Cellini, Oscar Omar y otros v. Micucci, Luis Alberto y
otros s/ Cobro hipotecario" y 26/6/2013, "Maiale, Ciriaco y otro v. Torres, Sergio
Daniel y otro s/ Cobro ejecutivo de pesos", Juba sumario B21967).
La no observación en término de la falta de legalización de un documento
proveniente de otra provincia hace inobjetable la validez del documento que carece
de ella (Sup. Corte Bs. As., DJBA, v. XXVII, p. 301).
Por ser la providencia que tuvo por contestada la demanda una consecuencia
directa de otra anterior no impugnada por el interesado, el planteo de nulidad es
notoriamente extemporáneo y representa un vano intento de reeditar una cuestión
que ha quedado agotada al amparo del principio de preclusión (art. 170 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación), máxime si la actora parte de una fecha
errónea para comenzar a contar el plazo de contestación de la demanda (Corte
Sup., Fallos 329:2916).
Por ello, incurre en incongruencia el decisorio que admite una contestación que
tuvo por no presentada, y se funda en prueba que por haberse ordenado
previamente su desglose debe considerarse como procesalmente inexistente (Sup.
Corte Bs. As., causa L 26.114, 1/3/1979 (por mayoría) [Véase voto de la minoría y,
asimismo, Fallos 302:1611]).
Si la parte actora consintió la falta de personería con que fue respondida la
demanda (por el letrado que invocó un poder que no acompañó —no obstante
manifestar hacerlo—) operan los efectos de la preclusión en la resolución que la
tuvo por contestada en el carácter invocado, impidiendo volver sobre la misma no
obstante el déficit documental de la presentación (Sup. Corte Bs. As., 19/2/2002,
"Manfredi, Miguel Ángel y otro v. Cía. de Colectivos Costera Criolla S.A. s/
Indemnización de daños y perjuicios", DJBA 163, 145).
Con todo, se ha resuelto también que adolece de un injustificado rigor formal el
pronunciamiento que es fruto de una sobredimensión del instituto de la preclusión
procesal al hacerlo extensivo a un ámbito que no hace a su finalidad (Corte Sup.,
Fallos 323:2562).
Que la decisión que restableció el orden en la causa no viola los principios de
seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales ya que no es arbitraria la
corrección efectuada por los jueces a fin de evitar que se concrete la obtención de
Página 180 de 715X

un beneficio al que no se tiene derecho, pues se ocasionaría un perjuicio

irreparable al sistema previsional en su condición de fondo común de afiliados y
beneficiarios (Corte Sup., Fallos 331:1116).
Que la preclusión produce el efecto de tornar irrecurribles las resoluciones
judiciales, mas no el de legitimar situaciones inconciliables con el orden público, ya
que concluir lo contrario importaría desnaturalizar el proceso judicial hasta el punto
de convertirlo en un medio apto para convalidar las transgresiones a las normas
imperativas (Corte Sup., Fallos 329:502, 329:3115 y 17/7/2007, "Establecimientos
Industriales Febo CIFI SA v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Y que no cabe argumentar sobre la preclusión del derecho a impugnar la
liquidación, frente al deber de los jueces de otorgar primacía a la verdad jurídica
objetiva (Corte Sup., Fallos 317:1845).
Relativizando también los efectos preclusivos, se resolvió que la preclusión
utilizada por la alzada como fundamento para el rechazo del pedido articulado por
la recurrente pierde toda virtualidad y resulta de un exceso ritual manifiesto, ya que
el supuesto consentimiento tácito de la actora admitiendo la acumulación
peticionada en las actuaciones que corren por cuerda fue, cabe presumir, al solo
efecto de acelerar y facilitar el trámite de la causa y obtener un pronunciamiento
más expeditivo en el menor tiempo posible, dadas las condiciones psicofísicas en
que se encuentra la accionante, lo que no ocurrió, produciéndose por el contrario
una demora injustificable (Corte Sup., Fallos 326:4553, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
Senderos análogos ha transitado la casación bonaerense al decir que no puede
hablarse de preclusión cuando el juez, en ejercicio de sus facultades de dirección
del proceso, rectifica un error involuntario que afectaba derechos incorporados al
patrimonio (Sup. Corte Bs. As., 7/7/201992, "Brichetti, Ernesta ángela s/
Testamentaria", AyS 1992 II-535).

§ 50

HONORARIOS DE ABOGADOS Y DEMÁS PROFESIONALES Y AUXILIARES(4)

Queda comprometida la garantía constitucional de la propiedad, en principio, cuando en la regulación de honorarios se fijan a favor de los
beneficiarios cantidades manifestantemente desproporcionadas con el monto de la causa y con la naturaleza de la labor cumplida (Fallos
238:519; 263:456; 332:2797).
Cuando en alguna especie las regulaciones de honorarios llegaron al sesenta por ciento del monto del juicio la Corte Suprema Nacional
señaló que tales determinaciones no sólo afectan al derecho de propiedad sino que causan agravio a la garantía de la defensa, pues el riesgo
de afrontar el pago de sumas de esa desproporcionada magnitud puede traducirse en una efectiva frustración de la posibilidad de reclamar el
amparo de los derechos (Corte Sup., in re, "Gallerano y otros", 24/8/1966).

Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que el monto del juicio no determina,

exclusivamente, la validez constitucional del honorario (Fallos 259:355; 261:398;
289:227).
La regulación de honorarios profesionales no depende exclusivamente del
monto del juicio y de las escalas dispuestas en la ley de aranceles, sino de un
conjunto de pautas previstas en los regímenes respectivos, que deben ser
evaluadas por los jueces, y entre las que se encuentran la naturaleza y
complejidad del asunto, la índole, extensión, calidad y eficacia de los trabajos
Página 181 de 715X

realizados, de manera de arribar a una solución justa y mesurada acorde con las
circunstancias particulares de cada caso, pues establecer los honorarios
profesionales mediante la aplicación automática de los porcentuales fijados en la
ley arancelaria, aun del mínimo establecido, puede dar por resultado sumas
exorbitantes y desproporcionadas en relación con las constancias de la causa, no
compatibles con los fines perseguidos por el legislador al sancionar la ley
arancelaria, ni con los intereses involucrados en el caso, ni con los parámetros del
mercado de trabajo en general (Corte Sup., Fallos 331:2550).
Con arreglo a la doctrina del tribunal, lo atinente a la determinación del monto
del juicio y a los honorarios devengandos en las instancias ordinarias, es, en
principio, ajeno a la instancia de excepción por vía del artículo 14 de la ley 48
(Fallos 250:275, 251:452; 252:59; 259:139, 229, 283; Der. 73-781; 319:3135).
De tal doctrina sólo cabe apartarse en supuestos excepcionales, tales como:
Cuando la variación sustancial de criterio existente entre las regulaciones
practicadas en ambas instancias no responde a un fundamento acorde con la
seriedad y extensión de las articulaciones de las partes para la determinación de
los honorarios (Fallos 251:512; Der. 72-553).
O si el fallo de la alzada redujo honorarios apelados sólo por bajos.
(Véase supra § 27) (Fallos 292:587).
O cuando la fijación haya sido irrazonable o arbitraria, es decir no guarde
adecuada proporción con la labor realizada y la cuantía de los intereses debatidos
(Fallos 252:367; 261:223; 280:48).
Por consiguiente, la impugnación por vía de arbitrariedad —que es de
interpretación estricta— no tiene andamiento, toda vez que el fallo del cual se
recurre —aparte de dejar establecido que la regulación se limita a los trabajos
realizados en el juicio de divorcio propiamente dicho, quedando a los profesionales
el derecho de solicitar nueva regulación en la etapa de la división y adjudicación de
la causa y en una razonable interpretación de las normas legales que estima son
de aplicación al caso, lo cual impide su descalificación como acto judicial (Fallos
206: 148)—.
En circunstancias en que los valores sufren una permanente distorsión por
influjo del envilecimiento del signo monetario (véase supra § 48), se impone como
exigencia, para asegurar la adecuada contra prestación por los servicios
profesionales, considerar los bienes según estimaciones actualizadas al tiempo de
la sentencia, pues tales estimaciones constituyen la forma más adecuada para
respetar el principio de justicia conmutativa y el derecho de propiedad (Corte Sup.,
298:519; 19/10/1976. Fallos 298519; Der. 70-187, entre muchos).

§ 51

GRAVE SITUACIÓN DE EMERGENCIA REAL Y CONCRETA

En alguna disidencia se precisó que nos hallamos ante una situación de
emergencia real y concreta cuando media una grave perturbación de carácter
económico, social, político, etc.; lo que justifica la intromisión excepcionalísima del
Estado en el ámbito de la propiedad y. de los contratos privados (Fallos 172:21;
199:466, 473; 200:450, 453 y ss.; 207:467; 243:-467; entre otros). Se puntualizó
además, de manera expresa, que esa situación de emergencia, originaria de una
Página 182 de 715X

particular intensificación del poder de policía, debe ser inequívocamente invocada

por el Poder Legislativo (Fallos 172:21 y 291; 173:65 y 69; 252:26 y 35).
Aunque, en tiempos más recientes, y ante nuevas situaciones de emergencia, la
Corte puntualizó que como cabeza del Poder Judicial de la Nación y ante el nítido
carácter federal de las cuestiones planteadas, debía resolver de modo definitivo
acerca de la constitucionalidad de las normas dictadas para superar la emergencia
y atender el interés de amplios sectores de la sociedad en la decisión de estas
causas (Corte Sup., Fallos 329:5913).
Señaló el Alto Tribunal que, aceptado el grave estado de perturbación social,
económica, financiera y cambiaria, no le corresponde a la Corte juzgar sobre el
acierto o conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos
implementados para conjurarla ya que el ejercicio del poder del Estado puede ser
admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y normalidad, pues
acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Corte Sup.,
Fallos 330:855).
En otro fallo, puso de manifiesto que cuando una situación de crisis o de
necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los
intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los
derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento
de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer
grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de
constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que
considere útiles para llevar un alivio a la comunidad.
Agregando que, en condiciones de emergencia social o económica, la facultad
de regular los derechos personales puede ser más enérgicamente ejercida que en
los períodos de sosiego y normalidad y el gobierno está facultado para establecer
la legislación pertinente con el límite de que tal legislación sea razonable y no
desconozca las garantías individuales o las restricciones que la misma
Constitución contiene en salvaguarda de las instituciones libres (Corte. Sup., Fallos
330:2981, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
También se sostuvo, en otro precedente, que la legislación de emergencia
responde al intento de conjurar o atenuar los efectos de situaciones anómalas, ya
sean económicas, sociales o de otra naturaleza, y constituye la expresión jurídica
de un estado de necesidad generalizado, cuya existencia y gravedad corresponde
apreciar al legislador sin que los órganos judiciales puedan revisar su decisión ni la
oportunidad de las medidas que escoja para remediar aquellas circunstancias,
siempre que los medios arbitrados resulten razonables y no respondan a móviles
discriminatorios o de persecución contra grupos o individuos (Corte Sup., Fallos
332:2468).
Aunque, poniendo un límite a la aplicación de la normativa emergencial,
igualmente advirtió que la alteración de los derechos adquiridos que las leyes
pueden llegar a disponer circunstancialmente para asegurar el bien común
comprometido en la emergencia por desequilibrios económicos o sociales u otros
motivos de análogo carácter extraordinario, no pueden alcanzar la inmutabilidad de
la cosa juzgada, porque no hay bienestar posible fuera del orden (Corte Sup.,
Fallos 330:2902).

§ 52
Página 183 de 715X

CUANDO LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES ES PAUTA CON

JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
La Corte Suprema Nacional ha declarado reiteradamente, que el principio de la
irretroactividad de las leyes adquiere jerarquía constitucional cuando la aplicación
de la ley nueva priva a los habitantes de algún derecho incorporado
definitivamente al patrimonio, pues en tales casos se altera el derecho de
propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos 137:47;
176:22; 243:265 y 465; 246:45; 295:118,374; 296:737).
Las normas procesales declaró en algún precedente la Corte Suprema Nacional
deben aplicarse aunque priven de derechos que hasta entonces hubieran podido
ejercitarse (JA 1946, vol. 1, p. 641 o LL 42-121).
[Véase, sobre esta última cuestión infra § 182].

EL ESTADO COMO LITIGANTE

SUMARIO: § 53. El Estado como parte y la garantía de la igualdad. §

54. Demandas contra la Nación (Ley 3952). A. Principio general. B.
Excepciones. C. Requisitos para que proceda D. Carácter meramente
declarativo de las sentencias contra la Nación. E. Reparticiones autárquicas.
F. La ley 19.549. G. Inaplicabilidad de normas locales. §
55. Inembargabilidad de bienes provinciales.
BIBLIOGRAFÍA
MARIENHOFF, Ley de demandas contra la Nación (su ámbito de
aplicación) JA 1962-VI-43; GONZÁLEZ ARZÁC, Rafael M., Las sentencias
declarativas y de condena contra la Nación, La Ley, v. 14.3, p. 1194; DÍAZ;
C. A., Instituciones..., cit., v. II-A p. 130; BIDART CAMPOS, La ejecutoriedad de
las sentencias contra el Estado, Der. 12-811; BIUEGAIN, El carácter
declaratorio de las sentencias contra la Nación (evolución jurisprudencial),
Der. 16-928; SPOTA, Sentencias de condena contra la Nación: su
ejecutoriedad, LL 124-1331; y la citada en notas al pie.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: ABERASTURY,
Pedro, Ejecución de Sentencias contra el Estado. Consolidación de deudas
del Estado Nacional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001; CANOSA,
Armando N., Las reformas al régimen de juicios contra el Estado y la ley de
emergencia económica, Ábaco, Buenos Aires, 2001; CASSAGNE, Juan Carlos
(dir.), Tratado de derecho procesal administrativo, La Ley, Buenos Aires,
2007; HALPERIN, David A. - CANOSA, Armando N. - MARTORELLO, Beatriz
R., Emergencia económica: Ley 25.344. Consolidación de deudas. Juicios
contra el Estado. Efectos sobre los contratos públicos, Errepar, Buenos
Aires, 2001; LUQUI, Roberto E., Los juicios contra el Estado, Derecho
Administrativo. Doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, vol. 19 (enero/marzo 2007), p. 1; PEÓN, Rodolfo A., El
requisito del reclamo administrativo previo en la demanda judicial contra el
Estado: el art. 15, ley 24.463 y los juicios contra la ANSeS, Revista de
Página 184 de 715X

Derecho Laboral y Seguridad Social, AbeledoPerrot, Buenos Aires, vol.

2013-B, 1802.

§ 53

EL ESTADO COMO PARTE Y LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD

La igualdad fundamental que debe reconocerse al Estado, en carácter de
litigante, no importa una equiparación rigurosa con los particulares (Fallos 216:194;
253:406).
Es así como se declaró que no procede la absolución de posiciones por parte de
los funcionarios que dirigen las grandes reparticiones estatales y como se ha
admitido que las constancias de los libros y registros oficiales tienen valor de
prueba en juicio (Corte Sup., Der. 7-115).
La circunstancia de que la ley prevé un procedimiento especial para el trámite
de las demandas contra la Nación, no importa una discriminación arbitraria que
atente contra el principio constitucional de la igualdad, pues no establece un
régimen de injusto privilegio o indebida persecución (Fallos 250:410; 252:73;
253:406 y otros).
También se ha señalado que no media lesión de la igualdad, por la sola
posibilidad de la admisión del valor probatorio de los registros y libros de la
administración pública, pues el principio según el cual debe reconocerse una
igualdad fundamental entre el Estado y los particulares, en los respectivos juicios,
no supone la necesidad de una equiparación rigurosa, en tanto los últimos no se
vean restringidos en la prueba útil de las circunstancias que hagan a su derecho
(Fallos 246:194; 253:406; 312:367).
El deber de comunicar a la Procuración del Tesoro de la Nación la promoción de
un juicio contra el Estado —en los términos de los arts. 8º de la ley 25.344 y 12 del
Anexo III del decreto 1116/00—, no vulnera la independencia del Poder Judicial,
pues la firma del juez en el oficio de remisión de la documentación exigida por la
norma no tiene entidad propia para comprometer su independencia de criterio en el
fallo final de la causa; tampoco configura una irrazonable reglamentación de los
derechos individuales en juego ni violenta el derecho a la igualdad de trato
procesal (Corte Sup., Fallos 330:5032).

§ 54

DEMANDAS CONTRA LA NACIÓN (LEY 3952)

A. Principio general
Página 185 de 715X

La Corte Suprema Nacional ha destacado que la exigencia del artículo 1º de la

ley 3952, modificada por el artículo 1º de la ley 11.634 (ley ADM-0099, según
Digesto Jurídico Argentino), según la cual "los tribunales federales no podrán dar
curso a las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter
de persona jurídica o de persona de derecho público, sin que se acredite haber
producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo, y su
denegación por parte de éste" —esto es la reclamación administrativa previa—, es
un privilegio de la Administración pública, establecido con el objeto de sustraerla
de la instancia judicial a la Nación, en una medida compatible con la integridad de
los derechos(1)(Fallos 233:06).

B. Excepciones(2)

En diversos pronunciamientos la Corte Suprema Nacional ha establecido que no es necesario el reclamo administrativo previo; así:
Cuando se trata de demanda por daños y perjuicios provenientes de hechos ocasionados por funcionario o empleados del Estado o, por
cuanto el artículo 1º del decreto-ley 28.211/44, contiene una disposición por la cual impone el rechazo de las reclamaciones administrativas
tendientes a responsabilizar al Estado en razón de esos hechos (Fallos 215:37).
Cuando se trata de derechos constitucionales, como el de propiedad, y el amparo se halla directamente consagrado por la Constitución
Nacional, según ocurre con la demanda de daños y perjuicios ocasionados por un juicio de expropiación desistido por el Estado (Fallos
209:526).
Aunque también se ha dicho que si bien es cierto que a partir del reconocimiento constitucional del amparo, se ha interpretado que el
cumplimiento del agotamiento previo de la instancia administrativa no constituye obstáculo para su admisibilidad formal, tal criterio no puede
utilizarse de manera irrestricta en todos aquellos supuestos en que se cuestionan decisiones de carácter universitario que no emanen de su
máxima autoridad, pues implicaría soslayar la vía específicamente prevista por el legislador como la más idónea para su tratamiento y
resolución, máxime no existiendo una situación de urgencia que tornara necesaria la restitución inmediata de los derechos que el actor decía
conculcados y habiendo seguido él mismo la vía del recurso jerárquico ante el Consejo Superior (Corte Sup., Fallos 330:1407, del dictamen de
la Procuración General, al que remitió la Corte).
Cuando la demanda es consecuencia de un juicio anterior promovido por la Nación, como sucede en el caso de un acción de repetición
deducida con posterioridad a un juicio de apremio (Fallos 210:1242).
Cuando la exigencia de agotamiento de la vía administrativa se torna una exigencia irrazonable y superflua (Fallos 314:1147).

C. Requisitos para que proceda

La reclamación administrativa previa ha sido establecida por el legislador como
requisito para la exigibilidad judicial del derecho, pero no para su génesis. No debe
confundirse el nacimiento del derecho —que en la especie pudo haber ocurrido por
el desempeño conforme a la ley de la tarea de juzgar— con la pretensión de
demandar judicialmente su satisfacción al Estado (remuneración por ese
beneficio). Admitir lo contrario equivaldría tanto como establecer que un crédito
contra la Nación no puede existir sin aquella formalidad, adelantando la
observancia de ésta a la etapa de gestación del derecho. Por ello, como no se
trata de una pretensión de cobro inmediato ni el interesado ha deducido acción civil
contra la Nación, el tribunal no advierte que se hayan desconocido las normas que
establecen el requisito del reclamo administrativo previo (Corte Sup., "Gobierno
Nacional v. Compañía Industrial del Norte de Santa Fe SA, 'Ingenio Arno'",
22/11/1979, JA 1980-II-265; LL 1980-A-143 o Der. 5-723).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó la demanda por falta de
agotamiento de la vía administrativa toda vez que el acto administrativo resolvió
Página 186 de 715X

negativamente el fondo del tópico discutido (la certificación o no en los términos

requeridos por la recurrente) y fue adoptado —en el transcurso de un
procedimiento recursivo— por el órgano superior de la entidad autárquica, por lo
que no sólo se trata de un acto definitivo, sino que, además causa estado
cumpliendo con los requisitos exigidos para impugnar judicialmente la actuación
administrativa (Corte Sup., Fallos 324:2672).

D. Carácter meramente declarativo de las sentencias contra la Nación [Véase infra,

§ 729]
La Corte Suprema Nacional ha venido afinando la correcta interpretación que
corresponde adunar a la norma del artículo 7º de la ley 3952 (art. 6º, ley ADM-
0099, según Digesto Jurídico Argentino), disposición que establece que las
decisiones judiciales condenatorias contra la Nación "tendrán carácter meramente
declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretende",
encuadrando sus alcances a fin de hacerlos compatibles con el derecho de
propiedad del vencedor. Algunas de tales limitaciones son las siguientes:
1º) El artículo en cuestión (7 de la ley 3952) no descarta la intervención judicial
tendiente al acatamiento del fallo, cuando la dilación en el cumplimiento de la
condena por el Estado sea en sí irrazonable (Fallos 253:312).
2º) El fundamento del precepto es evitar que la Administración pública se vea en
situación de no satisfacer un requerimiento judicial por no tener fondos previstos
en el presupuesto; o en la de ver perturbada la marcha normal de la
administración, por lo que, dentro de tales fronteras, aparece como razonable.
Pero en modo alguno significa colocar al Estado fuera del orden jurídico, cuando
es precisamente éste quien debe velar con más ahínco por su respeto. Es por ello
que el Alto Tribunal, en anterior integración, aceptó la validez de una resolución
dictada en un proceso de desalojo contra el Estado nacional, por la cual se la
intimaba para que dentro del plazo perentorio de diez días manifestara la fecha en
que iba a desalojar el inmueble en cuestión, bajo apercibimiento de establecer
judicialmente dicha fecha, "resolución razonable si se tiene en cuenta que no es
sino el corolario lógico de la potestad de los jueces de hacer cumplir sus
decisiones en defensa del imperio del derecho" (LL 123-802; 124-1130, con nota
de SPOTA; Fallos 295:426; 302:350; 322:1201).
Ya más recientemente, se ha resuelto que el propósito del art. 19 de la ley
24.624 consiste en evitar que la administración pueda verse situada, por imperio
de un mandato judicial perentorio, en el trance de no poder satisfacer el
requerimiento por no tener los fondos previstos en el presupuesto para tal fin o en
la de perturbar la marcha normal de la administración, lo que no significa que el
Estado se encuentre fuera del orden jurídico que está obligado a tutelar ni que esté
exento de acatar los fallos judiciales (Corte Sup., Fallos 322:2132).
Y que, en tanto el embargo constituye un trámite procesal insoslayable del
procedimiento de ejecución de sentencias (art. 502 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación), y la previsión contenida en el art. 1º de la ley 25.973 no
significa una suerte de autorización al Estado provincial para no cumplir las
sentencias judiciales, pues importaría colocarlo fuera del orden jurídico, debe
desestimarse el pedido de levantamiento de embargo y mandar llevar adelante la
ejecución (Corte Sup., Fallos 329:2312).
Página 187 de 715X

3º) Asimismo, precisó el Alto Tribunal que no cabría reconocer carácter

declarativo a la sentencia que ordena la cesación de un acto estatal (Fallos
247:790).
En orden a esa doctrina se ha declarado que el procedimiento del juicio
ejecutivo no puede, por su propia naturaleza, seguirse contra el Estado, dado el
carácter declarativo de las sentencias contra la Nación. Tal conclusión la expresó
la Corte Suprema Nacional en un proceso que versaba sobre la ejecución de
honorarios del perito designado de oficio —y es válida con mayor razón en el de
apremio— y sea que se trate de sentencias judiciales o arbitrales no se
compadece con el régimen de la ley 3952, que tiende a salvaguardar las
exigencias propias de la buena marcha de los poderes y su independencia en el
ejercicio de su función (Fallos 193:337; 253:312 y 439; 261:108; 270:425).
Conforme a la doctrina explicitada en los comentarios (LL 128-802), la Corte
Suprema Nacional en anterior integración confirmó una intimación al Estado
nacional para depositar, dentro de los sesenta días, los alquileres adeudados bajo
apercibimiento de lanzamiento, teniendo en cuenta que había transcurrido ya año y
medio de aprobada la liquidación respectiva sin haberse adoptado ninguna medida
concreta para el pago. Si bien dejó a salvo la doctrina de Fallos 186:151; 247:190,
destacó que ella era aplicable en circunstancias normales, pero que no puede ser
invocada para el mantenimiento discrecional y temporalmente sin límites de un
estado de cosas que equivale a la frustración de la garantía de la propiedad (Corte
Sup., LL 130-491).
Va dicho, entonces, que no es aplicable el efecto declarativo del artículo 7º de la
ley mencionada al caso en que no se discute que los fondos cuya ejecución se
pretende se hallan depositados a la orden del juzgado, como así también
levantada la medida cautelar ordenada; y no se advierte ni se alega de qué modo
se alteraría el regular desenvolvimiento de la Administración en caso de hacerse
lugar al reclamo de la actora. Fallos 265:291; 269:448; 295:426; 297:467 (3)(Fallos
302:349, citado).
El artículo 7º, no puede tener el efecto de dejar al arbitrio de la autoridad
administrativa el cumplimiento de las sentencias judiciales, ya que los efectos de la
cosa juzgada tienen para esa autoridad el mismo valor que para cualquier litigante
(Corte Sup., LL 130-779; Fallos 295:426).
Así, se ha indicado que la norma del art. 7º de la ley 3952 no significa una
suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales, pues
ello importaría colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien
debe velar por su observancia, ya que no cabe descartar la ulterior intervención
judicial para el adecuado acatamiento del fallo, en el supuesto de una irrazonable
dilación en su cumplimiento (Corte Sup., Fallos 322:1201).
Asimismo, la directiva contenida en el artículo 7º, que venimos analizando, no
impide la ejecución de las sentencias dictadas en los juicios de expropiación.
Excepción ésta fácilmente explicable, desde que estableciendo el artículo 17 de la
Constitución que la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede
ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, debiendo la
expropiación ser previamente indemnizada, tal garantía quedaría desvirtuada si
mediando desapoderamiento del propietario en los casos de urgencia admitidos,
por la ley, la oportunidad del pago de la indemnización fijada judicialmente quedara
librada a la determinación del expropiado (Fallos 186:151; 211:1547; 241:382).

E. Reparticiones autárquicas
Página 188 de 715X

Las normas que rigen los procedimientos en causas en que la Nación es parte
directa no deben, sin más, extenderse a los juicios con las reparticiones
autárquicas, si no está en juego la protección del Estado y de sus fines, en que se
fundamenta el privilegio de las leyes 3952 y 11.634 de ahí que corresponda, v.gr.,
confirmar la sentencia que hace lugar a la acción ejecutiva contra el Instituto
Nacional de Vitivinicultura, sin haberse cumplido los requisitos de la reclamación
administrativa previa (Fallos 285:173, 312).

F. La ley 19.549
El previo agotamiento en las instancias administrativas consagrado como
principio general por el artículo 23, inciso a de la ley 19.549, para dejar expedita la
revisión judicial de los actos dictados en esta esfera, no constituye una mera
formalidad ni un estorbo al derecho de defensa que pueda dejarse de lado, sin que
ello implique una lesión al orden jurídico (C. Nac. Fed., sala II, contencioso-
administrativo, 3/4/1979, Der. 85-507).
Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda iniciada por una
empresa distribuidora de electricidad contra el Estado Nacional por considerar que
no se había agotado debidamente la vía administrativa si resulta evidente que no
puede considerarse cumplido el procedimiento que exigía el art. 31 de la ley
19.549 como requisito previo al inicio de una demanda contra el Estado Nacional y
la posición asumida por éste en el juicio no evidencia la inutilidad de retrotraer la
cuestión a la etapa administrativa, por lo que no permite concluir que el
agotamiento de la vía administrativa constituyera un ritualismo inútil (art. 32, inc. e],
de la ley 19.549 vigente en ese momento) (Corte Sup., Fallos 332:1629).

G. Inaplicabilidad de normas locales

Las normas locales que regulan el reclamo administrativo contra las provincias
no son aplicables cuando resultan demandadas en instancia originaria ante la
Corte Suprema de Justicia. La exigencia de aquel recaudo se convierte en
inoperante [Véase supra, nota 1] (Corte Sup., 22/2/1977, Der. 86-782).
Se ha resuelto que reconocer a la provincia el derecho de suspender por
decreto los procedimientos en los expedientes radicados ante la Corte y que se
siguen contra aquella, importaría violar la letra, el espíritu y la razón de ser de la
norma del art. 101 de la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos 316:602).
Y que debe rechazarse la pretensión de la provincia de que el acreedor deba
someterse al nuevo procedimiento local para lograr la previsión presupuestaria
correspondiente, ya que ello importaría asentir que por medio de disposiciones
provinciales se afectase la distribución de competencias establecidas en la
Constitución Nacional, lo que resulta inaceptable (Corte Sup., Fallos 323:2954).
Señalándose que la igualdad de las personas del derecho determina que los
estados provinciales se encuentren sujetos a la natural coerción que emana de los
fallos judiciales y que debe hacerse efectiva por la fuerza que ampara las
decisiones de la justicia (Corte Sup., Fallos 322:447).
Página 189 de 715X

§ 55

INEMBARGABILIDAD DE BIENES PROVINCIALES(4)

La Corte descalificó la validez del artículo 27 de la Constitución de San Juan, en
cuanto esa norma sustrae las rentas y bienes del Estado provincial a la acción de
sus acreedores. Ello así por cuanto se trata de materia que es de resorte exclusivo
del Congreso, a cuya legislación deben conformarse las provincias no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan sus constituciones o leyes
locales (Fallos 150:320 y sus citas).
Posteriormente, en otro caso en que se trataba de embargos sobre fondos de un
estado provincial, declaró que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, las
disposiciones de las leyes locales tendientes a eximir de embargos los bienes,
recursos o rentas de una provincia, no podrían ser invocados en supuestos como
el que se trataba, toda vez que contrarían expresas previsiones de los artículos 42
del Código Civil, y 67, inciso 11, de la Constitución Nacional. Ello siempre a
condición de que el disponer de tales embargos no implique una traba fundamental
para la existencia y desarrollo normal del Estado ni para la debida atención de los
servicios públicos (Fallos 198:458; 199:456 y sus citas; 249:17; 263:226).
Es facultad privativa del Congreso de la Nación determinar los bienes afectados
a la responsabilidad del deudor, así como la de establecer excepciones al principio
de la ejecución forzosa, razón por la cual la Corte Suprema Nacional, en
numerosas decisiones, ha declarado inválidas las normas contenidas en
constituciones provinciales, que disponen la inembargabilidad de las rentas
provinciales o municipales o que condicionan —supeditándolas— la ejecutabilidad
de las sentencias al cumplimiento de determinados requisitos [Véase infra, § 72]
(Fallos 113:158; 119:117; 121:250, 330; 133:161; 171:431; 172:11).

Son ejecutables los bienes privados de las provincias aun cuando provengan de
impuestos, salvo que esas rentas se hallen afectadas a un servicio público
determinado, que se interrumpiría si los recursos destinados a costearlos fuesen
susceptibles de otra aplicación, o resultaran indispensables para su
desenvolvimiento normal, extremos éstos que en cada caso deben determinar los
jueces, así como, eventualmente, la medida cuantitativa en que procede el
embargo (Fallos 156:18; 171:431; 179:343; 182:498; 198:458).

EL AMPARO(1)

SUMARIO: § 56. Régimen legal. § 57. Justificación y evolución histórica del amparo. Principios generales y caracteres. § 58. La
cuestión de la existencia o inexistencia de las vías idóneas. § 59. Medidas cautelares. § 60. Otras cuestiones procesales. § 61. Los
derechos protegidos. Panorama jurisprudencial. § 62. Amparo colectivo.

BIBLIOGRAFÍA
BIDART CAMPOS, Germán J., Régimen legal y jurisprudencial del amparo,
Ediar, Buenos Aires, 1969; BIELSA, Rafael, El recurso de amparo,
Depalma, Buenos Aires, 1965; CARRIÓ, Genaro R., Recurso de amparo y
técnica judicial, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987; CEBALLOS,
Maximiliano A., Amparo en la provincia de Buenos Aires, Astrea, Buenos
Aires, 2013; GOZAÍNI, Osvaldo A., Derecho procesal constitucional. Amparo,
Página 190 de 715X

Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002; LAZZARINI, José Luis, El juicio de

amparo, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1988; LINARES QUINTANA, Segundo
V., Acción de amparo, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1960; MORELLO, Augusto M. - VALLEFÍN, Carlos A., El amparo. Régimen
procesal, 5ª ed., Platense, La Plata, 2004; ORGAZ, Alfredo, El recurso de
amparo, Depalma, Buenos Aires, 1961; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, El
amparo colectivo, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998; RIVAS,
Adolfo A., El amparo, La Rocca, Buenos Aires, 1987 (existen ediciones
posteriores); SAGÜÉS, Néstor P., Derecho procesal constitucional, Acción de
amparo. Ley 16.986 comentada y concordada con las normas provinciales,
2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1988 (existen ediciones posteriores); SALGADO,
Alí Joaquín, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Astrea,
Buenos Aires, 1987 (existen ediciones posteriores); SAMMARTINO, Patricio M.
E., Principios constitucionales del amparo administrativo,
LexisNexis, Buenos Aires, 2003; SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, voz "Juicio
de amparo", en Enciclopedia Jurídica Omeba (existe también
separata); VALLEFÍN, Carlos A., El amparo en la Argentina. Origen y
trayectoria: su espacio en América Latina, Porrúa, México, 2010.

§ 56

RÉGIMEN LEGAL
LEY NACIONAL 16.986
ACCIÓN DE AMPARO
Art. 1º.— La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de
autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías
explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción
de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus.
Art. 2º.— La acción de amparo no será admisible cuando:
a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener
la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate;
b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido
adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970;
c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento
de actividades esenciales del Estado;
d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor
amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes,
decretos u ordenanzas;
e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a
partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.
Art. 3º.— Si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin
sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones.
Página 191 de 715X

Art. 4º.— Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de

primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere
o pudiere tener efecto.
Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la
materia, salvo que aquéllas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo
caso el juez requerido deberá conocer de la acción.
Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas,
entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido,
disponiéndose la acumulación de autos, en su caso.
Art. 5º.— La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o
jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada conforme los
presupuestos establecidos en el artículo 1º. Podrá también ser deducida, en las
mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas
jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían
una finalidad de bien público.
Art. 6º.— La demanda deberá interponerse por escrito y contendrá:
a) El nombre, apellido y domicilios real y constituido del accionante;
b) La individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados;
c) La relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en
vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional;
d) La petición, en términos claros y precisos.
Art. 7º.— Con el escrito de interposición, el accionante acompañará la prueba
instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder,
con indicación del lugar en donde se encuentre.
Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse.
El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga
de éstas hacerlos comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el
uso de la fuerza pública en caso de necesidad.
No se admitirá la prueba de absolución de posiciones.
Art. 8º.— Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá la autoridad que
corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento
de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial
que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso.
El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de
contestar el informe, en la forma establecida para el actor.
Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no
habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de
las 48 horas, concediendo o denegando el amparo.
Art. 9º.— Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su
inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar
dentro del tercer día.
Art. 10.— Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado, se
lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones, con imposición
de costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibirá la prueba del
actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sentencia.
Art. 11.— Evacuado el informe a que se refiere el artículo 8º o realizada, en su
caso, la audiencia de prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día. Si
existiera prueba pendiente de producción por causas ajenas a la diligencia de las
partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo.
Art. 12.— La sentencia que admita la acción deberá contener:
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión
se concede el amparo;
Página 192 de 715X

b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones

necesarias para su debida ejecución;
c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.
Art. 13.— La sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la
lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un
derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo,
dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan
corresponder a las partes, con independencia del amparo.
Art. 14.— Las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si
antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el artículo
8º, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo.
Art. 15.— Sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas
en el artículo 3º y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los
efectos del acto impugnado. El recurso deberá interponerse dentro de 48 horas de
notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o
concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas. En este último caso se
elevará el expediente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de
ser concedido.
En caso de que fuera denegado, entenderá dicho Tribunal en el recurso directo
que deberá articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria,
debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día.
Art. 16.— Es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse
cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes.
Art. 17.— Son supletorias de las normas precedentes las disposiciones
procesales en vigor.
Art. 18.— Esta ley será de aplicación en la Capital Federal y en el territorio de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
Asimismo, será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos
en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una
autoridad nacional.
Art. 19.— La presente ley comenzará a regir desde el día de su publicación en el
Boletín Oficial.

LEY 13.928 DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Texto actualizado por Ley

14.192
Capítulo I
Art. 1º.— La presente ley regula la acción de amparo que será admisible en los
supuestos y con los alcances del artículo 20, inciso 2º) de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires.
Art. 2º.— La acción de amparo no será admisible:
1. Cuando pudieran utilizarse por la naturaleza del caso los remedios ordinarios
sin daño grave o irreparable.
2. Cuando sea procedente la garantía de hábeas corpus.
3. Cuando lo que se pretenda sea la mera declaración de inconstitucionalidad de
normas de alcance general.
4. Contra actos jurisdiccionales emanados de un órgano del Poder Judicial.
Capítulo II
Art. 3º.— En la acción de amparo será competente cualquier juez o Tribunal
letrado de primera o única instancia con competencia en el lugar donde el hecho,
acto u omisión cuestionados tuviere o hubiese de tener efectos.
Página 193 de 715X

Cuando se interpusiera más de una acción por un mismo hecho, acto u omisión,
entenderá el que hubiere prevenido.
Capítulo III
Art. 4º.— Tienen legitimación para accionar por vía de amparo el Estado, y toda
persona física o jurídica que se encuentre afectada en sus derechos o intereses
individuales o de incidencia colectiva.
Capítulo IV
Art. 5º.— La acción de amparo tramitará según las reglas establecidas en la
presente ley. La misma deberá deducirse dentro de los treinta (30) días a partir de
la fecha en que el o los afectados hayan tomado conocimiento del acto u omisión
que consideran violatorio del derecho o garantía conculcada.
Dicho plazo no será interrumpido por intimaciones particulares o presentaciones
en sede administrativa.
En el supuesto de actos u omisiones lesivas periódicas, el plazo comenzará a
computarse respecto de cada uno de éstos.
Art. 6º.— La demanda deberá interponerse por escrito y contendrá:
1) Nombre, apellido, razón o denominación social, domicilio real y constituido del
accionante.
2) La justificación de la personería invocada conforme las leyes en vigor.
3) La individualización en lo posible, del autor del acto u omisión.
4) La relación circunstanciada de los hechos, actos u omisiones que hayan
producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía cuyo
amparo se pretende.
5) Ofrecimiento de toda prueba de la que intente valerse, adjuntando la que
obrare en su poder.
6) La petición, en términos claros y precisos.
Será admisible todo tipo de prueba que no se contraponga con los principios de
celeridad y economía procesal.
Art. 7º.— En el caso de amparos de incidencia colectiva, la demanda tendrá que
contener, además de lo establecido en el artículo anterior, la referencia específica
de sus efectos comunes.
Respecto de los procesos sobre intereses individuales homogéneos, la
pretensión deberá además de concentrarse en los efectos comunes, identificar un
hecho único o complejo que cause la lesión; el interés individual no debe justificar
la promoción de demandas individuales, y debe garantizarse una adecuada
representación de todas las personas involucradas.
La representación adecuada del grupo resulta de la precisa identificación del
mismo, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación, la debida
notificación y publicidad del litigio y el planteo de cuestiones de hecho y de
derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo.
Capítulo V
Art. 8º.— El juez deberá expedirse acerca de la admisibilidad de la acción
inmediatamente. Si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez mediante
acto fundado la rechazará sin sustanciación alguna, ordenando el archivo de las
actuaciones.
En el caso de declarar la admisibilidad de amparos de incidencia colectiva, por
cumplirse los extremos requeridos para la misma, el juez deberá ordenar la
inscripción de dicha causa en el Registro especial creado en la presente ley, que
informará en el plazo de dos (2) días sobre la existencia de otras acciones que
Página 194 de 715X

tengan un objeto similar o que estén referidas al mismo derecho o interés colectivo
o que alcancen en forma total o parcial al mismo colectivo.
En caso de que del informe surgiere la existencia de otros juicios, la causa se
remitirá al Juzgado que previno.
Art. 9º.— Con la interposición de la demanda o en cualquier estado del proceso,
las partes podrán solicitar el dictado de medidas cautelares previstas en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, siguiendo para ello las
disposiciones de ese cuerpo normativo y las del Capítulo IV de la ley 12.008 en lo
que fueran pertinentes.
La solicitud deberá resolverse juntamente con la resolución acerca de la
admisibilidad de la acción, o en un plazo máximo de un (1) día si el pedido se
realizare en cualquier estado del proceso.
Capítulo VI
Art. 10.— Declarada la admisibilidad de la acción, el juez deberá dar traslado de
la demanda, si la acción de amparo hubiese sido interpuesta contra un acto u
omisión de autoridad pública o persona privada que afecten derechos individuales.
La contestación de la demanda, deberá efectuarse dentro del plazo de cinco (5)
días. El juez está facultado para adecuar dicho plazo conforme la naturaleza de la
cuestión planteada.
Art. 11.— Conjuntamente con el traslado previsto en el artículo anterior, el juez
de oficio o a pedido de parte podrá citar a audiencia simplificadora de prueba. La
audiencia deberá realizarse dentro del plazo de diez (10) días.
En dicha audiencia el juez, quien la presidirá personalmente bajo pena de
nulidad, deberá:
1) Invitar a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución del
conflicto. Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado se lo
tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones, con imposición de
costas.
2) Resolver sobre el levantamiento, sustitución o modificación de las medidas
cautelares ordenadas.
3) Proveer las pruebas que considere admisibles y pertinentes, las que deberán
producirse dentro del término de cinco (5) días.
4) En caso de que no sea necesaria la producción de prueba, pasar los autos a
sentencia.
Art. 12.— Será facultad y deber de los jueces complementar por propia iniciativa
el material probatorio del proceso, pudiendo a tal fin decretar para mejor proveer,
en cualquier estado de la instancia, medidas que deberán ser cumplidas en el
plazo que estipule.

Capítulo VII
Art. 13.— Habiéndose producido la prueba, o vencido el plazo para su
producción, deberá dictarse sentencia dentro del término de cinco (5) días.
Art. 14.— La sentencia que admita la acción deberá contener:
1. La mención concreta de la Autoridad Pública o del particular contra cuyo acto
u omisión se concede el amparo;
2. La determinación precisa de la conducta que se ordena cumplir, con las
especificaciones necesarias para su debida ejecución;
3. El plazo para el cumplimiento de lo resuelto;
4. El pronunciamiento sobre las costas.
Página 195 de 715X

Art. 15.— La sentencia firme que hace cosa juzgada respecto del amparo
individual o colectivo, deja subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que
puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo.
En los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y
será oponible al vencido en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido
en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho con los que interpusieron la
acción. En caso de rechazo de la acción, cualquier legitimado que no haya
intervenido en el proceso podrá intentar la misma acción con idéntico objeto, si se
valiera de nueva prueba y se encontrare dentro del plazo establecido para
interponer la acción.
Capítulo VIII
Art. 16.— Serán apelables las resoluciones que:
1. Rechacen la acción por su manifiesta inadmisibilidad;
2. Las referentes a medidas cautelares;
3. La sentencia definitiva.
Art. 17.— El apelante deberá interponer y fundar el recurso en el plazo de tres
(3) días ante el juez que hubiere dictado la decisión apelada. El juez resolverá
sobre la concesión del recurso en el día. Concedido el mismo, lo hará con efecto
devolutivo. Con carácter excepcional y fundadamente, atendiendo a las
características particulares del caso, podrá concederlo con efecto suspensivo.
El recurso se sustanciará con un traslado a la contraparte por el término de tres
(3) días; contestado el mismo o vencido el plazo para hacerlo, el juez deberá
remitir las actuaciones a la Alzada en igual plazo.
El Tribunal de Alzada deberá expedirse dentro de un plazo de tres (3) días de
recibido el expediente.
En el supuesto de que el juez denegase la apelación, podrá interponerse una
queja o recurso directo ante la Alzada en el plazo un (1) día de ser notificada la
denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro de los tres (3) días.
Art. 17 bis.— En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u
omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la
Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por
el Derecho Administrativo será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso
Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción.

Capítulo IX
Art. 18.— Todos los términos son de carácter perentorio. El traslado de la
demanda junto a la citación a la audiencia, la sentencia y el traslado del recurso de
apelación se notificarán por cédula o personalmente.
Art. 19.— Las costas del proceso se impondrán al vencido. El juez, en los casos
de amparo colectivo, podrá además aplicar supletoriamente en materia de costas
lo normado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires.
No habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación de
demanda, cesara el acto u omisión que motivó el amparo.
Art. 20.— La acción de amparo estará exenta del pago de la Tasa por Servicios
Judiciales, sellado y de todo otro impuesto o tributo.
Capítulo X
Art. 21.— Créase en el ámbito de la Suprema Corte de Justicia, el Registro
Público de Amparos de Incidencia Colectiva, en el que se registrarán los procesos
Página 196 de 715X

de dicha naturaleza, su objeto, radicación, partes intervinientes, medidas

cautelares dispuestas, y sentencias de todas sus instancias.
Este Registro será público y de consulta libre y gratuita. Su reglamentación y
organización estará a cargo de la Suprema Corte de Justicia.
Capítulo XI
Art. 22.— En este proceso no podrán articularse cuestiones previas, demandas
reconvencionales ni incidentes. El juez o tribunal, a petición de parte o de oficio,
subsanará todos los vicios e irregularidades del procedimiento, asegurando, dentro
de la naturaleza sumarísima de esta vía, la vigencia del principio de contradicción.
Durante la sustanciación del procedimiento, el juez o tribunal interviniente, podrá
ordenar allanamientos y solicitar el auxilio de la fuerza pública. En este juicio no
procede la recusación sin causa, siendo deber inexorable del juez excusarse "ex
oficio" cuando se encontrare legalmente impedido para conocer.
Art. 23.— En cualquier estado de la instancia el juez o tribunal podrá ordenar a
petición de parte o de oficio, medidas de no innovar, las que se cumplimentarán en
forma inmediata, sin perjuicio de su ulterior notificación. En caso de hacerse lugar,
el juez o tribunal podrá exigir la contracautela pertinente para responder de los
daños que dichas medidas ocasionaren. La solicitud deberá resolverse en el
mismo día de su presentación.
Cuando la suspensión acordada por la medida de no innovar afecte al servicio
público o a la administración; podrá ser dejada sin efecto por el juez o tribunal,
quien deberá declarar a cargo de la autoridad demandada o personalmente de los
que la desempeñen, la responsabilidad de los perjuicios que se deriven de la
ejecución.
Art. 24.— En los casos en que el órgano o agente de la administración pública
requerido demorase maliciosamente, de manera ostensible o encubierta, negare o
en alguna forma obstaculizare la sustanciación de la acción, el juez o tribunal
ordenará pasar las actuaciones a la justicia competente a los fines previstos en el
Código Penal.
Art. 25.— Será de aplicación supletoria, en tanto no contraríe la operatividad de
esta garantía constitucional, lo establecido en el Código de Procedimiento Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Los jueces están facultados para
acelerar el trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza
de la cuestión planteada.
Capítulo XII
Art. 26.— Derógase la ley 7166 (t. o. según Decreto 1067/95).

§ 57

JUSTIFICACIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL AMPARO. PRINCIPIOS

GENERALES Y CARACTERES
Página 197 de 715X

a) Breve recorrido histórico del amparo

Pocas instituciones ofrecen en el derecho argentino una trayectoria similar a la
del amparo. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo
consagró, abandonando un criterio restrictivo en torno al ámbito de aplicación del
hábeas corpus(2). Luego la ley lo regló tanto en sus aspectos sustanciales como
procesales. Finalmente la Constitución Nacional, tras las reformas introducidas en
1994, lo estableció expresamente en el artículo 43, fijó sus condiciones de
procedencia e impuso ciertas modalidades para su trámite.
Expresado de otro modo, el desarrollo del amparo desde la jurisprudencia hasta
la Constitución, permite distinguir tres etapas, perfectamente definidas: 1º) Desde
1957-1958 hasta 1966; 2º) Desde 1966 hasta 1994 y 3º) Desde 1994 hasta la
actualidad.
La primera etapa —que podría denominarse jurisprudencial— viene dada con la
decisión de la Corte Suprema en el caso "Siri"(3)que representó la creación
pretoriana del amparo y, posteriormente, en el caso "Kot"(4)donde se precisaron
con mayor rigor los recaudos de procedencia del instituto.
Conviene recordar que el primero caso se originó en un pedido de amparo
judicial formulado por don Ángel Siri, en su carácter de director-propietario del
diario "Mercedes", a fin de que se dejase sin efecto la clausura y consigna policial
de que el respectivo local era objeto. El peticionario sostuvo como fundamento que
la medida vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo que asegura la
Constitución Nacional. Durante la tramitación de la causa, y a pesar de los
informes requeridos por el juez a diversas reparticiones oficiales, no se logró
establecer ni la autoridad que había dispuesto la medida ni las causas a que ella
obedecía.
El juez de primera instancia denegó dos veces la petición: la primera, por
considerar que el recurso de hábeas corpus "sólo protege la libertad física o
corporal de las personas"; la segunda, porque de un informe posterior de la
comisaría local se habría comprobado la cesación de la medida, lo que privaba de
"actualidad y fundamento" al recurso. El tribunal de apelación confirmó la
resolución, motivo por el cual se dedujo recurso extraordinario ante la Corte
Suprema de Justicia. Radicada la causa ante el tribunal, se dispuso requerir
informes sobre si subsistía la clausura del diario, a lo que se respondió
afirmativamente por el comisario de la localidad.
Comprobada la existencia y vigencia de la clausura del diario y la ausencia de
orden de autoridad competente que justificara dicha restricción, la Corte(5)entendió
que el recurrente no había interpuesto recurso de hábeas corpus —como
erróneamente lo entendieron los tribunales inferiores— sino que se había limitado
a invocar la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que asegura la
Constitución Nacional. Y sostuvo luego lo que es de transcripción obligada
porque exhibe, con sencillez, la esencia y filosofía del nuevo remedio:
"Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional
invocada sea reestablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse
en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias".
Poco después, al expedirse en la causa "Kot", la Corte tuvo ocasión de precisar
con mayor rigor los presupuestos sustanciales del amparo. En la sentencia allí
recaída enunció, por primera vez, los caracteres que debía reunir el acto lesivo de
las libertades constitucionales y delimitó el ámbito de aplicación del amparo frente
a los llamados "procedimientos ordinarios". Además admitió —y en esto su
importancia es superlativa si se atiende a la época de la decisión— que podía
Página 198 de 715X

dirigirse no solo contra los poderes públicos sino también contra los poderes

privados(6).
Importa destacar que el proceso se originó a raíz de un conflicto de orden
laboral, en el que los obreros de un establecimiento textil decidieron ocuparlo,
paralizando las actividades. El socio gerente de la firma formuló denuncia por
usurpación ante la comisaría de la localidad y reclamó la entrega del inmueble,
iniciándose el correspondiente sumario. Requerido este último por el juez en lo
penal, dicho magistrado resolvió —a los pocos días— sobreseer definitivamente en
la causa y no hacer lugar al pedido de desocupación, fundándose tal medida en
que la ocupación por parte del personal obrero obedecía exclusivamente a la
existencia de un conflicto laboral y no tenía por objeto el despojo de la posesión.
Recurrido dicho pronunciamiento fue confirmado. El mismo día de la sentencia,
aunque antes de dictarse ella, el apoderado de la empresa se presentó ante el
tribunal que conocía de la apelación deduciendo recurso de amparo, el que fue
desestimado en la errónea inteligencia de que se había interpuesto un recurso de
hábeas corpus. La causa llegó a conocimiento de la Corte Suprema en virtud del
recurso extraordinario deducido contra esta última sentencia.
En primer lugar, el Tribunal precisó que tanto el hábeas corpus como el amparo,
no tienen en vista el origen de la restricción ilegítima, a cualquiera de los derechos
fundamentales de la persona humana, sino que atienden a esos derechos en sí
mismos a fin de que sean salvaguardados.
Concluyó así que la Constitución está dirigida irrevocablemente a proteger los
derechos individuales no sólo frente a los actos del Estado —como aconteció en
"Siri"— sino también frente a los ataques de otros individuos.
Tras ello, perfiló de modo claro los presupuestos y la filosofía de la acción:
"Siempre que aparezcan en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de
las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la
rápida vía del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales
hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia —lo mismo que
en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio— a fin de no decidir, por
el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones
susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los
procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderación y la prudencia debidas,
ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo
constitucional. De otro modo, habría que concluir que los derechos esenciales de
la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías
indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no
puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la
Nación".
La importante innovación jurisprudencial operada, de algún modo, propició la
promoción —más o menos infundada— de acciones de esta naturaleza, tanto en el
ámbito federal como en el provincial(7). Para detener este fenómeno se comenzó a
insistir en la necesidad de sancionar una ley que la reglara. Esto, para algunos,
detendría cierta tendencia restrictiva que los tribunales comenzaron a asumir para
corregir aquel abuso(8). Para otros, favorecería el afianzamiento de la seguridad
jurídica(9). Hubo también quienes vieron en ello una actitud inconveniente(10).
Finalmente se optó por el primer camino. En 1966 se sancionó, en el ámbito
nacional, la ley 16.986 que cumplió con aquel cometido dando comienzo a la etapa
legislativa del instituto.
Página 199 de 715X

En el texto de la norma pueden distinguirse dos partes bien definidas. Una

primera que contempla los supuestos de admisibilidad e inadmisibilidad que
abarca los artículos 1º y 2º. La segunda, que compendia los aspectos
eminentemente procesales vinculados al trámite, comprende el resto del
articulado.
En tercer lugar, ubicamos a la etapa constitucional que significó la expresa
consagración en el más alto rango jurídico de la acción de amparo. Si ello era
necesario, conveniente o inconveniente es un punto que no discutiremos aquí.
Pero lo que sí nos parece es que tal hecho denota la creencia, asociada a nuestras
prácticas jurídicas, de que legislar o —valga el neologismo— constitucionalizar una
institución garantiza un mayor grado de eficacia, aunque ello sea frecuentemente
desmentido por los hechos. En efecto, su artículo 43, párrafo primero,
establece: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva".
El segundo párrafo añade: "Podrán interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización".

b) Caracterización de la acción de amparo en el art. 43 de la Constitución Nacional

Según se desprende de su propio contenido, merecen destacarse las siguientes
notas:
1) Se trata de una acción de carácter rápido y expedito. No una acción procesal
más sino una especial de trámite urgente.
2) Procede en ausencia de una vía judicial más idónea. Se abandona la
exigencia de las vías previas, esto es, del agotamiento de la vía administrativa.
3) Reproduce la disposición legislativa preexistente en cuanto autoriza a
cuestionar todo acto u omisión que provoque una lesión, restricción, alteración o
amenaza de un derecho constitucional.
4) Extiende la protección no sólo a los comportamientos emanados de autoridad
pública sino que incluye a los provenientes de los particulares. Esto coloca en
duda la conveniencia de mantener dos regímenes procesales diversos(11).
5) Amplía la tutela pues permite impugnar además de los actos u omisiones
contrarios a la Constitución Nacional, aquellos otros que conculquen un tratado o
una ley.
6) Los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de las normas, con lo que
deroga la prohibición que tenían para hacerlo en el marco de este proceso.
7) Consagra la existencia del amparo colectivo(12). Ello permite cuestionar
cualquier forma de discriminación y procurar la tutela de los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor y aquellos de incidencia
colectiva en general.
Página 200 de 715X

8) Amplía la franja de legitimados pues no sólo autoriza a demandar al

afectado(13), sino también al Defensor del Pueblo y a las respectivas asociaciones
debidamente registradas.

c) Principios generales

c.1. Admisibilidad e inadmisibilidad

Expondremos aquí, de modo muy sintético, los casos de admisibilidad e
inadmisibilidad con el propósito de ofrecer un esquema general.
c.1.a. Los casos de admisibilidad
El artículo 1º de la ley reglamentaria dispone que podrá promoverse la acción de
amparo contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares (14)que en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente
reconocidos por la Constitución Nacional.
Puede distinguirse entonces:
I. El acto lesivo, que puede consistir en un acto propiamente dicho —la
prohibición de efectuar, por ejemplo, una reunión política o de desarrollar una
muestra pictórica— o una omisión —la inactividad para prevenir un epidemia
invernal o para evitar la contaminación de aguas públicas.
II. La autoridad pública y los particulares se encuentran legitimados pasivamente
en la acción de amparo. También, son susceptibles de ser llevados ante los
tribunales los concesionarios de servicios públicos. En este punto la regulación
argentina —en términos comparativos con las restantes latinoamericanas— ofrece
históricamente la protección más amplia.
III. Lesiones o amenazas. El amparo permite reparar la afectación ya
consumada —por ejemplo, no se permite ingresar a un periodista a la radioemisora
en la que tiene un programa diario— o adelantarse a la realización del daño, frente
a una sospecha seria de lesión a los derechos constitucionales —v.gr., cuando se
estima que la distribución de juguetes fabricados con ciertos materiales pueden
comprometer la salud de los niños que los utilicen.
IV. Ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. No todas las conductas contrarias a
derecho son impugnables mediante la acción de amparo. Se requiere que exista
un apartamiento ostensible, evidente, de la norma que gobierna la cuestión o un
proceder claramente caprichoso.
V. Derechos constitucionales. Como principio, todos los derechos
constitucionales están tutelados por la acción de amparo aunque queda
excluida —pues históricamente tiene asignada un remedio judicial específico— la
libertad ambulatoria protegida por el hábeas corpus. No existe un numerus
clausus de derechos protegidos y están comprendidos tanto aquellos
expresamente consagrados en el texto constitucional como también los no
enumerados o implícitos.
c.1.b. Los casos de inadmisibilidad
Página 201 de 715X

El artículo 2º de la ley 16.986 establece, en cinco incisos, los supuestos en los

que la acción de amparo no será admisible(15).
1. Vías previas y paralelas. Cuando "existan recursos o remedios judiciales o
administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía
constitucional de que se trata". Este es, quizás, el punto que más dificultades ha
generado en su interpretación. La cuestión, simplificada con fines expositivos,
puede formularse con este interrogante: ¿existen otras vías administrativas —
reclamos o recursos— o judiciales —distintas del amparo— que permitan obtener
tutela frente al acto u omisión que lesiona o amenaza, los derechos
constitucionales?
2. Actos del Poder Judicial. Cuando "el acto impugnado emanara de un órgano
del Poder Judicial". No hay, por regla, amparo contra sentencias en el derecho
positivo argentino pues aquéllas tienen un cauce específico de impugnación a
través de recursos, sean éstos ordinarios o extraordinarios. La interpretación
predominante sólo excluye a los actos jurisdiccionales del Poder Judicial pero no a
los administrativos que pueda dictar (nombramiento, sanciones y remociones de
agentes, contrataciones, etc.).
3. Afectación de un servicio público. Cuando "la intervención judicial
comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad o eficacia de la
prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales
del Estado". Esta disposición, entendida con cierta amplitud, desbarataría el
sentido del amparo: toda orden judicial sea de modo directo o indirecto puede
afectar una actividad esencial del Estado o un servicio público. La aplicación de
este precepto por parte de los tribunales —procurando, sin duda, evitar dichos
males— ha sido escasísima y, prácticamente, no se hallan precedentes.
4. Necesidad de mayor debate. La declaración de inconstitucionalidad. Cuando
"la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud
de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas". El primer supuesto debe vincularse con un punto ya examinado: el
carácter notorio del vicio que se le atribuye a la conducta impugnada. Si la
inconstitucionalidad en definitiva, depende de aspectos fácticos controvertidos que
demandan una mayor discusión, el camino —por regla— no será el amparo.
El segundo supuesto, que vedaba la declaración de inconstitucionalidad en el
amparo —disposición difícilmente explicable en un instituto que tiende,
precisamente, a preservar la supremacía constitucional— fue derogado por el
artículo 43 de la Constitución Nacional.
5. El plazo. Cuando "la demanda no hubiese sido presentada dentro de los
quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse". El legislador ha acotado en el tiempo la posibilidad de utilizar esta vía.
Si el agraviado ha tomado conocimiento de un acto u omisión lesivo a su derecho
se le otorga dicho plazo —para algunos razonable, para otros breve y para otros,
lisa y llanamente, inconstitucional— para reclamar protección judicial por la vía del
amparo. Debe mediar cierta coincidencia temporal entre el ataque y la defensa y el
transcurso del tiempo permite presumir que no existe la urgencia que supone la
naturaleza de la acción que se examina.

c.2. Los aspectos procesales

La segunda parte de la ley, que hemos denominado procesal, comprende el
resto del articulado. Se regla aquí la competencia, la legitimación activa, las
Página 202 de 715X

formalidades de la demanda, el ofrecimiento de prueba, el requerimiento del

informe circunstanciado a la autoridad y su contestación, el ofrecimiento y la
producción de la prueba, el plazo para dictar sentencia y sus requisitos, la
autoridad de cosa juzgada que genera, el régimen de imposición de costas, la
recurribilidad de las resoluciones y sentencia, el plazo, la fundamentación y los
efectos de la concesión o denegación de los recursos, la improcedencia de la
recusación sin causa y la imposibilidad de articular cuestiones de competencia, las
excepciones previas e incidentes, las normas supletoriamente aplicables y el
ámbito de aplicación de la ley.
Con pretensión de síntesis, interesa destacar los siguientes aspectos:
a) El amparo es una acción y no un recurso.
b) El régimen actual consagra la bilateralidad del proceso.
c) Es competente para conocer el juez de primera instancia con competencia en
el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.
d) En principio posee legitimación toda persona que se considere afectada por
una actuación estatal.
e) Rige, acentuadamente, el principio de celeridad. Como consecuencia de ello,
todos los términos son perentorios y se veda la posibilidad de plantear cuestiones
previas, recusaciones, etc.
f) Son especialmente admisibles las medidas de no innovar y la suspensión de
los efectos del acto administrativo.
g) Son recurribles únicamente la sentencia definitiva, la resolución que
rechaza in limine la demanda y las que conceden o deniegan medidas cautelares.
El recurso se concede con ambos efectos.
h) La sentencia contendrá la mención concreta de la autoridad contra la que se
concede el amparo y la determinación precisa de la conducta a cumplir.
i) La sentencia firme deja subsistente el ejercicio de las acciones y recursos que
puedan corresponder a las partes con independencia del amparo.
j) En principio, las costas se imponen al vencido.

d) El amparo en la provincia de Buenos Aires

Fue la ley 7166(16)sancionada en el año 1965 la que estableció la regulación de
la acción de amparo en el ámbito bonaerense, con base en el Proyecto de ley de
sobre reglamentación procesal del amparo aprobado por el Tercer Congreso de
Abogados de la provincia de Buenos Aires, celebrado en la localidad de Azul entre
los días 24 y 27 de mayo de 1961(17). Poco después la ley 7261 introdujo una serie
de reformas que la doctrina calificó como un serio retroceso(18).
La nueva modificación, en este caso de signo opuesto, se operó con la sanción
del texto constitucional bonaerense de 1994 que, en su artículo 20, inciso 2º,
establece:
"La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por
particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de
autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o
inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
constitucionales individuales y colectivos.
El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por
la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no
procediese la garantía de hábeas corpus.
Página 203 de 715X

No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder

Judicial.
La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta
resolución para el ejercicio de esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez
para acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la
naturaleza de la cuestión planteada.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesivo".
La ley 7166(19)rigió en el territorio bonaerense el amparo por más de cuarenta
años, hasta la variación de fines del año 2008 cuando fue sancionada la ley 13.928
que nació como una nueva norma destinada a regular el instituto pero generó un
sinnúmero de problemas interpretativos, incluida la duda sobre la vigencia de la ley
anterior, que derivaron en una amplia modificatoria de su articulado(20).
El cuadro definitivo de la regulación del amparo en la provincia de Buenos Aires
quedó configurado por la ley 13.928, más las reformas introducidas por la ley
14.192, que con pretensión de síntesis se pueden destacar sus principales
aspectos:
a) El régimen bonaerense consagra la bilateralidad del proceso.
b) Es competente para conocer cualquier juez o tribunal letrado de primera o
única instancia con competencia en el lugar donde el hecho, acto u omisión
cuestionados tuviere o hubiese de tener efectos. La excepción a este principio de
la competencia universal o múltiple se encuentra en la especialidad consagrada a
favor de las Cámaras Contencioso Administrativo cuando la acción de amparo sea
contra actos u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los
órganos de la Provincia, los Municipios, entes descentralizados y otras personas,
regidas por el derecho administrativo en cuyo caso las referidas cámaras
especializadas de la jurisdicción correspondiente serán la alzada respecto del
juzgado que haya resuelto la acción.
c) Posee legitimación toda persona física o jurídica que se encuentre afectada
en sus derechos o intereses individuales o de incidencia colectiva.
d) Se regula el instituto del amparo colectivo
e) Impera el principio de celeridad. Como consecuencia de ello, todos los
términos son perentorios y se veda la posibilidad de plantear cuestiones previas,
recusaciones, etc.
f) Prevé una notable amplitud en las medidas cautelares que pueden dictarse.
Se admiten todas las contempladas en el Código Procesal Civil y Comercial y en el
Código Contencioso Administrativo.
g) Son recurribles únicamente la sentencia definitiva, la resolución que
rechaza in limine la demanda y las que conceden o deniegan medidas cautelares.
Los recursos se conceden con efecto devolutivo. En situaciones excepcionales y
fundándolo debidamente, se autoriza la concesión con efecto suspensivo.
h) La sentencia contendrá la mención concreta de la autoridad contra la que se
concede el amparo y la determinación precisa de la conducta a cumplir.
i) La sentencia firme deja subsistente el ejercicio de las acciones y recursos que
puedan corresponder a las partes con independencia del amparo. En los casos de
amparos colectivos, la sentencia estimatoria tiene efecto erga
ommnes beneficiando incluso a aquellos que no intervinieron en el juicio. En
cambio, la sentencia que rechaza la acción, cualquier legitimado que no haya
intervenido en el proceso podrá intentar la misma acción con idéntico objeto si se
valiera de nueva prueba.
j) En principio, las costas se imponen al vencido.
Página 204 de 715X

§ 58

LA CUESTIÓN DE LA EXISTENCIA O INEXISTENCIA DE LAS VÍAS IDÓNEAS

a) Breve desarrollo y evolución del tópico

Este requisito constituye un aspecto central del amparo argentino. Su mejor
comprensión exige explicar, aunque más no sea brevemente, ciertas
características del sistema judicial. Por lo pronto, debe recordarse que todos los
actos estatales se hallan sujetos a un control judicial suficiente(21).
Agotadas las vías administrativas, el particular interesado puede demandar la
anulación del acto u omisión que lo agravia y a tal fin dispone de la que se conoce
como acción contencioso-administrativa o, con una expresión más actual y precisa,
del proceso administrativo(22). Por otra parte también es relevante señalar que el
control de constitucionalidad de las leyes —siguiendo el modelo norteamericano—
es difuso, es decir, no se encuentra monopolizado en ningún tribunal federal ni
local.
Ahora bien, la determinación del alcance de esta expresión —inexistencia de
otro medio judicial más idóneo— requiere una sucinta descripción del régimen
existente con anterioridad a su consagración. Esta fórmula surge con la enmienda
constitucional de 1994. El artículo 43 de la Constitución, en su primera parte,
reprodujo ampliamente el texto de la ley federal de amparo. Sin embargo, uno de
los aspectos en los que se apartó es precisamente el que examinamos. Antes de
la citada reforma el amparo no era admisible cuando existían "recursos o
remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trate"(23).
Ello había generado dos doctrinas ampliamente desarrolladas por la
jurisprudencia: la de las vías previas y la de las vías paralelas. La primera hacía
hincapié en la existencia de caminos administrativos que debían recorrerse
con anterioridad al judicial; la segunda, en la posibilidad de acudir a rutas
judiciales alternativas, esto es, distintas del amparo.
La interpretación literal de dicha norma conducía a resultados inaceptables.
Significaba, sin exageración, la defunción del amparo. Es que, en el sistema
constitucional argentino, frente a actos u omisiones de la administración pública
caben, siempre, reclamos o recursos administrativos y, posteriormente, acciones
judiciales. Expresado de otro modo, el particular dispone de amplias posibilidades
para reclamar o recurrir en sede administrativa y, agotados dichos remedios,
puede demandar judicialmente la anulación de la conducta que lo agravia. En este
marco, la persona agraviada probablemente nunca encontraría protección a través
de la acción de amparo, si de lo que se trataba era de acreditar la inexistencia de
otras vías. Pero si, como algún sector de la jurisprudencia y del pensamiento de
los autores sostuvo, de lo que se trataba era de acreditar la eficacia de aquéllas, el
amparo encontraba un ámbito propio e insustituible. La trayectoria del amparo
hasta la reforma constitucional, constituyó una tensión entre estas dos
interpretaciones. La jurisprudencia alternó entre criterios rígidos y flexibles.
Página 205 de 715X

Estos últimos, sin imponerse claramente, se fueron reiterando y preludiaron el

que fue consagrado en el artículo 43 de la Constitución.

b) La eliminación de las vías administrativas como requisito de admisibilidad del

amparo
Constituye la innovación más notable respecto del régimen anterior(24). Un uso
exagerado de la exigencia de agotar los trámites administrativos posibles había
angostado notoriamente el importante papel del amparo y lo había asimilado, de
modo impropio, a una suerte de contencioso-administrativo. En ocasiones los
tribunales decidían exceptuar su cumplimiento cuando la reclamación en sede
administrativa constituía un ritualismo inútil o cuando se reclamaba la declaración
de inconstitucionalidad de alguna norma, pues esta tarea no está confiada a la
Administración Pública sino al Poder Judicial.
Pero ahora, para decirlo enfáticamente, se "elimina una traba legal y
jurisprudencial que, antes de la reforma, solía entorpecer el amparo, cual era la de
la existencia de vías administrativas —previas o paralelas—. La nueva norma
solamente alude a otro medio judicial más idóneo, con lo que queda en evidencia
que ya no es viable bloquear o entorpecer la acción de amparo con el pretexto de
que el justiciable cuenta con vías o procedimientos administrativos disponibles
para resolver su pretensión"(25).

c) La determinación judicial de la idoneidad de las otras vías

Al respecto sólo pueden trazarse algunas líneas generales porque serán las
circunstancias del caso las que inclinarán la solución hacia el amparo o hacia las
otras rutas judiciales(26).
En efecto, debe desecharse un examen fundado en las posibilidades que
en abstracto ofrecen otras vías o una remisión a caminos judiciales rituales o
infecundos(27).
Esa evaluación circunstanciada deberá ponderar los derechos objeto del
conflicto. Puede afirmarse —claro está, en los términos de una aproximación
general— que los derechos de naturaleza estrictamente
patrimonial(28)encuentran, por regla, protección idónea empleando alguna de las
muchas acciones ordinarias consagradas por el legislador.
Los derechos que no revisten tal contenido —la vida, la salud(29), la libertad de
expresión, la libertad de culto, etc.— demandan una tutela más urgente que, por
regla, sólo se obtiene mediante la acción de amparo(30).
No parece discutible —por generosa que sea la interpretación— que el
justiciable no tiene "una opción libérrima para acudir al amparo en reemplazo liso y
llano de otras posibles vías judiciales. No creemos —se añade— que la reforma
alcance para postular que, a gusto de cada pretensor, el amparo venga a ser la
acción y el proceso mediante los cuales se pueda proponer a un juez cualquier
clase de asunto justiciable"(31).

§ 59
Página 206 de 715X

MEDIDAS CAUTELARES

a) Ámbito nacional

a.1. Aspectos generales. Requisitos

Las medidas cautelares en el amparo son admitidas de un modo indirecto en la
ley 16.986. Lo hace al establecer que contra las decisiones que resuelvan sobre
ellas puede deducirse el recurso de apelación lo que equivale a admitir su
procedencia.
La demanda de amparo contiene, generalmente, el pedido de una medida
cautelar. Por mucha que sea la rapidez que la ley ha procurado conferirle a este
proceso, el tiempo que media entre aquélla y la sentencia puede generar perjuicios
o agravarlos. La ley de amparo autoriza el dictado de estas medidas pero, como
quedó insinuado, sin establecer los requisitos que deben concurrir para otorgarlas.
Esta parquedad normativa —que contrasta notoriamente con la detallada
reglamentación que ofrecen otras legislaciones— no ha impedido un notable y
valioso desarrollo jurisprudencial. En armonía con los propósitos de esta
colaboración, señalaremos algunos lineamientos generales(32).
El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual agota su virtualidad(33). En tal sentido, ha sido
jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas,
en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se
convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la
verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos a los que se une un
tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, esto
es la contracautela. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a
mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del
peligro del daño y viceversa(34). Cuando existe el rigor de un daño extremo e
irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse(35). A estos dos(36)requisitos
básicos —que deben ser examinados estrictamente(37)— esto es, la verosimilitud
del derecho(38)y el peligro en la demora(39)debe añadirse —como la califica la Corte
Suprema de Justicia de la Nación— la imprescindible consideración del interés
público(40).

a.2. Un régimen especial: la ley 26.854

Página 207 de 715X

I. El régimen de las medidas cautelares frente al Estado ha sido objeto de una

regulación especial. El Congreso de la Nación sancionó una ley (41)que, en el ámbito
federal, ordena todos los aspectos: nacimiento, vigencia, modalidades y extinción.
Hasta entonces, los tribunales aplicaban —con adaptaciones— las normas
establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La cuestión
tiene raíces más lejanas pues, en realidad, los procesos contra el Estado no
cuentan con una regulación integral. En el ámbito federal a diferencia de lo que
acontece en el derecho público local, no existe un Código Procesal Administrativo
o Contenciosoadministrativo. De aquí se deriva, un régimen fraccionado: una parte
del proceso está gobernada por la ley 19.549 y otra, por el citado Código Procesal.
Este punto tiene una larga historia que no es posible abordar aquí.
La ley, ahora, desplaza al sistema vigente hasta su sanción que, con centro en
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, gobernaba las medidas
cautelares frente al Estado(42). Dicho cuerpo normativo, ahora, cumple un papel
menor en cuanto a los trámites no previstos y en tanto no resulte incompatible con
el nuevo.
Se consagran medidas nominadas e innominadas a favor de los particulares. La
ley no se aparta de los tradicionales requisitos —verosimilitud en el derecho,
peligro en la demora, valoración del interés público— pero endurece algunas de
sus exigencias. También regula un sistema de medidas a favor del Estado. Al
menos dos novedades deben destacarse: la vigencia temporal de algunas medidas
cautelares y la bilateralización del trámite de otras(43).
II. En concreto, habrá que reparar en que la ley 26.854 introduce modificaciones
que afectan a la acción de amparo. Ésta es mencionada en el artículo 4º, inciso 2º;
en el 5, primer párrafo; en el 7, inciso 3º y en el art. 19. Las consecuencias más
relevantes que surgen de las disposiciones mencionadas son las siguientes: a) el
plazo acordado al Estado para responder el informe previo al dictado de la medida
cautelar se reduce a tres días pues en el resto de los procesos es de cinco días y
b) también se reduce a tres meses el plazo de vigencia de las medidas cautelares
que, para los otros procesos, es de seis.
Los plazos para cumplir determinadas diligencias, aunque breves, no guardan
armonía con los establecidos en la ley de amparo que son aún más breves. Valga
este ejemplo: en tanto el plazo para dictar sentencia es de 48 horas, para que el
juez se expida respecto de una medida cautelar, el demandante deberá aguardar
más de tres días, porque éste es el plazo con que cuenta el Estado para evacuar
el informe previo.
Sin embargo, debe considerarse el relevante papel que desempeña la cláusula
de la vida digna del artículo 2º, inciso 2º(44). En nuestra interpretación, si la acción
de amparo está dirigida a obtener la protección de alguno de los derechos allí
enunciados, se aplica el régimen procesal más benigno. Por tal razón, no se
requerirá informe previo para decidir la medida cautelar y no estará sometida la
medida otorgada al plazo de vigencia.
Esto generaría, una suerte de duplicidad(45)de regímenes de amparo según la
naturaleza del derecho cuya protección se pretenda. Si se intentase, por ejemplo,
un amparo que persiguiese la tutela de un derecho de estricta naturaleza
patrimonial y, por tanto, se considerase que la cláusula de la vida digna del citado
artículo 2º no resulta aplicable, operarán las disposiciones que ya enumeramos
(arts. 4º, 5º, 7º y 19). Si, por el contrario, se promoviese uno que reclamase la
protección del derecho a la salud se producirá el desplazamiento hacia el régimen
procesal más benigno.
Página 208 de 715X

b) Ámbito bonaerense
La ley de la provincia es amplia en sus previsiones en cuanto a las medidas
cautelares admisibles en el amparo(46).
En ese orden, se prevé que el accionante podrá solicitar, con la interposición de
la demanda o en cualquier estado del proceso, el dictado de medidas cautelares
previstas en el Código Procesal Civil y Comercial y también las del Código
Contencioso Administrativo(47)de conformidad con sus disposiciones.
El juez deberá proveer dicha solicitud en la resolución acerca de la admisibilidad
de la acción o en un plazo de un día si la petición se efectuare en cualquier estado
del proceso.

§ 60

OTRAS CUESTIONES PROCESALES

a) Competencia

a.1 Ámbito nacional

La ley 16.986 asigna, en razón del lugar, competencia al juez con asiento en el
territorio en dónde el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto(48).
La ley veda que se articulen cuestiones de competencia(49)con el propósito —
reforzado ahora por la expresa disposición constitucional— de dotar al amparo de
la imprescindible rapidez que demanda. Dicha prohibición, en la interpretación
dominante, está dirigida a las partes pero no impide que los jueces de oficio las
planteen(50). En estos casos "cabe prescindir del rigor formal" y no pueden
"traducirse en una privación de justicia"(51). Por ello, en circunstancias
excepcionales, el juez o tribunal incompetente puede dictar las medidas cautelares
que la urgencia del caso demande.
En este último sentido, la Corte ha sostenido que "el juez ante quien se
interpuso el amparo, sin perjuicio de declararse incompetente, no debió de dejar de
adoptar las medidas urgentes que la naturaleza y particularidades de la acción
instaurada podían requerir"(52). Ilustra esta tendencia un caso en el que la Corte,
tras declarar su incompetencia para conocer en un amparo en su instancia
originaria, ordenó, a título cautelar, la entrega periódica de un medicamento que
las autoridades sanitarias de la Provincia de Buenos Aires no le suministraban a la
actora. La demanda había sido promovida por un padre en representación de su
hija afectada por una dolencia que le provocaba "tumefacción de gran parte del
cuerpo que dificultan y casi impiden su traslado ambulatorio". El Tribunal también
ponderó que se trataba de una familia "compuesta por su esposa y cinco hijos, que
actualmente se encuentra desocupado, por lo que no cuentan con cobertura de
Página 209 de 715X

obra social ni de medicina prepaga, y que el alto costo del medicamento recetado
hace que no esté disponible en ningún hospital"(53).

a.2. Ámbito bonaerense

En la legislación de la provincia de Buenos Aires se prevé la competencia
múltiple, la cual determina que en una acción de amparo entenderá, una vez
interpuesta la demanda, cualquier juez o Tribunal letrado de primera o única
instancia con competencia en el lugar donde el hecho, acto u omisión
cuestionados tuviere o hubiese de tener efectos(54).
Con la particularidad de que, cuando se interpongan más de una acción por un
mismo hecho, acto u omisión, le corresponde la competencia al juez que previno.
Dicha regla de competencia universal o múltiple encuentra una excepción
basada en la especialidad para los tribunales de alzada del fuero contencioso
administrativo en el artículo 17 bis de la ley de amparo(55). Allí dispone, cuando la
acción de amparo sea contra actos u omisiones, en el ejercicio de funciones
administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, entes
descentralizados y otras personas, regidas por el derecho administrativo será
tribunal de alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la jurisdicción
que corresponda según donde haya tramitado la acción.

b) Demanda

b.1. Ámbito nacional

La norma que establece los requisitos del escrito inicial resulta, en lo sustancial,
análoga a las previsiones que el Código Procesal Civil y Comercial exige para la
demanda del proceso ordinario.
La demanda deberá interponerse por escrito y contendrá: a) El nombre, apellido
y domicilio real constituido del accionante; b) La individualización, en lo posible, del
autor del acto u omisión impugnados; c) La relación circunstanciada de los
extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho
constitucional y d) La petición, en términos claros y precisos.
Importa reparar que resulta carga del afectado proponer su demanda por
escrito. No cabe, como en otros regímenes, para aquellos casos que importan
extremo peligro, que se formule por simple comparecencia, o sea en forma de
acta. Se aparta así de las normas de algunos proyectos que admitían la promoción
del juicio de amparo a través de "escrito o comunicación".
Dos aspectos destacaremos: 1) la determinación del demandado deberá
realizarse en lo posible, de modo que la imposibilidad de efectuarla, no puede
perjudicar al actor e impone la facultad-deber del órgano judicial de arbitrar los
medios necesarios para establecer la relación procesal y 2) tampoco acarrea
consecuencias la errónea invocación del derecho o, lisa y llanamente el silencio
sobre el punto, pues los jueces deben actuar oficiosamente calificando
autónomamente la realidad fáctica para subsumirla en las normas que la rigen, aun
Página 210 de 715X

con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes y conforme con el
brocárdico iura novit curia(56).

b.2. Ámbito bonaerense

Los requisitos, previstos en el artículo 6º de la ley 13.928, son análogos con los
que prevé su par federal por cuanto dispone que la demanda deberá interponerse
por escrito y contendrá: a) El nombre, apellido, razón o denominación social,
domicilio real y constituido del accionante; b) La justificación de la personería
invocada conforme las leyes en vigor; c) La individualización en lo posible, del
autor del acto u omisión; d) La relación circunstanciada de los hechos, actos u
omisiones que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o
garantía cuyo amparo se pretende; e) El ofrecimiento de toda prueba de la que
intente valerse, adjuntando la que obrare en su poder y f) La petición, en términos
claros y precisos.
Asimismo, la norma bonaerense prevé para los casos en que se interponga un
amparo colectivo, será necesaria también la referencia específica a sus efectos
comunes y la identificación del grupo afectado, indicando la relación o situación
jurídica que los une.

c) Rechazo in limine

c.1. Ámbito nacional

La ley autoriza el rechazo in limine litis(57). Si la acción de amparo "fuese
manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el
archivo de las actuaciones". Esta norma es aplicable cuando no se reúnan algunos
de los requisitos de admisibilidad del amparo(58).
En su interpretación tradicional se ha señalado que esta facultad "debe
ejercerse en forma prudencial, limitándola a aquéllos supuestos en que, de la
lectura de la demanda o de la documentación agregada, se desprende
inequívocamente que el amparo carece de viabilidad"(59). Valga, como ejemplo, el
supuesto en que la demanda haya sido interpuesta vencido, holgadamente, el
plazo otorgado para hacerlo.
La jurisprudencia ha desarrollado, en materia de control judicial de la actividad
administrativa, el principio pro actione(60)que impone una interpretación que no
dificulte el acceso a la jurisdicción. Aunque en retirada, criterios rigurosamente
formales impiden, a veces, alcanzar una decisión sobre el fondo de la cuestión
planteada. Una aplicación de aquel principio exige de los jueces que, en la medida
de lo posible, arbitren las medidas necesarias para que se subsanen los
incumplimientos de estricta naturaleza formal.
Por último, cabe destacar que se ha propiciado que si el rechazo in limine se
dispone, por ejemplo, porque la cuestión debe ser resuelta en un proceso distinto
al del amparo, el tribunal debe procurar encauzar(61)el trámite por el que legalmente
corresponda. Es lo que algunos denominan teoría de la reconducción(62).
Página 211 de 715X

c.2. Ámbito bonaerense

La norma local también contiene una previsión análoga en cuanto prescribe: "El
juez deberá expedirse acerca de la admisibilidad de la acción inmediatamente. Si
la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez mediante acto fundado la
rechazará sin sustanciación alguna, ordenando el archivo de las actuaciones"(63).

d) El informe circunstanciado

d.1. Ámbito nacional

El amparo es un proceso bilateral(64). La ley dice que "cuando la acción fuera
admisible, el juez requerirá a la autoridad que corresponda un informe
circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida
impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije". El
informe circunstanciado no es técnicamente una contestación de demanda(65). La
autoridad(66)debe dar una respuesta(67)que, como surge de su denominación,
explique detalladamente la situación que motiva la acción. Ello no quita que actúe
como una contestación de demanda, en la cual aquélla podrá desarrollar los
argumentos para sostener la constitucionalidad del acto u omisión impugnados.
Podrá también, en esta oportunidad, ofrecer la prueba de que intente valerse.
En punto al plazo para la contestación de informe, la norma asume un criterio
amplio(68), ágil y en armonía con su origen jurisprudencial dado que le confiere al
juez la facultad de fijar el plazo para su contestación. Ello permite adecuarlo a las
distintas circunstancias que motivan la acción.
Ello, sin duda, obedece a la mayor o menor complejidad y urgencia que puede
ofrecer cada asunto, lo que faculta al juez a atender a dichos factores para
señalarlo de acuerdo a ellos. A ese efecto puede proceder a la habilitación de día y
horas.
La norma también contempla la posibilidad de la falta de contestación del
informe pero no establece de forma específica los efectos que genera tal situación.
En ese sentido, corresponde formular una distinción. Sobre el punto la
jurisprudencia ha expresado que "la falta de contestación del informe no puede
traer aparejada, en el marco de la ley de amparo, la presunción establecida en el
inc. 1º del art. 356 del Código Procesal"(69), es decir, no podrá tenerse como un
reconocimiento de la verdad de los hechos a que se refiera la demanda.

d.2. Ámbito bonaerense

La legislación de la provincia de Buenos Aires concluyó en excluir de sus
previsiones al informe circunstanciado. Sobre el punto cabe señalar que el
legislador lo había previsto al sancionar la ley 13.928, en el artículo 10, cuando
Página 212 de 715X

establecía que una vez declarada la admisibilidad de la acción de amparo, el juez

"requerirá de la Administración Pública un informe circunstanciado de los
antecedentes y fundamentos de la medida impugnada" pero la reforma operada
por ley 14.192 cambió la redacción del referido artículo el que quedó en estos
términos: "Declarada la admisibilidad de la acción, el juez deberá dar traslado de la
demanda, si la acción de amparo hubiese sido interpuesta contra un acto u
omisión de autoridad pública o persona privada que afecten derechos individuales.
La contestación de la demanda, deberá efectuarse dentro del plazo de cinco (5)
días. El juez está facultado para adecuar dicho plazo conforme la naturaleza de la
cuestión planteada".
Planteada así la cuestión, podemos decir que a la luz del texto de la ley se ha
eliminado el requisito de solicitar a la autoridad demandada el informe
circunstanciado y se ha pasado a un régimen donde directamente, una vez
declarada la admisibilidad, corresponde el traslado de la demanda. Aunque —
estimamos— por las razones dadas en el punto anterior que ello es objetable pues
debilita las bondades que surgen del régimen nacional.

e) La prueba

e.1. Ámbito nacional

El actor debe ofrecer la prueba en el escrito de demanda y el demandado al
presentar el informe circunstanciado.
Si no existiesen hechos controvertidos o sólo existiese prueba documental y no
mediase debate respecto de su autenticidad, el juez deberá dictar sentencia. En
cambio si existiese otra clase de prueba, deberá(70)fijarse una audiencia para su
producción.
La prueba será documental, testimonial o pericial según los casos (71). La ley
impone algunas limitaciones a la deseable amplitud con que deben concebirse los
medios probatorios: a) los testigos propuestos no podrán superar el número de
cinco y b) no será admisible la prueba de absolución de posiciones(72).
La naturaleza sumarísima del amparo no es incompatible, como se expuso, con
la producción de prueba pero la intensidad de la indagación encuentra sus límites
en tanto el amparo repele aquellas cuestiones que requieren de mayor debate o
prueba.
En cuanto a la carga de la prueba, el actor deberá enfrentarse con dos fuertes
presunciones: la de constitucionalidad de las leyes y la de legitimidad de los actos
administrativos.
La presunción de constitucionalidad de las leyes nacionales y provinciales —
expresa la Corte— "no debe ceder sino ante una prueba tan clara y precisa como
sea posible de la transgresión constitucional que se le imputa".
La presunción de legitimidad de los actos administrativos, por su parte, tiene
reconocimiento legislativo expreso(73), aunque se trata de una presunción iuris
tantum(74). La jurisprudencia ha derivado de esta presunción las siguientes
consecuencias: a) la falta de necesidad de que los tribunales declaren legítimo el
acto para que éste produzca efectos; b) el acatamiento debido al acto por los
particulares; c) la improcedencia de su revisión judicial de oficio y d) la necesidad
Página 213 de 715X

de alegar y probar la ilegitimidad, esto es, plantear formalmente una impugnación y

probar el vicio que se alega(75).

e.2. Ámbito bonaerense

En la demanda debe ofrecerse toda la prueba, adjuntando la que el accionante
tenga en su poder.
La norma exhibe amplitud en lo referente a la prueba admisible en el amparo.
Establece que se admitirá todo tipo de prueba, el único límite será aquella que se
contraponga a los principios de celeridad y economía procesal.
Se prevé que, una vez declarada admisible la acción, el juez ordena el traslado
y el accionado tendrá cinco días, adecuables a criterio del magistrado según la
naturaleza de la cuestión planteada, para contestarla(76).
Conjuntamente con el traslado, el juez de oficio o a petición de parte está
facultado a citar en audiencia simplificadora de prueba.
Si se opta por la realización de la audiencia, ella se prevé dentro de un plazo de
diez días hábiles y será presidida por el juez personalmente bajo pena de nulidad.
En ella se invitará a las partes a la conciliación o a encontrar alguna vía de
solución del conflicto, si el actor no compareciere se lo tiene por desistido con
costas. También es oportunidad para considerar sobre el levantamiento,
sustitución o modificación de las medidas precautorias ordenadas.
Un aspecto central de esta audiencia es que el juez provea las pruebas que
estime admisibles y pertinentes, las cuales se realizarán en un plazo de cinco días.
En caso de no ser necesaria la realización de medidas probatorias deberá pasar
los autos para sentencia(77).
Dada la especial naturaleza de la acción de amparo los magistrados deben
tomar un rol activo en el desarrollo de este proceso destinado a proteger la
vigencia de los derechos constitucionales. En esa inteligencia, la norma fija que
es facultad y deber del juez complementar la iniciativa probatoria, contando para
ello con las medidas de mejor proveer que podrán ser decretadas en cualquier
estadio del proceso.

f) La sentencia

f.1. Ámbito nacional

La norma en cuestión enuncia los requisitos propios que debe revestir una
sentencia estimatoria de amparo pero esto es sin perjuicio de los principios que
son supletoriamente aplicables y, que contemplados con mayor detalle, se
encuentran en la legislación procesal ordinaria(78). De este modo el
pronunciamiento deberá también precisar el lugar y fecha de emisión, el relato y
consideración de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio, los
fundamentos y la aplicación de la ley, la imposición de las costas y la firma del
juez. La sentencia en el proceso de amparo, básicamente, deberá asumir la
consideración de tres aspectos:
Página 214 de 715X

a) La determinación del accionado. Como regla, no existen dudas respecto de

quién lleva adelante el acto u omisión impugnados(79). En tal caso, la determinación
del sujeto obligado por la decisión judicial no ofrece dificultades. No obstante, esta
exigencia legal debe armonizarse con otras de igual rango. En efecto, en la
demanda de amparo —como se expuso— la individualización del autor del acto
impugnado sólo debe realizarse en lo posible(80)y puede ocurrir que al momento de
dictar sentencia no se haya identificado al autor responsable del acto lesivo. En
ese supuesto el pronunciamiento deberá contener —al menos, obviamente— la
mención de la autoridad que arbitrará los medios necesarios para hacer cesar el
comportamiento que se impugna a través de la acción de amparo.
b) La determinación de la conducta a cumplir. Constituye, sin duda, el punto
nuclear del amparo la determinación en la sentencia de que es lo que el
demandado debe o no hacer. El tribunal tiene el deber de señalar la conducta a
cumplir por la autoridad pública y el de hacerlo respetando el postulado de
congruencia. Obviamente, la determinación del comportamiento a seguir no
constituye una facultad discrecional del órgano judicial sino que debe decidir el
asunto de manera expresa, positiva y precisa, de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio. La ley de amparo permite enjuiciar diversas
conductas, de allí que según sea la que determinó la promoción de la acción,
variará el contenido de la sentencia a dictar. No debe perderse de vista aquí una
importantísima pauta que consagra la propia ley: la sentencia establecerá la
conducta a seguir por la demandada "con las especificaciones necesarias para su
debida ejecución".
Esta norma otorga un inmenso poder a los jueces que, con elasticidad, pueden
adecuar el contenido de su mandato a las concretas exigencias del caso. Algunas
de las alternativas son las siguientes: a) tratándose de un acto se dispondrá su
anulación y/o la restitución a su estado anterior; b) tratándose de amenazas, se
ordenará que la demandada se abstenga de consumar el acto; c) tratándose de
una omisión, se decidirá que se realice el acto preterido. Pero, claro está, el
universo de situaciones es más extenso y puede requerir otro tipo de
especificaciones(81).
c) El plazo para su cumplimiento. A diferencia de algunas legislaciones locales
que disponen un brevísimo plazo para el cumplimiento de la sentencia(82), la ley
federal que examinamos deja librado al arbitrio judicial su fijación (83). La regla no
parece desacertada porque permite al juez, atendiendo a la naturaleza sumaria de
la vía, arbitrar con flexibilidad cuantas medidas idóneas procedan para que sin
demoras se cumpla el mandato(84).
Tanto los actos como las omisiones impugnadas pueden generar daños que no
quedan remediados con la mera anulación del acto o con la orden de ejecutarlo.
Por ejemplo, la prohibición estatal de exhibir una película por motivos ideológicos
lesiona el derecho a la libre expresión. La anulación de dicha prohibición y la
consecuente autorización para difundirla sin restricciones no reparará,
seguramente, el derecho de propiedad también lesionado si, v.gr., el actor también
era el dueño de una sala cinematográfica que había anunciado —y visto frustrado
— el estreno del film. Estos daños serán determinados en un proceso distinto al
del amparo pues, por expresa disposición legislativa(85), este tipo de pretensiones
son ajenas a aquél.
También es posible que la sentencia —o un pronunciamiento ulterior—
imponga astreintes(86)a fin de doblegar la renuencia o incumplimiento de la
Administración.
Página 215 de 715X

f.2. Ámbito bonaerense

La legislación provincial estipula que la sentencia deberá contener: 1) la
mención de la autoridad pública o del particular contra cuyo acto u omisión se
concede el amparo, 2) la determinación concreta de la conducta que se ordena
cumplir, con las especificaciones precisas para su adecuada ejecución, 3) el plazo
para su cumplimiento y 4) el pronunciamiento sobre las costas(87).
La sentencia firme que hace cosa juzgada respecto del amparo deja subsistente
el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con
independencia del amparo(88), ello como característica propia de este tipo de
proceso.
En el caso de amparos colectivos, las sentencias tendrán los siguientes efectos:
1) La cosa juzgada lo es sólo con respecto a este tipo de procesos, sin perjuicio de
otros que puedan tener causa similar; 2) La sentencia alcanza a todo el grupo de
afectados, pudiendo ser válidamente opuesta al vencido, beneficiando incluso a
personas ausentes pero que compartan la situación jurídica o de hecho con los
que impetraron la acción; 3) A diferencia de lo anterior, en caso de rechazo de la
acción, los legitimados ausentes pueden intentar otra acción de amparo, siempre
que la sustenten en nueva prueba y no se encuentre vencido el plazo de
caducidad de la acción.
Los efectos de la sentencia en el amparo colectivo son oponibles frente a todos,
es decir, poseen efecto erga omnes.

g) Los recursos

g.1. Ámbito nacional

La ley consagra un número limitado de decisiones recurribles. Sin dudas, se ha
procurado evitar que la intervención reiterada de varios órganos judiciales pudiera
postergar la solución definitiva del caso.
Básicamente, el trámite de un amparo en el ámbito federal transita dos
instancias. La primera, ante quién se promueve la acción, se produce la prueba y
se dicta la sentencia y la segunda, que conoce del eventual recurso de apelación
que se deduzca. La última instancia disponible es la Corte Suprema de Justicia de
la Nación pero por motivos vinculados con la competencia extraordinaria(89)de
dicho tribunal, son escasísimas las causas que pueden alcanzar una sentencia(90).
Son susceptibles de recurso de apelación las siguientes resoluciones: a) la
sentencia definitiva, ya sea que haga lugar o rechace la demanda; b) las
resoluciones que concedan o deniegan medidas cautelares y c) la resolución que
desestima in limine la demanda.
La jurisprudencia ha interpretado en sentido estricto las providencias apelables
señalando que: "El régimen de la acción de amparo ha instaurado un sistema de
apelación restringido, disponiéndose de manera taxativa las cuestiones que
resultan susceptibles de ese remedio"(91).
El recurso debe deducirse, fundado, en el plazo de cuarenta y ocho horas y
concedido —con ambos efectos(92)— elevarse al órgano superior que deberá dictar
sentencia en el plazo de tres días.
Página 216 de 715X

En cuanto al cómputo del plazo para deducir el recurso de apelación, la

jurisprudencia considera que "se debe entender en el sentido que aquél comienza
a correr desde la hora en que se practicó la notificación y se computa hora por
hora, vale decir, se opera en forma continua"(93).

g.2. Ámbito bonaerense

Son apelables las sentencias sobre inadmisibilidad liminar, las referentes a
medidas cautelares y la sentencia definitiva(94).
La apelación, en cualquiera de los casos, debe ser presentada y fundada dentro
de los tres días ante el juez que pronunció la resolución, correspondiendo a este
conceder o denegar el recurso dentro del día. La concesión se otorga con efecto
devolutivo. En situaciones excepcionales y fundándolo debidamente, se autoriza al
magistrado a concederlo con efecto suspensivo.
El recurso se sustanciará con un traslado a la contraparte por el término de tres
días, tras lo cual corresponderá la elevación en otro plazo similar. El Tribunal de
Alzada deberá expedirse dentro de un plazo de tres días de recibido el expediente.
En el supuesto de que el juez denegase la apelación, podrá interponerse una
queja o recurso directo ante la alzada en el plazo un día de ser notificada la
denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro de los tres días(95).

h) Costas y tasas

h.1. Ámbito nacional

En materia de costas, la ley adopta el principio objetivo de la derrota. De este
modo, las costas deben ser pagadas por el actor o por el demandado según que la
pretensión sea estimada o desestimada.
La parte demandada podrá eximirse del pago de las costas si antes del plazo
fijado para la contestación del informe circunstanciado cesa el acto u omisión en
que se fundó el amparo. Esta solución legislativa ha sido objeto de ciertas críticas.
En efecto, si frente a un comportamiento manifiestamente inconstitucional el
afectado debió acudir a una instancia judicial para reclamar protección o,
expresado en otros términos, si el demandado motivó el pleito, éste y no aquél
debería cargar con las costas.
La jurisprudencia ha flexibilizado la aplicación del mencionado principio objetivo
y ha eximido al actor —aún vencido en su pretensión— cuando, razonablemente
pudo creerse con derecho a demandar o sobrevino un cambio en los criterios de
los tribunales o la cuestión jurídica es novedosa(96).
Con respecto a las tasas, cabe señalar que el proceso de amparo está exento
de pago de la tasa judicial. Se trata de una pauta de política procesal que se
corresponde, evidentemente, con la finalidad del instituto y con su verdadero y
trascendente rol de eficaz garantía constitucional, incompatible con cargas
económicas que podrían, en los hechos, malograr la especial y cualificada tutela
que ha venido a consagrar.
Página 217 de 715X

h.2. Ámbito bonaerense

En materia de costas rige, por regla, el principio objetivo de la derrota. El
demandado podrá eximirse del pago de las costas si antes del plazo fijado por la
contestación de demanda, cesara el acto u omisión que motivó el amparo.
También la norma prevé en los casos de amparo colectivo que el juez podrá,
además, aplicar supletoriamente en materia de costas lo normado en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Con respecto a las tasas el proceso de amparo estará exento del pago de la
misma, el sellado y otro tipo de tributos.

§ 61

LOS DERECHOS PROTEGIDOS. PANORAMA JURISPRUDENCIAL

El artículo 43 de la Constitución, en lo pertinente, establece que puede
reclamarse la protección de los "derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley". La regulación legislativa anterior a la sanción
de la enmienda constitucional no incluía los dos últimos supuestos pero,
enfáticamente, se refería a los derechos explícita o implícitamente reconocidos por
aquélla. Debe recordarse, en este punto, que el derecho constitucional argentino
reconoce los denominados derechos implícitos(97), construcción que ya ampliaba
considerablemente el elenco de derechos.
No existe un numerus clausus en la materia ni es menester acudir a distinciones
para determinar si el vulnerado reviste o no la condición de un derecho
fundamental.
Queda excluida, no obstante la libertad ambulatoria protegida por el hábeas
corpus, como claramente lo dispone un párrafo más adelante dicho artículo(98).
El texto constitucional también extiende su protección a las garantías. Pero —
siguiendo una crítica ampliamente aceptada— parece incorrecta su inclusión. Si
una garantía necesita amparo —se ha expresado— quiere decir que necesita ser
garantizada y eso significa caer en el absurdo de una flagrante paradoja. Una
garantía no puede ser garantizada a su vez. No puede haber garantía de
garantía(99).
El amparo constituye una potente herramienta en defensa de los derechos como
lo demuestra la jurisprudencia nacional.
Se ha utilizado esta vía para cuestionar acciones —por citar algunos ejemplos
— la decisión que impide o autoriza la realización de una muestra pictórica(100), la
que revoca un beneficio de jubilación o pensión(101), la que deniega la matriculación
para ingresar a una institución educativa(102), la que deniega el suministro de una
droga o tratamiento médico(103), la que requirió una autorización judicial expresa
para practicar una intervención quirúrgica(104), la que redujo la cuota de la
publicidad oficial en un periódico(105), la que desplaza a un empleado o funcionario
con estabilidad en su cargo(106), la que impide el ingreso al ejercicio de la docencia
a personas en razón de su edad(107), etc.
Página 218 de 715X

Pero, también, la afectación puede provenir de omisiones, esto es, de la

pasividad estatal o, en otros términos, de su inactividad material —cuando
incumpla o no ejecute los objetivos propios en el marco de su competencia o de su
inactividad formal— cuando no impulse o resuelva las peticiones que se le
formulen(108).

§ 62

AMPARO COLECTIVO

a) Preliminar
El amparo durante un extenso período de su trayectoria constituyó un
instrumento para la protección de los derechos individuales. Su nacimiento y
posterior evolución estuvieron asociados a conductas que eran objeto de reclamo
por parte de sus afectados personales y directos. Si una institución educativa
excluye, caprichosamente, a un alumno de sus aulas privándolo de su derecho
constitucional a aprender o si un hospital público deniega a un paciente, indigente
y aquejado por una dolencia grave, un tratamiento gratuito y adecuado, el amparo
clásico o individual constituye el instrumento para reparar el agravio constitucional.
Pero, contemporáneamente y de modo creciente, las demandas se
interponen —procurando cierto paralelismo con los ejemplos anteriores— para que
se provea de educación primaria a los niños de una localidad o de un barrio, por la
inexistencia de establecimientos o la insuficiencia de plazas o, análogamente, para
que se instalen servicios de asistencia sanitaria en zonas privadas de ellas.
Este cambio se confirma a poco que se examinen los casos que los tribunales
argentinos, de manera paulatina, han debido decidir. Una enumeración parcial
muestra que se han enfrentado con asuntos de estas características(109):
a) Un grupo de vecinos inició una acción de amparo pretendiendo la declaración
de ilegitimidad del decreto que permitía la pesca indiscriminada de las toninas
overas (mamíferos marinos de la familia de los cetáceos).
b) Un vecino impugnó la demolición de la sede del Ministerio de Economía y
Finanzas de la ciudad de Córdoba, invocando la preservación de recursos
histórico- culturales.
c) Varias asociaciones demandaron al Estado por la falta de cumplimiento de su
deber de prestar asistencia y tratamiento a los enfermos de Sida.
d) El Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dedujo un
amparo colectivo pretendiendo la reparación de los daños patrimoniales sufridos
por todos los usuarios del servicio público de energía eléctrica a raíz de un
prolongado corte en el suministro.
e) Dos abogados, invocando sus respectivas calidades de presidente del Comité
Ejecutivo Continental de la Asociación Americana de Juristas y de la rama
argentina de dicha institución, demandaron con el fin de que "se disponga la
nulidad e inconstitucionalidad de la disposición del presidente de la Nación de
permitir el ingreso a nuestro territorio de fuerzas militares de diversos países, para
Página 219 de 715X

maniobras militares conjuntas bajo la dirección de los Estados Unidos de

Norteamérica".
f) Un vecino de la ciudad de Buenos Aires, que habita una vivienda lindera a una
autopista, promovió una acción contra la empresa concesionaria de dicho corredor
vial debido al alto nivel de ruidos que se registra y que provoca serias
perturbaciones en su vida cotidiana.
Los pleitos ya no son —si alguna vez lo fueron— simples asuntos bipolares que
sólo afectan a dos partes privadas(110).
El amparo colectivo cumple un papel —no exclusivo pero sí relevante— para
remediar esta clase de conflictos.
Este punto pretenderá mostrar los caracteres básicos de este instituto,
enfatizando las cuestiones vinculadas con la legitimación y la cosa juzgada.

b) Amparo colectivo
La Constitución no le asigna expresamente esta denominación pero lo consagra
como un instrumento judicial para la protección de los derechos de incidencia
colectiva en general.
La norma constitucional que examinaremos no ha sido objeto de reglamentación
legislativa y tampoco existe aún una legislación general de las acciones
colectivas(111). Este déficit no ha impedido, sin embargo, su desarrollo que es fruto,
casi exclusivo, de la actividad judicial(112). Esta modalidad del amparo no suple a un
sistema integral de tutela colectiva sino que se orienta —satisfechos los requisitos
que le son propios (ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, falta de idoneidad de otras
vías judiciales, etc.)— a proteger sólo una parte de ese universo.
La regla constitucional(113)que gobierna esta figura dice que podrá ser promovido
"contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización".
Estudiaremos, consecuentemente, los dos aspectos que claramente contempla:
los derechos cuya protección puede reclamarse y los legitimados activamente para
hacerlo.

b.1. Los derechos de incidencia colectiva en general

La fórmula constitucional ha empleado la expresión "derechos de incidencia
colectiva en general" desechando expresiones que contaban con mayor grado de
aceptación. Pero, pese a esta innovación —al menos terminológica— existe amplio
consenso en que "las viejas categorías han perdido fuerza ante la creación
superadora del texto constitucional, que al autorizar expresamente la defensa
judicial del derecho de incidencia colectiva comprende eficazmente tanto los
derechos subjetivos como los intereses legítimos"(114). Se trata de una fórmula
conciliadora que es la "expresión que dio a luz el constituyente pero que desde
antes la doctrina defendía bajo el ropaje de otros conceptos (intereses difusos o
colectivos, etc.)"(115).
Página 220 de 715X

La disposición comentada no se limita a los supuestos que, a título de ejemplo,

menciona: derecho a la no discriminación(116), al medio ambiente(117), a la
competencia, al usuario y al consumidor(118). Evidentemente la expresión "derechos
de incidencia colectiva en general" constituye una cláusula genérica. En otras
palabras, "lo principal y más general del segundo párrafo es el final de la frase, no
su comienzo"(119).
Desde sus primeros precedentes en la materia la Corte Suprema señaló que los
derechos de incidencia colectiva en general son de "compleja definición"(120).
Sostiene la Corte Suprema que "si bien la Constitución Nacional, tras la reforma de
1994, ha ampliado el universo de los sujetos legitimados para accionar por la vía
del amparo, que tradicionalmente estaba limitada a los que fueran titulares de un
derecho subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa de
cualquier derecho sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los
derechos mencionados en el segundo párrafo del art. 43 del texto constitucional,
es decir los que 'protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general'"(121).
Pero pese a esta afirmación muchos otros precedentes muestran un sentido
expansivo del concepto(122). Se lo ha aplicado para la protección de la salud(123),
para permitir el derecho al sufragio de los detenidos sin condena(124), para tutelar
los "derechos básicos de las personas detenidas" y alcanzar "un tratamiento
humano y digno" y su "inserción social"(125), etc.

b.2. Los sujetos legitimados

El artículo 43 de la Constitución confiere legitimación para demandar al
afectado, a las asociaciones y al Defensor del Pueblo. A título general debe
tenerse presente que en la Argentina —al igual que en los Estados Unidos de
Norteamérica cuyo sistema, en este punto, ha sido seguido casi a la letra— el
tema de la legitimación está estrechamente vinculado con el concepto
de causa o controversia que está constitucionalmente(126)impuesto para la
actuación de los tribunales.
El requisito de la legitimación es una de las exigencias que derivan del límite
impuesto para la actuación de los jueces: la existencia de una causa o
controversia. Dicho de otro modo —y con palabras de la Corte Suprema— la
legitimación procesal "constituye un presupuesto necesario para que exista un
caso, causa o controversia que deba ser resuelto por el Poder Judicial" (127). Este
punto domina toda la cuestión y cuenta con un amplísimo desarrollo
jurisprudencial.
Ahora bien, en lo que sigue, sintéticamente procuraremos mostrar la extensión
que se le ha reconocido para actuar a cada uno de los sujetos mencionados (128),
destacando que la Corte, según sus propias palabras, ha procurado "superar el
escollo derivado de la arraigada concepción individualista en materia de
legitimación"(129).
1. El afectado
El afectado, como expresa el artículo 43 de la Constitución Nacional, se
encuentra legitimado para demandar.
Aquélla, sin embargo, no lo define. Esta tarea le corresponde, en parte, al
legislador y en parte a la jurisprudencia. El primero puede determinar casos
singulares de legitimación(130), la segunda, en defecto de aquél, actúa precisando
los contornos del concepto examinado. La noción no está confinada a la del
Página 221 de 715X

afectado personal y directo. La inclusión del vocablo en el segundo párrafo del

artículo 43 —que organiza, precisamente, la acción de amparo para la protección
de los derechos de incidencia colectiva— significó la ampliación de la legitimación
respecto del sistema tradicional, aunque el punto en disputa consiste en
determinar la extensión que debe otorgársele(131).
Auxilia en esta tarea un creciente número de decisiones judiciales que le han
asignado dicha condición —en una enumeración parcial— a quien reclamó por una
situación de contaminación ambiental(132), por la demolición de edificios
históricos(133), por la construcción de edificios que alteran el paisaje urbano (134), por
la situación en un hospital público(135), por la tala indiscriminada de bosques(136), etc.
Sin embargo, conviene alertar que la mera invocación del título de ciudadano(137),
contribuyente o legislador resulta, por regla, insuficiente para conferir
legitimación(138).
2. Las asociaciones
Las asociaciones están reconocidas como legitimados activos en la Constitución
Nacional. El artículo 43 apodera para hacerlo a las que propendan a ciertos
fines —la protección del ambiente, de los usuarios, de los consumidores, etc.— y
"estén registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de
su organización".
Varios son los problemas que plantea la actuación judicial de las
asociaciones(139). El primero es que la ley a la que hace referencia el texto
constitucional no ha sido sancionada(140). La jurisprudencia no ha visto en esta
omisión obstáculo para permitir su actuación(141). El segundo involucra el grado de
injerencia que debiera reconocerse al Estado cuando proceda a su regulación. Por
un lado ello aseguraría un control mínimo sobre la seriedad de la asociación pero,
por otro, permitiría al Estado beneficiar a aquéllas con ideas afines y obstaculizar a
las que considere opositoras o críticas.
La jurisprudencia, que históricamente fue restrictiva en la materia, ha mostrado
una ampliación y flexibilización en sus criterios. Así, sucesivamente, admitió la
legitimación de la asociación que perseguía la declaración de inconstitucionalidad
de la legislación tributaria de una provincia(142), de la que impugnaba las omisiones
del Estado por presunto incumplimiento de la ley nacional que impone a las
autoridades sanitarias desarrollar programas de lucha contra el Sida(143), de la que
demandó que se dejara sin efecto la autorización y prohibiera la fabricación,
distribución y comercialización de un fármaco que tendría efectos abortivos(144), de
la que a través de una acción demandó la adopción de las medidas necesarias
para garantizar el ejercicio del derecho de sufragio de las personas detenidas sin
condena en todos los establecimientos penitenciarios del país(145)y de la que
demandó en defensa de los enfermos de esclerosis múltiple que en virtud de una
resolución ministerial resultaban excluidos de la cobertura ofrecida por un
programa de asistencia médica(146).
Los sindicatos han sido equiparados a las asociaciones pues, en definitiva,
también lo son(147). Los colegios profesionales han sido admitidos, también, como
legitimados activos en asuntos vinculados con sus incumbencias(148).
3. El Defensor del Pueblo
La figura del Defensor del Pueblo, con amplios antecedentes en el derecho
extranjero(149)y en el propio derecho público local(150), fue introducida a nivel federal
por la reforma constitucional de 1994. El artículo 86 de la Constitución Nacional
dice: "El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito
del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
Página 222 de 715X

instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los

derechos humanos y demás derechos, garantía e intereses tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración, y el
control del ejercicio de las funciones públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por
el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de
cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado
por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán
regulados por una ley especial".
La expresión el "Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal" ha sido objeto
de debate en cuanto a sus alcances.
Una interpretación estrecha debilita el relevante papel institucional asignado a la
figura. El resultado es, con palabras de la Constitución, menor defensa y
protección de los derechos humanos y menor control del ejercicio de las funciones
públicas. Una interpretación amplia traduce mayor fidelidad al propósito que animó
la consagración de este funcionario y refleja un prudente equilibrio con el
progresivo y más extenso reconocimiento de legitimación que se viene efectuando
en cabeza de individuos particulares.
El papel de este funcionario fue obstaculizado en una etapa inicial o de
transición(151). Pero los criterios fueron flexibilizándose y en la actualidad lidera —
pero no monopoliza— judicialmente litigios de significativa trascendencia(152).
Esta orientación se sostiene en las siguientes razones(153):
a) conforme la redacción del artículo 86 de la Constitución Nacional la voluntad
del constituyente no ha sido ni limitar ni restringir la legitimación procesal del
Defensor del Pueblo; b) la legitimación no se limita a los supuestos del art. 43 de la
Constitución, esto es, para la interposición de la acción de amparo y c) pese a que
"el esquema de la constitución española y el de la de nuestro país responden a
tradiciones jurídicas diferentes" aquélla ha sido fuente directa de la figura que se
examina, habiendo no sólo "adoptado la denominación de 'Defensor del Pueblo'"
sino también "el reconocimiento de una legitimación procesal amplia"(154).
Desde esta perspectiva el Defensor del Pueblo se encontrará legitimado, por
ejemplo para(155): 1) solicitar que se retire del mercado un determinado producto; 2)
cuestionar un incremento de tarifas de los servicios públicos; 3) demandar la
producción de una determinada vacuna; 4) solicitar la realización de una audiencia
pública previo al dictado de un acto administrativo susceptible de afectar los
intereses de los usuarios de los servicios públicos; 5) pedir la nulidad de un
concurso público para la selección de proyectos de inversión, instalación y
operación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos; 6) reclamar la
construcción de obras necesarias para las personas discapacitadas.
Por el contrario no lo estará para que se declare la inconstitucionalidad de las
normas que restringieron la devolución de depósitos efectuados en entidades
financieras(156)pues —en palabras de la Corte Suprema— la ampliación del
universo de sujetos legitimados para accionar "no se ha dado para la defensa de
todo derecho sino como medio para proteger derechos de incidencia colectiva",
razón por la cual queda exceptuada "la protección de los derechos que son de
carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde
exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados"(157).

c) El amparo colectivo en la legislación bonaerense

Página 223 de 715X

El legislador bonaerense consagró en la ley 13.928 al amparo colectivo

siguiendo los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en "Halabi".
De acuerdo al criterio de la norma, el referido amparo colectivo ha quedado
delineado con las siguientes características:
I. Legitimación amplia. Pueden impetrar la acción de amparo tanto el Estado,
como toda persona física o jurídica afectada en sus derechos o intereses
individuales o de incidencia colectiva.
En el caso de la legitimación de las asociaciones que se encuentren afectadas
en dichos intereses deben tener una adecuada representación del grupo(158).
La exigencia es propia de todas las variantes de acción colectiva, es decir que,
rige tanto para las que versan sobre intereses de naturaleza indivisible —difusos y
colectivos— como también para las divisibles —individuales homogéneos—(159).
La mentada representación, en caso de las asociaciones afectadas, surge de la
precisa identificación del grupo damnificado, la idoneidad de quien pretenda asumir
su representación, la debida notificación y publicidad del litigio y el planteo de
cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo colectivo.
II. Registro de Amparos de Incidencia Colectiva. La tramitación de acciones con
una naturaleza que trasciende lo individual exige un sistema de publicidad
particular que facilite el anoticiamiento a todos los alcanzados por el grupo en
cuestión de la existencia del litigio y permita su participación.
La nueva norma responde a esta necesidad y, en atención a ello, prevé la
creación de un registro dentro de la órbita de la Suprema Corte de Justicia de la
provincia(160)el que deberá registrar e informar la existencia de procesos colectivos
ante el requerimiento de toda persona o autoridad, recaudo que será obligatorio en
el caso de los jueces que reciban amparos colectivos(161).
El mandato legislativo fue cumplido por parte de la Suprema Corte de la
provincia por medio de la acordada 3660/2013(162)por medio de la cual dispuso la
creación del Registro Público de Procesos de Incidencia Colectiva, en el cual
quedó subsumido el Registro Público de Amparos de Incidencia Colectiva previsto
en la ley. Recientemente, la Corte bonaerense modificó acordada referida por
medio de su par n. 1937/2014(163)en cuanto a determinados aspectos del
funcionamiento del mencionado Registro.
La finalidad del registro es lograr la vinculación de procesos judiciales de similar
naturaleza y evitar, de esta forma, el dispendio jurisdiccional y la posibilidad de
sentencias contradictorias.
El principio aplicable aquí es: existiendo un proceso, corresponde la
competencia al juez que previno.¿III. Tramitación. La demanda deberá contener
referencia específica a los efectos comunes, identificar un hecho único o complejo
causante de la lesión para garantizar la adecuada representación de todas las
personas involucradas. Recordemos una cuestión: para que haya una debida
representación del grupo, es necesaria "la precisa identificación del mismo, la
idoneidad de quien pretenda asumir su representación, la debida notificación y
publicidad del litigio y el planteo de cuestiones de hecho y de derecho comunes y
homogéneas a todo el colectivo"(164).
IV. Sentencia colectiva y cosa juzgada. Las sentencias en amparos colectivos
tendrán los siguientes efectos: 1) La cosa juzgada lo es sólo con respecto a este
tipo de procesos, sin perjuicio de otros que puedan tener causa similar; 2) La
sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, pudiendo ser válidamente opuesta
al vencido, beneficiando incluso a personas ausentes pero que compartan la
situación jurídica o de hecho con los que impetraron la acción; 3) A diferencia de lo
anterior, en caso de rechazo de la acción, los legitimados ausentes pueden
Página 224 de 715X

intentar otra acción de amparo, siempre que la sustenten en nueva prueba y no se

encuentre vencido el plazo de caducidad de la acción.
Los efectos de un fallo de amparo colectivo en la provincia de Buenos Aires, de
acuerdo a la ley 13.928(165), tiene efectos erga omnes, es decir, que "beneficia o
perjudica a la colectividad en general o a sectores de ella, y produce cosa juzgada
al respecto"(166).
Es, justamente, dicho efecto lo que constituye una característica esencial de las
acciones colectivas, pues una sentencia limitada a las partes presentes ante el
tribunal destruye la esencia del proceso colectivo. Por esta razón, la doctrina de la
cosa juzgada es, posiblemente, el elemento más importante de cualquier
legislación sobre esta clase de acciones(167).

HÁBEAS CORPUS

SUMARIO: § 63. Régimen legal. § 64. Caracterización. § 65. Reformulación

del hábeas corpus. § 66. Criterio realista y funcional, igualmente válido para
el hábeas corpus y el amparo.
BIBLIOGRAFÍA
CARRIÓ, Hábeas corpus y apelación, Der. 34-929; BIDART CAMPOS, Derecho
constitucional, Ediar, v. JI, p. 364; ídem, La revisión judicial por vía de
hábeas corpus, de arrestos durante el estado de sitio, Der. 33-
462; BIELSA, Derecho constitucional, p. 256, n. 97; FIX ZAMUDIO, La
protección procesal de las garantías individuales en América latina, Rev.
Iberoamericana de Der., Proc., Madrid, 1967, n. 3, p. 15 y ss.; MORELLO,
Protección procesal de los derechos humanos en la Argentina, en la hora
actual, ponencia al Quinto Congreso Internacional de Derecho Procesal,
México, 1971, Rev. Col. Abog., La Plata, n. 25, año 1970, p. 243 y ss., cap.
IV, n. 13 y ss. especialmente p. 253; SAGÜÉS, Hábeas corpus. Régimen
constitucional y procesal en la Nación y provincias, La Ley, 1981; SÁNCHEZ
VIAMONTE, El hábeas corpus, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1927;
ídem, Manual de derecho constitucional, p. 180 y ss.; HORTEL, Código de
procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires,
1978; CHIAPPINI, Comentarios al Código Procesal Penal de la Provincia de
Santa Fe, Zeus, Rosario, 1981; LOZANO BAUDON, Código de procedimiento
penal de la Provincia de Buenos Aires y leyes complementarias, Librería
Jurídica, La Plata, 1975.

§ 63

RÉGIMEN LEGAL
Página 225 de 715X

A. Nacional
1. Artículo 18 de la Constitución Nacional:
"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente".
2. Artículo 20, ley 48:
"Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a
disposición de una autoridad nacional o so color de una orden emitida por
autoridad nacional o cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un
miembro del Congreso, o a cualquier otro individuo que obre en comisión del
Gobierno Nacional, la Corte Suprema o los jueces de sección podrán, a instancia
del preso, o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y
en caso de que ésta haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté
facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad"
[Derogado por art. 28 ley 23.098]
3. Ley 23.098. Hábeas corpus (ley L H-1414, según Digesto Jurídico).

Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1º.— Aplicación de la ley. Esta ley regirá desde su publicación.
El capítulo primero tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera
sea el tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstará a la aplicación de las
constituciones de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se
considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos a que
se refiere esta ley.
Art. 2º.— Jurisdicción de aplicación. La aplicación de esta ley corresponderá a
los tribunales nacionales o provinciales, según el acto denunciado como lesivo
emane de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un
particular, se estará a lo que establezca la ley respectiva.
Si inicialmente se ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como
lesivo, conocerá cualquiera de aquellos tribunales, según las reglas que rigen su
competencia territorial hasta establecer el presupuesto del párrafo anterior que
determinará definitivamente el tribunal de aplicación.
Art. 3º.— Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus
cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:
1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de
autoridad competente.
2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación
de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo
hubiere.
Art. 4º.— Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en
virtud de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el
procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:
1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
2. La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio
origen a la declaración del estado de sitio.
Página 226 de 715X

3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la

privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en
establecimientos destinados a la ejecución de penas.
4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art.
23 de la Constitución Nacional.
Art. 5º.— Facultados a denunciar. La denuncia de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por
los arts. 3º y 4º o por cualquier otra en su favor.
Art. 6º.— Inconstitucionalidad. Los jueces podrán declarar de oficio en el caso
concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo
por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal
contrario a la Constitución Nacional.
Art. 7º.— Recurso de inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los
tribunales superiores en el procedimiento de hábeas corpus serán consideradas
definitivas a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema.
El recurso procederá en los casos y formas previstas por las leyes vigentes.
Capítulo II
PROCEDIMIENTO
Art. 8º.— Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emane de
autoridad nacional conocerán de los procedimientos de hábeas corpus.
1. En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de
instrucción.
2. En territorio nacional o provincias los jueces de sección, según las reglas que
rigen su competencia territorial.
Art. 9º.— Denuncia. La denuncia de hábeas corpus deberá contener:
1. Nombre y domicilio real del denunciante.
2. Nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en
cuyo favor se denuncia.
3. Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
4. Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del
conocimiento del denunciante.
5. Expresará además en qué consiste la ilegitimidad del acto.
Si el denunciante ignorase alguno de los requisitos contenidos en los ns. 2, 3, y
4, proporcionará los datos que mejor condujeran a su averiguación.
La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u
oralmente en acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobará
inmediatamente la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin
perjuicio de la prosecución del trámite, el tribunal arbitrara los medios necesarios a
tal efecto.
Art. 10.— Desestimación o incompetencia. El juez rechazará la denuncia que no
se refiera a uno de los casos establecidos en los arts. 3º y 4º de esta ley; si se
considerara incompetente así lo declarará.
En ambos casos elevará de inmediato la resolución en consulta a la Cámara de
Apelaciones, que decidirá a más tardar dentro de las veinticuatro horas; si
confirmare la resolución de incompetencia remitirá los autos al juez que considere
competente.
Cuando el Tribunal de Primera Instancia tenga su sede en distinta localidad que
la Cámara de Apelaciones, sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el
medio más rápido posible. La Cámara a su vez, si revoca la resolución, notificará
por telegrama la decisión debiendo el juez continuar de inmediato el
procedimiento.
Página 227 de 715X

El juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de

inmediato las medidas necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan (art. 24).
Art. 11.— Auto de hábeas corpus. Cuando se tratare de la privación de la
libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente
que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un informe
circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se
cumple, si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual
deberá acompañarla. Y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra
autoridad a quién, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona
el juez ordenará que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el
párrafo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la
cual emana el acto denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los
superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique.
La orden se emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez
considere necesario constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el
detenido, caso en el cual podrá emitirla oralmente, pero dejará constancia en acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por
prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o
confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, político
o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción
o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida
por auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenado a quien la
detiene o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la
persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que
corresponda según derecho.
Art. 12.— Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplirá la orden de
inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo con las circunstancias
del caso.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiere ser llevado a presencia del
juez, la autoridad requerida presentará en el mismo plazo un informe
complementario sobre la causa que impide el cumplimiento de la orden, estimando
el término en que podrá ser cumplida. El juez decidirá expresamente sobre el
particular pudiendo constituirse donde se encuentra el detenido si estimare
necesario realizar alguna diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de
confianza para que lo vea en su presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez
que la emitió para la realización del procedimiento.
Art. 13.— Citación a la audiencia. La orden implicará para la autoridad requerida
citación a la audiencia prevista por el artículo siguiente, a la que podrá comparecer
representada por un funcionario de la repartición debidamente autorizado, con
derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citará
inmediatamente para la audiencia prevista en el artículo siguiente, comunicándole
que, en su ausencia, será representado por el defensor oficial.
El amparado podrá nombrarse defensor o ejercer la defensa por sí mismo
siempre que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrará al
defensor oficial.
En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna recusación,
pero en este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de
Página 228 de 715X

parcialidad así lo declarará, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le

sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.
Art. 14.— Audiencia oral. La audiencia se realizará en presencia de los citados
que comparezcan. La persona que se encuentra privada de su libertad deberá
estar siempre presente. La presencia del defensor oficial en el caso previsto por
los párrs. 2 y 3 del art. 13 será obligatoria.
La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez
interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que corresponda.
Dará oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el amparado,
personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.
Art. 15.— Prueba. Si de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se
estima necesaria la realización de diligencias probatorias, el juez determinará su
admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se
trata. La prueba se incorporará en el mismo acto y de no ser posible el juez
ordenará las medidas necesarias para que se continúe la audiencia en un plazo
que no exceda las 24 horas.
Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes de acuerdo a lo
previsto en el artículo anterior.
Art. 16.— Acta de la audiencia. De la audiencia que prevén los arts. 14 y 15 se
labrará acta por el secretario, que deberá contener:
1. Nombre del juez y los intervinientes.
2. Mención de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicación de
nombre y domicilio de los peritos, intérpretes o testigos que concurrieron.
3. Si se ofreció prueba, constancia de la admisión o rechazo y su fundamento
sucinto.
4. Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la
declaración o dictamen que haya de tenerse en cuenta.
5. Día y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que
lo quisieren hacer.
Art. 17.— Decisión. Terminada la audiencia el juez dictará inmediatamente la
decisión, que deberá contener:
1. Día y hora de su emisión.
2. Mención del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emitió y de
la persona que lo sufre.
3. Motivación de la decisión.
4. La parte resolutiva, que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su
acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la
cesación del acto lesivo.
5. Costas y sanciones según los arts. 23 y 24.
6. La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisión de un delito de acción
pública, el juez mandará sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega
de ellos al Ministerio Público.
Art. 18.— Pronunciamiento. La decisión será leída inmediatamente por el juez
ante los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere
alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que compareciere según el art.
13, párrafos 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.
Art. 19.— Recursos. Contra la decisión podrá interponerse recurso de apelación
para ante la cámara en el plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante
el secretario, pudiendo ser fundado.
Página 229 de 715X

Podrán interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su

representante y el denunciante únicamente por la sanción o costas que se les
hubieren impuesto, cuando la decisión les cause gravamen.
El recurso procederá siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a
la libertad de la persona (art. 17, inc. 4º), que se hará efectiva.
Contra la decisión que rechaza el recurso procede la queja ante la cámara que
resolverá dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estará a su cargo el
emplazamiento previsto en el primer párrafo del artículo siguiente.
Art. 20.— Procedimiento de apelación. Concedido el recurso los intervinientes
serán emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezcan ante el
superior, poniendo el detenido a su disposición. Si la cámara tuviere su sede en
otro lugar, emplazará a los intervinientes para el término que considere
conveniente según la distancia.
En el término de emplazamiento los intervinientes podrán fundar el recurso y
presentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisión.
La cámara podrá ordenar la renovación de la audiencia oral prevista en los arts.
13, 14, 15 y 16 en lo pertinente, salvando el tribunal los errores u omisiones en que
hubiere incurrido el juez de primera instancia. La cámara emitirá la decisión de
acuerdo a lo previsto en los arts. 17 y 18.
Art. 21.— Intervención del Ministerio Público. Presentada la denuncia se
notificará al Ministerio Público por escrito u oralmente, dejando en este caso
constancia en acta, quien tendrá en el procedimiento todos los derechos otorgados
a los demás intervinientes, pero no será necesario citarlo o notificarlo para la
realización de los actos posteriores.
Podrá presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisión
cualquiera sea el sentido de ella.
Art. 22.— Intervención del denunciante. El denunciante podrá intervenir en el
procedimiento con asistencia letrada y tendrá en él los derechos otorgados a los
demás intervinientes, salvo lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 19, pero no será
necesario citarlo o notificarlo.
Art. 23.— Costas. Cuando la decisión acoja la denuncia las costas del
procedimiento serán a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el
caso del art. 6º en que correrán por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarán a cargo de quien las causó,
salvo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisión en que las
soportará el denunciante o el amparado, o ambos solidariamente, según que la
inconducta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la vez.
Art. 24.— Sanciones. Cuando la denuncia fuere maliciosa por ocultamiento o
mendacidad declaradas en la decisión se impondrá al denunciante multa de 50 a
1.000 pesos argentinos o arresto de 1 a 5 días a cumplirse en la alcaldía del
tribunal o en el establecimiento que el juez determine, fijadas de acuerdo al grado
de su inconducta. El pronunciamiento podrá ser diferido por el juez expresamente
cuando sea necesario realizar averiguaciones; en este caso el recurso se
interpondrá una vez emitida la decisión, la que se notificará conforme a las
disposiciones del Libro I, Título VI del Código de Procedimientos en Materia Penal.
La sanción de multa se ejecutará conforme lo prevé el Código Penal, pero su
conversión se hará a razón de doscientos pesos argentinos de multa o fracción por
cada día de arresto.
Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en
incumplimiento de los plazos que la ley prevé serán sancionados con la multa
determinada según el párrafo anterior, sanción que aplicará el juez en la decisión
cuando se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de
Página 230 de 715X

magistrados judiciales, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 45 de la Constitución

Nacional.
Capítulo III
REGLAS DE APLICACIÓN
Art. 25.— Turno. A efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirán
en la Capital Federal turnos de veinticuatro (24) horas corridas según el orden que
determine la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional.
En territorio nacional o provincial regirá el mismo turno que distribuirá la cámara
de apelaciones respectiva sin obligación de permanencia del juez y funcionarios
auxiliares en la sede del tribunal, pero deberá expresarse en lugar visible para el
público que concurra el lugar donde puede reclamarse la intervención del juez de
turno a los efectos del art. 9º.
El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así
como también se colocarán avisadores en lugar visible para el público en los
edificios judiciales y policiales.
Las cámaras de apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los
demás funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el
procedimiento.
Art. 26.— Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los
organismos de seguridad tomarán los recaudos necesarios para el efectivo
cumplimiento de la presente ley y pondrán a disposición del tribunal interviniente
los medios a su alcance para la realización del procedimiento que ella prevé.
Art. 27.— Registro. En el Poder Judicial de la Nación las sanciones del art. 24
de esta ley serán comunicadas, una vez firmes, a la Corte Suprema la que
organizará, por intermedio de su Secretaría de Superintendencia, un registro.
Art. 28.— Derogación. Quedan derogados el art. 20 de la ley 48 y el Título IV
Sección II del Libro IV de la ley 2372 (Código de Procedimientos en Materia
Penal).
Art. 29.— Comuníquese.

B. Provincia de Buenos Aires

1. La Constitución de 1934 establecía en su artículo 17: "Toda persona detenida
podrá pedir, por sí o por medio de otra, que se le haga comparecer ante el juez
más inmediato; y expedido que sea el auto por autoridad competente, no podrá ser
detenida contra su voluntad si pasadas las veinticuatro horas no se le hubiese
notificado aunque lo sea en un tribunal colegiado, a quien se hiciere esta petición
por juez, igualmente competente, la causa de su detención. Todo juez, aunque lo
sea en un tribunal colegiado, a quien se hiciere esta petición o se reclamase la
"garantía" del artículo anterior, deberá proceder en el término de veinticuatro
horas, contadas desde su; presentación con cargo auténtico, bajo multa de mil
pesos nacionales. Proveída la petición, el funcionario que retuviese al detenido o
déjase de cumplir dentro del término señalado por el juez el requerimiento de éste,
incurrirá en multa de quinientos pesos nacionales, sin perjuicio de hacerse efectivo
el auto".
El art. 20 de la Constitución bonaerense de 1944 edicta que "se establecen las
siguientes garantías de los derechos constitucionales: 1. Toda persona que de
modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o arbitraria, cualquier tipo de
Página 231 de 715X

restricción o amenaza en su libertad personal, podrá ejercer la garantía de hábeas

corpus recurriendo ante cualquier juez.
Igualmente se procederá en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones
de su detención legal o en el de desaparición forzada de personas. La
presentación no requerirá formalidad alguna y podrá realizarse por sí mismo o a
través de terceros, aún sin mandato. El juez con conocimiento de los hechos y de
resultar procedente, hará cesar inmediatamente y dentro de las veinticuatro horas,
la restricción, amenaza o agravamiento, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Incurrirá en falta grave el juez o funcionario que no cumpliere con las disposiciones
precedentes".
2. El Código Procesal Penal (ley 3589) legisló el instituto a partir del artículo 415.
En el Código vigente (11.922) se lo disciplina a partir del art. 405, del siguiente
modo:
Art. 405.— (Texto según ley 13.252, art. 2º) Procedencia. La petición de hábeas
corpus procederá contra toda acción u omisión que, directa o indirectamente, de
modo actual o inminente, en forma ilegal o arbitraria, causare cualquier tipo de
restricción o amenaza a la libertad personal.
Especialmente procederá el hábeas corpus contra toda orden de
detención o (*) prisión preventiva que no respete las disposiciones constitucionales o
aquellas que regulan la materia en este Código (art. 144 y ss.) o que no emane de
autoridad competente. También corresponderá en caso de agravamiento de las
condiciones de detención o en el de desaparición forzada de personas.
(*) Texto observado por decreto 2749/2004, art. 2º.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto y de las vías de impugnación
ordinarias previstas en este Código, se considerará ilegal o arbitraria a los efectos
de la procedencia del hábeas corpus toda orden de (*) detención o prisión
preventiva dictada:
1. Cuando se pretenda imputar dos veces el mismo delito.
2. En contra de una persona que con relación al hecho imputado, se encuentre
amparada por una ley de amnistía o de indulto.
3. En los casos en que prima facie aparece prescripta la acción o la pena.
4. En materia contravencional, cuando la ley no la autoriza.
5. Cuando proceda, en cualquier etapa del proceso, la excarcelación o la
eximición de prisión y al imputado se le hubiere negado ese derecho.
6. En los casos en que se mantenga la privación de la libertad sin presentación
o puesta a disposición de la autoridad judicial competente (arts. 155 y 161 de este
Código).
(*) Texto observado por decreto 2749/2004, art. 2º.
El hábeas corpus contra el auto de prisión preventiva procederá hasta la
iniciación de la audiencia de debate.
Art. 405.— (Texto originario) Procedencia. La petición de hábeas corpus
procederá contra toda acción u omisión que directa o indirectamente, de modo
actual o inminente, en forma ilegal o arbitraria, causare cualquier tipo de restricción
o amenaza a la libertad personal.
Igualmente será procedente en caso de agravamiento arbitrario de las
condiciones de detención legal o en el de desaparición forzada de personas.
Art. 406.— (Texto según ley 13.252, art. 2º) Competencia. El hábeas corpus
podrá presentarse ante cualquier órgano jurisdiccional de la Provincia con
competencia penal (*).
(*) Texto observado por decreto 2749/2004, art. 3º.
Página 232 de 715X

En los casos en que se formule ante un tribunal será sustanciado por cualquiera
de sus miembros.
Cuando el hábeas corpus se promueva contra una orden de detención, prisión
preventiva u otra resolución (*) dictada por un juez o tribunal, intervendrá la Cámara
de Garantías departamental, a la que se le remitirán los antecedentes de lo
actuado y copia certificada de la resolución impugnada dentro de las veinticuatro
(24) horas de requeridos.
(*) Texto observado por decreto 2749/2004, art. 3º.
Art. 406.— (Texto originario) Competencia. El hábeas corpus podrá ejercerse
ante cualquier órgano jurisdiccional de la provincia.
En los casos en que se formule ante un tribunal, actuará la sala en turno. Podrá
intervenir en la sustanciación cualquiera de sus miembros.
Art. 407.— (Texto según ley 13.252, art. 2º) Requisitos. El hábeas corpus no
requerirá formalidad alguna y podrá ejercerse por sí o a través de tercero, aún sin
mandato.
Sin perjuicio de ello, quien lo ejerza proporcionará, en lo posible: el nombre y
domicilio real del peticionante; nombre, domicilio real y demás datos personales
conocidos de la persona en cuyo favor se peticiona; la autoridad o particular de
quien emane el acto denunciado como lesivo; y la sucinta relación de las razones
que fundamentan el pedido.
Podrá ser formulado a cualquier hora, por escrito u oralmente, en cuyo caso se
deberá labrar acta, en la cual, cuando fuere posible, se mencionará la identidad del
peticionante.
En aquellos supuestos en que por esta vía se impugna una detención, prisión
preventiva u otra decisión emanada, de un órgano judicial, la petición deberá
contener, bajo sanción de inadmisibilidad, los motivos de agravio en que la misma
se sustente.
Art. 407.— (Texto originario) Requisitos. El hábeas corpus no requerirá
formalidad alguna y podrá ejercerse por sí o a través de terceros, aun sin mandato.
Sin perjuicio de ello, quien lo ejerza proporcionará, en lo posible: el nombre y
domicilio real del peticionante; el nombre, domicilio real y demás datos personales
conocidos de la persona en cuyo favor se peticiona; la autoridad o particular de
quien emane el acto denunciado como lesivo; y la sucinta relación de las razones
que fundamentan el pedido.
Podrá ser formulado a cualquier hora, por escrito u oralmente, en cuyo caso se
deberá labrar acta, en la cual, cuando fuere posible, se mencionará la identidad del
peticionante.
Art. 408.— Recusación y excusación. En el procedimiento de hábeas corpus no
será admitida ninguna recusación.
Si algún magistrado se considerase inhabilitado por cualquier motivo, así lo
declarará, integrándose entonces el tribunal como corresponda.
Art. 409.— Informe. El órgano que conozca en el hábeas corpus solicitará de
inmediato al autor de la medida informe escrito, el que deberá responderse en un
plazo no mayor de doce (12) horas.
El informe deberá contener las razones que fundaron la medida u acto atacados
y en su caso, las actuaciones labradas.
Art. 410.— Orden. Cuando corresponda, se dictará orden de hábeas corpus y se
notificará al funcionario o particular a quien se dirige o aquél bajo cuya guarda o
autoridad se encuentre la persona en favor de quien ha sido expedida.
Si se tratare de la privación de la libertad de una persona, el órgano judicial
interviniente ordenará que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él de
inmediato al detenido juntamente con el informe del art. 409. En este caso deberá
Página 233 de 715X

contener, por lo menos, el motivo en que se funda la medida, la forma y

condiciones en que se cumple; si se ha obrado por orden escrita de autoridad
competente, ésta deberá acompañarse. En caso de que el detenido hubiera sido
puesto a disposición de otra autoridad, a quién, por qué causa y en qué
oportunidad se efectuó dicho acto.
Si se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona, se
ordenará que la autoridad requerida presente el informe del artículo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta a la persona privada de su libertad o de la
cual emana el acto denunciado como lesivo, el órgano interviniente librará la orden
a los superiores jerárquicos de la institución que la denuncia indique.
La orden se emitirá con expresión de fecha y hora, salvo que el órgano
interviniente o alguno de sus miembros consideren necesaria constituirse
personalmente en el lugar donde se encuentre el restringido en su libertad. Podrá,
en tal caso, emitirla oralmente, con constancia en acta.
Art. 411.— Cumplimiento. La autoridad o particular requeridos cumplirán la
orden de inmediato o en el plazo que se determine de acuerdo con las
circunstancias del caso.
Si por impedimento físico el restringido en su libertad no pudiera ser llevado a la
presencia del órgano interviniente, la autoridad o el particular requerido
presentarán en el mismo término un informe complementario sobre la causa que
impide el cumplimiento de la orden, estimando también el plazo en que podrá ser
cumplida. El órgano interviniente decidirá si se estimare necesario realizar alguna
diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea.
Desde el conocimiento de la orden de hábeas corpus el restringido de su
libertad quedará a disposición del órgano que la emitió para la realización del
procedimiento.
Art. 412.— (Texto según ley 13.252, art. 2º) Audiencia. El órgano interviniente,
deberá designar audiencia oral a tal fin a todos los interesados.
Tanto el requirente como el requerido, deberán contar con asistencia letrada
cuando corresponda, a quienes se dará oportunidad para que se pronuncien por sí
o por intermedio de sus letrados.
La audiencia comenzará con la lectura de la petición de hábeas corpus o acta
labrada a tal fin y demás informes que se estimen convenientes.
Art. 412.— (Texto originario) Audiencia. El órgano interviniente podrá designar
audiencia oral citando a tal fin a todos los interesados.
Tanto el requirente como el requerido, deberán contar con asistencia letrada
cuando corresponda, a quienes se dará oportunidad para que se pronuncien por sí
o por intermedio de sus letrados.
La audiencia comenzará con la lectura de la petición de hábeas corpus o acta
labrada a tal fin y demás informes que se estimen convenientes.
Art. 413.— Prueba. Si de oficio o a pedido de uno de los interesados se estima
necesaria la realización de diligencias probatorias, el órgano interviniente
determinará su admisibilidad o rechazo de acuerdo con su utilidad o pertinencia.
La prueba será incorporada en el mismo acto, y de no ser posible, se ordenarán
las medidas necesarias para que se continúe con la audiencia en un plazo que no
exceda las veinticuatro (24) horas.
Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes de acuerdo a lo
previsto en el anterior artículo.
Tanto la celebración de la audiencia cuanto la producción de la prueba es
decisión exclusiva del órgano jurisdiccional interviniente.
Art. 414.— Acta. De la audiencia se labrará acta, la cual deberá contener por lo
menos el nombre del juez o jueces y demás intervinientes; la mención sucinta de
Página 234 de 715X

los actos que se desarrollaron; en su caso, las constancias de admisión o rechazo

de la prueba ofrecida, con breve fundamento, y el día, hora y firma de jueces y
actuarios.
Art. 415.— Resolución. Cuando no sea necesaria la celebración de la audiencia,
a efectos de dictarse resolución, el tribunal deberá integrarse con por lo menos dos
de sus jueces, incluyendo al que previno, salvo en caso de discrepancia, en que
necesariamente intervendrá el restante. Se resolverá en el término de veinticuatro
(24) horas.
En caso de celebrarse la audiencia del art. 412, en la decisión intervendrán
todos los jueces que integran el tribunal. En estos supuestos se resolverá dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas, a contar de la finalización de la audiencia.
La resolución deberá contener: día y hora de su emisión; mención de lo actuado;
motivación de la misma; en la parte dispositiva, rechazo o acogimiento de la
petición de hábeas corpus, resolviendo lo que corresponda; pronunciamiento sobre
costas y sanciones a que hubiera lugar; y las firmas de jueces y actuario.
Art. 416.— Comisión del delito. Si se tuviere conocimiento de la probable
comisión de un delito de acción pública, se ordenará extraer copia de las
constancias pertinentes, haciendo entrega de las mismas al órgano que deba
intervenir.
Art. 417.— (Texto según ley 13.943, art. 1º (*)) Impugnabilidad. La resolución que
recaiga en el hábeas corpus será impugnable ante las Cámaras de Apelación y
Garantías, o ante el Tribunal de Casación, cuando la acción se hubiere originado
en dichas Cámaras.
(*) Por aplicación ver ley 13.943, art. 5º.
Art. 417.— (Texto según ley 13.812, art. 1º) Impugnabilidad. La resolución que
deniegue el hábeas corpus será impugnable ante las Cámaras de Apelación y
Garantías, o ante el Tribunal de Casación cuando la acción se hubiere originado
en dichas Cámaras.
Art. 417.— (Texto originario) Impugnabilidad. Las resoluciones que denieguen el
hábeas corpus constituirán sentencias definitivas a los efectos de la interposición
del recurso ante el Tribunal de Casación de la provincia.
Art. 418.— Ministerio Público Fiscal. El Ministerio Público Fiscal tendrá todos los
derechos otorgados a los demás intervinientes.
Se lo notificará por escrito u oralmente, dejándose constancia en este último
caso, de la iniciación de las actuaciones.
No será necesario citarlo o notificarlo para la realización de los actos
posteriores.
Art. 419.— Estado de sitio. La petición de hábeas corpus podrá ejercerse y
deberá ser resuelta aun durante la vigencia del estado de sitio.
Art. 420.— Responsabilidad. Incurrirá en falta grave el juez o funcionario que no
cumpliese con las disposiciones precedentes a su cargo, dando lugar con ello a la
inmediata iniciación de los trámites que correspondan por la autoridad competente.

§ 64

CARACTERIZACIÓN
Página 235 de 715X

1. Son identificatorias del hábeas corpus, por antonomasia, las notas

de sumariedad y urgencia; ello, obviamente, no cancela una fase imprescindible de
conocimiento, circunscripta pero proporcionada, a través del análisis y
consideración del conjunto de los elementos de juicio necesarios para esclarecer si
su objeto, la privación de la libertad por el arresto o detención a consecuencia de
orden escrita de autoridad competente, realmente se ha consumado.
La propia Corte, como lo recuerda con acierto SAGÜÉS, ha puntualizado que
dentro del procedimiento de hábeas corpus, deben ventilarse todos los hechos y
todas las causas —cualesquiera que sean— que le sirvan de fundamento(1)para lo
cual habrá de observarse una conducta adecuada y activa, enderezada a
determinar si el afectado está detenido y también —porque en el marco de la
garantía constitucional del hábeas corpus se hallan igualmente contempladas— los
supuestos de amenazas a la libertad física y de molestias, estrechamente
vinculadas a esa libertad (hábeas corpus restringido).
2. Importa también observar que el ámbito de este conocimiento ha de ser lo
suficientemente eficaz como para permitir la conveniente dilucidación de la
constitucionalidad de las normas que deben dar sustento a la detención.
Al respecto, quien ha trabajado recientemente con honda solvencia sobre el
tema, expresa que al margen de los regulamientos que del instituto realizan las
leyes procesales importa reconocer que el artículo 18 de la Constitución Nacional,
que fundamenta el hábeas corpus, al prescribir que nadie podrá ser detenido sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente, parecería acordar sustento a
la interpretación que postula que si hay orden escrita de autoridad competente, el
hábeas corpus interpuesto tendría que desestimarse. Sin embargo, agrega el
profesor de Rosario, al explicar la afirmación de una tesis amplia, se comprueba
"una interesante mutación operada en torno de los alcances del hábeas corpus.
Por esta acción se controla algo más que el aspecto escritural de la orden de
detención y que la competencia de la autoridad que detiene. En ciertas hipótesis
(infra 65) se ha evaluado la razonabilidad de la detención misma y en otros
supuestos se ha merituado la constitucionalidad de la norma en virtud de la cual se
concretó la detención"(2).
En el texto de la ley 23.098 (arts. 4º y 6º) y 405 del CPP bonaerense claramente
se ha señalado la posibilidad de ingresar en la cuestión constitucional.
Las ideas precedentes han cobrado cuerpo y se recubren de reiteración:
a) La institución del hábeas corpus enderezada esencialmente a restituir la
libertad en forma inmediata a quien se encontrase ilegítimamente privado de ella,
exige se agoten los trámites judiciales que aconsejen las circunstancias a fin de
hacer expeditiva la finalidad del referido instituto establecido por la Constitución y
la ley.
b) Por consiguiente, corresponde revocar la sentencia que no hizo lugar a la
acción de hábeas corpus, si el tribunal pudo y debió extremar la investigación,
adoptando las medidas necesarias para esclarecer debidamente los hechos
denunciados —en particular, el rechazo de la prueba testimonial ofrecida—
pues no cabe interpretar restrictivamente los medios de que pueda hacerse uso
para recobrar la libertad individual (el destacado nos pertenece).
c) Al cabo —y es el principio a privilegiar— no corresponde diferir a otro proceso
la tutela de la libertad ambulatoria para cuya expedita protección se ha instituido el
hábeas corpus (Corte Sup., M-330, "Machado, Celia S. y otros", 24/7/1980).
d) Las características propias de la naturaleza del hábeas corpus exigen que la
averiguación sumaria indispensable para su resolución sea practicada por el
magistrado con competencia en el lugar en el cual se estuviera ejecutando el acto
por el cual se reclama, a fin de garantizar, con su inmediatez, la adecuada
Página 236 de 715X

apreciación de los hechos y la celeridad en el dictado y en el cumplimiento de la

sentencia. Es componente indispensable de la efectividad de la garantía, la
premura en su tramitación (Corte Sup., Fallos 323:3629).
e) Recalcará la Corte que en materia de hábeas corpus, por su
estrecha vinculación con grave cuestión constitucional y esenciales derechos de
las personas, aparece inexcusable la obligación que incumbe a los jueces de
fundar sus decisiones para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados,
para contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura y, desde un punto
de vista técnico, para que quede documentado que el fallo es derivación razonada
del derecho vigente a la luz de las constancias de la causa y no producto de la
individual voluntad del juez (Corte Sup., Fallos 327:931, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
f) Además, que con la extensión del procedimiento sumarísimo de hábeas
corpus a la protección de la dignidad y respeto a la persona, con los que debe
cumplirse la privación de libertad, el legislador ha buscado establecer un medio
legal adicional, rápido y eficaz, para resguardar el trato digno en las prisiones y
para solucionar situaciones injustas que allí se planteen (Corte Sup., Fallos
322:273).

§ 65

REFORMULACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS

El Alto Tribunal viene señalando en una alabable interpretación mutativa y
dinámica y al mismo tiempo integrativa ante fenómenos inéditos de supuestos
privativos de la libertad física que el amparo, otorgado por el artículo 18 de la
Constitución Nacional contra toda detención ilegítima, incluye la acción de hábeas
corpus y una adecuada averiguación dentro de ella, que asegure la efectiva
vigencia de la garantía constitucional.
De allí que suscite cuestión federal lo decidido acerca de los alcances que la
Constitución y la ley asignan al hábeas corpus, sin perjuicio de que en el caso
quepa analizar la razonabilidad de las concretas medidas de investigación
propuestas, para prevenir que a través de este último aspecto, en principio ajeno a
la jurisdicción extraordinaria, pueda frustrarse el derecho federal en cuestión (cfr.
causa M-330, "Machado, Celia S. y otros s/ Hábeas corpus", 24/7/1980) (Corte
Sup., "Nuguer, Hernán G.", 12/9/1980).
A la línea de avance contribuyen decisiones como la recaída en la causa
"Busso, Héctor P.": a) El Procurador General de la Nación Dr. Mario Justo LÓPEZ,
señala que "conforme con el dictamen que emitió el 15 de mayo de 1979, en la
causa T. 58, "Tomasevich, Luis s/ Hábeas corpus", concordante con la
jurisprudencia de la Corte, el órgano judicial a los efectos del examen de
razonabilidad debe considerar si, desde la causa originaria del estado de sitio, el
acto de autoridad guarda adecuada proporción con los fines perseguidos mediante
la declaración de aquél (la respuesta del PEN al pedido de informes sobre los
motivos del arresto del beneficiario de hábeas corpus serían sus vinculaciones con
la subversión producida en el país), y debe fallar según la situación fáctica y
jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no sólo los
factores iniciales sino también los sobrevinientes. Todo ello, sin perjuicio de
Página 237 de 715X

respetar la esfera de reserva del poder político cuando se trata de le privación de

la libertad ambulatoria y el acto que la dispone se funda en la vinculación del
detenido con actividades subversivas según acepción inequívoca del Poder
Ejecutivo(3); b) El mismo Procurador y la mayoría de la Corte entendieron que los
requisitos formales del recurso extraordinario y las deficiencias en el
asesoramiento letrado del recurrente, deben ser salvados —"considero adecuada
a la celeridad que debe imprimirse a todo proceso y en especial a los del género
que nos ocupa"— en las particulares circunstancias del juicio de hábeas corpus
para conjugar la tutela del derecho de defensa del detenido con el principio de
economía procesal(4)(Corte Sup., "Busso, Héctor P.", 2/4/1981).
En fallos más actuales, vemos al Alto Tribunal señalar que la acción de hábeas
corpus exige el agotamiento de las diligencias necesarias para hacer efectiva su
finalidad, y aunque el alcance que estas cuestiones deba tener en cada caso
constituye una cuestión en principio ajena a esa instancia extraordinaria,
corresponde que la Corte intervenga para resguardar la vigencia del instituto
cuando la adopción de un criterio determinado puede llegar a frustrar su esencia
(Corte Sup., Fallos 332:2544).
Y que es formalmente admisible el recurso extraordinario si está en juego el
alcance que la Constitución Nacional (art. 43) y la ley 23.098 asignan al hábeas
corpus como medio para hacer efectivo el amparo otorgado por el art. 18 de la
Carta Fundamental —del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte Suprema— (Corte Sup., Fallos 327:5658).
Asimismo, que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el
hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, es lógico
suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo
segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas
a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no
precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (Corte Sup.,
Fallos 328:1146).

§ 66

CRITERIO REALISTA Y FUNCIONAL IGUALMENTE VÁLIDO PARA EL

HÁBEAS CORPUS Y EL AMPARO
Se está al presente conteste en que los juicios de amparo y hábeas corpus
deben ser decididos atendiendo a la situación existente en el momento de dictar
pronunciamiento.
Por ello corresponde acordar la cuestión planteada sobre la base de la
restricción que para la libertad de la beneficiaria subsiste después del dictado del
decreto que dispuso la libertad vigilada (Corte Sup., G-281, [12-3-81], "Gordillo
Arroyo, Silvia J.").
Y correlativamente, deviene actualmente inoficioso un pronunciamiento de la
Corte en una acción de hábeas corpus, si el Poder Ejecutivo dejó sin efecto el
arresto del beneficiario(5)(Corte Sup., M-820, "Menem, Carlos S.", 12/3/1981).
Del mismo modo, corresponde declarar abstracta la cuestión si las
circunstancias sufridas por la interna que motivaron la presentación de un hábeas
Página 238 de 715X

corpus correctivo han cesado en la actualidad en razón de que ha alcanzado la

libertad condicional (Corte Sup., Fallos 329:1826).

EL SERVICIO DE LA JUSTICIA

LA CORTE SUPREMA Y EL SERVICIO DE LA JUSTICIA (ROL DECISIVO

ACTUAL COMO EJE EN LA RECREACIÓN DE LA DEFENSA EN JUICIO)

SUMARIO: § 67. Entre lo clásico y lo nuevo. § 68. En busca de un nuevo

perfil. La justicia constitucional. § 69. Competencia y poderes implícitos. §
70. Fuerza vinculante de los Fallos de la Corte Suprema de la Nación. § 70
bis. La Corte Suprema de Justicia de la Nación. Una visión realista del Alto
Tribunal. Primera Parte. A. Introducción B. Confianza perdida. Segunda
Parte. C. La Corte Suprema y el recurso extraordinario (Dos personajes
principales en busca de autor). Tercera Parte. D. Hacia un nuevo perfil de la
Corte Suprema E. Transparencia de la Corte Suprema § 70 ter. La Corte
Suprema, perfil actual. A. Uno de los grandes temas. B. La Corte Suprema.
Sus funciones. C. Aspectos que deben marcarse. D. Una nueva percepción
ciudadana de lo público —del interés general— y del Derecho. E. Colofón.
BIBLIOGRAFÍA
La citada en los § 5 a 52 y en notas.

§ 67

ENTRE LO CLÁSICO Y LO NUEVO

Liminarmente convendrá poner de manifiesto una aguda observación
de CARRIÓ. Sucede que, por no atribuírsele la verdadera significación que tiene el
emplazamiento funcional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se deforma
la óptica con que se visualiza el vértice de la pirámide del servicio. Hemos
destacado que el Alto Tribunal es el guardián final de la Constitución y que se ha
esforzado en preservar para el recurso del artículo 14 de la ley 48, el papel de un
verdadero medio de impugnación extraordinario. Vale decir, que cuando ejerce la
jurisdicción reglamentada por ese precepto y concordantes —su principal órbita de
acción—, la regla es que no actúa como un órgano de tercera instancia. Más bien
se desempeña como un tribunal de características especiales, distintas de las de la
jurisdicción ordinaria, y que con ayuda de ella resuelve casos singulares en el
sentido de que su solución importa muchas veces adoptar líneas políticas, en
sentido lato, de gran importancia para el país.
Página 239 de 715X

Ahora bien, acota nuestro talentoso jurista, como los litigantes, o buena parte de
ellos, no siempre se hacen cargo de estas cosas, es frecuente oír críticas muy
duras a la labor de la Corte.
Se espera mucho más de ella sin advertir que, sin embargo, el Alto Tribunal no
ha estado ni está dispuesto a darlo y no está dispuesto a darlo porque así debe
actuar con arreglo a las estructuras diseñadas en la Constitución(1).
Pese a tan juiciosas advertencias, acotamos, no obstante, que el Alto Tribunal
merced a una llamativa plasticidad en la procedencia del recurso extraordinario
con base en la doctrina de la sentencia arbitraria, lo que se ha verificado
sobremanera en el período de 1976 a 1980, y siempre para aquellas hipótesis
intolerables en las que se desembocaría en una efectiva privación de justicia;
exceso ritual manifiesto o supuestos nítidos de gravedad institucional o de
sentencia arbitraria, se las ingenia para ser fiel a la preocupación por la Justicia de
manera que entonces la competencia funcional clásica de la Corte se ve sustituida,
y a nuestro juicio para bien, por una mutativa dilatación de sus cauces originarios.
Se señalaba, así, en la edición anterior lo obrado en torno de la problemática de la
pérdida del poder adquisitivo de la moneda(2).
Para los logros de ese cometido tan exquisitamente difícil y trascendente, por
fortuna la Corte opera como lo puntualiza el mismo CARRIÓ; con normas
constitucionales de impresionante vaguedad; quiere decir, susceptibles de
sucesivas lecturas y muy diversos registros, criterios o hermenéuticas como lo es,
sin lugar a dudas la que consagra el carácter inviolable de la defensa en juicio o de
la propiedad. Además, utiliza pautas de evaluación muy generales, laboradas por
la propia Corte como herramientas de aplicación de aquellas normas, tal como
ocurre cuando se explica que las leyes reglamentarias de los derechos
constitucionales sean razonables. Las reglas de uno y otro tipo sólo proporcionan
una guía muy tenue para las decisiones(3).

§ 68

EN BUSCA DE UN NUEVO PERFIL. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Hemos destacado en los últimos años en diversas oportunidades y lugares, que
se añora un emplazamiento institucional de la Corte Suprema en pro de la
corrección de las desviaciones que dejaban en orfandad la motivación computable
de los fallos o que sólo suministraban razones de aparentemente muy relativa
fuerza de convicción. Las circunstancias la han hecho descender al conocimiento
de temas menores, de derecho común, de derecho procesal; que quizá, se
sostiene, le restan tiempo útil para desempeñarse cual el gran intérprete de los
asuntos realmente extraordinarios y decisivos para la comunidad nacional. Se
afirma, al respecto, que para no ahogar ni frustrar el adecuado Servicio de la
Justicia, lo ideal, según ocurre en el menester de la Corte Federal de los Estados
Unidos, sería no agobiarla con la dilucidación de cuestiones corrientes, de
trascendencia secundaria, accesoria o refleja.
De nuestro lado y acaso en posición muy minoritaria, nos ha parecido, por el
contrario, que la Corte ha hecho un gran servicio a la paz jurídica y
fundamentalmente a la preocupación por la Justicia, afianzándola en todos y cada
uno de esos casos concretos, aquéllos que para el recurrente revisten los de su
Página 240 de 715X

causa, casi es obvio puntualizarlo, cabal interés e importancia decisiva y definida

legitimación. Es que es ese su derecho, el que puede alcanzar el éxito de la
adecuada tutela o frustrarse definitivamente y es ese interés y no otro el que
suministra la energía motorizante a la impugnación extraordinaria, como que en
verdad no hay apelación en el solo interés de la ley(4).
Sea lo que fuere, a tal cabo independiente de las precedentes reflexiones, no
parece ocioso subrayar, además, que nuestra Corte como los Órganos superiores
de las provincias (Supremas Cortes o Tribunales Superiores), se apoyan
constantemente en sus propios fallos de modo, que la vaguedad de los textos
constitucionales y de las pautas de aplicación —continúa el claro mensaje
de CARRIÓ— están considerablemente atenuadas, con numerosas capas de
interpretación constitucional o lo que se denomina la "doctrina legal", según la
fuente española de esa institución (ver art. 279, CPBA), para referirse a lo que en
sucesivos fallos emanados del propio órgano superior se va elaborando y
consolidando en una parcela jurídica determinada, que da mayor precisión y
contenido legítimo, a las fórmulas básicas(5).
En un orden de consideraciones complementarias y para una mejor
caracterización general de la política jurídica, es de acotar que para que la
Casación constitucional y legal pueda cumplir adecuadamente sus tareas de tanta
proyección, convendrá no recargárselas con la solución de casos desprovistos de
interés o gravitación(6).
La poblemática es interesante en los países que además de contar con un
Tribunal Nacional de Casación, han organizado el Tribunal Constitucional, como en
España en 1978, a raíz de la nueva Constitución.
La así denominada Justicia Constitucional involucra, pues, varias
manifestaciones que no son desde luego ajenas a figuras clásicas del derecho
constitucional procesal de Buenos Aires o de otras provincias argentinas: la
declaración de inconstitucionalidad, la acción de amparo constitucional, los
conflictos de poderes. Cada uno de ellos importa un bloque de funciones que se
han adscripto al Tribunal Constitucional de la reciente reforma española.
En los próximos desafíos que hemos de afrontar para el aggiornamento del
Estado y el rendimiento de las instituciones —republicanas y democráticas
—, seguramente y no sin reservas según un balance que está lejos todavía de ser
definitorio en esa legislación comparada de posguerra, tendremos que afrontar la
problemática de la conveniencia o no de un órgano similar a un Tribunal de
garantías constitucionales, como lo denominaba la segunda República española o
éste actual, Tribunal Constitucional. La bibliografía —incluyendo doctrina alemana,
italiana, anglosajona, francesa, española, países socialistas y doctrina
latinoamericana— es llamativamente nutrida e importante.
Reputamos por ello, además de llamar la atención sobre el particular,
imprescindible delimitar su esfera de acción y la caracterización de su perfil
institucional.
De allí no será ocioso formular algunas reflexiones respecto a la importancia que
en el derecho comparado reviste hoy el Tribunal Constitucional que asegura la
vigencia y efectividad del derecho a la jurisdicción también en la órbita de
cuestiones de competencia o en los graves asuntos de carácter político e
institucionales. La Ley Orgánica 2, de octubre 3 de 1979, regula precisamente el
funcionamiento del mencionado Tribunal Constitucional, el estatuto de sus
miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las
acciones (art. 165 de la Constitución española).
Constituido en julio de 1980 ha tenido, a partir de entonces, relevante labor.
Página 241 de 715X

Nos parece útil precisar el marco funcional a través de la propia descripción que
en su discurso inaugural formulara el presidente del Tribunal, Dr.
Manuel GARCÍA PELAYO, y que sirve como ilustrativo elemento de juicio para un
marco fundamental del moderno derecho constitucional procesal:
"Ante Vuestra presencia, Majestades constituye hoy solemnemente este
Tribunal, junto con el Congreso de los Diputados, el Senado, el Gobierno y el
Consejo General del Poder Judicial, es uno de los órganos constitucionales
supremos. Es decir, un órgano cuyas competencias básicas han sido establecidas
por la Constitución y que no está en relación de dependencia con respecto a
ningún otro órgano. Un Tribunal que ya en su mismo método de composición
muestra su significación integradora, puesto que sus miembros son nombrados por
el Rey, a propuesta de todos los demás órganos constitucionales del Estado o,
dicho en términos más tradicionales, propuesta de los poderes legislativo, ejecutivo
y judiciales, decir, de los poderes que podemos denominar políticos y de la
representación suprema del orden judicial. El hecho de ser el único órgano en cuyo
nombramiento se integran, junto con la Corona, todos los demás órganos
constitucionales, hace indudablemente su dignidad y significación. Por otra parte
las, misiones que le han sido atribuidas fundamentan el alto grado de
independencia del Tribunal, sólo sometido en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales a la Constitución, de la que es intérprete supremo; cuyas
decisiones vinculan a todos los poderes públicos; y que resuelve sobre el legítimo
uso de las competencias por parte de otros órganos, mientras que sólo él puede
decidir sobre su falta de jurisdicción o de competencia.
Recogiendo una expresión surgida en torno de los años treinta suele designarse
al Tribunal Constitucional como defensor o guardián de la Constitución. No hemos
de entrar aquí en el acierto o desacierto de dicha expresión. En todo caso, es
menester que quede claro que el Tribunal Constitucional no es el único órgano
obligado a defender la constitución, ni la vía jurisdiccional el único camino para su
defensa. Tal defensa es un deber general de todos los ciudadanos y poderes
públicos, como se desprende de los términos del artículo 9.1 de la Constitución,
deber que se impone con especial vigor a los órganos situados en inmediata
dependencia de la Constitución.
Más allá de este deber general, el mismo texto constitucional asigna a
determinadas instituciones la misión expresa de defenderla en su totalidad, en
alguna de sus partes. Así, a tenor del artículo 61.1 corresponde al Rey el deber de
hacer guardar la Constitución. Entre las misiones de las Fuerzas Armadas —cuyo
mando supremo corresponde constitucionalmente a Su Majestad— está la de
defender el ordenamiento constitucional. Y el Defensor del, Pueblo, en fin tiene,
como función la defensa de los derechos fundamentales establecidos en el Título I
de nuestra norma básica. Además, la misma Constitución ha previsto medidas
destinadas a protegerla, allanando situaciones fácticas que obstaculicen su
vigencia en ciertas coyunturas, correspondiendo a las Cortes y al Gobierno decidir
sobre dichas medidas y ponerlas en ejecución.
No es, pues, el Tribunal Constitucional el único órgano al que corresponde, la
misión de defender la Constitución, puesto que, si ésta atañe, a todos debe de ser
defendida por todos. Pero mientras que para los otros órganos o instituciones se
trata de un deber genérico, de la consecuencia necesaria del cumplimiento de
otras funciones o de una más entre éstas, para el Tribunal la defensa de la
Constitución, de la totalidad de la Constitución y no solo de una de sus partes, es
única razón de ser y de existir. Mientras que para los demás órganos
constitucionales o para la entidades de relevancia constitucional (como, por
ejemplo, los partidos políticos) la función de la defensa de la Constitución se
Página 242 de 715X

extiende principalmente a las dimensiones políticas de su vigencia y se lleva a

cabo por métodos y vías políticas, en cambio, con la defensa confiada al Tribunal
se concentra en la dimensión jurídica y se lleva a cabo por métodos y formas
jurisdiccionales. Finalmente, dado que todos los demás órganos constitucionales
están sujetos al control del Tribunal en cuanto a la constitucionalidad de sus actos,
y que no hay apelación alguna frente a sus decisiones, el Tribunal es, en su orden,
el defensor supremo de la Constitución.
Es oportuno, sin embargo, advertir que sus posibilidades no son ilimitadas: no
puede actuar por su propia iniciativa, sino sólo por impulso exterior. Puede
defender la Constitución frente a los órganos del Estado, pero no frente a los
poderes extraestatales. Sólo entiende de cuestiones planteadas y resolubles en
términos jurídicos. Y todo ello, por supuesto, dentro de las competencias que le
han sido conferidas. Id possumus quod de iure possumus.
El Tribunal Constitucional juzga con arreglo a criterio y razones jurídicas sobre
controversias jurídicamente formuladas. Es claro, sin embargo, que estas
controversias hacen referencia siempre, de una u otra manera, a las limitaciones
constitucionalmente establecidas al poder, al ámbito de acción libre de los distintos
órganos que integran el Estado, y que son, en consecuencia, controversias política
en cuanto que la disputa sobre el ejercicio, la distribución y el uso del poder
constituye el núcleo de, la política. En este sentido, pero sólo en este sentido, es
nuestra jurisdicción una jurisdicción política. ¿Por qué es política la materia que ha
de conocer? No, en modo alguno, porque haya de sustituir la razón del Derecho
por la razón política entendida como pura razón de oportunidad o libre apreciación,
instrumentalmente determinada, de lo que en cada caso concreto es justo o
injusto. Si, como antes dijimos, la jurisdicción constitucional es un desarrollo lógico
y un perfeccionamiento técnico de la idea del Estado de Derecho, esta jurisdicción
implica necesariamente un alto grado de sumisión de la política al Derecho.
Asegurar esta sumisión y no producir decisiones políticas en forma jurisdiccional
es la delicada y ardua tarea que se nos ha encomendado. Para llevarla a cabo con
éxito se necesita, ciertamente, de nuestro propio esfuerzo pero también, sin duda
de la sincera colaboración de todos los sectores de nuestra vida política. Unos y
otros hemos de renunciar a la tentación de hacer del Tribunal un órgano político
desvirtuando su auténtica naturaleza.
Para quienes integramos el Tribunal, para el Tribunal mismo, la resistencia a
esta tentación implica el mantenimiento de una firme y constante actitud de
renuncia a incurrir en lo que se ha llamado el Gobierno de los jueces, que es una
patente y posible deformación del régimen democrático. Nuestras decisiones, aun
elaboradas y fundamentadas en estrictos criterios jurídicos, tendrán efectos
políticos tanto respecto a la acción del Estado como con respecto a las posiciones
del poder, de los distintos grupos políticos, pero esos efectos serán consecuencia,
necesaria del juego de las normas, nunca producto de una deliberada decisión
política del Tribunal"(7).
Es también de interrogarse —entre otras cuestiones de interés— quienes
pueden plantear esa invalidación. Al respecto se ha sostenido de modo categórico
que no se desprende ni siquiera remotamente la posibilidad de que las partes o el
Ministerio Fiscal en un juicio puedan utilizar la vía indirecta para deducir la
inconstitucionalidad de una ley(8).
"Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con
rango de la ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser
contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en
los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún
caso serán suspensivos"(9).
Página 243 de 715X

Lo que nos parece importante subrayar porque se conecta con cuestiones que
ya hemos destacado (supra, § 5 y ss., § 31 y ss.), es el prudente equilibrio con que
tal órgano debe actuar para no afectar las regulares y propias competencias de los
poderes políticos administrativos y las zonas de reserva. Al respecto, señaló en la
misma oportunidad el Dr. GARCÍA PELAYO que: "Conscientes de que nos movemos
en un eje cuyos polos son el Derecho y la política, estimamos que nuestra misión
se ciñe a considerar el Derecho como medida de la legitimidad de los actos de
poder, como el orden que establece los límites y que disciplina constitucionalmente
a la acción política. Decidir sobre los valores y objetivos a los que debe servir el
Derecho es una cuestión que —siempre que se mantenga dentro del marco
constitucional— pertenece a la esfera de la acción de la política y, por tanto, a los
órganos eminentemente políticos. No es función del Tribunal pronunciarse sobre si
el objetivo de una ley o de una línea de acción política son los más convenientes
para los intereses nacionales o si los medios elegidos son los más adecuados para
la consecución de tal objetivo, pues ello pertenece a la esfera de acción y
responsabilidad de otros órganos constitucionales. Lo único que el tribunal puede
determinar, cuando alguien lo cuestione, es si el objetivo y los medios para
alcanzarlo están dentro de los parámetros constitucionales. No puede el Tribunal
invadir la libertad de otros órganos en el ejercicio de sus competencias, pero ha de
cuidar que dicha libertad se mantenga dentro de los límites establecidos por la
constitución. No puede sustituir al legislador, pero sí puede excluir una norma del
orden jurídico o determinar bajo qué interpretación cabe considerarla compatible
con la Constitución (Véase infra, § 128).
Estamos dispuestos a dedicar todo nuestro esfuerzo a la tarea que nos ha sido
encomendada, pero sabemos también que una sobrecarga de asuntos, tanto
cuantitativa como cualitativa, podría perturbarla, y en este sentido es de desear
que se tenga conciencia de que hay problemas políticos que pueden resolverse
satisfactoriamente por métodos jurisdiccionales, pero que hay otros que sólo
pueden y deben ser resueltos por la vía política".
Es que, como con moderación apuntaba CALAMANDREI, "a la Corte
Constitucional italiana no van a llegar indiscriminadamente todas les cuestiones
que la fantasía litigiosa de las partes consiga excogitar, sino solamente las que la
criba del juez haya reconocido como merecedoras de ser tomadas en examen por
la Corte"(10). Se señala en España que ese criterio es el que va a predominar, pero
con la ventaja de que "el órgano judicial, en todos los casos, habrá de dar
oportunidad a las partes al Ministerio Fiscal de ser oídos"(11).
Volvamos a nuestro sistema constitucional.
La brecha entre lo ideal y la realidad se extiende o se estrecha según las
presiones de los justiciables, la pérdida de comprensión del derecho, la
metamorfosis de las valoraciones comunitarias y la remodelación de su escala, la
necesidad de la tutela efectiva de la Justicia y la penetración de un sentido de
solidaridad y de humanismo, lo cual también inyecta al Alto Tribunal una más
sensible adecuación y a gran distancia de lo que fuera su larga trayectoria
institucional. Ello así en tanto "la Corte Nacional asumía con marcada parsimonia
la jurisdicción extraordinaria reglamentada por los artículos 14 y concordantes de
la ley 48, prosperando sólo un ínfimo número de los recursos extraordinarios que
ante ella se interponían".
A fin de precisar con mayor rigor todavía este contexto, importa advertir que
parejamente a lo que caracteriza a su similar estadounidense, nuestra Corte
federal declara con insistencia que no cabe abrir el recurso extraordinario en
aquellos casos en que la cuestión federal planteada es insustancial o baladí, como
Página 244 de 715X

ocurre cuando ella ha sido resuelta muchas veces en forma adversa a las
pretensiones del recurrente (Infra, § 70).
En ese pendular, sobremanera como apuntábamos en los años inmediatos, la
Corte federal en algunos momentos parecía como desbordada por distintos flancos
precisamente en razón de hacerse cargo, generosamente, de impugnaciones
que, a priori en su versión clásica, no habrían tenido otro destino que una franca
inadmisibilidad. Casos inveteradamente consagrados como ajenos a la ortodoxia
del recurso extraordinario debieron, no obstante, ser objeto del contralor jurídico
final del Alto Tribunal. Inclusive, como veremos más adelante (véase, § 500 y ss.),
al definir la interpretación o aplicación de disposiciones típicamente procesales
como la presentación de copias para traslado (art. 120 del CPN).
De allí que por las puertas no sólo de la legalidad, sino más bien y
fundamentalmente de la justicia(12), se ha alcanzado y ésta es creencia compartida,
la no infrecuente posibilidad de un nuevo examen de la sentencia definitiva a
través de la inexcusable intervención final de la Corte Suprema.
La síntesis sociológica y funcional de los acoplados andariveles, los del servicio
y los del justiciable no obstante que se enfatice en el carácter extraordinario
residual y acaso excepcional de esta fascinante y rendidora herramienta que es la
apelación del artículo 14 de la ley 48, en la realidad de estas horas, nos muestra
un modelo institucional en el que el predominio de las líneas clásicas,
fundacionales u ortodoxas se exhiben cuanto menos como insuficientes(13). Nos
parece que mientras no se organice una Corte Nacional de Casación, las cosas
con sus pliegues más o menos intensos, continuarán transitando por este fértil
carril corroborándose un fenómeno que no es por cierto autóctono.
Es que también en este horizonte los hechos y las necesidades son más fuertes
que las teorías y los postulados de escuela, que por lo demás no son inmóviles ni
fueron pensados de una vez y para siempre; no cabe, tampoco, refugiarse en las
rigideces que a priori se adjudican a las previsiones legales(14).
[Véase, para el nuevo panorama del recurso extraordinario federal, infra, § 500 a
§ 505 bis y, para la nueva estructura diseñada —a nivel nacional— por ley
26.853, infra § 527 quinquies a § 527 decies].

§ 69

COMPETENCIA Y PODERES IMPLÍCITOS

El Alto Tribunal, con la máxima prudencia en todas las circunstancias e inclusive
en los momentos de emergencia económica, social o institucional, procura
preservar las zonas de reserva de los otros poderes.
Al mismo tiempo, en el eje de los artículos 116 y 117 de la Constitución
Nacional, resguarda sus específicas e intransferibles competencias apelada y
originaria, aunque, como lo venimos destacando, no desoye aquellos
requerimientos que podrían frustrar los derechos y garantías constitucionales
desembocando en una efectiva privación de Justicia.
La órbita funcional tan calificada y rectora, se recubre igualmente de poderes
implícitos, acaso de naturaleza política pero siempre de inocultable fuerza
institucional(15).
Página 245 de 715X

Por su importancia hacemos referencias a los pasajes pertinentes de la

sentencia recaída en el caso "Pérez de Smith" (21/12/1978).
"3º Que en las presentes actuaciones se han acompañado abundantes
constancias emanadas de diversos tribunales, de las que resulta que los
magistrados han debido rechazar los recursos de hábeas corpus en razón de que
las autoridades pertinentes han informado, sin más, que las personas a cuyo favor
se interpusieron no se registran como detenidas.
Frente a esta situación generalizada, el tribunal se ve nuevamente en el
ineludible deber de actuar en ejercicio de los reconocidos poderes implícitos que,
como órgano supremo y cabeza de uno de los Poderes del Estado, le son
connaturales e irrenunciables en orden de salvaguardar la eficiencia de la
administración de justicia de modo que la función específica de los magistrados
goce de las garantías y condiciones necesarias al logro de resultados efectivos,
plasmados en decisiones provistas de concreta utilidad para los derechos cuya
protección se les demanda.
4º Que la circunstancia señalada al comienzo del precedente considerando
importa, en definitiva, privación de justicia toda vez que esta situación no solo se
configura cuando las personas se encuentran ante la imposibilidad de recurrir a un
tribunal competente o cuando la decisión judicial se aplaza en forma irrazonable o
indefinida, sino también cuando no se dan las condiciones necesarias para que los
jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que,
por naturaleza, exige el orden jurídico, de manera que éste alcance su efectiva
vigencia en el resultado positivo de las decisiones que la Constitución Nacional ha
encomendado al Poder Judicial. Ello con tanta mayor razón cuando como en la
situación aquí planteada, están en juego derechos fundamentales de las personas
que merecen garantías inviolables, por ser tales e integrar, además, el valioso
acervo del bien común.
La plenitud del estado de derecho, a que hiciera referencia esta Corte en el
caso supra citado, no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa
estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y
segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer
efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos
jurídicos. El verdadero valor del derecho, dice R. von Ihering, descansa por
completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su
realización práctica. La función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que
no es realizable, nunca podrá ser derecho.
5º Que se impone precisar que no compete a esta Corte valorar ni emitir juicios
generales sobre situaciones cuyo gobierno no le está encomendado; se lo impide
la naturaleza específica de sus funciones en el contexto de las instituciones
fundamentales de la República y su reiterada doctrina de que la autoridad suprema
de sus fallos se basa sobre el supuesto de mantenerse en los límites de su
competencia.
Pero en su carácter de intérprete y tribunal supremo de principios
constitucionales y órgano superior de un Poder del Estado, le incumbe el deber de
velar celosamente por el adecuado y eficaz servicio de la justicia; a ese fin le
compete bregar para que a los magistrados se les proporcionen los medios
necesarios para que puedan ejercer su específica función jurisdiccional emanada
de la Constitución y de la ley resolviendo con la esencial efectividad que exige el
derecho las situaciones particulares sometidas a causa judicial concreta. Así lo
requiere la alta misión de hacer justicia que corresponde a los integrantes del
Poder Judicial y la necesaria confianza que en él han de depositar los ciudadanos
e instituciones del país en aras del bien común y de la paz social.
Página 246 de 715X

6º Que, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es de recordar que los otros

poderes del Gobierno de la Nación se encuentran también vinculados por el
propósito inspirador del dictado de la Constitución —que tanto vale como su propia
razón de ser— integrado por los enunciados del Preámbulo, entre éstos el de
"afianzar la justicia". Por consiguiente, aquellos poderes han de brindar toda su
asistencia los órganos del Poder Judicial, para que éstos puedan hacer efectivos
los derechos y garantías instituidos por el citado Estatuto.
7º Que dado que la privación de justicia antes mencionada obedece a causas
ajenas a las funciones y competencia específicas de los magistrados, quienes no
están en condiciones de remediarla por su mera actividad jurisdiccional, esta Corte
considera un deber inexcusable ponerla en conocimiento del Poder Ejecutivo
Nacional y exhortarlo urja las medidas necesarias a su alcance a fin de crear las
condiciones requeridas para que el Poder Judicial pueda llevar a cabal término la
decisión de las causas que le son sometidas, en salvaguarda de la libertad
individual garantizada por la Constitución Nacional, sin que ello importe, desde
luego, preterir los objetivos de unión nacional, paz interior y defensa común
perseguidos también por la voluntad constituyente, de la que no es lícito se desvíe
el poder constituido.
Por lo expuesto, habiendo dictaminado el Procurador General interino se declara
que la Corte Suprema carece de competencia para conocer de las situaciones
particulares que se le proponen en esta presentación directa y se resuelve librar
oficio al Poder Ejecutivo Nacional en los términos del considerando 7º con
transcripción íntegra de la presente".
Criterio reiterado en supuestos especiales (supra §§ 64, 65, por la vigencia del
estado de sitio, las actividades subversivas y una interpretación mutativa del artícu-
lo 23 de la CN), en los que, dado que la privación de justicia en el caso obedece a
causas ajenas a las funciones y competencias específicas de los magistrados,
quienes no están en condiciones de remediarla por su mera actividad
jurisdiccional, la Corte consideró un deber inexcusable, poner en ejercicio los
poderes implícitos que hacen a la salvaguarda de la eficacia de la función judicial,
y dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de encarecerle (exhortarlo) intensifique,
por medio de los organismos que correspondan, la investigación sobre el paradero
y la situación de las personas cuya desaparición se denuncia judicialmente y que
no se encuentran registrados como detenidos. Ello así, como hemos visto, a fin de
que el Poder Judicial pueda llevar a cabal término la decisión de las causas que le
son sometidas, sin que ello importe, desde luego, "preterir los objetivos de la unión
nacional, paz interior y defensa común, perseguidos también por la voluntad
constituyente de la que no es lícito se desvíe el poder constituido"(16)(Fallos
301:282).

§ 70

FUERZA VINCULANTE DE LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE LA

NACIÓN
Esta cuestión ha determinado distintas posturas(17).
La ausencia de una Corte Nacional de Casación indica la conveniencia, por un
principio de seguridad jurídica imprescindible, que los criterios doctrinarios no sólo
Página 247 de 715X

en materia estrictamente constitucional sino aquellos que posibilitan un modo de

entenderse pacífico en el comercio de todos los días, se acaten por los distintos
tribunales de modo que revistan fuerza vinculante las sentencias del Alto Tribunal
de la Nación que aun en materia de derecho común o procesal muestren el torso
de una doctrina. Sin perjuicio, obviamente, de los replanteos que, fundadamente,
impiden la cristalización o inmovilización del sentido evolutivo que históricamente
experimenta el derecho frente a la vida(18).
Antes de la vigencia de la ley 23.928, la Suprema Corte de la provincia de
Buenos, Aires, al difundir que existe una corriente jurisprudencial, importante en
materia de actualización del saldo de precio y su repercusión sobre el derecho de
propiedad, reconoció prioridad a principios de moral y equidad sobre aquéllos de
menor jerarquía. Aun cuando se manejaban en el tema las nociones de la culpa y
de la mora, al par que ese cuadrante exhiba la movilidad y los cambios acelerados
en las tesis frente a la presión de la realidad económica ha sabido plegarse a la
doctrina de ajuste y equidad que, en lúcida y acelerada elaboración, entre 1977-79,
decantara la Corte Nacional (Véase supra, § 48).
Acotemos, complementariamente, que cuando se trata de intrepretar la
sentencia de la Corte Suprema, los casos que autorizan la apertura del recurso
extraordinario son aquellos en que los fallos de los tribunales superiores
(Supremas Cortes provinciales y/o Cámaras de Apelación y/o Tribunales de
instancia única, como los laborales) desconocen un anterior pronunciamiento del
Alto Tribunal(19).
A su vez, en otra variante que se enlaza temáticamente, la jurisprudencia de la
Corte federal enuncia con reiteración que las resoluciones que interpretan o
determinan el alcance de los fallos definitivos recaídos en una causa, en tanto no
constituyan un apartamiento palmario de sus términos, no habilitan, por principio,
la instancia del artículo 14 de la ley 48(20).
Como derivación de ese acatamiento, la misma Corte sustenta que carece de
debido fundamento la sentencia que se aparta de la doctrina de ese tribunal sin
aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la categórica posición
sentada por ese órgano en su carácter de interprete supremo de la Constitución
Nacional y las leyes. Ello así, agregó pues para efectuar una exégesis diversa de
las leyes federales aplicables, el a quo debió haber señalado aquello que la Corte
no tuvo en cuenta al establecer la inteligencia que debía darse a tales normas, no
siendo suficiente dejar consignado que "simple y respetuosamente" se discrepa de
su doctrina (Corte Sup., B-663, "Balbuena, César A.", 17/11/1981).
Ya más recientemente, señala el Tribunal que si bien la Corte Suprema sólo
decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan
obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de
conformar sus decisiones a sus sentencias, por lo que carecen de fundamento
aquéllas que se apartan de los precedentes del Tribunal sin aportar nuevos
argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el mismo, en su
carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas
en su consecuencia, especialmente en supuestos donde dicha posición fue
expresamente invocada por el apelante (Corte. Sup., Fallos 332:616, del dictamen
de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Y que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se
apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de
intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia, especialmente en supuestos en los cuales dicha posición ha sido
Página 248 de 715X

especialmente invocada (Corte Sup., Fallos 321:3201; 323:2322; 327:3087;

329:2614; 330:704).
Es que si bien es cierto que la autoridad de su jurisprudencia no es siempre
decisiva, no lo es menos la evidente conveniencia de su estabilidad en tanto no se
alleguen fundamentos o medien razones que hagan ineludible su modificación
(Fallos 209:431; 323:555).
Y es en aras de una deseable uniformidad jurídica que contribuya a la paz social
en ausencia de una casación nacional, que no cabe a los demás tribunales
inferiores otra posición que conformarse a sus decisiones en tal respecto, so pena
de llegarse a una anarquía interpretativa incompatible con la supremacía de la
carta fundamentales con la jurisdicción de los órganos por ella creados (Fallos
224:846).
La Corte Suprema Nacional venía insistiendo en la necesidad de que los
tribunales de justicia inferiores acaten la interpretación que haga la Constitución,
en razón no sólo de la autoridad moral de esa jurisprudencia, sino institucional.
Precisamente la Corte es el tribunal, al que, dentro de nuestro ordenamiento, se le
ha encomendado como función exclusivamente propia de él, la decisión final de las
causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitución (Fallos 212:252;
215:420).
Habiendo resaltado sus funciones de "casación" en lo que concierne a la
interpretación e inteligencia de las cláusulas constitucionales sólo por la vía del
recurso extraordinario del artículo 14 de la ley 48. Ni siquiera durante la vigencia
del párrafo 4 del artículo 95 de la Constitución de 1949, que estableció que la
Corte Suprema de Justicia conocerá como tribunal de casación en la interpretación
e "inteligencia de los Códigos a que se refiere el inciso 11 del artículo 68", la Corte,
en razón de no haberse dictado la ley del procedimiento que lo reglamentara,
admitió su procedencia (Fallos 214:304; 217:212; 217:477; 218:836; 222:61;
226:642; 231:436, sus citas y otros).
Y ya más recientemente, ha destacado el Alto Tribunal que el carácter supremo
que la Ley Fundamental ha concedido a la Corte, determina que la doctrina que
ésta elabore, con base en la Constitución y la ley 48, resulte el paradigma del
control de constitucionalidad en cuanto a la modalidad y alcances de su ejercicio;
agregándose que si las provincias están estrictamente obligadas a respetar la
Constitución Nacional en su legislación, en su administración y gobierno, están
obligadas a respetar también las decisiones de los tribunales nacionales, porque
ellas son reglas de jurisprudencia constitucional (Corte Sup., Fallos 311:2478).
Destacamos, finalmente, que en materia previsional se ha señalado que el art.
19 de la ley 24.463 prescribe de modo explícito el efecto vinculante de los fallos de
la Corte en casos análogos, pues es atribución de los jueces ordinarios de la causa
ponderar los hechos, establecer el derecho aplicable y —en su caso— subsumir la
solución del debate al precedente dictado en cuestiones similares (Corte Sup.,
Fallos 323:555).
No habiéndose instituido constitucional ni legalmente la casación federal, y toda
vez que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha abstenido de
utilizar el recurso extraordinario para unificar la interpretación jurisprudencial
contradictoria de leyes nacionales de carácter común, o de derecho local, respecto
de situaciones de hecho similares, no resulta pertinente extender la autoridad
absoluta de los fallos de la Corte a otros temas que no sean los constitucionales o
federales.
Encuadrando el ámbito funcional del Alto Tribunal se agregó que las
resoluciones de la Corte Suprema sólo deciden el caso concreto sometido a su
fallo y no obligan legalmente sino en él. En esto consiste particularmente la
Página 249 de 715X

diferencia entre la función legislativa y judicial; y si bien hay un deber moral para
los jueces inferiores en conformar sus decisiones a los fallos de la Corte Suprema,
él se funda principalmente en la presunción de verdad y justicia que a sus
doctrinas da la sabiduría e integridad de los magistrados que la componen, y tiene
por objeto evitar recursos inútiles, sin que esto quite a los jueces la facultad de
apreciar con su criterio propio esas resoluciones, y apartarse de ella, cuando a su
juicio no sean conformes a los preceptos claros del derecho, porque ningún
tribunal es infalible.
Por consiguiente, y con respecto al delicado tema de la fuerza vinculante de los
fallos de la Corte Suprema para supuestos análogos a los decididos por ella, ya
sea el sometimiento simple, ya el deber moral o institucional parece de toda
evidencia que una suerte de obligatoriedad solamente sería inflexible tratándose
de temas federales; ello en virtud de que a la postre, por la vía del recurso
extraordinario se llegaría al Alto Tribunal que consagraría su doctrina como
intérprete final de la constitución.
Pero con prescindencia de las teorías que puedan sustentarse en pro del
fundamento de la fuerza vinculante de los fallos de la Corte federal es que este
órgano produce actos de interpretación propios que al descolocar las doctrinas de
las Supremas Cortes locales, aun en materia de derecho común, opera como una
verdadera Casación general y no sólo constitucional. Muestra así la versatilidad de
sus funciones y el acomodamiento criterioso para hacer más eficaz y seguro el
rendimiento de la Justicia. Con razones fuertes ha desautorizado el criterio que en
la provincia de Buenos Aires sustentaba la Suprema Corte en torno a la usucapión,
desestimado la aplicación inmediata del artículo 3º de la ley 17.771, modificatoria
del Código Civil y artículo 2º de la ley 17.940 y privilegiando, contrariamente, la
supervivencia del artículo 4051 de dicho Código. La Corte Nacional consagró la
tesitura opuesta, que es a nuestro juicio la que mejor se compadece con el sentido
de la legislación ahora vigente: las prescripciones que comenzaron a correr antes
de la ley 17.177 y cuyo nuevo plazo (veinte años) no se hubiese cumplido el 30 de
junio de 1970, se rigen por la prescripción única de veinte años y no la de treinta
que regulaba el artículo 4015, desde el origen del Código Civil (Corte Sup., B-109,
"Báez, Ambrosio A. v. Báez, Pablino M.", 8/6/1982, consids. 5º y 6º [Véase infra, §
1391].
En orden a la autoridad (obligatoriedad) de la jurisprudencia de la Suprema
Corte bonaerense para los demás tribunales inferiores dentro de la jurisdicción de
la provincia, cabe prever que ella abarca, o comprende, lo que es materia de la
Constitución y de las leyes provinciales.
La Suprema Corte ha puesto de manifiesto que el acatamiento que los
tribunales hacen a la doctrina legal de esta Corte responde al objetivo del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, esto es, procurar y mantener la unidad en
la jurisprudencia, y este propósito se frustraría si los tribunales de grado,
apartándose del criterio de la Corte, insistieran en propugnar soluciones que
irremisiblemente habrían de ser casadas. Esto no significa propiciar un ciego
seguimiento a los pronunciamientos de esta Corte, ni un menoscabo del deber de
los jueces de fallar según su ciencia y conciencia, pues les basta —llegado el caso
— dejar a salvo sus opiniones personales (Sup. Corte Bs. As., 27/11/1990,
"Montes, Mónica Mercedes v. IECSA Sociedad Anónima s/ Daños y perjuicios",
22/9/1992, "Arambarri de Brughetti, María Luisa v. Provincia de Buenos Aires s/
Expropiación inversa", 2/8/1994, "Gómez, Aurelio y otros v. Agri, Antonio s/ Daños
y perjuicios", 27/12/1996, "Mizuno, Daniel Alejandro v. Ratelli, Santiago Armando s/
Cobro de pesos por daños y perjuicios", 17/2/1998, "Barrionuevo, Oscar A. v.
Fulcheri, Adrián J. s/ Daños y perjuicios", 8/3/2007, "Fisco de la Provincia de
Página 250 de 715X

Buenos Aires v. Waitz de Luque, Ana Silvina s/ Apremio", 24/6/2009, "Schwerdt,

Pedro Reynaldo v. Cooperativa Eléctrica Ltda. de Saldungaray s/ Daños y
perjuicios", 14/4/2010, "Basconsellos de Martínez, Ester v. Carballo, Gerónimo
Ismael y Lua Seguros La Porteña SA s/ Daños y perjuicios", Juba sumario
B21335).
Incluso, en algún precedente, se recalcó que los tribunales inferiores tienen el
deber moral de conocer la doctrina legal del superior y —sea por la razón que
fuere— si no la comparten, marcar sus diferencias (Sup. Corte Bs. As.,
17/11/1992, "Ramos, Roberto Martín v. Bagnardi, Martín s/ Acción reivindicatoria",
LL 1993 B365).
En cambio, se ha declarado que la preeminencia de las decisiones de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sobre los procedimientos locales no implica un
sometimiento o un acatamiento ciego a aquellas decisiones. La doctrina de los
precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema Nacional sólo obligan a la
Corte provincial en la medida que aquellos resuelvan temas federales y no de
derecho común (de los votos de los Dres. ORTIZ, LÓPEZ CAMELO, IZQUIERDO). De
ahí que es ineficaz el recurso de inaplicabilidad de ley que impugna la sentencia de
la Cámara en punto a intereses, pero sin indicar cuál es la doctrina de la Suprema
Corte de la Provincia que se estima violada sin que baste expresar para
fundamentar la queja, que la Corte Suprema Nacional ha resuelto la cuestión en el
sentido propuesto por el recurrente (Sup. Corte Bs. As., Ac. 20.859, 14/10/1975 y
sus cits.; LL 1976-A-435).
El tema ha merecido diversas respuestas en el seno del cimero tribunal
bonaerense a lo largo del tiempo.
Hace ya un tiempo se había decidido que, tratándose de la interpretación de
normas federales, resulta prudente aceptar la interpretación que sobre las mismas
ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Sup. Corte Bs. As.,
21/9/1993, "Valente, Domingo Luis v. Poggio, Norma Mónica s/ Cobro ejecutivo",
Juba sumario B22732).
Actualmente, el Dr. HITTERS ha sustentado que los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación tienen carácter vinculante para los tribunales inferiores (su
voto en Sup. Corte Bs. As., 26/6/2013, "A., M. M. D. v. Fisco de la Provincia de
Buenos Aires s/ Daños y perjuicios", Juba sumario B3903908, entre otros), tanto
en los temas federales como en aquellos que no lo son, de vinculación hacia los
tribunales inferiores. En el primer caso por tratarse del intérprete último y más
genuino de nuestra Carta fundamental; en el segundo, vincula moralmente sobre la
base de los principios de celeridad y economía procesal (su voto en Sup. Corte Bs.
As., 7/8/2013, "G., I. A. v. IOMA s/ Daños y perjuicios", B26456, entre otros).
El Dr. DE LÁZZARI ha sostenido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sólo decide en los procesos concretos que son sometidos a su conocimiento, las
razones por las cuales dicta una sentencia en un caso no pueden, sin más trámite,
ser usadas para resolver casos análogos. De allí que el acatamiento o
sometimiento sus decisiones es condicionado o restringido, de manera tal que la
significativa fuerza vinculante que fluye de las sentencias dictadas por la Corte
Suprema, no se equipara a la obligatoriedad jurídica a la que los jueces quedan
supeditados por la legislación (su voto en Sup. Corte Bs. As., 5/12/2012,
"Langiano, Rosa Elvira v. Empresa Línea 216 SAT y otros s/ Daños y perjuicios",
Juba sumario B3902972), señalando también que la fuerza vinculante de la
jurisprudencia del máximo tribunal aumentará en la medida en que exista
semejanza entre los elementos relevantes tenidos en mira al resolver la cuestión
que se transforma en precedente y aquellos que se presentan en el caso que debe
ser fallado. En similar medida contribuirá a tonificar tal compromiso la seriedad de
Página 251 de 715X

las posiciones sustentadas, el número de miembros que adhieren a las mismas, o

el que se trate de una cuestión federal. Ante este último caso, la Corte de la
Nación se ha reservado desde antiguo su papel de última intérprete y definitiva
defensora de las cláusulas constitucionales o de aquellas directamente
involucradas (su voto en Sup. Corte Bs. As., 11/3/2013, "Dupas, Pablo y otra v.
Álvarez de Felipe, Irma s/ Ejecución hipotecaria", Juba sumario B3903253).
En otro de sus votos leemos que ante la poderosa influencia de los precedentes
emanados del máximo Tribunal de la Nación, no debe confundirse tal ascendente
con un acatamiento irrestricto a sus pronunciamientos; sino respetar el
sometimiento condicionado. Sin embargo, tratándose de una normativa referida a
cuestiones federales, como es la aplicación del bloque normativo de emergencia
económica, aquellos reparos deben ser dejados de lado. Esto porque, desde
antiguo, la Corte Suprema se ha reservado el papel de última intérprete y definitiva
defensora de las cláusulas constitucionales o de aquellas directamente
involucradas, y es de toda prudencia observar la línea por ella trazada (su voto en
Sup. Corte Bs. As., 3/7/2013, "P., J. E. y otra v. Estado Nacional y otro s/ Amparo",
Juba sumario B3903961).
La Dra. KOGAN ha señalado, en uno de sus votos, que si bien es cierto que ha
considerado prudente, como criterio rector, seguir la doctrina del Superior cuando
ha actuado como intérprete final de la Constitución (su adhesión al voto del señor
juez doctor DE LÁZZARI en Ac. 82.155, sent. del 22/10/2003), no lo es menos que, al
influjo de nuevas meditaciones sobre el tema, ha de recapacitar en el sentido de
que la doctrina de la Corte federal se exhibe con un poder suasorio del cual es
posible apartarse cuando motivos consistentes así lo aconsejan. Argumentando
que no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico no existe,
técnicamente hablando, una doctrina de casación y que la Corte sólo decide el
caso concreto sometido a su jurisdicción (conf. voto del señor juez doctor
Roncoroni en Ac. 77.132, sent. del 9/12/2004) (su voto en Sup. Corte Bs. As.,
27/6/2012, "B., S. M. v. Policía de la Provincia de Buenos Aires y otro. Daños y
perjuicios", in extenso en sitio web del tribunal).
En esa misma causa, el Dr. PETTIGANI memoró que como sostuvo en
precedentes anteriores (su voto en causas Ac. 57.048, sent. del 18/3/1997; Ac.
78.917, sent. del 23/12/2003) si bien la doctrina del máximo Tribunal es vinculante
para jueces inferiores, sobre todo en temas federales, ello es así como principio ya
que en determinadas circunstancias es posible apartarse, por ejemplo y como
ocurre en autos, si ha cambiado la integración de dicho cuerpo jurisdiccional y la
nueva composición no ha ratificado la antigua doctrina legal.
El Dr. SORIA ha expresado que la Corte Suprema de la Nación es la intérprete
genuina y final de las normas federales sin hallarse limitada ni por la interpretación
de los jueces inferiores ni por las articulaciones de las partes, debiendo los
tribunales ordinarios adecuarse a esa interpretación (su voto en Sup. Corte Bs.
As., 9/10/2013, "Rochman, Samuel y otros v. Valsecchi, Leonardo José s/
Ejecución especial en autos Valsecchi, Leonardo José. Quiebra", Juba sumario
B3904242).
Mientras que el Dr. NEGRI ha sostenido que los fallos de la Corte de Justicia de
la Nación no resultan —en principio— vinculantes, pues sus alcances se
encuentran limitados a los casos en los que se dictan, sin perjuicio de que su
contenido pueda eventualmente ser receptado en orden a su validez conceptual
(su voto en Sup. Corte Bs. As., 30/10/2013, "Villanueva, José Gustavo v. Conquil
SRL y otro s/ Despido", Juba sumario B57480, entre otros).
Página 252 de 715X

§ 70 BIS

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. UNA VISIÓN REALISTA DEL ALTO TRIBUNAL(21)

Primera Parte

A. Introducción
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, de arrollador protagonismo, es
engranaje básico y sensible del Gobierno Federal. Personaje de diaria y decisiva
presencia: cuanto hace es objeto de análisis y comentarios por la gente y los
medios. A ella, la opinión pública le destina severas críticas por estimar perdida la
independencia y le reconoce, asimismo, la importancia de sentencias de indudable
relevancia moral y formativa.
Sin embargo, la Corte se encuentra en una encrucijada instalada en el centro de
la sociedad. Los ruidos hacen perder perspectiva a una crisis de identidad acerca
de cuáles son las funciones a su cargo. El Órgano está compuesto de nueve
jueces desde 1991, porque el número de sus integrantes era antes de cinco o
siete, aspecto que se relaciona con las competencias de su emplazamiento
institucional. Se trata, en efecto, del más jerarquizado tribunal de justicia, con
funciones de contralor constitucional y guardador de los derechos y garantías que
consagra la Constitución Nacional. Lo cierto es que, en esa visceral tarea, le
competen las revisiones de sentencias que le absorben el mayor tiempo: ejercer la
actividad de la casación general (que es la que tiene asignada, por ejemplo, la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires). Esta bifurcación entre casación
federal y casación general la hace cabalgar en ambas misiones desvirtuando lo
que es propio de su papel.
El Tribunal está sitiado por miles de expedientes, cuando lo ideal y sólo para las
genuinas cuestiones federales trascendentes, los asuntos —casos— que debería
atender no tendrían que exceder de los trescientos por año. De los cuales no más
de veinticinco revisten gravedad institucional (el tema de la moneda, el parto
inducido, la elección de un senador de provincia, la separación de poderes, la
tributación con alcances interprovinciales, la ética colectiva [corrupción]).
Sólo dilucidando previamente este punto neurálgico es posible reformular el
modelo o perfil cabal de nuestra Corte Suprema. Porque recién entonces se estará
en condiciones de establecer las técnicas de actuación ante ella —de modo
apelado— y sin sobrecarga o disfunciones que desvirtúan su estructura y
finalidades. Esta indefinición institucional, que se arrastró a lo largo del siglo XX, es
la que ahora debe clarificarse con carácter impostergable. A tales fines se alinean
las reflexiones siguientes.
Si se vuelve al cauce histórico (se descarta lo casacional) la Corte debería
formarse con cinco jueces, es decir, reinstalarnos a lo que era vigente antes de la
ley 23.774 (de 1990). Esto es posible, normativamente, por ley del Congreso. Mas
como el problema de revisión de sentencias mal razonadas y fundadas persiste
Página 253 de 715X

debe integrarse la globalidad del modelo con la creación de Cortes

Intermedias Regionales, proyecto que se discutió en Paraná en las sesiones del
XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (2003).
Con verdadero espíritu federalista, poniendo distancia con el centralismo
inoperante de la Capital Federal, los acuerdos de justicia que autoriza el artículo
125 de la Constitución Nacional permitirían, con alta calidad funcional, asumir el
control de los fallos absurdos o arbitrarios, o que han incurrido en exceso ritual
manifiesto. Con ello la Corte Federal vería aligerada su sobrecarga sin la presión
de un volumen de expedientes que obligan a estudiarlos y a definirlos.
Acaso debería abrirse debate sobre otro aspecto que indica la experiencia de
los últimos veinte años. El de acotar el tiempo de cada juez de Corte (a 9 u 11
años como el Tribunal Constitucional de España). En la República todas las
magistraturas, comenzando por la del Presidente de la Nación, tienen tiempo
previsto y fatal. Tal vez sea conveniente no ya fijar la frontera de los 75 años de
edad sino señalar el lapso que el destinatario conoce al asumir ese honor.
Complemento de este esquema es la difícil elección de quién formará parte del
Tribunal Cimero. La experiencia de los Estados Unidos se renueva ante cada
designación y muestra las dificultades. También las sorpresas de que un juez que
prometía enfoques liberales brinde sus entusiasmos al progresismo e
inversamente.

B. Confianza perdida
El Alto Tribunal de la Nación había perdido la confianza de nuestra comunidad;
institucionalmente la sociedad advirtió sus divisiones interiores y aunque sin
precisiones concretas la vio desdibujada y sin fuerzas para superar una labor
colegiada que, desde mucho tiempo atrás, distaba de ser la ideal desgastada, fue
debilitando su parecer en causas decisivas que han mostrado dos bloques a
diferencia de la Corte de WARREN, en los Estados Unidos, cuyo liderazgo la
exhibió unánime para fallar el trascendental caso de 'iguales pero no separados',
en la cuestión de los negros en "Brown v. Secretaría de Educación", mostrando así
la fortaleza de una convicción trascendente para el cuerpo social. Entre nosotros
no es la primera vez que alguno de sus calificados jueces en la estela de
Alfredo ORGAZ dio el paso al costado invocando cansancio o 'fatiga moral'.
Nada bien le hace al máximo Tribunal el ballotage del juicio político ni el acoso
por desnudar fallas y desviaciones o exhibir la conducta de cada uno de sus
integrantes. Juzgarlos en el vendaval de una legítima actitud de renovación y
ejemplaridad que la gente (encuestas) comparte y auspicia. Lo cierto es que hace
tiempo que la Corte ha perdido el encanto en el papel instituible que debe
desempeñar. Cada vez más pronto —a lo largo de 2003, posibilidad que no parece
clausurada en 2004—, hay obligación de volver sobre ella a fin de clarificar los
comportamientos y dudas. La sociedad argentina reparó en que no puede disfrutar
de los indudables aciertos de muchas de sus sentencias, de la defensa de las
garantías y demarcación de los límites de los poderes y esas reservas, a esta
altura, parece que no pueden obviarse. Acotaciones que no hubiéramos querido
expresar en días que no son felices para el Tribunal pero que sugiere hallarse en
profundo replanteo y plena renovación de sus integrantes. Tampoco
desconocemos que no es fácil en los tiempos que vivimos desenvolverse en la
misma piel del tigre.
Página 254 de 715X

Si se encara la reformulación institucional, creemos que simplificaremos los

pasos siguientes, sin costos adicionales que se deben evitar. Estamos casi
seguros de que si ponemos entre paréntesis la sobrecarga, la profunda innovación
posible bosquejada, por sí misma, llevará a que los señores jueces del Tribunal
faciliten su concreción.
Importará no olvidar en parecida coyuntura, esta vez universitaria, en la España
de otros tiempos, a un rector que se enfrentó a esa ardua opción,
Pedro LAÍN ENTRALGO: ¿Qué hacer cuando el sesgo de las instituciones a las que
civilmente se pertenece desvía el rumbo o nos hace sentir que no le somos
solidarios? Ante ello, acotó, la actitud más gallarda y tradicional viene declarada
por un verbo tan expeditivo como castizo: marcharse. Agregó que la elegancia y la
visibilidad del gesto se unía en tales ocasiones, al sacrificio vocacional.
Sin embargo, ese comportamiento permitirá gozar, serenados los ánimos, el que
muchos de los Fallos de esa Corte en mudanza continuarán siendo objeto de cita
por sus bondades y docencia.
¡Cómo dejar de cuidar y preservar a la institución, pieza central y clave del
Gobierno y de la línea de sentido de la convivencia!

Segunda Parte

C. La Corte Suprema y el recurso extraordinario (dos personajes principales en

busca de autor)
Porqué de estas reflexiones
Con el máximo de los respetos a todas las opiniones y, obviamente, a nuestro
Tribunal cimero, debemos zambullirnos, asimismo, en dos temas axiales,
convocantes, y de primera actualidad. La anubada imagen de la Corte Suprema
sobre la que soplan todos los vientos, no pocos de los cuales pierden perspectivas
y no ayudan a resolver su verdadera crisis de transición. De asistir al fin de uno de
sus ciclos que, agotado, impone una reconsideración crítica y el inteligente armado
de las respuestas para la nueva etapa. Lo cual requiere el severo examen de su
situación actual, lo bueno que ha de perdurar, es decir, lo clásico (UNAMUNO), un
engranaje insustituible de la República y del Gobierno. Y de su sabio instrumento
de acceso, el recurso extraordinario federal que, en la instancia de apelación,
conecta la masa de litigios con el último (en la jurisdicción interior, ver supra, § 1 y
ss.) control o revisión de las sentencias definitivas o a ellas equiparadas por sus
efectos, en un exigente y decisivo test de constitucionalidad, de racionalidad y
lógica de fundamentación (incompatible con la sentencia arbitraria, absurda o
sustentada en errores y autocontradicción intolerable; o con graves vicios que son
exteriorizaciones del exceso ritual manifiesto).
El órgano y el instrumento, digno embajador que, reunidos los recaudos legales
de procedibilidad (admisión), desde 1863 oficia de creativo puente de ingreso, de
posibilitar la corrección del derecho federal y, luego, la fidelidad por los hechos y la
prueba; además, teleológicamente, ordenar los valores a preferir cuando estén
ellos en fricción, manejando —dinámicamente— adecuados criterios
hermenéuticos que dan la espalda a enfoques paralizantes y privilegian las
Página 255 de 715X

consecuencias fecundas, progresistas, evolutivas, reservadas a la interpretación

(Fallos 323:1046, entre muchos otros)(22).
La pulseada de los juicios políticos en curso a algunos de los señores jueces
integrantes de la Corte, el decreto (222/2003) que abrió una saludable instancia
pública de verificación de antecedentes, idoneidad y presupuestos a reunir por
quien ocupe uno de sus sitiales, no puede opacar, sin embargo, lo que es
impostergable a la hora de asumir la redefinición de esos personajes señeros que
son al Poder Judicial y a la perfectible misión de hacer Justicia.
Y mientras no estemos con ideas despejadas sobre esos dos arbotantes del
edificio que tiene tal capital prestación el último grado o instancia de la actividad
jurisdiccional proseguiremos con un tremendo error metodológico; con jugadas
políticas e instrumentales de aproximación que no podrán dar respuesta
apropiada. Continuaremos como bomberos, queriendo apagar incendios que se
multiplican y asfixian las expectativas de los litigantes, al herir en la sien al principio
de economía y el propósito de alcanzar, sin el consumo de un tiempo y costo
insoportables, el resultado valioso del proceso justo (art. 18, CN).
La médula de tan delicado y trascendente asunto no tiene secretos y de ella no
es posible prescindir.
¿Cuál es la Corte Suprema que amanece en los inicios de 2004?
Si no precisamos los contenidos y límites de su competencia funcional,
continuaremos la fuga hacia delante. Nos sorprenderá otra jugada —como en
1990, la ley 23.774— y, al igual que las modas de las polleras de la mujer, la
composición será de 5, 9 o más ministros, según los humores y presuntas
conveniencias políticas del autor de la iniciativa (para nada inocente).
Si la Corte es la que plasmó el Presidente Bartolomé MITRE, o la que se fue
dibujando en el errático zigzagueo a lo largo del siglo XX, con su fisonomía actual.
Es decir con un reacomodamiento funcional que ensanchó sin cesar y sobre un
epicentro que para nosotros ha sido beneficioso (doctrina de la sentencia
arbitraria) pero que de ahora en más deberemos reconducir (hacia un destino más
lógico y funcional), el del control de las sentencias arbitrarias, de típicas cuestiones
del recurso de casación bajo el disfraz o aparente anclaje en la garantía de la
defensa en juicio. Alteración de la elogiable arquitectura originaria que, al
convertirla en un híbrido dios Jano con dos rostros que responden a principios,
fines, técnicas y diseños procesales para nada homogéneos e insustituibles, no
consienten fusionarse en un modelo único (o Corte Constitucional o Corte de
Casación).
Reformulación del Alto Tribunal
1) Y bien, esta realidad sociológica incontrovertible, como le ocurre a la moneda
con la ley de GHERMAN, hizo que el volumen de estos recursos (por sentencia
arbitraria), en asalto continuo la desborde y, entonces: a) el Tribunal delega en la
Corte joven (secretarios y relatores) el estudio y el borrador del proyecto en torno
del cual ronda el fantasma que angustia las esperanzas del abogado recursista: la
daga del 'no'. Que auspicia y deforma el examen: el comodín del artículo 280, CPN
—certiorari negativo— según redacción de la ley 23.774; b) aumenta el batallón de
relatores y las dificultades internas de uniformar las respuestas y los estilos
literarios (mientras algunos de ellos reniegan del recurso con la expresión correcta
de 'inadmisibilidad', otros, en cambio, se valen de 'improcedencia' (que se refiere al
fondo o mérito de la impugnación); c) si de 300 asuntos de la naturaleza o
caracterización que identifica a la Corte de garantías, brincamos a 7000 o más
causas, la mayoría a finiquitar —y con rigurosa contención— ante un órgano
Página 256 de 715X

casacional, damos vuelta el andamiaje y el registro que debe matizar el normal de

la Corte Federal argentina.
2) Hace impensable la división de Salas que es típica organización de las
Casaciones (en el Supremo español). ¿Acaso la Suprema Corte de los Estados
Unidos (sus 9 hombres y mujeres) está dividida en salas?
3) No es igual designar a un juez de la Corte Suprema que a quien integrará el
orden de la Casación(23).
4) Evidencias que justifican la opinión de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, del 24/7/2003, en cuanto a que respecto a la
integración del Alto Tribunal, es de reiterar "la opinión oportunamente vertida de
volver al número cinco, al que puede llegarse gradualmente no cubriendo las
vacantes que se produzcan en su seno", lo que por otra parte, agregó,
"desalentaría las expectativas de llenar vacantes con nuevos jueces, adictos al
poder político que tiene atribución constitucional de nombrarlos".
5) La determinación de su acabada y fidedigna labor institucional (liberándola de
tareas promiscuas que embarullan sus definidos cometidos) es, por ende,
sustancial y demanda prioritaria definición en lo que la política del Estado ha de
afrontar.
6) Y aquí ingresa el concurrente análisis del Tribunal Nacional de Casación o el
Intermedio Nacional o Regionales, en actual intensa etapa de debate.
[Con relación a la casación a nivel nacional, en el diseño de la ley 26.853,
véase infra §527 quinquies a §527 decies].
Modernización del recurso extraordinario
Al asociarse la Corte a su molde primigenio, la faena se centra en la puesta al
día, fenómeno por el que atraviesan todas las instituciones desde la Universidad,
el Congreso, el ingreso de las regiones, la federación o confederación de la Europa
Unida (al alumbrar en Roma la 'Constitución' Europea en la que se cobijaran las
veinticinco naciones), etc., el fiel escudero —la ley 48— también hará el esfuerzo
de modernización(24). A esos fines se cuenta con elaborada iniciativa de la que es
autor el Ministro doctor Antonio BOGGIANO, que es referencia obligada para
repensar su reformulación (legitimación, forma de sustanciación, audiencia pública,
posibilidad en situaciones extraordinarias de gestionar prueba, alcances de la cosa
juzgada; declaración de oficio de inconstitucionalidad, reconducción técnica de la
impugnación con prescindencia del nomen iuris, etc.).
El control de la motivación y lógica de las sentencias
Para la preocupación continua de nuestros calificados doctrinarios —y siempre
ponemos a la vanguardia al agudo y experimentado Lino E. PALACIO que también
fuera inteligente y ejemplar secretario del Tribunal cimero— por un conjunto de
razones que de sobra son conocidas por el lector, la fecunda creación pretoriana
de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, que, con tanto acierto, mensuró en
un completo mapa el inolvidable jurista que fuera el doctor Genaro Rubén CARRIÓ,
se ha instalado en nuestras prácticas para quedarse, aunque habrá que ir
reduciéndola paulatinamente a partir de una mejor calidad formativa del abogado
por nuestras Universidades. Por consiguiente, si cancelamos su revisión por parte
de la Corte Suprema por regla, porque siempre habrá supuestos en que de modo
excepcional la Corte Federal 'pescará' casos extremos, y, de no haber Casación
Nacional, los fallos superiores contradictorios deberán unificarse para dar vigencia
a la igualdad interpretativa. La verdad y la justicia deben privar por sobre
cualesquiera consideraciones, por lo que venimos obligados a imaginar otro
órgano que oficie el control sobre ese tan dilatado y urticante destino sentencial.
Página 257 de 715X

En el presente, la Corte así sitiada y con un crónico agobio, erráticamente, se

aferra al artículo 280, CPN; sin querer o poder fijar pautas más firmes y
orientadoras. Le parece que estando en libertad de maniobra podrá sortear la
encrucijada, a costa de la desorientación del profesional que busca puerto seguro.
Los Tribunales Intermedios Regionales (o en su defecto, uno único y nacional,
aunque nosotros preferimos los primeros)
Nosotros venimos proponiendo o bien un Tribunal Nacional Intermedio o, lo que
nos parece más incitador y beneficioso, Tribunales Intermedios Regionales.
Hemos abundado en las razones que abonan esa nota sustituta. Valga aquí una
síntesis: 1) No es necesario, como se estableció tras un profundo y exhaustivo
análisis del tema en el Congreso de Salta, en 1968, la creación de la Casación
nacional argentina(25).
La propuesta de la Constitución de 1949 no se reprodujo en la Reforma de
1994, pero esta referencia muestra muy nítidamente la necesaria bifurcación de las
dos Cortes: la Suprema y la de Casación.
2) La región (ver Lecturas de la Constitución, cit., p. 1035) es el fermento (arts.
124 y 125, CN), la vitamina a un desfalleciente y desvirtuado federalismo. No nos
cansaremos de señalar que la bondad lógica y técnica de las sentencias de los
jueces de las provincias debe juzgarse —fenecer—, en la órbita local o regional.
Es un golpe bajo y tiro de gracia al sistema federal que ello se derive a la Capital
Federal, a una centralización inoperante, y a contrapelo de lo que está ocurriendo
en Europa (descentralización territorial en Italia, la autonómica en España, o
los länder en Alemania y la organizada Finlandia).
El aterrizaje en la Reina del Plata sólo complica las cosas restando las energías,
los entusiasmos y las verdaderas capacidades y especialización que se verifica y
han de estimularse en las provincias y, con mayor razón, en las regiones. La de la
Patagonia argentina en estos momentos, suscita un contagioso ímpetu de
crecimiento y de articulada integración y excelencia, empresa a la que el Tribunal
Intermedio le inyectaría un formidable envión.
3) Los reparos sobre la cuarta instancia y nueva demora no son tales si se
imagina y plasma un régimen ágil, que interiorice en los operadores jurídicos, tal
como ocurrió —y se levantaron las mismas reservas y tensiones— con "Strada" y
"Di Mascio" (DJ 1986-2-211; 1989-1-451) pero que ha triunfado.
Lo que permite que todos los jueces argentinos, y los Superiores Tribunales de
Provincia aúnen y vivencien a la Ley Fundamental (BIDART CAMPOS).
4) Si todo ha de terminar y ser orientado hacia la Capital Federal, mejor sería
certificar la defunción de nuestro débil y recortado federalismo y, sincerándonos,
desnudar su sustitución real por la horma unitaria.
Terminación
¿Por qué no repensamos lo que en escorzo hemos querido poner sobre la mesa
de debate y, entre todos (escuchando a la FACA, a la Universidad, a las
Academias, a las Provincias y a las regiones), iluminar con luces nuevas el
colorido de un paisaje tan familiar y necesario al justiciable y abogado argentinos,
que se levanta como el cimiento de un Pacto de Estado para la Justicia?

Tercera Parte
Página 258 de 715X

D. Hacia un nuevo perfil de la Corte Suprema

Para celebrar los ciento cuarenta años de los primeros fallos del Alto Tribunal se
organizó un acto especial en la Facultad de Derecho de la Universidad del
Salvador (sede central en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), auspiciado por el
Instituto de Derecho Procesal y las cátedras de las que son titulares los profesores
Adolfo A. RIVAS y Mario MASCIOTRA, presidido por su Decano el doctor
Práxedes SAGASTA.
Expusimos con el señor juez de la Corte doctor Antonio BOGGIANO con un
provechoso intercambio de opiniones y algunos anticipos que nos parece útil
conozcan los lectores.
Enfocamos la preocupación más que en la historia y evaluación del órgano
cimero, en su actual posición institucional, cual es su papel dentro del Estado y en
el seno de la sociedad al caminar los primeros pasos del siglo XXI.
Centralmente, en lo que viene, en la perspectiva de lo inmediato, de un tiempo
esperanzado y superador.
Como ejes diferenciados nos ocuparon dos relevantes actuaciones de
distinguidos juristas argentinos que, desde los años cincuenta a fines de la centuria
anterior, tuvieron participación destacada en la vida activa del Alto Tribunal y
fueron relevantes juristas y políticos del Derecho, los doctores Julio OYHANARTE y
Genaro Rubén CARRIÓ, en tiempos y circunstancias por cierto diversas.
Para el primero, la Corte —que él integró entre 1958-1962 y fue de notable
activismo y sacudida la Nación, como ocurriría en 2002, por una grave emergencia
económica, en "Ángel Russo" (1959), consolidó los requisitos que la condicionan y
sus notas identificatorias(26)— debía ser un Tribunal circunscripto a lo suyo, a lo
específico de un Órgano Constitucional de alto porte. No concebía que se
involucrara en el control o revisión de un protesto mal hecho respecto de un
pagaré en un asunto de derecho común, oriundo de Catamarca. Eso no
corresponde a la Corte Federal, por más vueltas que demos a los pliegues de la
doctrina pretoriana de la arbitrariedad de sentencias. Pocos y trascendentes fallos
con discrecional elección y, con ellos, creando derecho y orientados al accionar del
Estado. Muchos con alta significación moral. CARRIÓ, en la primera integración de
la renovada floración democrática, quería poner su inteligencia y alto voltaje de fino
y sagaz operador en las sentencias que debían seguir esa tendencia.
Lamentablemente, el peso de unas otras actividades burocráticas y absorbentes
(desde el servicio de la Morgue a la Oficina de Notificaciones) restringieron lo
mejor de sí.
La mirada en ambos era hacia el Tribunal del Norte (a las doscientas decisiones
anuales de la Suprema Corte de los EE.UU.), pero el rumbo, hasta ahora, quedó
enderezado en el sur (más de seis mil causas), que empuja a la inflación del
recurso extraordinario, en temas casacionales vestidos de lesiones al proceso
justo (art. 18, Constitución Nacional).
Se desoyen conclusiones del Congreso Internacional de Tesalónica (Grecia,
mayo 25 de 1997), que abogó por pocas causas, extrema selección, poder
discrecional, fijación de doctrina en decisiones de señero porte moral. Lejos de una
tercera instancia y del control de la motivación adecuada de las sentencias
definitivas o a ellas equiparadas.
Página 259 de 715X

En el turno del doctor BOGGIANO, se dieron significativas señales acerca del

posible (y deseable) recambio que en más sobrevendría a la institución más
encumbrada del Gobierno nacional.
Resumamos: a) la importante —y sin parangón— labor de creación del derecho
es lo más valioso de su menester en la interpretación y fijación del Derecho. Viene
a cuento lo expresado por Charles HUGHES acerca de que vivimos regidos por una
Constitución, pero lo que ella es, en concreto, lo dicen los jueces (ese dicho feliz lo
ha recordado puntualmente el doctor Carlos BIDEGAIN). La hoja de ruta de esa
jurisprudencia es lo más significativo del acervo jurídico de los argentinos. En él,
en su perseverancia, se halla lo valioso del realismo jurídico, del 'derecho vivido'
(ORTEGA Y GASSET); b) en estos días la Corte ha reafirmado su creencia más
sólida y segura: su voz se expresa en la sociedad con las palabras que constituyen
sus sentencias. No hay otro modo de ejercer la cima del Poder Judicial (gozoso el
doctor BOGGIANO hablaba de la 'liberación" del Tribunal por el traspaso al Consejo
de la Magistratura de servicios y burocracias que bloqueaban su específico
cometido —Oficina de Notificaciones, etc., etc.)—; c) la reducción del staff de
apoyo técnico. No es necesario contar con el plantel de una Corte de Casación o
de un órgano dividido en Salas y especializaciones; d) y lo más significativo de su
mensaje, objetivo y aliente, a la pregunta que le formulamos, desde la perspectiva
del abogado recursista, frente al grifo del certiorari negativo (art. 280, CPN, texto
ley 23.774) en punto a la admisibilidad del recurso extraordinario, con las dudas
que se originan en la falta de criterios más consensuados y seguros del Tribunal,
de manera que la Corte suministre guías confiables acerca de su procedibilidad,
contestó, en respuesta reflexiva, que si se lleva a cabo una dúctil tarea de
escudriñamiento de la línea de sentido que se desprende de las sentencias del
Tribunal, ha de concluirse que salvo los supuestos intolerablemente inequitativos,
o de la faltante o grosera motivación, la Corte más que abocarse al controlo
revisión de 'la justicia de los fallos' (tarea que está a cargo de otros órganos, como
pueden ser Tribunales Intermedios, Casación Penal, etc.) manifiesta preocupación
decisiva por establecer o fijar las líneas a seguir por las políticas concretas del
Estado en la sociedad. Guiar, orientar, dar seguridad o acierto a las grandes
coordenadas que, como reglas de juego y orden de valores, han de acatarse, para
el bien común y la felicidad de la convivencia.
Nos parece que esta estela brinda inteligentes datos axiales para reformular el
diseño de la Corte Suprema, acuñar su acabada identidad y, desde ese capital
registro institucional, abrir la nueva fase a cuyo desafío la Corte no podrá
sustraerse. Cada tiempo, cada sociedad, la interminable caravana de sus
generaciones se proyecta hacia el futuro. La Corte lo sabe y, sin arrogarse el papel
de los legisladores, siente la necesidad de aggiornarse, de ser testigo
comprometido de su época y de la realidad.
Los juicios políticos de jueces del Tribunal cimero, prosiguen en los primeros
meses de 2004.
Es perentorio anticipar las posibles soluciones y alinear criterios definitivos. Pero
no hay dudas de que la Corte está dispuesta a dar algún brinco y situarse en su
pedestal, renovada, 'aireada', con otra música de fondo, para estar a la altura de
las circunstancias en una Argentina seria, madura —responsable—, dispuesta a
ser fiel a su hoja de ruta.
Sin embargo, como lo hemos destacado no pocas veces en los desconcertantes
años noventa del siglo XX, quedó evidenciada, especialmente en casos
trascendentes o de gravedad institucional, la ausencia de un "juez WARREN', como
en tiempos memorables de la Suprema Corte del país del norte, que ejerciera un
verdadero, oportuno y efectivo liderazgo moral que impidiera la triste bifurcación
Página 260 de 715X

del 5 vs. 4, o divisoria de votos que debilitaban no sólo la docencia formativa y

orientadora del Alto Tribunal. No se repitieron las presencias de un BERMEJO o de
un REPETTO, que lideraron en la primera mitad de aquella centuria.

E. Transparencia en la Corte Suprema

La intención del ministro y actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia,
Enrique PETRACCHI, de hacer más transparente el funcionamiento del cuerpo es
altamente encomiable y debería ser respaldada por todos sus colegas. Pero
también es imprescindible que los diputados y senadores tomen plena conciencia
de que deben acompañar este proceso con algunas demoradas reformas
legislativas. Hay en el máximo cuerpo judicial varias iniciativas en ese sentido, que
merecen ser atendidas.
Fueron los doctores PETRACCHI y Augusto BELLUSCIO quienes, a fines de la
década de los ochenta, propusieron que los abogados de una de las partes no
pudieran entrevistarse con los jueces sino en presencia de los letrados de la parte
contraria. Sin embargo, tal práctica, que parece esencial para la imparcialidad del
juez, cayó en el olvido durante la década de los noventa.
Más recientemente, el doctor PETRACCHI impulsó una acordada para hacer
pública la circulación de los expedientes por los distintos despachos de los
magistrados. No se trata de conocer, en forma anticipada, el voto de cada uno de
los ministros antes de que se dicte el fallo, pero sí de que pueda apreciarse cuáles
expedientes están demorados en cada oficina.
Asimismo, merece ser rescatado el proyecto del ministro Antonio BOGGIANO que
recordamos poco antes; reclama que la Corte establezca, con cierta anticipación,
la agenda de los principales temas que debatirá en los acuerdos. Cabe señalar
que también es práctica habitual de muchos tribunales constitucionales, como la
Suprema Corte de los Estados Unidos, establecer el mecanismo de las audiencias
públicas para que los jueces escuchen las argumentaciones de las partes litigantes
antes de adoptar alguna decisión. Quizás aún estemos lejos de ese momento,
pero ya se deberían dar algunos pasos en esa dirección, por lo menos para los
casos más trascendentes. La transparencia parece una condición consustancial
con el funcionamiento de los tribunales de justicia, y mucho más todavía lo es
cuando se trata del máximo Tribunal de la República (y poner distancia con los
sofocantes años noventa y el clima de corrupción).
Por otra parte, desde hace casi cuarenta años viene aumentando en forma
incesante el número de causas que llegan a estudio de la Corte, principalmente
por la vía de la arbitrariedad de sentencias, cuestiones que —lo venimos marcando
con insistencia— no son propias de la competencia del Tribunal supremo. "Para
solucionar este aspecto hay quienes fundadamente proponen acotar esta vía
estableciendo un tribunal intermedio. Otros, en tanto, también con sólidos
argumentos, consideran que la verdadera solución reside en que la Corte continúe
entendiendo en las arbitrariedades, pero simultáneamente atacando sus causas,
ocupándose de mejorar el sistema judicial, sancionando a los tribunales y
estableciendo correcciones, camino más arduo pero que acaso tendría mejores
frutos. Cualquiera que fuere la solución por la que se opte, el menor volumen de
trabajo permitirá mejorar el control sobre la labor de los jueces de la Corte y la
ciudadanía podrá exigir que se eleven los estándares de calidad, hoy resentidos
por el peso de las cuantiosas tareas que el Tribunal enfrenta. Lamentablemente, la
opacidad de la Corte, sus meandros procesales, la sobrecarga de trabajo, la
Página 261 de 715X

fundada sospecha de que se instaló un camino habilitado para muy pocos

profesionales y litigantes y el difícil acceso de las partes a los magistrados han
transformado el funcionamiento del cuerpo en una verdadera carrera de obstácu-
los. La suma de todos esos factores socava la confianza pública en la justicia de
las soluciones a las que arriba la Corte. Hay, en ese sentido, mucho camino para
recorrer. Por eso, la decisión del doctor PETRACCHI de poner como eje de su primer
tramo de gestión mayores dosis de transparencia debe ser fuertemente apoyada.
Es imprescindible que la ciudadanía vuelva a creer en la justicia y eficacia de la
actuación del Supremo Tribunal, al que le cabe decir la última palabra a la hora de
establecer el equilibrio de los poderes".
[Editorial de 'La Nación', 14/12/2003, p. 32, énfasis agregado].

§ 70 TER

LA CORTE SUPREMA, PERFIL ACTUAL(27)

A. Uno de los grandes temas

En diversas oportunidades hemos destacado el arrollador protagonismo de la
Corte Suprema, cuyo papel de pieza clave en el marco institucional es, por cierto,
fundamental, docente y orientador y por eso la necesidad de acordarle espacio
suficiente para volver a pensarla desde el horizonte que va dibujando el siglo XX.
El Alto Tribunal puede todo, o "casi" todo a la luz del ejercicio de sus poderes
expresos, implícitos y discrecionales. Lo hace en el marco de la competencia
apelada y por el fecundo sendero del recurso extraordinario y sus ampliadas
proyecciones pretorianas (doctrina de la sentencia arbitraria, la gravedad
institucional el exceso ritual manifiesto, el per saltum, control del funcionamiento
del proceso justo constitucional, efectividad de las garantías y de las misiones que
ha diagramado para el Poder Judicial y para sí mismo el órgano cimero). O bien en
paralelo, en la instancia originaria y en la vigencia plena y equilibrada de la división
de poderes, la razonabilidad en el juego real y posible del federalismo y la
determinación de las cuestiones judiciales. Asimismo, los límites en que opera la
jurisdicción y un inteligente y dinámico despliegue de los pesos y contrapesos —
activismo y self restraint— que impide invadir otras competencias de los poderes
políticos y de las respectivas zonas de reserva.
Ese rol protagónico de la Corte Suprema —uno de los Poderes del Estado— es
seguido con vivo interés y curiosidad por la opinión pública y los medios, queremos
decir, ávida por comprender "qué es y qué hace" el Tribunal cimero, en la vorágine
de un tiempo en aceleración continua y en permanente mudanza; en una sociedad
atenta y vigilante que ha dividido aguas con las circunstancias del pasado que
hasta las dos últimas décadas, había asumido. Un complejo y diferente cuadro de
situación, que nos pone en "actitud de comprender" y ello sucede cuando una
trinidad desaparece, fundamento de la democracia representativa, y entra en
escena una nueva, compuesta por los jueces, los medios de comunicación y la
opinión pública. Inicialmente contraponer esta trinidad se ha convertido en poder,
Página 262 de 715X

porque, por su sola existencia, consigue inhibir a la política. Metamorfosis que se

está efectuando todos los días en nuestras pantallas de televisión y periódicos y
que remeda, de una forma tremendamente sofisticada a una revolución. Con
sus FOUQUIER-TINIVILLE, ROBESPIERRE o DESMOULINS(28).

B. La Corte Suprema. Sus funciones

Desde luego que son múltiples y comprensivas de un amplísimo aspecto porque
no son químicamente puras y excluyentes sus trascendentes y acumuladas
funciones políticas, institucionales y específicas de "hacer justicia". Recorren tres
avenidas que desembocan en esa plaza mayor: a) la que fluye en la esfera de la
competencia originaria(29); b) la que lleva a cabo en jurisdicción apelada por la vía
ancha y dinámica del recurso extraordinario y su dilatado campo en continua
apertura, con desplazamientos pretorianos de sus fronteras: gravedad institucional,
doctrina de la sentencia arbitraria, efectiva privación de justicia, el exceso ritual
manifiesto, o bien que ella misma pesca cuando, de modo directo, por el
mecanismo del per saltum (salto de la segunda instancia) se le proponen temas
urgentes y de significativa importancia(30), y c) por vía de Superintendencia(31)y
avocación (en lo que se advierte un nuevo sendero y un control más aplicado del
funcionamiento global del Servicio). El Tribunal asocia, acumulativamente, tales
menesteres, algunos de valor administrativo (los de la superintendencia) con los
específicamente jurisdiccionales que pueden converger en un caso (art. 2º, ley
federal 27) o causa adversarial.
Decíamos que la Corte puede casi todo. Es muy difícil —salvo su prudente e
imprescindible self restraint— ponerle diques de contención a priori e intentar
amarrarla a la órbita técnica que dibuja el rostro de una Corte de Garantías
diferente al de una Corte de Casación, o a un Tribunal Constitucional concentrado
(Europeo en la matriz conceptual original de KELSEN en su Austria de los años '20
de la centuria anterior). Nuestra Corte es todo eso y mucho más. No ceja de ser
Casación de Casaciones a pesar de la lógica y criteriosa gravitación sucesiva de
instancias (en el empalme de la justicia provincial con el control último del máximo
Tribunal Federal, doctrina de "Strada" [Fallos 308:490] y "Di Mascio" [Fallos
311:2478, LL 1989-B-417] y del feroz descarte que permite el uso generoso [a
veces, nos parece, arbitrario] del certiorari negativo del artículo 280, CPN, según
texto que, en 1990, le acuñó la ley 23.744)(32).
Desde luego que la ocupa el control y, privilegiadamente, desde el horizonte del
Poder, la preservación de las libertades fundamentales, amortiguar el roce de
valores, la efectividad del proceso justo, la responsabilidad internacional del
Estado argentino y los objetivos prioritarios que animan al Estado de Derecho en
tránsito al Estado de Justicia. Esos doscientos cincuenta "grandes" asuntos
anuales, de los cuales no más de veinticinco portan, inequívocamente, decisiva
trascendencia [no pocas veces moral] para el cuerpo social de los argentinos, le
demanda a esos nueve hombres [y mujeres] estar con las pupilas en potente
mirada y con reflejos para amortiguar las fracciones del Poder y sus competencias
y facilitar el papel ordenador del Derecho en una comunidad en la que las crisis
culturales, económicas y éticas producen el desánimo y desencanto y por qué no,
según insistimos en destacarlo, la degradación del Derecho(33).
Contexto y circunstancias adversos, negativos, para que la envoltura jurídica
cobre su intrínseco y necesario espesor.
Página 263 de 715X

Apuntamos —y ello es una nota que identifica y caracteriza la "revolucionaria"

gravitación de lo judicial en el seno de las sociedades occidentales (34)— que dos
rasgos subrayan el perfil de las Cortes (yo y mi circunstancia y lo que le ocurre a
las circunstancias me ocurre a mí): 1) la juridización de la sociedad, 2) la
politización de los órganos de Justicia. Lo hemos repetido no pocas veces desde
los años ochenta y ello deriva en una reinstalación del tema. A que se haya
establecido un puente de conocimiento, de consideración, de querer el pueblo
conocer y comprender para qué está y cómo realiza la Corte lo que la Constitución
le tiene asignado. Y que ello se haya interiorizado en grandes capas de nuestra
comunidad. También el rol de las otras Cortes, las de las provincias, de las cuales,
y con qué entidad por caso, llegó a depender la validez a acordar a la moneda que
circuló como "patacón" (Provincia de Buenos Aires) o cuáles los derechos
patrimoniales de los agentes públicos en zonas desfavorables (Provincia del
Neuquén).
Ese determinante hecho sociológico y cultural se lo palpó en un registro notable
cuando la Corte bendijo al divorcio vincular en el caso "Sejean" [Fallos 308:2268
(1986)] y en los tormentosos años 2002-2003, en la danza del 'corralito'.
Y qué decir cuando la prensa pone en duda su independencia o la adscribe a
ser compañera de ruta de tal o cual Gobierno.
Es obvio que en esos tiempos, sobre todo, no es fácil el cometido y la docencia
reservadas a los "nueve hombres [y mujeres] de la Corte".

C. Aspectos que deben marcarse

Sin propósito exhaustivo y más con la finalidad de traducir el esfuerzo
encaminado a consolidar el andamiaje jurídico y los arbotantes que apuntalan la
Constitución para quienes habitamos nuestro querido país y "podamos vivirla"
(BIDART CAMPOS) y así afirmar "la justicia" (Preámbulo) y componer o arbitrar en
puntos "calientes" que le preocupan en estos días, valgan estas reflexiones:
a) Control de constitucionalidad de oficio. Sin coronarse con el éxito de
representar el consenso no sólo de la mayoría, se insiste en diversos votos (lo
mismo acontece en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires) en que los
jueces están facultados [¿o tienen el deber?] a declarar la inconstitucionalidad de
las normas que no superan el test de validez, pues si bien los órganos judiciales no
pueden efectuar tales declaraciones en abstracto, es decir fuera de una causa
concreta en la cual han de aplicarse las normas supuestamente en pugna con la
Constitución, de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de la parte
interesada; en efecto, dado que el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y no de hecho, cabe considerar que si las partes no invocan o
invocan erradamente —trasuntada en el adagio iura curia novit—, el derecho del
control incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución, aplicando
en caso de colisión de normas, la de mayor rango, es decir la constitucional, y
desechando la de nivel inferior (Corte Sup., 26/4/1998, voto del doctor FAYT, ED
179-322, entre otros)(35)(conf. las útiles referencias contenidas en Facultades de los
jueces para ejercer de oficio el control de constitucionalidad [desde la óptica
reciente de la Corte Suprema], DJ 2001-3-805 y 807).
b) Interpretación. Corresponde destacar el continuo afinamiento —sensible y
realista— de las pautas de hermenéutica que muestran la preocupación teleológica
o finalista —progresista— de tutelar el interés general y, sobremanera, en velar por
las consecuencias de lo que de esa interpretación habrán de sobrevenir.
Página 264 de 715X

En orden a ello señala, por una parte, que la aplicación de la ley debe
efectuarse equitativamente de acuerdo con la valoración y apreciación de los
hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados ello al tiempo de
dictar el fallo- ya que hacer justicia no importa otra cosa que la recta determinación
de lo justo en concreto, lo que se logra con la realización del derecho en la
situaciones reales que se presentan (con congruencia, adecuando lo jurídico, el
que rige precisamente las circunstancias comprobadas en la causa) (Corte Sup.,
"Gucciardo, Marino Roberto", 16/4/1998, entre muchas afines).
Mas desde otro registro y en la perspectiva arriba puntualizada, subrayará, con
reiteración, que una de las primeras y más valiosas reglas de interpretación no
sólo concierne a la necesidad de ver a la Constitución como un todo orgánico
computando el conjunto de sus preceptos de manera que armonicen con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional (Fallos 312:111, consid. 8º), evitando darles un sentido que oponga sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el
que las concilie, y deja a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, consid. 3º), para lo
cual —y aquí emerge la clave—, sino que no debe prescindirse de las
consecuencias que deriven de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los
índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema
en que está engarzada la norma (Fallos 307:1018 [ver Corte Sup., "Signa SRL",
25/9/1997, consid. 6º, DJ, 1998-2-812]).
El tema de la interpretación es decisivo y cuenta con la prioridad doctrinaria
(LINARES QUINTANA, SAGÜÉS [ver supra, § 56 y ss.] BIDART CAMPOS).
c) Flexibilización de los principios procesales. Elegantemente, el Tribunal nos
dice a los procesalistas y a los jueces que deben (debemos) evitar la adopción de
criterios rigurosos que hagan del proceso un conjunto de solemnidades que
desatiendan su finalidad específica (Corte Sup., "Gabioud, Rodolfo Juan C. Cortés,
Agustín Alberto", 23/12/1997, LL 1998-C-695).
d) En la instancia extraordinaria local. De su lado la prestigiosa Casación de la
Provincia de Buenos Aires sumará que la moderna irrupción del juez director del
pleito, tiene en el aspecto fáctico un freno insalvable: la descripción y delimitación,
que efectúa el reclamante. Ello es así porque, si bien el judicante ha dejado de ser
un convidado de piedra o un mero árbitro y goza, por ende, de amplias potestades,
no puede alterar el petitum (incorporando rubros no pedidos), porque en tal caso el
magistrado rompería el dique dispositivo y entraría en los espacios del modelo
inquisitivo (Sup. Corte Bs. As., 10/6/1997, voto del Dr. HITTERS, ED 176-319).
Claro que ni la Corte ni los jueces están obligados a tratar todas las
argumentaciones de las partes sino sólo aquellas que se estimen decisivas para la
solución de la controversia y el fundamento de sus conclusiones (Corte Sup.,
"Wiater, Carlos v. Estado Nacional [Ministerio de Economía]", 4/11/1997, entre
otras, LL 1998-A-281).
El proceso y la actividad que en él se despliega deben respetar su lógica
interior.
Queremos mostrar así la flexibilización de los principios procesales y los límites
de los conceptos o de las figuras jurídicas. En ese continuo balanceo de progreso
y freno, la palabra semanal de la Corte aporta no poco a la evolución y firmeza del
Derecho; a su interiorización en el pueblo.
e) Aplicación de la ley. Será suficiente marcar que la misión de un tribunal de
Justicia es actuar las leyes a los casos ocurrentes, y que su facultad de explicarlas
e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se suscitan
ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones
(Corte Sup., "Aldo y otros", 20/8/1996).
Página 265 de 715X

f) El interés como factor axial de la legitimación. Empero (por ahora) la sola
calidad de ciudadano, aun sumándole la de legislador, no es suficiente, de no
demostrarse otro interés concreto, jurídicamente protegido, ni resulta suficiente
como fundamentos de legitimación para imponer la pretensión declarativa de
inconstitucionalidad (Corte Sup., 31/3/1999, ED 183-1163, con nota de Cipriano H.
J. CAMBIASSO, El caso Gómez Díaz y otros v. PEN)(36). El Derecho argentino no ha
institucionalizado (todavía) la acción popular.
g) Es el principal operador del Derecho. No dejará de expresar el Tribunal
cimero que la Corte Suprema tiene la obligación de corregir la actuación de las
Cámaras de Apelación cuando se configura un supuesto de trasgresión a los
principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de
justicia entre los que se hallan los relativos a la adecuada composición y
funcionamiento de sus órganos (Corte Sup., "Vaccaroni, Saúl Pedro v. DGI",
6/10/1998).
En general y en breve: acertadas o no las sentencias de la Corte y el resguardo
de su integridad, la mayoría de ellas interesa, fundamentalmente, tanto a la vida de
la Nación, su orden público y la paz social cuanto a la estabilidad de las
instituciones y, muy especialmente, a la supremacía de la Constitución en que
aquéllos se sustentan (Corte Sup., "Sisto, Ricardo Aníbal y otros v. Dirección
Nacional de Vialidad", 13/8/1998).
h) Tutelas renovadas. Es grato destacar, igualmente, el impulso que en la última
década ha impreso la Corte a las técnicas modernas de tutela diversificada,
preventiva, urgente y de resultados efectivos (amparo, hábeas data, pretensión
declarativa de certeza, injunción, control de constitucionalidad, aperturas en el
recurso extraordinario, durante la emergencia económica y la muerte del corralito
financiero, etc.).
El ámbito del artículo 322, CPN y su manifiesta y útil consolidación,
trasvasándose fundamentos semejantes del amparo a figuras equiparables, con
notable maleabilidad técnica y funcional, facilita la labor del profesional y disminuye
los riesgos en los errores del nomen iuris.
Es alabable, asimismo, que el pedido de declaración de invalidez de una norma
se repute que importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, es
decir de aquellas que el Máximo Tribunal explícitamente ha asumido como medio
idóneo ya sea bajo la forma de amparo (art. 43, CN), de acción de mera
certeza (art. 322, CPN), o el juicio sumario en materia constitucional, para prevenir
o impedir las lesiones de derechos de base constitucional (Corte Sup., "Asociación
de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA)
v. Provincia de Buenos Aires", 11/4/1997, DJ, 197-2-428).
Ahora bien, la acción declarativa de inconstitucionalidad ha de tener por
finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes —al que se le atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional (en el caso el federal)— y fijar las
relaciones legales que vincula las partes en conflicto (Corte Sup., "Droguería Aries
SA v. Provincia de Santa Fe y otros", 20/4/1999, LL 1999-D-514).
En resumen (y con beneplácito), la acción declarativa de certeza ha ganado
amplio espacio operativo e insuflado al conjunto de las técnicas instrumentales un
renovado vigor y efectividad.
Correspondería agregar que la acción de inconstitucionalidad —como el amparo
— tiene una clara y fecunda finalidad preventiva y no requiere la existencia de
daño consumado en resguardo de los derechos; ése es un medio plenamente
eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora (en tanto procura se
declare la inconstitucionalidad de normas de carácter federal por ser
presuntamente violatorias de la Carta Magna o de Tratados Internacionales), por lo
Página 266 de 715X

que puede prescindirse válidamente del nomen iuris utilizado por la interesada y

atender a la real sustancia de la solicitud mediante el ejercicio de la demanda
declarativa que regula el artículo 322, CPN (Corte Sup., "Provincia de Río Negro v.
Estado Nacional", 31/5/1999).
i) Cuida del prestigio de ese Poder. No dejará de señalar —con razón— que el
prestigio y la dignidad de los jueces [y de los abogados, agregamos] es
consustancial al sublime ministerio que les ha conferido el pueblo soberano a
través de sus representantes, del mismo modo que el Derecho vale en un país y
en un momento histórico determinado, lo que valen los jueces (y los abogados)
como hombres, al punto que sólo si los jueces (y los abogados) tienen dignidad y
jerarquía espiritual, el Derecho tendrá dignidad y jerarquía espiritual (C. Fed. Seg.
Social, sala II, 16/12/1999, ED 187-390) interiorizándose en los usos sociales con
sabor docente y pacificador. Ver El Derecho y nosotros, cit., p. 5 y ss.
j) Su aggiornamento continuo. La Corte sabe escuchar los ruidos de la sociedad
y la intensidad de los nuevos reclamos; está dispuesta también a reducir el roce de
los valores, estimando, en las particularidades de cada causa, privilegiar el que, en
ese tramo de la realidad histórica, se cubre de prioridad o preferencia (el derecho a
la intimidad vs. el derecho a la información; la dignidad de la vida y de la muerte [el
genoma humano y la eutanasia]; las libertades vs. el poder de policía; el bien
individual vs. el interés general; el Derecho interno vs. la operatividad de los
Tratados si las normas de esos Tratados juegan a la alta en la protección de los
Derechos Humanos, etcétera).
La Corte debe estar preparada para atender sin abstenerse la escala y
trascendencia de los nuevos desafíos que suscitan los problemas de la vida
cotidiana que son, al cabo, los eternos problemas del hombre
(Conf. OLIVA BENHAMOU, comp., El libro de la tranquilidad, Sudamericana, Buenos
Aires, 2001).
El Tribunal tiene contraído un pacto espiritual, institucional y pragmático con el
Derecho en relación a cada tiempo de la evolución de la sociedad y a su
complicada agenda. Vale para ella la observación del profesor Peter SELLES de la
Universidad de Francfort, Alemania, "el jurista (la Corte Suprema) es el registrador
de las realidades de cada época", que le escuchamos en el Coloquio de Derecho
Internacional de Derecho Procesal, Bruselas (Bélgica, 26/10/2001).
k) Su insustituible papel rector. El Tribunal (con relación a los demás órganos
pero ateniéndose a su propio cometido) destacará con insistencia que el ingente
papel que en la elaboración del Derecho incumbe a los jueces no llega, sin
embargo, hasta la facultad de instituir la ley prisma [desembocándose en "el
gobierno" de los jueces], por cuanto no deben atribuirse al rol de legislador sino
aplicar la norma (interpretándola) tal como éste la concibió, guardando
acatamiento tanto a su letra como a su espíritu (Corte Sup., "Montero, Víctor
Roberto v. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán", 5/11/1996, entre
muchos otros, LL 1998-D-863).

D. Una nueva percepción ciudadana de lo público —del interés general— y del

derecho
Importará reparar en lo que sigue:
1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el accionar de estos días es
pieza angular insustituible del paisaje institucional. Factor de equilibrio y motor del
conjunto de los engranajes del poder, severo y atento (activo) protagonista de la
Página 267 de 715X

vida en sociedad; preserva y asegura la Libertad con Igualdad, y abre las puertas
al necesario bálsamo de la solidaridad.
2) Claro es que sin olvidar su misión más encumbrada, la de hacer justicia y
velar por la efectividad de la tutela judicial y la salud de las garantías.
3) Sus funciones —enormes, delicadas y en exigencia de permanente
creatividad— se desplazan a las áreas de vanguardia, coloreadas del respeto por
el factor tiempo (justicia temprana y urgente), de lo preventivo más que lo
reparador (a la protección de la vida, la salud, el medio ambiente, los intereses
difusos) y del patrimonio moral y de la preservación de la intimidad y seguridad de
la persona (de todas las personas, sin discriminación). Con un fuerte matiz de
uniformación(37).
4) Es así testigo calificado, y partícipe de llamativa fuerza inductora de los
cambios, de la prudente adaptación y modernización de los usos sociales y de la
evolución jurídica (por caso el reconocimiento de la relación concubinaria como
relación de pareja, la supresión de discriminaciones, la recepción y anclaje
definitivo del proceso justo y la plena virtualidad del amparo ["Siri" y "Kot, etc., LL
89-532; 92-632]).
Es el gran fiador de una nueva cultura jurídica.
5) Si al abogado argentino tradicionalmente lo atraparon las técnicas
instrumentales (especialmente el recurso extraordinario, artículo 14, ley 48)
mediante las cuales, procesalmente, recorría el sendero de ingreso al escenario de
la Corte, hoy no reviste menos interés teórico-práctico, estar en cabal posesión de
los "secretos" de la Corte; de sus posibilidades funcionales, de lo que ella, en
verdad, está dispuesta a escuchar y a dar al litigante.
Y aquí una precisa advertencia de uno de nuestros más inteligentes juristas, el
recordado Dr. Genaro Rubén CARRIÓ: "el letrado siempre estima que el Alto
Tribunal está dispuesto a asumir su caso y a que estime procedente su remedio, lo
que no es así".
6) A mitad de camino (control de controles en lo doméstico), casación de
casaciones y, por autoridad moral referencia obligada (de fuerza vinculante para
las Cortes provinciales y la estructura judicial de todo el país) se sabe, a su vez,
controlada: a) por las doctrinas de la Cortes Comunitarias o Transnacionales
(Pacto de San José de Costa Rica, Luxemburgo y Estrasburgo); b) por una opinión
pública que no es neutra ni prescindente de lo que le acontece al Derecho en el
nivel de la Corte, y c) por la presión de los medios que zamarrean a los jueces a
"dictar sentencia ya" antes de que el trámite del juicio investigue, esclarezca,
determine y juzgue "con arreglo a derecho". Desde luego que en no pocas
oportunidades no podrá abstenerse; tendrá que pronunciar la decisión(38).
7) La Corte sabe también que el Derecho es para la vida, y no a la inversa; que
la vida del hombre —de todos— vale, y, porque vale es seria, al decir de
Pío BAROJA(39).
8) En las arrugas que los derechos y garantías fundamentales experimentan en
Occidente después del ataque a los EE.UU. del 11 de setiembre de 2001, y la
guerra consecuente, la Corte argentina, en una de las contracciones que el corso y
ricorso de la Historia cíclicamente produce, vendrá obligada a sabia presencia que,
razonablemente, impida el eclipse de derechos y garantías que venían cubiertas,
en el Estado de Derecho, de un amplio plafón de reconocimiento.
9) Al enriquecerse sus coordenadas interpretativas con las doctrinas
jurisprudenciales —guías— de los Tribunales transnacionales, la red de soporte
del edificio jurídico se reviste de una llamativa fortaleza.
10) El ingreso en el escenario nacional, en lo que le ocurre a todos cada día,
instala a la Corte en otro registro de la convivencia institucional. Tiene que
Página 268 de 715X

escuchar atentamente lo que la sociedad reclama en cada nueva fase de su

acontecer. Es una vigorosa compañía cuando la sociedad enfrenta a los nuevos
riesgos (Ulrich BECK) y debe recorrer un camino cruzado de desafíos; de ida y
vuelta. Lo que le pasa a la comunidad le impacta a la Corte y viceversa, por lo que
no es aventurado predecir que esa presencia y su papel docente y orientador,
serán cada vez más intensos.

E. Colofón
A) No se sorprenda, por ende, el ciudadano de cuánto es lo que puede la Corte.
Facultades privativas, zona de reserva, poderes expresos, implícitos; facultades
discrecionales; actividad oficiosa (control de constitucionalidad); construcciones
integrativas o correctoras pretorianas; razones de Estado; función de árbitro;
'bombero general', etcétera, todo lo cual corrobora la legislación por decisiones
judiciales.
Lo señalado y mucho más es de la esencia de la Corte. Fuera de la
responsabilidad política institucional, el control de la opinión pública institucional, y
lo que en el Derecho anglosajón se llama, con elocuencia, "la vergüenza judicial"
(en no salir de madre, desbalancearse o perder ponderación computándose
injustificados o crasos errores) no existen otras vallas de contención, que en
conjunto descansan en su prudente, independiente y sagaz self restraint.
B) La perpetuación de situaciones generales de subida repercusión en el
colectivo (intereses difusos, repetición de casos concernientes a la validez de los
decretos de necesidad y urgencia [art. 99, inc. 3º, Ley Fundamental], a situaciones
de emergencia económico-social, retroactividad de la ley; derechos adquiridos,
alcance de la defensa en juicio, etc.) obliga a que múltiples asuntos de grave
significación no devengan abstractos porque la palabra de la Corte, en tiempo
más, deberá expedirse. Por consiguiente, será útil retener la jurisdicción.
C) Y ello sucede cuando todo el Derecho vernáculo se reviste de una nueva
virtualidad.
D) El hombre de Derecho —y la ciudadanía— lejos de acosarle, deben ayudar a
que la Corte, su independencia y su imagen, cobren luminosidad para constituirse
en el faro de una sociedad sana y emprendedora(40). En contrapartida, el Tribunal
debe preservarse y al compás de un prudente y osado activismo, en la aceleración
del pulso social, sin refugiarse en las nostalgias de pasado (será equivocado tratar
de encajar los hechos nuevos en los antiguos moldes normativos —Luis DÍEZ-
PICAZO—), ante la exigencia creciente de la racionalización de la política, de lo
económico, de lo ético, lo social y lo cultural, arrojar señales y criterios que recojan
los cambios y los reflejos en la sociedad, con el aporte de serenas y orientadoras
coordenadas mayores(41).
¡Qué bien hace a los argentinos que la Corte Suprema (pese a sombras y
eclipses propios), día a día, nos recuerde los beneficios que para la democracia, el
régimen republicano y la pacífica y ordenada convivencia, representa gozar de la
supremacía de la Constitución Nacional!

EL FEDERALISMO Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Página 269 de 715X

SUMARIO: § 71. Las autonomías provinciales en lo procesal. A.

Generalidades. B. Cooperación de la Justicia provincial con la nacional.
Interpretación del artículo 7º de la Constitución Nacional §
72. Constituciones provinciales. Normas inconstitucionales en vinculación
con el proceso.
BIBLIOGRAFÍA
Además de la citada en notas al pie: MERCADER, Poderes de la nación y de
las provincias para instituir normas de procedimiento, Jurídica Argentina,
Buenos Aires, 1939; DE LA RÚA, "El recurso extraordinario y el federalismo",
en Temas de casación y recursos extraordinarios... cit., p. 229 y
ss.; ídem, Límites de los recursos y prohibición de reformatio in peius en
materia penal y civil, LL, sup. del 17/3/1983, REIMUNDÍN, Derecho procesal
civil, Viracocha, Buenos Aires, 1957-I-26 y ss.

§ 71

LAS AUTONOMÍAS PROVINCIALES EN LO PROCESAL

A. Generalidades
[Remisión: véase infra § 74, Organización judicial y normas de procedimiento]
No puede controvertirse en modo alguno que las provincias tienen la facultad de
darse sus propias instituciones locales y específicamente dictar leyes sobre
procedimientos; mas ello no obsta a la validez de las disposiciones reglamentarias
que dicte el Congreso cuando considere del caso establecer formalidades
especiales para el ejercicio de determinados derechos consagrados en los
Códigos fundamentales que le incumbe sancionar (Fallos 138:157; 141:254;
162:376; 247:524, sus citas y otros; 265:38, consid. 39). Quiere decir —y lo hemos
marcado desde hace muchos años al estudiar el proceso de usucapión y la
constitucionalidad de la ley 14.159 (y decreto ley 5756/58)— que el legislador
nacional no se encuentra inhibido —en circunstancias especiales y de por sí
razonables— para dictar normas que aunque regulatorias del procedimiento
aparezcan íntimamente vinculadas con el derecho de fondo que se reglamente,
pero en ese caso la forma en que el Congreso lo establezca debe ser compatible
con las garantías de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional.
Va de suyo, entonces, que los ordenamientos procesales que han venido
sancionando las provincias no implican sino el ejercicio de poderes que
originariamente les competen (art. 121, CN) y que sólo corresponden a la Nación
cuando en forma expresa le hayan sido conferidos o resulten consecuencia
forzosa de sus facultades constitucionales (Fallos 269:4191; 270:11, citas de
ambos y otros).
Desde ese horizonte, ha de marcarse que dentro de tales facultades y con rol
prioritario se encuentran las que corresponden al Congreso en orden a "proveer lo
conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las
Página 270 de 715X

provincias" (art. 75, inc. 18, CN). En tal sentido, puede y debe el legislador
nacional, en materia cuya trascendencia rebase el interés local, ejercer sus
facultades de acuerdo con la antedicha cláusula, supuesto en que las normas
locales deben ceder cuando su aplicación entorpezca, frustre o impida los poderes
concurrentes del gobierno federal (doct. de Fallos 251:180 y sus citas; cfr.
asimismo, Fallos 137:212; 133:101; 239:343; 247:325; 249:292; 257:159; 259:157
y 413; 263 :437; 270:11; 296:197) (Corte Sup., 22/9/1977, in re, "CAVJC v. Maurín
Navarro Osvaldo", consid. 49).
Lo referente a las facultades de los tribunales provinciales, al alcance de su
jurisdicción y a la forma en que ejercen su ministerio —todo ello reglado por las
constituciones y leyes locales— es materia irrevisable en la instancia prevista por
el artículo 14 de la ley 48 en razón del respeto debido a las autonomías
provinciales (Corte Sup., N-136, "Núñez, Tito M. y otros v. Hotelera Río de la Plata
SA", 25/11/1981).
La premisa anterior condiciona múltiples situaciones que se dan en la vida del
proceso y, especialmente, se hace más estricta ante la eventual descalificación por
arbitrariedad, de aquellos pronunciamientos de los superiores tribunales de
provincia cuando el eje de la decisión transita aspectos concernientes al régimen
de los propios recursos extraordinarios locales y a sus diversas o posibles
interpretaciones.
En aquellas hipótesis que remiten al análisis de normas de carácter local y de
cuestiones de hecho y de derecho procesal que por regla son ajenas a la instancia
del artículo 14 de la ley 48, y con mayor razón todavía si las mismas han sido
resueltas con fundamentos suficientes que, al margen de su acierto o error,
excluyen la descalificación del fallo como acto judicial, en rigor no habrá cuestión
federal bastante en los términos del artículo 14 de la ley 48.
Aquí merece ser mencionada la doctrina vigente de la Corte Suprema en cuanto
a cual es el superior tribunal de la causa (fallos Strada y Di Mascio).
En el primero se ha señalado que Tribunal superior de provincia, según el art. 14
de la ley 48, es el órgano judicial erigido como supremo por la Constitución de la
provincia, salvo que sea incompetente en el caso, circunstancia que no podrá
extraerse del carácter constitucional federal de la materia que aquél suscite. En los
supuestos en que por razones diversas de esta última naturaleza, el órgano judicial
máximo de la provincia carezca de aptitud jurisdiccional, aquella calidad la tendrá
el tribunal inferior habilitado para resolver el litigio por una sentencia que, dentro
del régimen procesal respectivo, no sea susceptible de ser revisado por otro o,
incluso, por él mismo. Los litigantes deben alcanzar a ese término final, mediante
la consunción, en la forma pertinente, de las instancias locales, a efectos de
satisfacer el recaudo examinado.
Señalándose como requisito inexcusable del recurso extraordinario el
fenecimiento de las disputas en sede local, lo que implica el agotamiento de todas
las instancias hábiles allí establecidas (Corte Sup., 308:490).
En el segundo, y en fallos posteriores, se ha resuelto que es facultad no
delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su administración
de justicia y, por ello, la tramitación de los juicios es de su incumbencia exclusiva,
por lo que pueden establecer las instancias que estimen convenientes (arts. 104,
105 y 108 de la Constitución Nacional); empero, tal ejercicio es, desde todo punto
de vista, inconstitucional si impide a los magistrados locales considerar y aplicar en
su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se
encuentra la Constitución Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, a las que las autoridades
Página 271 de 715X

de cada Estado están obligadas a conformarse, no obstante cualquier disposición

en contrario que contengan sus constituciones o leyes.
Que la secular y vigente expresión de que la Corte es custodia e intérprete
"final" de la Constitución y de los derechos en ella consagrados, debe ser
entendida no sólo en el sentido de que sus decisiones son irrevisables, sino
también en el de que son últimas, esto es: que proceden sólo luego de agotadas
por las partes todas las instancias.
Y que en los casos aptos para ser conocidos por la Corte según el art. 14 de la
ley 48, la intervención del Superior Tribunal de provincia es necesaria en virtud de
la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31 de la Constitución, de modo
que la legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden vedar el
acceso a aquél órgano, en tales supuestos, v.gr.: por el monto de la condena, por
el grado de la pena, por la materia o por otras razones análogas (Corte Sup.,
Fallos 311:2478 y, más recientemente, Fallos 329:4099; 330:164; 330:1246;
330:2323; 330:2632; 330:4476; 331:2217; 332:1388; 332:1616).

B. Cooperación de la justicia provincial con la nacional(1). Interpretación del artículo 7º de la Constitución Nacional

La Corte Suprema Nacional ha declarado reiteradamente que las autoridades provinciales no pueden prevalerse de sus propias leyes para
trabar o turbar en forma alguna la acción de los jueces que hacen parte del Poder Judicial de la Nación (Fallos 233:703 y sus citas; 310:348;
316:3073).
Agregándose que la Corte tiene facultades para disponer las medidas pertinentes, incluso conminatorias, a los fines del adecuado ejercicio
de su competencia legal (Corte Sup., Fallos 325:2723).
Por vía de principio, el juez de una provincia carece de atribuciones para obligar al testigo domiciliado en otra, a trasladarse a la provincia
para prestar declaración, debiendo recurrirse en tales casos al procedimiento del exhorto (Fallos 210:131, y doct. de Fallos 92:162).
Es, sin embargo, indudablemente propio de las autoridades provinciales reglamentar por conducto de leyes, decretos o acordadas, la forma
de dar exacto cumplimiento al auxilio debido a la justicia nacional, pudiendo establecer la vía a seguir para qué los jueces provinciales en curso
a los encargos o rogatorias dirigidos por los magistrados de la Nación(2)(Fallos 240:89; 245:518).

Con arreglo a esa pauta de cooperación para el eficaz servicio de la

administración de justicia, el Alto Tribunal decidió que la falta de respuesta por un
juez provincial a las rogatorias libradas por un magistrado federal, constituye una
efectiva traba a la acción de la justicia nacional, a la que la Corte debe poner
término en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 24, inciso 7º, del
decreto-ley 1285/58 (ley 14.467), mediante la respectiva orden de que el primero
dé cumplimiento en breve término al encargo formulado (Fallos 242:480; 244:457;
245:61).
Es admisible, en el orden interprovincial, la delegación de las funciones entre
jueces de distintas circunscripciones territoriales, a fin de realizar diligencias
determinadas (Fallos 187:257; 252:180).
El convenio sobre comunicaciones entre los magistrados de la justicia nacional y
provincial —ley 22.172— (infra, cap. XVII) dispuso en su artículo 5º que no podrá
plantearse ante el tribunal al que se dirige el oficio, cuestión de ninguna naturaleza;
en tales condiciones, el pago de los honorarios regulados por el juez exhortado no
justifica la no devolución de la rogatoria (art. 8º, convenio) (Corte Sup., E-258,
10/11/1981).
Juzgó en otro caso, que correspondía se dejara sin efecto la orden de embargo
y secuestro de un automotor, dispuesta por un juez provincial en el trámite de una
ejecución prendaria, en cuanto ella obstaba al cumplimiento de lo resuelto por un
juez federal a raíz de un proceso que instruía por contrabando (Fallos 243:59;
249:168).
Página 272 de 715X

En lo tocante al artículo 7º de la Constitución Nacional, es decir, en lo que

concierne a la validez de los actos públicos y en particular a los procedimientos de
una provincia en las demás, la Corte Suprema Nacional ha declarado que:
Esa norma no incluye las cartas rogatorias (exhortos) y oficios que los jueces de
la República se dirigen entre sí, encomendándose el cumplimiento de diligencias
relativas a los asuntos de que conocen, por lo que ellos no requieren más que la
firma del juez y secretario intervinientes, sin necesidad de la previa exigencia de
legalización o autenticación de esas firmas (Fallos 2:188; 72:249).
Comporta violación del artículo 7º de la Constitución Nacional, tal como se lo ha
afirmado en múltiples pronunciamientos, la resolución que verbigracia desconoce
en un proceso la filiación legítima del interesado, declarada en otro proceso
contradictorio por sentencia firme provincial (Fallos 190:588); que de cualquier
forma desconoce la validez de actos (partida que prueba el estado de las
personas), o lo actuado válidamente ante el respectivo tribunal local (Fallos
190:588; 236:141, entre otros).
Sin embargo —y la Corte Suprema Nacional lo ha subrayado con insistencia—
el referido artículo 7º de la Constitución Nacional, no puede entenderse en el
sentido de acordar a los actos realizados en una provincia efectos extraterritoriales
capaces de alterar la legislación dictada por las otras provincias en uso de sus
propias facultades constitucionales, pues cada una se da sus instituciones locales
y se rige por ellas con entera independencia de las demás (Fallos 31:62; 114:309;
141:217; 199:638; 204:608; 210:460, sus citas y otros).

§ 72

CONSTITUCIONES PROVINCIALES. NORMAS INCONSTITUCIONALES EN

VINCULACIÓN CON EL PROCESO
Según un criterio reiterado(3)—y acaso sea éste un tema que habrá de
considerarse en un inminente debate sobre las ideas fundantes de la República,
como entre otras son las de la recomposición y realismo federalista— la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que el artículo 20 de la
Constitución de la Provincia de Corrientes, en cuanto dispone la exención de
ejecución y embargo a favor del Estado provincial durante el plazo de seis meses,
es inconstitucional en tanto concede privilegios en pugna con la legislación de
fondo dictada por el Congreso(4)(Corte Sup., G-326, Gulglione de Leiva, "Natividad
y otros v. Superior (Gobierno de la Provincia de Corrientes", 19/1/1981).
Se ha resuelto que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 58 de la
Constitución de Córdoba y la ley local 8067 —inembargabilidad de la vivienda
única—, pues determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión
patrimonial del acreedor —y cuáles no— es materia de la legislación común, y,
como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, por lo que no corresponde que
las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por
ellas a la Nación al sancionarse la Constitución (Corte. Sup., Fallos 332:1488, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Debe señalarse que lo atinente a la incompatibilidad de leyes locales con la
Constitución de la Provincia (Fallos 280:142) y la cuestión relativa a la validez de la
investidura de los jueces provinciales (Fallos 249:766; 264:201; "Da Costa Oliveira
Página 273 de 715X

de Matas, Lidia", 8/7/1976, entre otros) no plantean cuestión federal y constituyen

así materia ajena al recurso extraordinario (Corte Sup., 7/2/1978, "Tombari, María
Rosa").

BASES DE LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL

SUMARIO: § 73. Conceptos generales. A. Cometido del Poder Judicial. B.

Deber de excusación de los jueces. C. Facultades de superintendencia de la
Corte Suprema Nacional por vía de avocación. D. Facultades de las
Cámaras de Apelación para dictar normas reglamentarias. E. Descalificación
de las normas legales por acción o pretensión declarativa de
inconstitucionalidad. F. Declaración de inconstitucionalidad (reafirmación de
su calzada residual). § 74. Organización judicial y normas de procedimiento.
§ 75. El debido proceso legal. A. Perfil. B. Jueces naturales. C. Fueros
personales. D. Exigencia del patrocinio letrado. § 76. La cuestión de la doble
instancia judicial. § 77. Garantía ejecutiva y concreta de la defensa en juicio.
Alcance.

BIBLIOGRAFÍA (§ 1 y ss., § 5 y ss., § 21 y ss. y § 31 y ss.)

BARRANCOS Y VEDIA, Recurso extraordinario y gravedad institucional,
Abeledo-Perrot, 1969; SAHAB, El recurso extraordinario por gravedad
institucional, Ediar, Buenos Aires, 1978; CARRIÓ, Recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965; La garantía de la
defensa en juicio durante la instrucción del sumario, en Rev. Der. Pen. y
Crim., Buenos Aires, n. 2, 1968, p. 7; COUTURE, "Las garantías
constitucionales del proceso civil", en Estudios de derecho procesal, v. 1,
Ediar, Buenos Aires, p. 19 y ss.; GOICOA, La indispensable intervención de la
Corte Suprema para evitar una "efectiva privación de justicia" (sobre el art.
24, inc. 7º, última parte del dec.-ley 1285/58), en Rev. Jurid. Buenos Aires,
1962, vs. I-V, p. 325; LINARES, El debido proceso como garantía innominada
en la Constitución argentina, en Anales, Universidad de La Plata, v. XIV,
1943, p. 495 y ss.; PALACIO, Derecho procesal civil, v. 1, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1967, p. 107, § 18; VALIENTE NOAILLES, Doctrina constitucional
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su nueva composición, LL
127-1245; SAGÜÉS, Derecho procesal constitucional y jurisdicción
constitucional, LL 1981-C-865, y la citada en notas al pie.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, y sobre los temas elaborados en el Capítulo, el
lector puede ver: ÁLVAREZ, Osvaldo Onofre, El deber de excusación de los
jueces, ED 159:570; ARRAMBIDE, Jorge Eduardo, Doble instancia en materia
civil, no resulta garantía constitucional, Colección Jurisprudencial, Rosario,
Zeus, vol. 118, p. 19; BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N. Recurso
extraordinario y "gravedad institucional", 2ª ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1991; BERIZONCE, Roberto O., La acción declarativa originaria de
Página 274 de 715X

inconstitucionalidad en la provincia de Buenos Aires, en FERRER MAC-

GREGOR, Eduardo (coord.), La ciencia del derecho procesal constitucional,
Universidad Nacional Autónoma de México; Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
vol. 2; BORDO, Andrea, La doble instancia y el proceso civil, JA 2009-II-
1051; CARRIÓ, Genaro R., El Recurso Extraordinario por Sentencia
Arbitraria: en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, 3ª ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1983; CHERUBINI, Martín H. - GALLO QUINTIÁN, Federico J.
y QUADRI, Gabriel H., La acción autónoma de inconstitucionalidad. Un
proceso autónomo en pos de la plena vigencia de la Constitución, Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2005; Derecho Procesal Constitucional, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2003; DÍAZ, Mariana, La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003; ENDERLE, Guillermo J., Acción de
inconstitucionalidad, LL 2002-B-911; ESTÉVEZ BRASA, Teresa, Presente y
futuro del derecho procesal civil y comercial: la doble instancia, DJ 2001-1-
741; FALCÓN, Enrique M. (dir.), Tratado de derecho procesal constitucional,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010; GÓMEZ, Pablo M., Recusaciones y
excusaciones de magistrados en el proceso civil y comercial de la provincia
de Buenos Aires, APBA 2011-3-255; HANKOVITS, Francisco A., Breves
consideraciones sobre la legitimación en la acción originaria de
inconstitucionalidad en la Prov. de Bs. As. en materia institucional, JA 2001-
III-1244; IBARLUCÍA, Emilio A., ¿Es una exigencia constitucional la doble
instancia en el proceso civil?, LL 2010-D-870; KIELMANOVICH, Jorge L., La
doble instancia en el proceso de familia, Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, vol. 28, p. 75; LÓPEZ BALLESTEROS, Cecilia, ¿Acción declarativa simple
o acción declarativa de inconstitucionalidad?, Derecho Administrativo -
Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, vol. 24, p. 1747; MANILI, Pablo Luis (dir.), Tratado de Derecho
Procesal Constitucional: Argentino, Comparado y Transnacional, La Ley,
Buenos Aires, 2010; MARTÍNEZ, Hernán José, Gravedad institucional y
recurso de inconstitucionalidad, Zeus - Tomo 49, enero/abril 1989,
Rosario; MASCIOTRA, Mario (dir.) - CARELLI, Enrique Antonio
(coord.), Derecho procesal constitucional, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2006; MAURINO, Alberto Luis, El proceso civil y las garantías
constitucionales, Zeus, tomo 31, abril-junio 1983, Zeus, Rosario, p.
79; MORELLO, Augusto M., Constitución y proceso: la nueva edad de las
garantías constitucionales, LEP (Platense); Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998; MORELLO, Augusto M., El proceso justo (De la teoría del debido
proceso legal al acceso real de la jurisdicción), LL 1990-C-808; NAVARRINE,
Susana C., La Corte Suprema admitió la acción declarativa en la plenitud de
sus efectos. Declara la inconstitucionalidad del impuesto a los ingresos
brutos que grava al transporte interjurisdiccional, JA 2006-II-357; PALADÍN,
Gabriela A., La vigencia de la acción de inconstitucionalidad
bonaerense en BERIZONCE, Roberto O. (coord.), Aportes para una Justicia
más transparente: Homenaje a la memoria de Augusto M. Morello. Escuela
platense de derecho procesal, LEP (Platense), La Plata; PALACIO, Lino
Enrique. Derecho Procesal Civil, v. I, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2011; RIVAS, Adolfo A., Acción de inconstitucionalidad, Revista de Derecho
Procesal, Zeus, Rosario, vol. 3-2001, p. 45; RIVAS, Adolfo A., Acción
declarativa de inconstitucionalidad, LL 2001-E-1097; ROJAS, Jorge A., El
debido proceso legal y el presupuesto procesal de competencia, JA 2002-III-
598; ROJAS, Jorge A., El debido proceso legal, JA 2011-III-1117; ROSALES
Página 275 de 715X

CUELLO, Ramiro, La acción declarativa de inconstitucionalidad a nivel

federal: Proyecciones y posibilidades en BERIZONCE, Roberto O. (coord.), De
la tutela judicial interna a la tutela judicial interamericana: Estudios en
memoria de Augusto Mario Morello, LEP (Platense), La Plata; ROSALES
CUELLO, Ramiro, La acción directa de inconstitucionalidad ¿es factible a
nivel federal?, LL 2009-A-825; ROSALES CUELLO, Ramiro, La gravedad
institucional y el recurso por salto de instancia, LL 2013-A-780; SALGADO, Alí
Joaquín - VERDAGUER, Alejandro César, Juicio de amparo y acción de
inconstitucionalidad, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2000; SÁNCHEZ MARÍNCOLO, Miguel A., Las facultades de superintendencia
de la Corte Suprema. Su delegación y las sanciones disciplinarias a
abogados y otros en el proceso judicial, LL 2008-F-1278; TORICELLI,
Maximiliano, El Sistema de Control Constitucional argentino. La Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad como mecanismo de tutela, Depalma,
Buenos Aires, 2002; VALLEFÍN, Carlos A., La acción declarativa de
inconstitucionalidad en el ámbito federal: notas sobre su carácter preventivo
y el daño en ciernes, JA 2011-III-1111; VARELA, Casimiro A., Fundamentos
constitucionales del derecho procesal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

§ 73

CONCEPTOS GENERALES

A. Cometido del Poder Judicial

Es facultad autónoma judicial (en las instancias de grado) la calificación jurídica
de los hechos de la causa, facultad que la Corte ha considerado que deriva de los
principios esenciales que organizan la administración de justicia. En tanto su
ejercicio no afecte los hechos invocados y comprobados de la causa, excluye los
fundamentos que enuncian las partes (Fallos 261:193; 265:11; 295:749; 297:548;
300:1034; 9/3/1982, "De la Cruz A. v. Entel", Der. v. 98, fallo 35.663).
Criterio idéntico al que difunde la Casación bonaerense: corresponde al tribunal
examinar las pretensiones deducidas conforme a su correcta calificación legal, sin
estar limitado por la calificación asignada por las partes (Sup. Corte Bs. As., DJBA
122-227 y sus citas).
La misión judicial no se agota con la sola consideración de la letra de la ley. Ella
requiere la determinación de su versión técnicamente elaborada como resultado de
una hermenéutica sistemática y razonable, respetuosa de la intención legislativa
(véase infra, § 139) (Fallos 265:21; 311:1937).
Para la Corte Suprema Nacional —conviene no olvidarlo— todo gobierno "está
facultado para establecer la legislación que considere conveniente, tanto en las
situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el límite de que tal
legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las
restricciones que la misma Constitución contiene en salvaguarda de las
instituciones libres" (Fallos 238:766; 325:28).
Página 276 de 715X

Sin embargo, la propia Corte consideró que no era compatible con los principios
enunciados —al así declararlo en Acordada del 7/3/1968— la creación de un
tribunal de enjuiciamiento para jueces de una provincia compuesto por
magistrados de la Nación y otras provincias.
A este respecto, cabe recordar que de antiguo ha establecido que le está
vedado a la justicia nacional el examen y la resolución de cuestiones de esta
naturaleza (Fallos 1:170; 236:100; 238:320, entre otros); específicamente en Fallos
123:106, se dijo, con referencia a un caso en el que se planteaba la interpretación
de normas locales relativas al enjuiciamiento de magistrados provinciales, "que la
organización de los tribunales que deben asegurar la administración de justicia, la
determinación, de la competencia y procedimiento de los mismos, ya sean
ordinarios o de jurados, es de incumbencia de las provincias, en el orden local, con
arreglo a lo dispuesto en los artículos 5, 67, inc. 11, 104 y de la Constitución" (Der.
21-705, consids. 9 y 11) (Véase infra, § 675).
Tocante a la doctrina del tribunal sobre las situaciones de emergencia, es viable
poner de resalto en particular aquellas que autorizan un ejercicio más enérgico del
poder de policía en los momentos de perturbación social y económica (Fallos
200:450).
Siempre que medie un conflicto entre particulares, o entre particulares y el
Estado, referente a derechos subjetivos privados de aquéllos, la intervención de un
órgano judicial resulta constitucionalmente ineludible. Esa exigencia deriva de los
artículos 18 y 95 de la Constitución nacional, en tanto por el primero la garantía de
la defensa en juicio supone básicamente que a todos los habitantes del país ha de
reconocerse, en situaciones como las señaladas, el derecho de ocurrir ante algún
órgano judicial a fin de obtener el amparo de los derechos que estimen
amenazados o lesionados. y en lo concerniente al segundo, porque esa norma, al
prohibir al presidente de la República ejercer funciones judiciales, descarta el
poder de dicho funcionario, e implícitamente de los funcionarios y organismos
administrativos, en el sentido de conocer y decidir tal género de conflictos (Fallos
247:646 y sus citas; 249:228; 250:472; 253:485; 254: 58, 62; 255:354; 257: 136).
Reiteradamente ha decidido la Corte Suprema Nacional que es de la esencia del
poder judicial decidir colisiones efectivas de derecho, sin que competa a los jueces
hacer declaraciones generales o abstractas(1)(Fallos 199:213; 218:590; 221:215;
229:460 y 531; 235:129; 236:673; 312:2348; 320:2851; 326:1007; 327:1899;
330:2548; 332:5).
La desaparición de la finalidad del litigio (es decir la ausencia concreta, en el
caso, de interés procesal) constituye requisito jurisdiccional que incumbe a los
jueces comprobar de oficio (Fallos 257:227; 11/3/1982, "Prov. del Chubut v. Agua y
Energía Eléct. S. de E.", Der., v. 98, fallo 35.674).
Es de la jurisprudencia de la Corte federal que corresponde a los jueces hacer
cumplir sus propias resoluciones, en aquellos casos en los cuales no se trate de
recursos legales o de puntos de superintendencia (Fallos 126:236; 310:346).
Recuérdese que los jueces no pueden validar actos violatorios de la
Constitución, por causa de las miras de interés público perseguidas por quienes
los cumplieran (Fallos 198:78).
La doctrina señalada se integra con otra inteligente pauta de alta política, que
consiste en reparar que no compete a la justicia examinar el acierto o error con
que el legislador distinga y clasifique los objetos sobre los que legisla y que se
hallan claramente estructurados en la ley, desde que tales medidas son dictadas
según criterios de gobierno que no puede revisar la justicia (véase infra, cap. XXI)
(Fallos 246:340; 249:425).
Página 277 de 715X

Por ello se ha resuelto, ya más recientemente, que el grado de acierto u error,

mérito o conveniencia de la solución adoptada por otros poderes —en el caso, la
facultad de optar por el sistema de refinanciación hipotecaria que se les brinda a
los deudores cuando se trata de su vivienda única y familiar y el acreedor no sea
una entidad financiera (supuesto en que sólo el acreedor detenta la opción)
—, constituyen puntos sobre los cuales no cabe al Poder Judicial pronunciarse, en
la medida en que el ejercicio de las facultades propias de aquellos no se constate
irrazonable, inicuo o arbitrario (Corte Sup., Fallos 327:5614; 328:2567; 329:5210;
329:5567; 332:373).
También que la impugnación de inconstitucionalidad no es pertinente cuando el
fin con que se la persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado sino el
restablecimiento de un régimen normativo derogado, lo cual es de incumbencia del
legislador (Fallos 237:24; 255:262; 295:694).
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en tanto, tiene
resuelto desde antiguo que si las normas cuestionadas carecen de vigencia en el
momento del fallo, no es del caso decidir sobre la constitucionalidad de las
mismas, dado que ello representaría un pronunciamiento abstracto (Sup. Corte Bs.
As., Ac. y Sent., serie 7ª, IV-27 y 68; serie 8, 1-121; VII-91; serie 10, VIII-546; serie
171, III-538; serie 181, IV-438; 1968-III-491; 1977-1-1111; DJBA 119-482; 122-
227).
Por ello, se ha dicho que no procede juzgar la validez constitucional de normas
que han dejado de regir si no se conserva un interés concreto derivado de la
subsistencia de efectos definitivamente producidos por aquéllas (Sup. Corte Bs.
As., 21/4/1998, "Ocral SA y otros v. Provincia de Buenos Aires s/
Inconstitucionalidad ley 11.665", Juba sumario B86607).
Consecuentemente, los jueces sólo están en condiciones de pronunciarse sobre
el contenido de la relación procesal mientras se mantenga un real interés del
accionante (Sup. Corte Bs. As., DJBA 121-254; 122-227).
Con todo, la Corte ha señalado que si bien en principio no corresponde
pronunciarse respecto de la constitucionalidad de una norma derogada, tal
circunstancia no impide al tribunal resolver dicha cuestión cuando de la aplicación
de las normas que han perdido vigencia derivarían perjuicios remanentes para la
actora que no permiten considerar extinguida la pretensión ni abstracto su objeto
(Sup. Corte Bs. As., 7/7/1989, "Oddone, Luis v. Municipalidad de General
Pueyrredón s/ Expropiación inversa", Ac. y Sent. 1989-II-662).

B. Deber de excusación de los jueces

El deber impuesto por las normas específicas en punto a excusación de los
jueces, está destinado a hacer efectiva la garantía de imparcialidad del juzgador no
sólo con respecto a las partes sino a la materia del litigio, por lo que los
magistrados no pueden sortearlo ni aún con la conformidad de aquéllas.
Esta prohibición no es dable eludirla mediante el juego de la preclusión, ya que
no cabe una convalidación por la incidencia del consentimiento tácito de parte, el
que es inoperante desde que concierne a deberes propios y de la objetividad de
los jueces(2)(véase infra, § 196) (Sup. Corte Bs. As., 3/5/1966, in re, "Boismoreau,
Pablo").
Cabe destacar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires ha declarado la nulidad de oficio de aquellas sentencias en las cuales,
mediando causal que impusiera a los jueces de Cámara excusarse, se hubiera
Página 278 de 715X

omitido la abstención (Sup. Corte Bs. As., 15/6/2011, "Aragón, Susana E. v.

UEPFP s/ Accidente de trabajo", Juba sumario B54705; 21/12/2011, "Salvo de
Verna, Sara y otra v. Ganadera Don Aurelio SA", Juba sumario B3901429).

C. Facultades de superintendencia de la Corte Suprema Nacional por vía de

avocación
Téngase presente que la Corte Suprema Nacional, cuando lo estime
conveniente, puede ejercer respecto de los demás tribunales inferiores nacionales
(Cámara y jueces de primera instancia) y por vía de avocación, las facultades de
superintendencia general que le incumben como órgano máximo de la justicia
nacional (Fallos 245:394; 246:374; 247:312).
La avocación, ha dicho el Tribunal, sólo procede en casos excepcionales,
cuando se evidencia arbitrariedad en el ejercicio de facultades disciplinarias, o
razones de superintendencia general la hacen pertinente (Corte Sup., Fallos
328:3913, entre otras).

D. Facultades de las Cámaras de Apelación para dictar normas reglamentarias

A su vez, las facultades que tienen las Cámaras de Apelación para dictar
normas reglamentarias por vía de acordadas y relativas a su funcionamiento
interno y al de los juzgados de su dependencia, son válidas en la medida que se
ajustan a las disposiciones que expida la Corte Suprema Nacional, en ejercicio de
las funciones generales de superintendencia que le incumbe en los términos de los
artículos 11, inciso 1º, de la ley 4055, y 104 y 118 del reglamento para la justicia
nacional (Fallos 243:331, 362, 552 y 563; 244:49, 123 y 362).
Señalándose que la intervención de la Corte es procedente con el objeto de
preservar la observancia de sus disposiciones reglamentarias, a las cuales deben
adecuarse las normas que dictan las cámaras (arts. 104 del RJN, 102 de la ley
1893 y 11 y 22 de la 4055) (Corte Sup., Fallos 319:1796).
Y que la Corte Suprema tiene la obligación de corregir la actuación de las
cámaras nacionales de apelaciones cuando aparezca realizada con transgresión
de los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta
administración de justicia, inclusive por la razón de que dichos tribunales se hallan
bajo la superintendencia del Tribunal, entre otros fines, a los del cumplimiento de
las disposiciones legales y reglamentarias que regulan su constitución y
funcionamiento (Corte Sup., Fallos 317:1409).

E. Descalificación de las normas legales por acción o pretensión declarativa de

inconstitucionalidad
La Corte Suprema Nacional venía señalando que no cabe descalificar las
normas legales a través de una impugnación directa por acción o pretensión
declarativa de inconstitucionalidad, por cuanto los tribunales nacionales, a
diferencia de lo que ocurre en la provincia de Buenos Aires, artículo 683 del
Código Procesal, se encuentran inhabilitados para emitir declaración de esa
Página 279 de 715X

naturaleza, mientras no se haya dado lugar a una causa o litigio para cuya decisión
se requiera la revisión de algún punto constitucional (Fallos 243:552; 255:86 sus
citas y otros).
Con todo, la doctrina más reciente del Tribunal ha ido evolucionando y ostenta
una innegable riqueza hermenéutica, reconociéndose —en el orden nacional y
bajo ciertas condiciones— la procedencia de la acción declarativa de
inconstitucionalidad (Corte Sup., Fallos 327:1813).
Inicialmente, se ha de señalar que —según lo ha señalado el Alto Tribunal— no
se está en presencia de un supuesto de "casos contenciosos" cuando se procura
la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de
los otros poderes (Corte Sup., Fallos 325:961; 326:2931; 328:1701).
Por ello, se ha resuelto que corresponde rechazar la demanda si la acción
tiende a obtener una declaración general y directa de inconstitucionalidad del
impuesto a los ingresos brutos, lo que no constituye un "caso contencioso" o
"causa" que justifique la intervención del Poder Judicial de la Nación ya que la
actora no acompañó elementos que permitan concluir que existe un reclamo
específico del Estado provincial, sin que obste a ello el antecedente de la deuda
que pagó la actora tiempo antes del inicio del proceso (Corte Sup., Fallos
332:1433).
En igual sentido que la pretensión tendiente a obtener una declaración general y
directa de inconstitucionalidad de la norma local que establece el pago del
impuesto sobre los ingresos brutos sobre la actividad de transporte
interjurisdiccional de pasajeros de la actora no constituye causa o acto contencioso
que permita la intervención del Poder Judicial de la Nación si no se acompañó
documentación alguna que acredite los referidos requerimientos de pago, ni sus
contestaciones, ni tampoco se intentó demostrar por otros medios de prueba la
existencia de actos concretos de la Dirección de Rentas del Estado local dirigidas
a gravar la actividad (Corte Sup., Fallos 329:4259).
Que se excedería en mucho la función que le ha sido encomendada al Poder
Judicial si se diese trámite a la demanda tendiente a obtener la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 16, 17 de la ley 11.504 de la Provincia de Buenos
Aires, pues es de absoluta evidencia que su examen sin acto alguno del poder
administrador que lo justifique exigiría emitir un pronunciamiento de carácter
teórico por medio del cual, inevitablemente, se juzgasen las bondades del sistema
vigente en materia de medicamentos, función que, sin los presupuestos
necesarios, le está vedado a la Corte ejercer (Corte Sup., Fallos 326:2931).
Que corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad si la peticionaria
ha entendido configurada la situación de incertidumbre con la sola emisión de las
normas y su confrontación con un esquema de desarrollo comercial operativo,
cuya afectación resulta meramente especulativa, en tanto no se aportaron datos
concretos acerca de los establecimientos que se proyectaba instalar, el ocurrente
rechazo de tales propuestas, el inicio de los trámites y la demora o desestimación
irrazonable o infundada, por lo cual los agravios constitucionales resultan
meramente hipotéticos, sin que eventuales dificultades en la planificación
empresarial motivadas en la mera existencia de ese plexo normativo, constituyan
fundamento suficiente como para transformar en cierto y actual un gravamen que
sólo se presenta como de naturaleza conjetural (Corte Sup., Fallos 333:1088).
Y que corresponde rechazar la demanda si no se configura con relación al
impuesto provincial cuestionado un estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance o modalidades de una relación jurídica que pudiera producir un perjuicio o
lesión actual del actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle
término inmediatamente (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Página 280 de 715X

Nación) de modo que se procure precaver por esta vía los efectos de un "acto en
ciernes" al que se le atribuye ilegitimidad y lesión del régimen constitucional (Corte
Sup., 19/2/2008, "Línea Expreso Liniers Sociedad Anónima industrial y Comercial
v. Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa").
Cobra así relevancia, en la faena de determinar la configuración del caso, la
noción de "acto en ciernes".
En tal sentido, la Corte ha dicho que la acción declarativa de inconstitucionalidad
debe responder a un "caso", ya que dicho procedimiento no tiene carácter
simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa; la
acción debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en
ciernes —al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal—
y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Corte Sup.,
Fallos 323:4192; 325:474; 326:2931; 327:1292; 328:3573; 329:3184; 330:3109).
Luego, la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente
consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un
"caso" que busque precaver los efectos de un acto en ciernes, constituye causa en
los términos de la Ley Fundamental (Corte Sup., Fallos 328:4198).
Procede, entonces, la acción declarativa de inconstitucionalidad en la medida
que la situación planteada supere la indagación especulativa o el carácter
consultivo, para configurar un "caso" que busque precaver los efectos de un acto
en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal (Corte Sup.,
Fallos 329:1554).
Así, señala el Alto Tribunal que el pedido de declaración de inconstitucionalidad
de una norma importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de
aquellas que explícitamente ha admitido como medio idóneo —ya sea bajo la
forma de amparo o la acción de mera certeza— para prevenir o impedir las
lesiones de derechos de base (Corte. Sup., Fallos 327:3010, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
Habiendo expresado que la acción declarativa de inconstitucionalidad debe
encontrar sustento: a) en una acción que afecte sustancialmente en algún
momento los intereses legales de alguna persona; b) que la actividad cuestionada
alcance al peticionario en forma suficientemente directa y c) que ella haya llegado
a una concreción bastante (Corte Sup., Fallos 311:2104; 326:4744; 329:1554;
329:3184).
Alegando que siempre que la cuestión no tenga un carácter simplemente
consultivo ni importe una indagación meramente especulativa sino que responda a
un caso y busque precaver los aspectos de un acto en ciernes al que se le atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, la acción declarativa
constituye una instancia apta para evitar los eventuales perjuicios que se
denuncian (Corte Sup., Fallos 329:4259).
En base a ello, se ha juzgado procedente la acción declarativa sobre la base de
lo dispuesto por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
ante la pretensión de la demandante de obtener la declaración de
inconstitucionalidad del impuesto de sellos sobre el permiso de concesión otorgado
y de lo que resulta de la actividad explícita de la Dirección Provincial de Rentas de
la Provincia de Buenos Aires dirigida a la percepción del impuesto que estima
adeudado, actividad que sumió a la actora en un estado de incertidumbre sobre la
existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica (Corte Sup., Fallos
331:400).
Mientras tanto la Sup. Corte Bs. As., ha señalado desde su origen que el pueblo
al dictar la Constitución y crear el Poder Legislativo le confirió toda la autoridad
necesaria para legislar según su discreción, sin otras limitaciones que las expresas
Página 281 de 715X

o implícitas que emanen de la Constitución provincial y de la ley fundamental de la

Nación (Ac. y Sent., serie 3, v. II, p. 26). Por lo tanto, la competencia de la Sup.
Corte Bs. As., para entender originariamente en las cuestiones sobre
constitucionalidad es de carácter limitado y la acción respectiva sólo permite
reparar los agravios emanados directamente de la infracción de preceptos
constitucionales que importen el desconocimiento de derechos, exenciones o
garantías que la ley fundamental de la Provincia ha colocado fuera del alcance del
Poder Legislativo (Ac. y Sent., serie 6 XII-349; DJBA 82-86, dictamen del
procurador general) (véase, § 947 y ss.).
El Alto Tribunal local nos indica que la acción declarativa prevista en el art. 161,
inc. 1º de la Constitución es la vía procesal idónea para impugnar, en principio, con
carácter preventivo, ordenamientos generales, impersonales, abstractos, emitidos
por el Estado; no resultando útil para cuestionar actos de alcance particular o
individual (Sup. Corte Bs. As., 2/11/2011, "Colegio de Técnicos de la Provincia de
Buenos Aires v. Provincia de Buenos Aires s/ Amparo", Juba sumario B99636).
Señalando también que la jurisdicción de la Suprema Corte en la acción
originaria prevista en el inc. 1º del art. 161 de la Carta local, comprende el
conocimiento y resolución de "la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes,
decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta
Constitución..." materia que está dada, según doctrina pacífica, por el planteo de
un conflicto directo entre la disposición controvertida y las normas de la carta local
que se consideren infringidas (Sup. Corte Bs. As., 30/11/2011, "Valentini, Liliana
Susana v. Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad art. 60 inc. "g", decreto
2485/92", 21/12/2011, "Salvemini, Graciela Liliana v. Provincia de Buenos Aires s/
Inconstitucionalidad art. 60 inc. "g", decreto 2485/92", 29/2/2012, "Federación de
Educadores Bonaerenses Domingo Faustino Sarmiento (FEB) v. Provincia de
Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad del artículo 1º de la ley 13.106", Juba sumario
B98712).
De este modo, el caso constitucional que configura la materia de la acción
originaria de inconstitucionalidad se presenta cuando existe un conflicto directo
entre leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos y la cláusula superior que se dice
vulnerada (art. 161, inc. 1º de la Const. pcial.) (Sup. Corte Bs. As., 29/2/2012,
"Itoiz, Damián y otros v. Municipalidad de Junín s/ Inconstitucionalidad Ordenanza
4201", Juba sumario B98800).
Asimismo, y acotando el ámbito de los temas canalizables por esta vía, se ha
señalado que en la acción originaria de inconstitucionalidad regulada por los arts.
161, inc. 1º de la Constitución de la Provincia y 683 y siguientes del Código
Procesal Civil y Comercial, sólo cabe determinar y pronunciarse, en su caso, sobre
la consistencia o contrariedad de la ordenanza objetada con normas de la
Constitución de la Provincia, por lo cual deben descartarse aquellos agravios que,
en modo directo o indirecto, remiten al tratamiento de cuestiones de índole federal,
como las relativas a la ponderación de aquella regulación local a la luz de los
preceptos o principios contenidos en la Constitución nacional, máxime cuando
tales planteamientos no han sido introducidos de la mano de una suficiente
argumentación fundada en la infracción al art. 1º de la Constitución provincial (Sup.
Corte Bs. As., 5/3/2008, "Aguas Argentinas SA v. Municipalidad de Avellaneda s/
Inconstitucionalidad de ordenanza municipal 15.647", Juba sumario B94871).
Definiendo los alcances de la acción, se ha dicho en otro fallo que el objeto de la
misma es el control de legitimidad constitucional del precepto cuestionado,
debiendo abordarse el planteo traído desde sus caracteres de impersonalidad,
generalidad y abstracción, sin perjuicio de que la eventual declaración de
inconstitucionalidad que se haga no tenga carácter abrogatorio de la norma y
Página 282 de 715X

circunscriba su alcance sólo en relación al caso en tratamiento (art. 161, inc. 1º de

la Const. provincial). Debe efectuarse por el tipo de acción intentada, y lo que
constituye el objeto inmediato de la pretensión traída, el escrutinio con sujeción al
planteo directo de transgresión por parte de las normas cuestionadas a los
derechos establecidos —expresa e implícitamente— en la Sección Primera de la
Constitución local, con prescindencia de las cuestiones atinentes a la aplicación de
la normativa cuestionada al caso concreto (Sup. Corte Bs. As., 16/12/2009,
"Saldías, Pamela v. Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad, ley 10.471 y
modif. art. 4º inc. b y concord.; decr. 4420 y res. 1103") (Juba sumario B93317).
Aclarándose que si bien el Tribunal tiene dicho que en la demanda de
inconstitucionalidad sólo puede discutirse la validez constitucional de una norma
considerada en abstracto y no las consecuencias disvaliosas de su aplicación a
determinadas circunstancias fácticas, también ha precisado que ello no importa
que deba prescindirse del análisis de la afectación "concreta" —efectiva o
inminente— de los derechos a que se refieren los arts. 684 y 685 del Código
Procesal Civil y Comercial (Sup. Corte Bs. As., 28/12/2010, "Aguas de la Costa SA
v. Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la
ley 12.515", 27/6/2012, "Emaco SRL v. Provincia de Buenos Aires s/
Inconstitucionalidad ley 12.444", Juba sumario B97918).
Y reclamando también la existencia del "caso", ha dicho la casación local que
cuando la declaración que le es requerida se exhibe como meramente teórica,
inútil e inoficiosa, convierte a la pretensión en una mera consulta de
constitucionalidad, pedimento insuficiente para configurar una "causa" o "caso" en
los términos del artículo 161 de la Constitución provincial (Sup. Corte Bs. As.,
14/11/2007, "Auchan Argentina SA v. Municipalidad del Partido de Avellaneda s/
Inconstitucionalidad Ord. 15.647" y 5/3/2008, "Aguas Argentinas SA v.
Municipalidad de Avellaneda s/ Inconstitucionalidad de ordenanza municipal
15.647", Juba sumario B94314).

F. Declaración de inconstitucionalidad (reafirmación de su calzada residual)

La declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad que debe
considerarse la ultima ratio del orden jurídico. De allí que tal declaración no pueda
ser puramente teórica o abstracta, como que tiene que referirse a situaciones
concretas de la causa y disponerse con el alcance que resulte de circunstancias
específicas. Agregándose que el eventual desacierto de política legislativa es
ajeno al examen de la Corte Suprema de Justicia y no implica su descalificación
por lesión a principios constitucionales si éstos no se hallan directamente
afectados en forma tal que imponga al tribunal la necesidad de invalidar la norma
impugnada en salvaguarda de aquellos principios (Corte Sup., "Sabella",
28/11/1978).
Tocante al tema había señalado la Corte federal que la inconstitucionalidad no
puede declararse de oficio(3), doctrina que tiene su fundamento en la presunción de
validez de los actos estatales y en la necesaria limitación de la facultad de invalidar
los supuestos de existencia de un conflicto judicial y de un peticionario cuyos
derechos se encuentran realmente afectados" (LL 130-751).
Con el paso del tiempo tal doctrina ha variado, y tanto la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Fallos 324:3219; 327:3117; 327:5723; 328:2056) como la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (Sup. Corte Bs. As., 5/3/2008,
"Angilello, Josefa v. Plantel SA y otros s/ Daños y perjuicios", Juba sumario
Página 283 de 715X

B29633; 18/2/2009, "I., M. v. H., d. s/ Reclamación de filiación, petición herencia y

beneficio de litigar sin gastos", Juba sumario B30521; 6/5/2009, "Pratesi, Romina
v. Obras Sanitarias Mar del Plata Sociedad del Estado (OSSE) s/ cobro Ordinario
de pesos", Juba sumario B30932; 15/7/2009, "González, Mónica P. v.
Supermercados Norte y otros s/ Daños y perjuicios", 17/3/2010, "Caligari, Juan
Carlos v. Municipalidad del Partido de la Costa s/ Cobro de pesos", Juba sumario
B31429; 29/5/2013, "Szyszko, Jorge Víctor v. Bridgestone Firestone Argentina
SAIC s/ Despido", Juba sumario B57100) han admitido la posibilidad de declarar
oficiosamente la inconstitucionalidad de una norma jurídica.

§ 74

ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y NORMAS DE PROCEDIMIENTO

[Remisión: véase supra, § 71, Las autonomías provinciales en lo procesal].
La Corte Suprema Nacional, en causa en que se impugnaba la
constitucionalidad de la ley 17.253, expresó que la cuestión referente a si dicha ley
nacional invade la esfera reservada a las provincias al legislar aspectos procesales
no se sustenta, porque está admitido que si bien las provincias tienen facultad
constitucional para darse sus propias instituciones locales, y, por ende, para
legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones
reglamentarias que dicte el Poder Legislativo de la Nación, cuando considere del
caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos
establecidos en las leyes de fondo que le incumbe dictar (4)(Fallos 138:157;
146:254; 162:376; 190:124; 254:282; Corte Sup., 31/7/1968, in re, "Cepeda v.
Campos de Garay", Der. 23-655).
Si bien las provincias tienen facultad constitucional para darse sus propias
instituciones locales y en particular para legislar sobre procedimientos, ello no es
óbice para que el Poder Legislativo nacional, al dictar las leyes comunes cuya
sanción le incumbe, pueda incluir en ellas las disposiciones formales que estime
necesarias para la efectividad de los derechos allí reglamentados (Fallos 138:157;
141:254; 162:376; 190:124; 211:410; 214: 533; 254:282).
Con otras palabras, nada obsta a la validez de las disposiciones reglamentarias
que dicte el Congreso cuando considere del caso establecer formalidades
especiales para el ejercicio de determinados derechos consagrados en los
Códigos fundamentales que le incumbe sancionar (Fallos 247:527; sus citas y
otros; 265:34).
En suma la validez de las normas procesales nacionales, como se señaló en
otro precedente, ha sido aceptada desde antiguo por la Corte Suprema Nacional,
conforme a la doctrina que enuncia en Fallos 138:157, a través de las siguientes
consideraciones: "la facultad de las provincias para legislar sobre procedimientos
lo es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso,
cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de
determinados derechos establecidos en los Códigos fundamentales que le
incumbe dictar". Con arreglo a esta doctrina, cuyas bases se han ido
sucesivamente ampliando, se concedió prioridad a las disposiciones procesales
que contiene el Código Civil (o leyes que lo integran, como el artículo 24, ley
14.159, para el proceso de usucapión) sobre las leyes de enjuiciamiento
Página 284 de 715X

provinciales en materia de alimentos (Fallos 190:124); o de prenda agraria con

registro (Fallos 200:203), etcétera (Corte Sup., 18/8/1966, in re, "Cabañez Arce",
LL 124-407).
De tal suerte, las resoluciones que deciden respecto a la distribución de la
competencia entre los tribunales con asiento en la Capital Federal son, en
principio, insusceptibles de recurso extraordinario, en razón del carácter nacional
de todos ellos y por no mediar, en el caso, privilegio federal específico bastante
para el otorgamiento del recurso (Fallos 259:110 y sus citas; 266:150 y otros).
La Suprema Corte de Buenos Aires, a su vez ha adherido a esa inteligencia,
habiendo decidido que el hecho de que la ley 16.455 incluya normas de linaje
procesal no significa interferir en la órbita reservada a las provincias, toda vez que
si bien éstas tienen facultades para estatuir el procedimiento, ello es sin perjuicio
de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del
caso prescribir formalidades especiales que tienden a robustecer el ejercicio de
determinados derechos, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema
Nacional"(5)(Sup. Corte Bs. As., 11/10/1966, causa L-5392, DJBA, 79-209 y 247).
Actualmente (año 2015) la valía de tales precedentes se renueva: el Código Civil
y Comercial de la Nación (ley 26.994) contiene múltiples normas de esencia
procesal (a las que nos iremos refiriendo a lo largo de la obra). Aquí habría de
convenirse que la reiterada doctrina sentada por la Corte Suprema en torno a las
facultades del Congreso de la Nación para dictar disposiciones formales
especiales en tanto las mismas resulten necesarias para asegurar la tutela efectiva
de los derechos sustantivos avienta cualquier sospecha de inconstitucionalidad de
las normas contenidas en las leyes de fondo que tengan dicha finalidad
(cfe. BERIZONCE, Roberto O., "Normas procesales del Código Civil y Comercial de
la Nación. Personas con capacidades restringidas", LL del 12/5/2015).
[Sobre el particular, puede verse, además: ARAZI, Roland, "Síntesis de las
principales disposiciones procesales en el Proyecto de Código Civil y
Comercial", Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2013-1-47; CHIAPPINI,
Julio O., "Adecuación del Código Procesal Civil y Comercial bonaerense a la ley de
fondo en ciernes", LLBA 2013 (marzo), 124; DE LOS SANTOS, Mabel A.,
"Cuestiones procesales a la luz del Código Procesal Modelo de Familia (que
responde al nuevo Código Civil y Comercial)", Suplemento Especial Código Civil y
Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), p. 125; DESCALZI, José Pablo,
"El derecho procesal en el Código Civil y Comercial unificado", DJ 10/12/2014,
7; PEYRANO, Jorge W., "El Codex superviens y su impacto sobre los juicios en
curso", LL del 4/6/2015, 1; ROSALES CUELLO, Ramiro - MARINO, Tomás, "Las
normas procesales en el nuevo Código Civil y Comercial", JA 2014-III-
3; ROSALES CUELLO, Ramiro - MARINO, Tomás, "Regulación legal de la tutela
judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código
Civil?", LL 2014-E-880; SANTIAGO, Gerardo A., "Las provincias, la Constitución
Nacional, la Nación y las normas procesales. Los poderes delegados y las normas
procesales", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (febrero), 1/2/2013, 41;
asimismo, sosteniendo una tesis contraria véase GONZÁLEZ DA SILVA, Gabriel,
"Inconstitucionalidad de las disposiciones procesales contenidas en el Proyecto de
Código", LL 2013-C-911]".

§ 75
Página 285 de 715X

EL DEBIDO PROCESO LEGAL

[Remisión: véase supra, caps. II a V].

A. Perfil
Como puntualiza CLARÍA OLMEDO, "el Estado satisface la pública administración
de la justicia a través de órganos predispuestos que deben actuar conforme a un
procedimiento legalmente regulado. Tal es el basamento de la garantía judicial,
que debe encuadrarse y desenvolverse de conformidad con los principios del
proceso, previo del juez natural y de la inviolabilidad de la defensa"(6).
Advirtamos con CARRIÓ, que "el standard del debido proceso adjetivo
desempeña (en los Estados Unidos de Norte América) un papel semejante al que
entre nosotros cumple el de la inviolabilidad de la defensa en juicio". La garantía
de la defensa, puntualizó la Corte Sup., en el caso "Aybar" (Fallos 127:36),
"supone la observación de las formas sustanciales del juicio relativas a la
demanda, defensa, pruebas y sentencias dictadas por el juez de la causa"(7).
Recuerda el mismo CARRIÓ con particular indicación al proceso penal: "La
jurisprudencia tradicional de la Corte argentina tiene resuelto que por lo que hace a
la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional en la parte que se relaciona
con la defensa en juicio, ese tribunal ha declarado reiteradamente que las
garantías que en materia criminal asegura y consagra el artículo 18 de la carta
fundamental, consisten en la observación de las formas sustanciales del juicio,
relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales del reo.
Con más generalidad, también ha puntualizado el destacado jurista: "ha dicho el
Alto Tribunal que las formas sustanciales de la garantía de la defensa en juicio
incluyen la de asegurar al imputado la posibilidad de ofrecer prueba de su
inocencia o de su derecho, sin que corresponda diferenciar causas criminales,
juicios especiales o procedimientos ante tribunales administrativos. Todos deben
ofrecer ante quien comparezca ante ellos un tribunal apto e imparcial ante el cual
presentar el caso, dándoles ocasión de hacer valer sus medios de defensa y
producir prueba, y proscribiendo los procedimientos que conducen necesariamente
a la condena del imputado, porque no le permiten sino la apariencia formal de su
defensa"(8).
En el desarrollo de esas premisas, ha declarado el más Alto Tribunal federal que
la garantía constitucional de la defensa en juicio exige que, en la solución de las
controversias jurídicas individuales, no se excluya compulsivamente la intervención
de un tribunal de justicia. Por excepción y voluntariamente pueden las partes
sustraerse a la intervención de los órganos jurisdiccionales del Estado, para
someter sus controversias a jueces árbitros arbitradores o amigables
componedores (Fallos 267:199).
Presupuesto de la garantía de la defensa en juicio es la existencia de tribunales
judiciales permanentes, donde pueden ocurrir los particulares en procura de
justicia (Fallos 193:135; 246:87; LL 129-912).
Página 286 de 715X

B. Jueces naturales
La aspiración de contar con una magistratura independiente e imparcial está
directamente relacionada con la consagración constitucional de la garantía del
"juez natural", expresada en la contundente prohibición de que los habitantes de la
Nación puedan ser juzgados por comisiones especiales o ser sacados de los
jueces legítimamente nombrados (art. 18 de la Constitución Nacional) (Corte Sup.,
Fallos 330: 2361).
El verdadero fundamento de la formulación, en su doble aspecto, de la garantía
de los jueces naturales, consiste en la voluntad de asegurar a los habitantes de la
nación una justicia imparcial, cuyas decisiones no puedan presumirse teñidas de
partidismo contra el justiciable, completando así el pensamiento de implantar una
justicia igual para todos, que informe la abolición de los fueros personales (Corte
Sup., Fallos 310:804).
La garantía del juez natural como las del debido proceso y de la defensa en
juicio, exigen tanto que el tribunal se halle establecido por ley anterior al hecho de
la causa, cuanto que haya jueces que hagan viable la actuación de aquél en las
causas en que legalmente se le requiera y le corresponda (Corte Sup., Fallos
315:1940 y 324:1884).
Cuando a raíz de la renuncia, jubilación o muerte de un magistrado, otro nuevo
asume la función que a él correspondía y continúa conociendo en la causa iniciada
con anterioridad no hay sustracción al juez natural, ya que lo inadmisible, lo que la
Constitución repudia, es el intento de privar a un juez de su jurisdicción en un caso
concreto para conferírsela a otro que no la tiene, en forma tal que por esta vía
indirecta se llegue a constituir una verdadera comisión especial disimulada bajo la
calidad de juez permanente de que se pretende investir a un magistrado de
ocasión (Corte Sup., Fallos 329:1245, del dictamen de la Procuración General, al
que remitió la Corte).
Desconoce la garantía de los jueces naturales la sentencia dictada por el
presidente de una Cámara federal de apelación, en su carácter de vocal de feria
del tribunal durante el receso del mes de enero, que —atribuyéndose la potestad
de juzgar investido por el cuerpo colegiado que integra— resuelve el recurso de
apelación contra el fallo de primera instancia (Fallos 244: 164; 250:214; y ver
también doctrina de Fallos 234:482; 236:528; 237:673).
La expresión "jueces naturales" en el tradicional empleo que de ella ha hecho la
Corte Suprema Nacional significa el derecho a "ocurrir ante un órgano judicial en
procura de justicia" (Fallos 247:56; 19:135; 250:61, 407). Se trata en definitiva del
derecho a la jurisdicción judicial. Tal garantía —la de los jueces naturales— es
ajena a la distribución de la competencia entre los jueces ordinarios permanentes
del país (Corte Sup., 10/2/1967, in re, "Corrales v. Utem", Fallos 293:443).
En su momento, se dijo que no viola la garantía del juez natural el artículo 234
de la ley 19.551 —norma que no encuentra equivalente en la ley de concursos y
quiebras vigente—, que impone ordenar la detención del fallido si hay presunción
de fraude, porque dicha norma no importa el juzgamiento del caso por un
magistrado distinto al que la ley designara antes del hecho, sino que se trata de un
simple arresto a cuyo respecto el propio artículo 18 de la Constitución Nacional
sólo requiere orden de autoridad competente (Fallos 293:197).
No se vulnera la garantía constitucional del juez natural, en el supuesto de que
se atribuya el conocimiento de la causa que tramitaba ante los jueces, a
autoridades administrativas, siempre que tales resoluciones sean susceptibles de
recurso judicial(9)(Fallos 193:192; 242:308).
Con la derogación del Tribunal Arbitral de Obras Públicas mediante el decreto
1349/01 no se configura la alegada sustracción del juez natural, ya que el
Página 287 de 715X

interesado podrá seguir la vía administrativa y, agotada ésta, la judicial, o

simplemente iniciar la judicial, es decir, que siempre tendrá la posibilidad de estar
sometido a un juez con la competencia necesaria para juzgar sobre la materia y
con carácter permanente, de tal forma que no se advierte que haya mediado una
sustitución ilegal, ni tampoco que se haya constituido una comisión especial
creada al efecto (Corte. Sup., Fallos 330:3565, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte).

C. Fueros personales
En su momento, se había resuelto que la existencia de la jurisdicción militar no
afecta la proscripción constitucional de los "fueros personales", pues aquélla no
configura un fuero de excepción establecido en razón de la simple condición o
estado de las personas, sino un fuero real, o de causa, basado en la naturaleza,
lugar y ocasión de los actos sobre los que versan los respectivos procesos (Fallos
27:111; 147:45; 236:588).
Con todo, en fallos más actuales se ha dicho que uno de los fines esenciales de
la ley 23.049 ha sido el de restringir la competencia militar a las infracciones de tal
naturaleza, excluyendo de esa jurisdicción a los delitos comunes en tiempos de
paz.
No corresponde, entonces, a la competencia militar la causa instruida por el
delito de lesiones si encontraría adecuación típica dentro de las previsiones del art.
89 del Código Penal y el suceso se originó en circunstancias totalmente ajenas al
ámbito de disciplina castrense que trata de preservar el Código de Justicia Militar
(Corte Sup., Fallos 329:1690, del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte).

D. Exigencia del patrocinio letrado

La imposición de asistencia letrada en determinados escritos judiciales no
comporta agravio a la garantía de la defensa (art. 18, CN), por tratarse de una
razonable reglamentación de ella (Fallos 136:24.3; 207:309; 234:115; 238:376;
241:156; 247: 512; 250:231; 260:114).
La exigencia de firma de letrado no afecta la garantía de la defensa en juicio
(Fallos 203:137; 207:140; 2/9/1966, in re, "Casa Fiasco", causa 90S.XV).
Ello no obstante, son constitucionales las disposiciones procesales que
autorizan a los jueces a decretar comparendos de conciliación sin la presencia de
los letrados(10)(Fallos 202:96).
En suma, el deber del patrocinio letrado no comporta una restricción irrazonable
a la garantía constitucional de la defensa en juicio (Fallos 207:309; 234:115;
238:376; 247:512; 250:231; 260:114).

§ 76
Página 288 de 715X

LA CUESTIÓN DE LA DOBLE INSTANCIA JUDICIAL

[Remisión: véase supra, § 36 y ss. y § 39 y ss.].
Reiteramos aquí que la multiplicidad de instancias judiciales no es requisito
constitucional (Fallos 159:59; 231:72; 250:36; 326:3024; Sup. Corte Bs. As., Ac. y
Sent., serie 14ª, v. 5, p. 5).
Dicho de otro modo, no constituye, por sí misma, requisito de naturaleza
constitucional. No es admisible la alegación de que la denegatoria del recurso
extraordinario de apelación ante la Corte Suprema Nacional, vulnera las garantías
de la defensa en juicio y de los jueces naturales.
El legislador puede suprimir la segunda instancia sin que de ello se siga agravio
a la garantía de la defensa (Fallos 235:276; 238:71; 503; 240:15; 242:231;
243:296; 244: 516; 245:200 y 311; 249:543; 253:15; 254:509; 256:39, 440; sus
citas y otros).
Con todo, la misma integra la garantía de la defensa cuando la ley la ha
instituido (Fallos 207:293; 232:664; 318:1711 y otros).
Así, se ha señalado que si bien la multiplicidad de instancias no es una
condición cuya ausencia vulnere per se tal garantía constitucional, ello ocurre
cuando se frustra sin fundamento válido la vía revisora prevista legalmente para
obtener el reconocimiento del derecho invocado (Corte Sup., Fallos 325:1981).
Si bien es cierto que la Constitución no requiere multiplicidad de instancias,
también lo es que impone una instancia judicial al menos cuando se trata de
derechos, relaciones e intereses, los que no pueden ser excluidos del
conocimiento y decisión de los jueces sin agravio constitucional reparable por la
vía del recurso establecido en el artículo 14 de la ley 48 (Fallos 249:228; 310:2159;
319:2215).

§ 77

GARANTÍA EFECTIVA Y CONCRETA DE LA DEFENSA EN JUICIO. ALCANCE

No estará de más ahondar en este parágrafo sobre aspectos de interés concreto
en la fundamental órbita de la "defensa en juicio".
Así, no es requisito de la Constitución Nacional la audiencia previa a toda
resolución no definitiva (Fallos 253:229).
Tampoco puede sostenerse que se haya vulnerado la garantía de defensa, si el
juicio se ha tramitado o sus etapas se han cumplido conforme a preceptos
procesales cuya constitucionalidad no se impugna (Sup. Corte Bs. As., Ac. y
Sent., 1961-II-180).
La garantía de defensa en juicio requiere que no se prive al imputado de las
formas sustanciales del proceso relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia, por los jueces naturales (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1963-1-246).
No existe violación del derecho de defensa porque una sentencia aclaratoria se
haya dictado sin previa audiencia de los litigantes (Sup. Corte Bs. As., DJBA 73-
213; LL 117-69).
La garantía de la defensa en juicio confiere un derecho cuyo ejercicio es
reglamentado por las leyes de procedimiento a fin de que resulte compatible con el
Página 289 de 715X

derecho análogo de los demás litigantes y con el interés social de obtener una
justicia eficaz (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1963-1-654).
El derecho de defensa, ínsito en toda disputa, requiere que la denuncia (y ello
vale con mayor razón, para la demanda civil) se conforme con exigencias
adecuadas puntualizando los hechos en forma concreta (Sup. Corte Bs. As., Ac. y
Sent., 1961-IV-464).
En distintas oportunidades ha señalado la Suprema Corte de Buenos Aires, que
es suficiente que la audiencia a la parte se haya producido en una etapa
cualquiera del procedimiento, para considerar que no ha obrado desconocimiento
al principio de defensa, pues lo esencial es que haya tenido oportunidad de hacer
valer sus defensas, en algún momento, de conformidad con las leyes procesales,
no siendo idóneo alegar la existencia de otro quebrantamiento si el interesado, por
su negligencia, desaprovechó las oportunidades que la ley le dio para hacer valer
sus prerrogativas y sus expectativas (LL 10-1087; 14-174; 15-1012; 17-669; etc.;
Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1956-VI-275; DJBA 122-138).
Si el examen de los autos demuestra que la defensa tuvo ocasión de expresar y
contestar agravios en las oportunidades que le brinda el procedimiento respectivo
y no usó de ellas, no hay agravio de la lesión a la defensa en juicio y a la igualdad
constitucional porque las otras partes del proceso lo hayan hecho (Fallos 255:353).
El correcto ejercicio de la defensa —es decir, la oportuna y razonable posibilidad
de que la garantía sea observada— implica que el litigante debe ser oído y
encontrarse en condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las
solemnidades que establecen las leyes procesales, pero no exige la efectividad del
ejercicio de ese derecho, ni impide la reglamentación de la defensa en beneficio de
la correcta sustanciación de las causas (Fallos 186:297; 190:124; 198:467;
207:293; 209:28; 212:447; 215:337; 217:95; 223:430; 229:411; 247:419;
329:4531).
La última síntesis la brinda con elocuencia la propia Corte: lo que exige la
garantía de la defensa, por sobre todas las cosas, es que no se prive a nadie,
arbitrariamente, de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
asistirle (Fallos 267:228; 314:1661; 315:1418; 326:4681; 328:4277), asegurando a
todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo
juicio llevado en legal forma, ya se trate de procedimiento civil o criminal (Fallos
268:266; 310:1819; 311:2082), requiriéndose indispensablemente la
observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y
sentencia (Fallos 272:188; 318:1788; 321:3396; 326:1149; 331:1664).

PANORÁMICA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO (PRIMERA PARTE)

SUMARIO: § 78. Aclaración preliminar. § 79. Generalidades. A. Advertencia

propedéutica. B. El problema de las jurisdicciones especiales y la posibilidad
efectiva de la revisión judicial ulterior. C. Inexistencia en el orden nacional de
acciones declarativas de inconstitucionalidad. D. Atribución de todos los
jueces de interpretar y aplicar la Constitución. La declaración de
inconstitucionalidad de una norma legal como la más delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de Justicia. E.
Agravio susceptible de reparación en las instancias ordinarias. F. Agravio
potencial. § 80. Presupuestos que condicionan su andamiento. A.
Competencia de la Corte Suprema. B. Interposición ante el Superior Tribunal
de la causa. C. Sentencia definitiva sobre cuestiones de derecho de
Página 290 de 715X

naturaleza federal, expedidas por los tribunales de Justicia. D. Cuestión

justiciable. § 81. Planteamiento oportuno. § 82. Interés jurídico suficiente. §
83. Insustancialidad. § 84. Relación directa e inmediata de las cláusulas
constitucionales con la cuestión planteada y resuelta por el tribunal de la
causa. § 85. Requisitos de admisión. § 86. Plazo; carácter. § 87. Casación
constitucional y casación general. § 88. Cuestiones que debían someterse a
los jueces de grado. § 89. Fin institucional. Resolución de plano en tercera
instancia sobre el fondo de la litis.
BIBLIOGRAFÍA
BAÑOS, La apreciación de la prueba en el proceso laboral (El juicio en
conciencia), Arayú, Buenos Aires, 1954; BIDART CAMPOS, El derecho a la
jurisdicción en la Argentina, Der. 11-954; BIELSA, La protección
constitucional y el recurso extraordinario, 2ª ed., Buenos Aires,
1958; CALAMANDREI, La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso
civil, en Estudios sobre el proceso civil, v. III, Ejea, Buenos Aires, traducción
de SENTÍS MELENDO, p. 29; CARRIÓ, Recurso extraordinario sentencia
arbitraria, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962; IMAZ y REY, El recurso
extraordinario, 2° ed., Nerva, actualizada por PALACIO y REY; LINARES, El
recurso extraordinario contra sentencia arbitraria dictada en aplicación de
normas no federales, en Rev. Col. de Abog., Buenos Aires, v. 27, nos. 3 y
4; GOICOÁ, Martín N., La indispensable intervención de la Corte Suprema
para evitar una "efectiva privación de justicia", en Rev. Jur. de Buenos Aires,
1962, v. I-II, p. 32; PALACIO, Derecho procesal civil, v. V, p. 149, § 568 y ss.,
Recurso extraordinario federal; o recursos ante la Corte Suprema en la ley
22.434, LL 12/11/1981; STROHM, El recurso extraordinario hoy, JA 1954-II-
4; VANOSSI, Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucionalidad,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; VESCOVI, El proceso de
inconstitucionalidad de la ley, Montevideo, 1967; MORELLO, Los recursos
extraordinarios y la eficacia del proceso, cit., v. II; y el volumen Temas de
casación y recurso extraordinario, Platense, 1982, con sendos y calificados
aportes de BERTOLINO, CARRIÓ, DE LA
RÚA, OYHANARTE, PALACIO, PEYRANO, SAGÜÉS y VANOSSI; IBÁÑEZ FROCHAM, 
Tratado de los recursos en el proceso civil, 3ª ed., Buenos Aires, 1963, p.
413; BARRANCOS y VEDIA, Recurso extraordinario y gravedad institucional,
cit.; GARCÍA MERÓN, El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Imprenta de Coni Hnos., Buenos Aires,
1965; RODRÍGUEZ ROSSI, Apelación a la Corte Suprema y otras posibilidades
recursivas, Ediar, Buenos Aires, 1969, y la citada en notas al pie.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, y sobre los temas elaborados en el capítulo, el
lector puede ver: BARONE, Lorenzo, Recurso extraordinario federal, 2ª ed.,
Alveroni, Córdoba, 2009; BAZÁN, Víctor, Principios del recurso extraordinario
federal, acceso a la Corte Suprema de Justicia y protección de los derechos
fundamentales, ED Constitucional 2011-368; BELLORINI, José I., La reciente
acordada 4/2007 de la Corte Suprema o como hacer un recurso
extraordinario federal, LL 2007-2-1105; BIDART CAMPOS, Germán
J., Oscilaciones y deficiencias en el recurso extraordinario: una visión crítica
pero optimista, JA 2003-I-1292; CARRIÓ, Genaro R., El Recurso
Extraordinario por Sentencia Arbitraria: en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983; D'ALESSIO, Andrés
J. Origen, desarrollo, apogeo y desmadre del recurso extraordinario por
Página 291 de 715X

sentencia arbitraria, JA 2006-III-1378; GARAY, Alberto F., Cómo Interponer

un Recurso Extraordinario Federal y su Queja (A partir de la acordada
4/2007 CSJN), AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010; GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés, Técnica jurídica del recurso extraordinario y del recurso de queja,
Ediar, Buenos Aires, 2011; GOZAÍNI, Osvaldo A., La fundamentación del
recurso extraordinario, JA 2003-II-1214; IMAZ, Esteban - REY, Ricardo E., El
Recurso Extraordinario, 3ª ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000; KINGSTON, Patricio, El juicio de admisibilidad del recurso extraordinario
fundado en la arbitrariedad de la sentencia: de un ritualismo a una
alternativa al certiorari, JA 2008-IV-1451; LUGONES, Narciso J. - OUBEL,
Silvina (colab.), Recurso Extraordinario, 2ª ed. act., Depalma, Buenos Aires,
2002; MASCIOTRA, Mario (dir.), La casación civil, penal y laboral en la Nación
y en la provincia de Buenos Aires, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008; MORELLO,
Augusto M., Pinceladas en el paisaje de la casación y del recurso
extraordinario federal, DJ 2000-3-365; MORELLO, Augusto M. - ROSALES
CUELLO, Ramiro, Práctica del Recurso Extraordinario, La Ley, Buenos Aires,
2008; MORELLO, Augusto Mario, El abogado ante el recurso extraordinario,
JA 1999-I-909; MORELLO, Augusto Mario - ROSALES CUELLO, Ramiro
(colab.), El recurso extraordinario, 3ª ed., LexisNexis - Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2006; OYHANARTE, Martín, El plazo del recurso extraordinario.
Su cómputo ante la habilitación de días inhábiles, ED 241:77; PALACIO, Lino
Enrique, Derecho Procesal Civil, v. V, 3ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2011; PALACIO, Lino Enrique, El Recurso Extraordinario Federal: Teoría y
Técnica, 4ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010; PALACIO DE CAEIRO,
Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires,
2012; PETRILLO, Paola María, Alcances del juicio de admisibilidad del
recurso extraordinario federal, Doctrina Judicial Procesal, 2013-4, 1; RIVAS,
Adolfo A. (dir.), Derecho Procesal Constitucional, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003; ROJAS, Jorge A., El recurso extraordinario federal, JA 2009-II-
1067; ROJAS, Jorge A., Las nuevas fronteras del recurso extraordinario
federal, LL 2008-E-858; SOLA, Juan Vicente, El recurso extraordinario y el
debate constitucional, JA 2003-I-1367; SOSA, Toribio E., El recurso
extraordinario federal, después de la ley 26.853, JA 2013-III-
25; TETTAMANTI DE RAMELLA, Adriana, El recurso extraordinario federal
estrena ropaje: la acordada 4/2007, LL 2007-E-703; TRIBIÑO, Carlos
A., Aspectos procesales del recurso extraordinario, LL 2005-C-
1453; TRIBIÑO, Carlos R., El requisito del superior tribunal en el recurso
extraordinario federal. Regulación legislativa y evolución jurisprudencial, JA
2006-III-1009; TRIBIÑO, Carlos R., El Recurso extraordinario ante la Corte
Suprema, Ábaco, Buenos Aires, 2003.

LEY 48
Art. 14.— Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la
Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales
superiores de provincia en los casos siguientes:
1º Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de
una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la
decisión haya sido contra su validez.
2º Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya
puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución
Página 292 de 715X

Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de
la validez de la ley o autoridad de provincia.
3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado
o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional
haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho;
privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Art. 15.— Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo
anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo
que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata
a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o
comisione en disputa; quedando entendido que la interpretación o aplicación que
los tribunales de provincia hicieren de los Códigos Civil, Penal, Comercial y de
Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en
virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la Constitución.

LEY 4055
Art. 6º.— La Corte Suprema conocerá por último, en grado de apelación, de las
sentencias definitivas pronunciadas por las Cámaras Federales de Apelación, por
los Tribunales Superiores de Provincia y por los Tribunales Superiores Militares, en
los casos previstos por el artículo 14 de la ley 48 de 14 de septiembre de 1863.
Arts. 7º y 8º.— (Artículos derogados por art. 2º de la ley 22.434).

CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (Ley 17.454)

Sección 4
APELACIÓN EXTRAORDINARIA ANTE LA CORTE SUPREMA NACIONAL
Art. 256.— Procedencia. El recurso extraordinario de apelación ante la Corte
Suprema Nacional procederá en los supuestos previstos por el artículo 14 de la ley
48.
Art. 257.— (Texto ley 22.434). Forma, plazo y trámite. El recurso extraordinario
deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el
artículo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó
la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez contados a partir de la
notificación.
De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez días
a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el
traslado, o vencido el plazo para hacerlo el tribunal de la causa decidirá sobre la
admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por
cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de
cinco días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa
tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo,
a costa del recurrente.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal que dará
notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley.
Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el artículo 252(1).
Art. 257 bis.— Recurso Extraordinario Por Salto De Instancia. Procederá el
recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del
tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se
acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución
definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio
Página 293 de 715X

eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar
perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.
Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que
excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o
público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las
instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y
garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
por ella incorporados.
La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada
excepcionalidad.
Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las
sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas
en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.
No procederá el recurso en causas de materia penal.
(Artículo incorporado por art. 1º de la ley 26.790 BO 4/12/2012. Vigencia: a partir
del día de su publicación en el Boletín Oficial)
Art. 257 ter.— Forma, Plazo, Trámite y Efectos. El recurso extraordinario por
salto de instancia deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema
mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la
resolución impugnada.
La Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se
observaren prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso
proseguirá la causa según su estado y por el procedimiento que corresponda.
El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá
efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida.
Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de
cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula.
Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema
decidirá sobre la procedencia del recurso.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra
cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma
urgente.
(Artículo incorporado por art. 1º de la ley 26.790, BO 4/12/2012. Vigencia: a
partir del día de su publicación en el Boletín Oficial).
Art. 258.— Ejecución de Sentencia. Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese
confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado
podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que
percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema.
Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el
recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o
confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que
se refiere esta disposición.

§ 78

ACLARACIÓN PRELIMINAR
Página 294 de 715X

Aunque el tratamiento profundizado del recurso extraordinario es objeto de

consideración específica en el volumen referente a los recursos, infra 500 a 510,
nos ha parecido conveniente mantener en este lugar el acceso general al tema que
coadyuva tan decididamente a la reafirmación de los grandes principios procesales
constitucionales y a aproximarnos, beneficiosamente, a una visión global y
dinámica de los mecanismos institucionales que hacen a la más eficaz prestación
del Servicio de la Justicia fundamentalmente, a privilegiar en concreto las garantías
constitucionales. Así se esquematizó en la primera edición, al mostrar en el
volumen introductorio los lineamientos básicos funcionales del conjunto de las
figuras que dan particular importancia y actualidad a los fundamentos del Derecho
Procesal.

§ 79

GENERALIDADES

A. Advertencia propedéutica
Será útil en la materia tener en cuenta estas observaciones:
a) La primera se relaciona con la existencia de un haz de expresiones técnicas
que se mueven en el plano de las pretensiones, del impulso de parte, de la
oficiosidad de los jueces, respecto de las cuestiones de hecho, interpretación,
prueba, su evaluación, ámbito y alcance de la interpretación, vigencia del principio
de congruencia, etc. De un uso circunstancial, más razonable o flexible que el que
la acuerda la ortodoxia de la ciencia del proceso y hace a la procedibilidad de la
impugnación extraordinaria. Tocante al empleo de tal lenguaje es menester
familiarizarse con esas expresiones y conocer su alcance, para poder movernos
con mayor soltura cuando sea el caso de controlar la validez o conformidad
constitucional de las normas que las originan.
Sin pretender agotar el referido bagaje de expresiones y definiciones de
particular significación en la praxis, podemos recordar las siguientes:
— introducción de oficio de una acción no planteada;
— apartamiento de las circunstancias de hecho de la causa;
— oportunidad suficiente de audiencia y prueba; afirmación ésta, muchas veces
formulada, de que media arbitrariedad cuando se resuelve contra o con
prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley al caso;
— las soluciones que los fallos consagran deben corresponderse con los hechos
comprobados de la causa y derivar razonablemente del ordenamiento vigente;
sintética pero que esa formulación que se la verá repetir en infinidad de
pronunciamientos en rededor a la problemática de la arbitrariedad. Es el piso de
marcha sobre el que se asienta esta teoría, según lo ha demostrado CARRIÓ con
tanto acierto;
— la labor de apreciación de la prueba no debe rebasar los límites mínimos de
razonabilidad, a los que debe subordinarse su valoración que contradecir las
reglas de la sana crítica;
Página 295 de 715X

— si el fallo no adolece de arbitrariedad en los términos de la doctrina del Alto

Tribunal, no es susceptible de ser descalificado como acto de naturaleza judicial,
cualquiera sea su acierto o error;
— existe un amplio margen a la razonable discrecionalidad de los jueces
ordinarios;
— es módulo decisivo, siempre por vía de principio, o pauta general
subordinante, que si la decisión en un asunto causa perjuicio de imposible
reparación ulterior, esto es, cuando se recurra de la sentencia definitiva o de
mérito, el recurso extraordinario tiene andamiento;
— si la aplicación de tal o cual, norma legal a la causa era previsible (y esto
hace al planteamiento oportuno), la cuestión constitucional necesariamente ha
tenido que articularse con arreglo al principio de eventualidad; hacerlo con
posterioridad, tardíamente, significará la frustración, de su admisión;
— importa reflexión tardía el agravio que se denuncia recién en el escrito de
interposición del recurso extraordinario, no obstante ser previsible el acogimiento
de la defensa ensayada por la otra parte (principio de eventualidad). Con otras
palabras: la admisión de las pretensiones de las partes es eventualidad previsible
que obliga a plantear oportunamente las cuestiones constitucionales a que el caso
puede dar lugar;
— el apartamiento de las circunstancias de hecho de la causa;
— omisión del examen y prescindencia en las decisiones sobre algunos temas
oportunamente planteados o propuestos, siempre que en ello se afecte de manera
sustancial el derecho del apelante y sean conducentes para la adecuada solución
de la causa.
b) La segunda se refiere a la consolidación en la doctrina jurisprudencial, que la
Corte Suprema Nacional de un llamativo núcleo e instituciones que pugnan, como
módulos o cuñas hacia la apertura del recurso en casos excepcionales, además de
las tres clásicas hipótesis contempladas en el artículo 14 de la ley 48, similares a
las razones de que se insufla el procedimiento del amparo (supra, § 56 y ss.)
aunque vinculadas, desde luego, al recurso extraordinario. Así podemos
agruparlas en:
— la doctrina de la arbitrariedad (véase infra, § 93);
— la privación indirecta de justicia;
— la necesidad de evitar una "efectiva privación de justicia";
— la superación, de ápices formales como necesario recaudo para el adecuado
ejercicio de la misión constitucional de la Corte, o sea la prescripción de todo
exceso formal, esto es, del ritualismo, porque la renuncia consciente a la verdad es
incompatible con el servicio de la justicia (caso "Colalillo", etcétera);
— la procedencia en casos excepcionales, del recurso extraordinario, cuando se
trata de decisiones que causan un perjuicio de imposible reparación ulterior;
— la existencia en la causa de motivos de interés o gravedad institucional que
invisten de fundamento autónomo al recurso;
c) Por último, la cuestión federal debe ser propuesta a la decisión de los jueces
locales en las instancias ordinarias del litigio, antes de la sentencia definitiva, salvo
que la cuestión constitucional, por arbitrariedad sorpresiva, sobrevenga en la
propia sentencia y no haya mediado —razonablemente— posibilidad de preverla
con anterioridad (véase infra, § 90 y ss.).

B. El problema de las jurisdicciones especiales y la posibilidad efectiva de la

revisión judicial ulterior
Página 296 de 715X

El principio de la separación de los poderes y el necesario autorrespeto por

parte de los tribunales (ver supra, § 69, Poderes implícitos) de los límites legales y
constitucionales de su competencia, impone que en las causas donde se
impugnan actos que otros poderes han cumplido en el ámbito de sus facultades,
con arreglo a lo prescripto por la Constitución Nacional, la función jurisdiccional de
los jueces, no alcance al modo del ejercicio de tales atribuciones, puesto que, si
así no fuera, se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades propias
de las demás autoridades de la Nación (Fallos 263 :267). En consecuencia, el
control de constitucionalidad (supra, § 68 y 73), no autoriza a la Corte Suprema a
sustituir en su función a los otros poderes de gobierno (Fallos 256:386; 264:206;
270:169; 272:231). De donde se sigue que la declaración de inconstitucionalidad
de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de
suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden
jurídico (Fallos 264:363, entre muchos otros). Conviene señalar, además que el
dispositivo legal impugnado no aparece como irrazonable en relación a los fines
que persigue, y menos aún exhibe una iniquidad manifiesta (Fallos 263:460) (Corte
Sup., v. 260, "Valdéz, Julio Héctor v. Cintioni, Alberto Daniel"; 3/5/1979).
Si bien debe reconocerse que la atribución de funciones jurisdiccionales a un
organismo de carácter administrativo es una exigencia muchas veces ineludible,
surgida de la complejidad del Estado moderno y de la necesidad de resolver en
forma expeditiva múltiples cuestiones, no es menos cierto que no es posible
extender esta concesión a punto de dejar los derechos de los individuos sometidos
a la voluntad de funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo.
Ya de antiguos fallos del Alto Tribunal (Fallos 129:405; 184:162; 187:79;
193:135; 194:50 y otros) se desprende la exigencia de que la validez de los
procedimientos administrativos referidos quede supeditada, como principio, a que
las leyes dejen abierta la posibilidad de la revisión judicial ulterior.
Esa jurisprudencia fue precisada por la Corte en Fallos 274:646. Allí se expresó
que la posibilidad de que los órganos administrativos ejerciten funciones
jurisdiccionales tiene sus limitaciones. La principal es la de que el pronunciamiento
esté "sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquellos ejerzan un
poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior"
(Fallos 244:548). No mediando la posibilidad de contralor señalada "existe agravio
constitucional originado en privación de justicia", ya que aquel está garantizado por
el artículo 18 de la ley fundamental y el principio de separación de los poderes.
A manera de síntesis, expresó: "control judicial suficiente quiere decir: a)
reconocimiento a los litigantes del derecho a interponerse recurso ante los jueces
ordinarios, b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar
resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con
excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados
hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente a la judicial
(Fallos 205:17; 245:351). La mera facultad de deducir recurso extraordinario
basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en
la especia han de tenerse por imperativas" (Fallos. 267:102 y 103).
Es decir que la admisión del recurso extraordinario, contra resoluciones de
organismos o tribunales administrativos que están válidamente facultados para
dictar pronunciamientos de naturaleza judicial, está condicionada a que la decisión
respectiva sea irrevisable por los jueces, por vía de acción o de recurso (Fallos.
247:168; 250:272; 254:20; 258:34, 159; 259:335; 261:403; 267:14).
En otro fallo se ha precisado que el "control judicial suficiente" no depende de
reglas generales u omnicomprensivas, sino que su medida deberá ser la que
Página 297 de 715X

resulta de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes, entre

los que podría mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza del derecho
individual invocado, la magnitud de los intereses públicos comprometidos, etc., lo
que obliga a examinar, en cada caso, los aspectos específicos que singulariza la
concreta materia litigiosa (Corte Sup., Fallos 313:433).
Aunque también se ha señalado que no cualquier controversia puede ser
válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera
condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial
suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia
de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar
razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así
creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre
las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y
exclusivas del Poder Judicial de la Nación (Corte Sup., Fallos 328:651).

C. Inexistencia en el orden nacional de acciones declarativas de

inconstitucionalidad
Hemos señalado ya (§ 68 y 73) que, conforme con antigua jurisprudencia de la
Corte Suprema Nacional, establecida con base en la norma del artículo 2º de la ley
27, se venía señalando que no existen en el orden nacional acciones declarativas
de inconstitucionalidad, por lo que el contenido de una causa no puede ser la sola
declaración de la ineficacia jurídica de normas legales o reglamentarias (Fallos
107:179; 115:163; 156:318; 243:176; y otros).
Aunque allí también dimos cuenta de la evolución posterior que el tema ha
tenido en la doctrina del Alto Tribunal nacional.

D. Atribución de todos los jueces de interpretar y aplicar la Constitución. La

declaración de inconstitucionalidad de una norma legal como la más delicada de
las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia
La Corte Suprema Nacional ha declarado que es atribución de todos los jueces
de cualquier jerarquía y fuero, interpretar y aplicar la Constitución en las causas
cuyo conocimiento les corresponde (Fallos 254:137; 263:97; 317:126; 317:247;
335:374, y sus citas).
La competencia federal es limitada, de excepción, y su aplicación de carácter
restrictivo, y nada obsta a que los jueces provinciales se expidan si la materia es
de naturaleza federal, ya que todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero,
pueden y deben, por expreso mandato de la Constitución Nacional, interpretar y
aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento
les corresponda (Corte. Sup., Fallos 329:5896, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte).
Por ello, la circunstancia de que alguno de los agravios que llegan a
conocimiento del tribunal de apelación local pueda conducir al estudio de normas
de naturaleza federal, no justifica la declaración de su incompetencia y la remisión
a la cámara nacional de sección, desde que todos los jueces de cualquier jerarquía
y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las
causas cuyo conocimiento les corresponda, sin perjuicio de que las cuestiones
Página 298 de 715X

federales eventualmente comprendidas puedan ser objeto de adecuada tutela por

vía del recurso extraordinario (Corte Sup., Fallos 314:158).
Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, la declaración de
inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de
las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, sólo
practicable cuando ello sea razón ineludible del pronunciamiento a dictarse. Es un
acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado como la ultima
ratio del orden jurídico (Fallos 260:153; 264:364; 315:923; 319:3148; 324:3345;
326:3024; 327:5147; 328:1416; 329:4135; 329:5567; 330:855; 330:2891; 333:447).
Por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo
requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que
cabe acudir en primer lugar (Corte Sup., 327:1899; 328:1491; 31/5/2008, "Consejo
Profesional de Ingeniería Agronómica v. Marini, Carlos Alberto s/ejecución" del
dictamen de la Procuración al que remitió la Corte).
De este modo, sólo cabe acudir a la declaración de inconstitucionalidad cuando
no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la
Constitución (Corte. Sup., Fallos 327:2551, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte).
Y, en caso de duda, debe estarse por su constitucionalidad (Corte Sup., Fallos
327:5723).
Agregándose que el control que al respecto compete en último término a la
Corte Suprema no incluye el examen de conveniencia o acierto del criterio
adoptado por los restantes poderes (Corte. Sup., Fallos 328:91, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
Es doctrina igualmente reiterada que la declaración de inconstitucionalidad no
debe practicarse en términos genéricos o teóricos (Fallos 260:83, y otros;
264:365).
Por ello, se ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad es procedente en
tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquélla contraría la
Constitución Nacional, causándole un gravamen, y para ello es menester que
precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le
genera la aplicación del dispositivo, resultando insuficiente la invocación de
agravios meramente conjeturales (Corte Sup., Fallos 328:4282, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
No siendo suficiente una alegación escueta y genérica (Corte Sup., Fallos
322:842; 325:1922; 326:3882).
La alegada violación del principio de la supremacía de la legislación nacional no
autoriza la apertura del recurso cuando lo cuestionado es la mera interpretación de
preceptos de orden común. Tanto lo concerniente a tal interpretación, como lo
relativo a la supuesta incompatibilidad de dichas normas, no constituye cuestión
federal susceptible de sustentar el recurso extraordinario (Fallos 226:697; 250:236,
606; 256:169; 265:145).

E. Agravio susceptible de reparación en las instancias ordinarias

El agravio susceptible de reparación en las instancias ordinarias no da lugar, al
recurso del artículo 14 de la ley 48 (Fallos 262:698).
Página 299 de 715X

F. Agravio potencial
El evento de que se dicten sentencias contradictorias sólo configura un agravio
potencial que no justifica el otorgamiento del recurso extraordinario (Fallos
262:698).

§ 80

PRESUPUESTOS QUE CONDICIONAN SU ANDAMIENTO

A. Competencia de la Corte Suprema

La competencia de la Corte Suprema Nacional sólo puede ejercerse
válidamente en los supuestos que la Constitución y la ley determinan, cualquiera
sea la importancia de las cuestiones que se intenten someter a su conocimiento
(Fallos 265:140; 325:2888).
La facultad de los particulares para acudir ante los jueces en tutela de los
derechos que les asisten no autoriza a prescindir de las vías que determinan los
arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias para el
ejercicio de la competencia que aquélla otorga a la Corte (Corte. Sup., Fallos
327:6008; 327:5254).

B. Interposición ante el Superior Tribunal de la Provincia

Supra § 71.A se ha hecho referencia a la doctrina de los fallos Strada y Di
Mascio en cuanto al agotamiento de los temas en las instancias recursivas locales
y la necesidad de pronunciamiento del Superior Tribunal de la Provincia como vía
de acceso a la Corte Suprema.

C. Sentencia definitiva sobre cuestiones de derecho de naturaleza federal, expedidas por los tribunales de justicia(2)

Es improcedente el recurso extraordinario que no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48) (Corte
Sup., Fallos 326:4806).
El recurso extraordinario requiere para su procedencia que la decisión apelada revista el carácter de sentencia definitiva en los términos del
art. 14 de la ley 48, vale decir, que ponga fin al pleito, impida su continuación o cause un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior,
pero dicho principio cede cuando las resoluciones causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía,
insuficiente o imposible reparación ulterior o cuando se configura un supuesto de gravedad institucional (Corte Sup., Fallos 329:2620).
Sentencias definitivas no sólo son las que deciden el fondo del pleito dirimiendo las controversias de las partes, sino también las que
impiden ulterior debate de la cuestión discutida y privan al recurrente del medio legal para obtener la tutela de su derecho (Fallos 219:64;
293:439).
Página 300 de 715X

Son definitivas las resoluciones anteriores o posteriores a la sentencia cuando producen dicho efecto sobre los derechos debatidos en el
pleito (Corte Sup., Fallos 329:3966).

Son equiparables a sentencias definitivas aquellas que aun cuando no se

pronuncien sobre el fondo del litigio, impiden su continuación y privan al interesado
del medio legal para la tutela de su derecho. Así, con el pronunciamiento que tiene
por desistido el recurso de apelación en virtud de haberse presentado la expresión
de agravios fuera del plazo legal (Fallos 245:198; 248:111). O aun el de la Cámara
de Apelaciones que declara extemporánea la apelación deducida ante ella (Fallos
240:14; 248:698).
La Corte Suprema Nacional tiene resuelto que son equiparables a las
sentencias definitivas aquéllas que causan gravamen de tal naturaleza que podría
resultar frustratorio de los derechos constitucionales en los cuales se apoya el
recurso, por ser de insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos 257:187; sus
citas; Der., v. 24, fallo 12.331; sent. del 27/9/1968, infra, "Pérez, Aurora"; 292:202).
Dicho requisito no se suple mediante la invocación de arbitrariedad y violación
de garantías constitucionales (Fallos 286:240; 293:459; 294:313; 326:1663;
327:4951; 329:984; 329:2903; 329:4928).
Sin embargo, se exceptúa de los supuestos de "gravedad o interés institucional",
al igual que otros "ápices formales" que condicionan el acogimiento del recurso
extraordinario (Fallos 286:257; 293:504; 295:95; 296:228; 329:2532).
Los pronunciamientos que resuelven cuestiones de competencia no autorizan la
apertura de la instancia del art. 14 de la ley 48, pues dichas decisiones no
constituyen sentencia definitiva, salvo que medien determinadas circunstancias
excepcionales que permitan equipararlas a tales, como que haya denegatoria del
fuero federal (Corte Sup., Fallos 323:189; 326:1644; 327:1211; 327:5585;
329:4026; 329:4667; 331:1712).
O cuando la decisión atacada conduce a configurar un supuesto de privación o
denegación de justicia de imposible o tardía reparación ulterior (Corte. Sup., Fallos
328:2622; 329:5648, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte).
O cuando la decisión impugnada importa privar a la recurrente de la jurisdicción
de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos y, por ende, de obtener
el eventual acceso a la instancia federal frente a agravios de orden constitucional
(Corte. Sup., Fallos 327:1424; 327:4622, del dictamen de la Procuración General,
al que remitió la Corte).
Si bien lo atinente a la recusación de los magistrados es materia ajena a la vía
del art. 14 de la ley 48, por la naturaleza, en principio, fáctica y procesal del tema y
la ausencia de sentencia definitiva o equiparable, corresponde prescindir de tales
extremos ante la invocación de circunstancias especiales que inciden en
menoscabo del servicio de justicia y requieren amparo en la oportunidad en que
emerge y se alega el concreto caso constitucional (Corte Sup., Fallos 326:2603).
Cabe destacar que, como ya se ha puntualizado, la resolución que no hace
lugar al pedido de nulidad de actuaciones no reviste carácter definitivo en los
términos del artículo 14 de la ley 48 (Fallos 254:10; 255:100; 258:310; 265:116 y
otros) sin que la impugnación de arbitrariedad supla la inexistencia de ese requisito
(Fallos 260:18, y otros).
Con todo, se ha entendido que la decisión del tribunal que desestimó el
incidente de nulidad de la notificación de la demanda conlleva la pérdida absoluta
de la posibilidad de contestarla en lo sucesivo, por lo que el pronunciamiento
atacado resulta equiparable a sentencia definitiva en la medida que ocasiona un
gravamen de imposible reparación ulterior, y si bien lo atinente a las nulidades
procesales reviste el carácter de una cuestión de hecho y derecho procesal, en
Página 301 de 715X

principio ajena al recurso extraordinario, tal circunstancia no constituye óbice

decisivo para la apertura del recurso cuando como consecuencia de lo resuelto se
frustra alguna garantía constitucional (Corte Sup., Fallos 332:2487).
Si la resolución apelada no es la sentencia definitiva que pone fin al juicio o
impide su continuación, no es procedente el recurso extraordinario interpuesto, sin
perjuicio de que la Corte Suprema Nacional puede conocer del proceso con motivo
del pronunciamiento final que recaiga (LL 128-950).
Así, se ha decidido que las resoluciones que deniegan medidas de prueba y
peticiones formuladas en el trámite de la segunda instancia no constituyen
sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, sin perjuicio de, que la
intervención de la Corte Suprema con motivo del fallo final de la causa, si ella fuere
procedente, pueda poner remedio a los agravios de orden constitucional que se
hubiesen invocado durante su sustanciación (Corte Sup., 22/3/1979, "Gregori,
Juan A. v. Recabarren de Gregori, María E. T.").
Aunque también se ha dicho que no obstante haberse sostenido que es
improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la resolución que abre la
causa a prueba por falta de sentencia definitiva al no impedir la prosecución del
proceso, ni pronunciarse de modo final sobre el fondo del asunto, se ha hecho
excepción a esta regla considerando que la decisión resulta equiparable a tal si
origina al litigante un perjuicio de dificultosa reparación ulterior por dilatar
injustificada e innecesariamente la satisfacción plena de su derecho, con
desmedro de la expeditiva y eficaz protección judicial que exige el derecho de
defensa en juicio, y en particular, en casos de decisiones recaídas en incidentes de
revisión y de verificación de créditos en los procesos concursales, cuando se
demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o difícil reparación
ulterior (Corte. Sup., Fallos 332:479, del dictamen de la Procuración General, al
que remitió la Corte).
Debe repararse siempre que si bien una sentencia por razón del asunto en sí —
v.gr. las que se refieren a regulaciones provisionales de honorarios— no revisten el
carácter de sentencia definitiva, cabe estimar que la impugnada es equiparable a
ella, si el gravamen que causa no puede ser reparado por los tribunales que
conocen del proceso sino muy tardíamente en razón de los numerosos litigios
pendientes y cuestiones a dilucidar entre las partes (Corte Sup., 24/7/1979,
"Álzaga de Sánchez, Josefina y otra").
Las sentencias recaídas en juicios ejecutivos y de apremio son, como principio,
insusceptibles de recurso extraordinario, pues no revisten el carácter de definitivas
en los términos del artículo 14 de la ley 48, doctrina que sólo admite excepción en
casos de gravedad institucional o cuando lo decidido pueda conducir a la
frustración de un derecho federal, pero no cabe considerar incluido en tales
situaciones excepcionales el caso en que una sociedad comercial condenada por
vía de apremio en juicio que le promovió la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, alega la inconstitucionalidad del impuesto cuyo cobro se persigue, máxime
cuando el a quo ha dejado abierto el debate sobre el punto al juicio posterior (Corte
Sup., "Municipalidad de la Capital v. Micro Ómnibus Norte SA", 31/7/1981).
O lo que es similar, las resoluciones recaídas en los juicios ejecutivos son, como
principio, insusceptibles del recurso extraordinario pues no constituyen la sentencia
definitiva a que se refiere el artículo 14 de la ley 48, máxime que el caso en
examen no reviste la gravedad institucional que alega el recurrente, ya que no se
advierte que trascienda el interés individual de las partes o afecte de modo directo
el de la comunidad (Corte Sup., 7/5/1981, "Ocampo, Rubén D. v. Boiero, Nelson
E."; ídem, 30/7/1981. "Gobierno nacional (DGI) v. Estudio Aisenson, SA").
Página 302 de 715X

Aunque excepcionalmente se ha resuelto que si bien en principio las sentencias

recaídas en los procesos de apremio no son definitivas a los fines del art. 14 de la
ley 48, el pronunciamiento puede ser asimilado a esa categoría si declara la
inconstitucionalidad del art. 30 del decreto 6070/58 y niega la facultad del colegio
profesional actor para exigir el cobro de la matrícula ante el juez que la ley designa
(Corte. Sup., 13/5/2008, "Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica v. Marini,
Carlos Alberto s/ejecución").
Igualmente se ha señalado que la enunciada regla en materia de apremios no
implica que pueda exagerarse el formalismo hasta el extremo de admitir una
condena por deuda inexistente, cuando ello resulta manifiesto de autos, dado que
importaría un grave menoscabo de garantías constitucionales (Corte. Sup., Fallos
327:4744; 331:47, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
O cuando el asunto fue decidido de manera tal que frustra todo replanteo ulterior
en un juicio ordinario (Corte. Sup., Fallos 327:4791; 329:2152, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
Asimismo, ha indicado la Corte que las resoluciones referentes a medidas
cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencias
definitivas en los términos del artículo 14 de la ley 48 y no son, como principio,
susceptibles de reverse por vía del recurso extraordinario (Corte Sup., "Colantonio,
María v. Rojas, Marta", 30/7/1981).
No obstante lo cual, en casos excepcionales se ha resuelto que si bien las
decisiones adoptadas en materia de medidas cautelares no son susceptibles de
revisión por la vía del recurso extraordinario pues no constituyen la sentencia
definitiva que exige el art. 14 de la ley 48, tal principio debe ceder si los recurrentes
han expresado —con apoyo en las constancias médicas acompañadas— que
dada la insuficiencia de sus medios económicos, la falta de cobertura médica
privada y las carencias del hospital público zonal para cubrir las necesidades
básicas que requiere el cuidado de la hija, la demora en el inicio del proceso
asistencial, terapéutico y de equipamiento ortopédico requeridos hasta el momento
de la sentencia definitiva, no sólo agravará su delicado estado de salud, con claro
riesgo de su vida, sino que ocasionará nuevos daños irreversibles, circunstancias
que permiten tener por cumplido el requisito de definitividad y ponen de manifiesto
la necesidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva para modificar la situación
en que se encuentra y evitar mayores perjuicios (Corte Sup., Fallos 334:1691).
También se ha excepcionado la regla tocante a las cautelares, cuando la
resolución impugnada puede llegar a frustrar la aplicación de disposiciones de
carácter general, dictadas en ejercicio de facultades privativas de uno de los
poderes del Estado (Corte. Sup., 8/4/2008, "Consorcio de Empresas Mendocinas
para Potrerillos SA v. Secretaría de Energía de la Nación", del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
O cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a
la comunidad toda, como sucede cuando se discute la recaudación de aportes y
contribuciones sobre la nómina salarial con destino al denominado "Régimen
Nacional de Obras Sociales" (Corte Sup., Fallos 331:466).
O en los casos en que lo resuelto excede el interés individual de las partes y
atañe también a la comunidad toda, en razón de su aptitud para perturbar la
oportuna y tempestiva percepción de las rentas públicas (Corte. Sup., Fallos
326:3729; 327:2330; 327:5521, del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte).
O cuando la medida dispuesta advierte rasgos de definitividad por
ser susceptible de producir un agravio que, por su magnitud y circunstancias de
hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Corte.
Página 303 de 715X

Sup., Fallos 323:337; 326:2906; 327:4951; 328:4763; 330:4930, del dictamen de la

Procuración General, al que remitió la Corte).
O si lo resuelto puede llegar a frustrar la aplicación de disposiciones de carácter
general dictadas por los organismos estatales con incumbencia específica en la
materia, en ejercicio del poder de policía, con el objeto de preservar los recursos
naturales de la Nación (Corte. Sup., Fallos 327:1603, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
Es equiparable a sentencia definitiva la resolución que al declarar la caducidad
de la demanda y producida la prescripción pone fin al pleito, impide su
continuación y causa un gravamen de imposible reparación ulterior (Corte. Sup.,
Fallos 331:1186, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Procede el recurso extraordinario contra la resolución que declaró la caducidad
de la instancia si la situación podría encuadrarse, a los efectos de la prescripción,
en lo dispuesto por el art. 3987 del Código Civil, con lo cual el recurrente perdería
la posibilidad de reiterar eficazmente su reclamo en las instancias ordinarias (Corte
Sup., Fallos 326:1223; 326:1183; 327:4415).
Las resoluciones dictadas en el procedimiento de ejecución de sentencia y
tendientes a hacerla efectiva, no revisten el carácter de fallo definitivo a los efectos
del artículo 14 de la ley 48 salvo que se demuestre que lo dispuesto resulta ajeno a
la decisión que se ejecuta o importe apartamiento palmario de lo resuelto en ella,
máxime si en el caso el juez hizo una interpretación congruente de las cuestiones
de índole procesal planteadas que, más allá de su acierto o error, dan suficiente
fundamento al pronunciamiento apelado, lo que obsta su descalificación a tenor de
la doctrina de la arbitrariedad (Corte Sup., "Malfa, José, S. v. Asociación del
personal de Siemens Argentina", 331-2271).
En este sentido, se ha puntualizado que si bien las decisiones recaídas en la
etapa de ejecución de sentencia no revisten, en principio, el carácter de sentencias
definitivas a los fines del art. 14 de la ley 48 —en el caso se encuentra en tela
juicio la liquidación realizada en la etapa de ejecución de sentencia, en un proceso
en el que se hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por los
padres de una menor que falleció al ser embestida por una máquina ferroviaria—
corresponde hacer excepción a tal principio, cuando las conclusiones a las que
llegó el a quo, en cuanto a la falta de aplicación de la ley 24.283, no podrían ser
revisadas con posterioridad, causando un gravamen de imposible reparación
ulterior (Corte. Sup., Fallos 331:2271, del dictamen de la Procuración General, al
que remitió la Corte).
Se configura un supuesto de excepción al principio de que las resoluciones
dirigidas a hacer efectivas las sentencias y las que interpretan o determinan su
alcance con posterioridad a su dictado no son el pronunciamiento definitivo que
habilite el recurso extraordinario, si la alzada omitió resolver un planteo atinente a
la violación de la cosa juzgada (Corte Sup., 22/7/2008, "Álvarez, Ramón Héctor v.
Administración Nacional de la Seguridad Social").
O, por ejemplo, si el a quo denegó la inclusión del crédito en un régimen de
consolidación legal (Corte Sup., Fallos 327:3749; 327:5329; 328:905; 329:3478;
329:4135).
O cuando se configura un claro apartamiento de lo resuelto en el fallo (Corte
Sup., Fallos 327:4759).
La resolución que concede o deniega el beneficio de litigar sin gastos, tiene
carácter provisional y no causa estado, por lo que corresponde desestimar el
remedio extraordinario interpuesto, con apoyo en su falta de definitividad, ya que
tal requisito no se suple con la alegación de una supuesta arbitrariedad (Corte.
Página 304 de 715X

Sup., Fallos 326:287, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la

Corte).
Aun cuando la resolución que concede o deniega el beneficio de litigar sin
gastos, en razón de su carácter provisional y de que no causa estado, no
constituye sentencia definitiva a los fines del remedio federal, cabe hacer
excepción a ello cuando, con menoscabo del derecho de defensa en juicio y de
propiedad, se han omitido tratar aspectos oportunamente propuestos y
conducentes para resolver la cuestión planteada y la decisión impugnada, por sus
consecuencias, produce un agravio de insuficiente reparación ulterior que la torna
equiparable a la sentencia definitiva (Corte Sup., Fallos 329:3059).
La decisión apelada resulta equiparable a sentencia definitiva si se encuentra
controvertida la exención provisional del art. 83 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires con respecto a un recurso que persigue
la revocación del fallo que declaró la caducidad de la instancia en el proceso
principal y de quedar firme traería aparejada la prescripción de la acción de daños
y perjuicios entablada (Corte Sup., Fallos 326:1902).
Corresponde reconocer carácter definitivo a la resolución que denegó la
desacumulación peticionada si la anexión de causas oportunamente decretada a
pedido de la aseguradora se constituyó en un impedimento para el progreso de la
causa principal, que ya lleva más de tres años de demora por la falta de impulso
de su conexa, circunstancia que deja a la quejosa en una situación cercana a la
denegatoria de justicia por imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial
válido en un tiempo razonable (Corte Sup., Fallos 326:4553).
En cuestiones de familia se ha decidido que si bien la resolución que concede la
tenencia provisoria de una niña menor de edad a su madre y pone fin a la guarda
de hecho que venía ejerciendo el padre, no es de las que ponen fin al pleito, sin
duda es susceptible de ocasionar un agravio de insuficiente o imposible reparación
ulterior, como lesión que, apreciada con el criterio circunstancial y flexible que el
tema postula, supone habilitar un cambio fundamental para el psiquismo en
formación de una persona menor de edad (Corte. Sup., Fallos 331:941, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Con igual orientación se ha resuelto que si bien la resolución se refiere a una
medida —desplazamiento de la guarda— que por sus características cabe
considerar mutable en el curso del proceso, la crucial incidencia que ella tiene en
la vida actual y futura del menor, determina la configuración de un agravio no
susceptible de ulterior reparación que habilita el recurso extraordinario (Corte.
Sup., Fallos 331:147, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte).
Cuando nos hallamos ante una sentencia definitiva, a los fines del recurso es
cuestión circunstancial. Y el agravio referente a la exclusión del apelante como
parte, en la causa sobre amparo, constituye cuestión federal bastante para ser
examinada en la instancia de excepción. Ello es así, pese a la índole no
estrictamente definitiva de lo decidido, dado el interés institucional que reviste lo
cuestionado en el juicio (Fallos 262:699).
Asimismo debe admitirse la procedencia del recurso extraordinario interpuesto
contra la decisión que deniega un hábeas corpus, salvando las carencias formales
de que sería pasible, dado las deficiencias en el asesoramiento letrado del
recurrente (Corte Sup., "Busso, Héctor P." 2/4/1981).
Si el rechazo de la acción de amparo deja subsistente el acceso a la revisión
judicial a través de la instancia ordinaria, el recurso extraordinario resulta
improcedente pues no se dirige contra una resolución definitiva (Corte. Sup., Fallos
330:4770, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Página 305 de 715X

Si bien no constituyen sentencias definitivas las que rechazan la acción de

amparo pero dejan subsistente el acceso a la revisión judicial a través de la
instancia ordinaria, debe reconocerse al fallo impugnado tal carácter si resulta
verosímil la afirmación de la apelante en el sentido de que el empleo de vías
judiciales ordinarias no sería eficaz para obtener una tutela judicial efectiva (art. 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) (Corte Sup., Fallos
331:1755).
Así, por ejemplo, si la acción de amparo involucra el derecho a la salud (Corte
Sup., Fallos 329:4741; 330:5201).
Los pronunciamientos a que puede dar lugar el fallo definitivo dictado en la
causa son, como principio, ajenos a la apelación del artículo 14 de la ley 48 (Fallos
256:340; 257:226; 258:308; 259:67, 289; 260:51; 264:297).
Las cuestiones federales comportan, esencialmente, cuestiones de derecho
razón por la cual quedan excluidas, por vía de principio, las de hecho salvo los
supuestos admitidos por la Corte Suprema Nacional en que los hechos de la causa
se presentan tan estrechamente vinculados a la cuestión federal que resulta
imposible su decisión por separado (Fallos 189:170, 224).
El recurso extraordinario no procede respecto de las sentencias incompletas,
cuya consideración obligaría al Tribunal a decidir la causa por partes y no de
manera final (Corte Sup., Fallos: 209:540; 215:248; 252:236; 319:1474).
El recurso extraordinario sólo procede contra resoluciones de tribunales de
justicia, entendiéndose por tales los tribunales de justicia de la Nación, y de las
provincias y por asimilación (art. 6º, ley 4055) los tribunales militares sin que le sea
dado intervenir a la Corte Suprema Nacional respecto de decisiones dictadas por
tribunales arbitrales cuando la sujeción a estos ha sido libremente pactada por los
interesados (Fallos 255:13; 257:31; 259:145).
Procede, sin embargo, contra resoluciones dictadas por funcionarios u órganos
administrativos, siempre que éstos hayan desempañado, en el caso funciones de
naturaleza judicial, o sea de aquellas que en el orden normal de las instituciones
se encuentren encomendadas a los jueces y lo decidido por el respectivo
funcionario u organismo revista carácter final, es decir, no sea susceptible de
revisión judicial (Fallos 254:20; 255:354).
Solamente una decisión definitiva, o una que resulte equiparable a tal, emitida
por el Senado de la Nación, constituido como tribunal de enjuiciamiento político,
puede ser objeto de revisión judicial por la vía del recurso extraordinario (Corte
Sup., Fallos 327:2048).
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional (Fallos 110:391; 186:97)
todo asunto que involucre alguna cuestión de naturaleza federal, susceptible de
ser llevada ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos
establecidos a ese efecto, constituye un "caso", "pleito", o "juicio" a los efectos del
artículo 14 de la ley 48 (Fallos 193:115 y 118)
Más reiteradamente tiene declarado el mismo tribunal que la determinación de
las cuestiones comprendidas en la litis y del alcance de las peticiones formuladas
por las partes no constituye como principio (salvo comprobación de arbitrariedad),
cuestión federal que autorice el otorgamiento del recurso extraordinario (Fallos
241:158; 248:86; 250:505; 263:335, y sus citas).

D. Cuestión justiciable(3)
Página 306 de 715X

En concepto de la Corte Suprema Nacional es toda cuestión que, en el orden normal de las instituciones, corresponde decidir a los jueces
en el ejercicio de su específica función judicial.
La ausencia del requisito de cuestión justiciable puede y debe ser comprobada, aun de oficio (Corte Sup., Fallos 318:1967).
No comportan cuestiones justiciables las resoluciones:
De carácter normativo general (Fallos 255:143, 195; 292:491).¿Que significan el ejercicio de facultades privativas de los otros poderes del
Estado, como son las concernientes a la promoción y calificación del personal (Fallos 261:419, y sus citas; LL 128-587, y otros).
Que atañen a la existencia y validez de los títulos de los integrantes de los cuerpos representativos locales (Fallos 287:72).
Que deciden cuestiones que, por su esencia, constituyen conflictos de poderes locales (Fallos 291:384).
Que imponen medidas disciplinarias que no exceden de las comunes (Fallos 296:297; 289:81; 293:423).

Sobre el punto se ha resuelto que las decisiones en materia de los llamados

juicios políticos o enjuiciamiento de magistrados en la esfera provincial, cuyo
trámite se efectuó ante órganos ajenos a los poderes judiciales locales, configuran
una cuestión justiciable en la que le compete intervenir a la Corte Suprema por la
vía del recurso extraordinario sólo cuando se acredita la violación del debido
proceso (Corte Sup., Fallos 329:12; 330:177; 331:810).
Señalándose que no hay cuestión justiciable acerca de la valoración de los
aspectos sustanciales del enjuiciamiento, es decir con relación a la apreciación de
la prueba de las acciones u omisiones que habrían motivado la acusación y la
puesta en funcionamiento del proceso, pues de lo contrario, el criterio de la Corte
sustituiría al del jurado para decidir la remoción o absolución de los magistrados
imputados, lo que desvirtuaría y convertiría en letra muerta las normas
constitucionales relativas a esta materia (Corte Sup., Fallos 329:3235; 330:725).
Y que el recurso extraordinario es inadmisible contra las decisiones del Consejo
de la Magistratura que no hacen lugar a las denuncias efectuadas contra
magistrados federales y nacionales, por no observarse un recaudo esencial para la
intervención de un tribunal de justicia: la presencia de un caso o cuestión
justiciable (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2º de la ley 27) (Corte Sup.,
Fallos 327:590).
Asimismo, que configura cuestión justiciable el conflicto generado por la
negativa de la Cámara de Diputados de incorporar a quien fue proclamado
legislador por las autoridades electorales pertinentes (Corte Sup., Fallos
324:3358).

§ 81

PLANTEAMIENTO OPORTUNO
[Remisión: véase infra § 90, 6].
Sin perjuicio de lo que señalamos en la causal de la sentencia arbitraria, el
tribunal ha decidido asimismo: "...que el artículo 14, inciso 3º, invocado, exige,
entre otras condiciones, que la inteligencia de la cláusula constitucional
cuestionada haya sido materia de litigio y esta Corte ha establecido en su
aplicación los siguientes principios: a) la cuestión federal base del recurso
extraordinario debe plantearse en los escritos que establecen los términos de la
litis y sólo por excepción y causa justificada puede plantearse después; b) cuando
no se haya planteado la cuestión federal al trabarse la litis contestatio, porque no
hubo oportunidad de hacerlo entonces, procede el recurso extraordinario si se
planteó en el alegato de bien probado, de modo que los jueces de primera y
Página 307 de 715X

segunda instancia pudieran examinarla y resolverla; c) la cuestión federal puede

plantearse en el escrito respectivo de expresión de agravios, cuando dicha
cuestión no haya podido traerse a juicio en la oportunidad debida para que sea
materia del mismo; d) puede plantearse después de la sentencia definitiva si la
cuestión ha surgido con motivo de la misma"(4)(Fallos 153:319; 175:262; 176:301;
177:202; 179:5; 184:390; 185:208; 188:481; 289:78).
Que ello es así porque, como se indica en el precedente transcripto, la cuestión
federal puede plantearse después de la sentencia definitiva "si ha surgido con
motivo de la misma" (lo citado, Fallos 188:481) o puede considerarse en el caso,
cumplida tal circunstancia cuando la accionante refiere en la demanda los hechos
que fundan la oposición a la misma y que hacen a la cuestión federal, pero sin
plantearla, en tal oportunidad, formalmente y como correspondía, de donde debe
concluirse que la cuestión federal no surgió recién "con motivo de la sentencia
definitiva".
Dentro de la misma interpretación, el tribunal ha resuelto que "... si bien es cierto
que el recurso autorizado por el artículo 14 de la ley de jurisdicción y competencia
procede cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya
puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución
Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, no es menos cierto que es
condición sine qua non que dicha circunstancia haya sido alegada en el pleito, de
tal manera que habilite legalmente a los tribunales a pronunciarse sobre ellos
dentro de sus procedimientos y no concurriendo esa circunstancia el recurso es
improcedente" (Fallos 94:95; 95:43; 108:167; 127:170, cons. 3).
Se ha declarado uniformemente "...que en el desenvolvimiento de este principio
de la ley, la cuestión federal debe ser propuesta a la decisión de los jueces locales
en las instancias ordinarias del litigio, antes de la sentencia definitiva..." (Fallos
147:373; 294:324; 295:409 y 479).
La cuestión constitucional debe plantearse en la primera oportunidad posible en
el curso del proceso exigencia que tiene por objeto que el tema de agravio haya
sido sometido a las instancias ordinarias y debatido en ellas, evitando una reflexión
tardía de las partes (Corte Sup., Fallos 334:365).
El requisito de la introducción oportuna sólo rige respecto de las cuestiones
federales previstas en el art. 14 de la ley 48, que debe ser resueltas de modo
previo por los jueces de la causa a fin de dar lugar a la intervención del Tribunal,
último intérprete de las mismas (Corte. Sup., Fallos 326:1741; 326:4698, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
El requisito de la reserva no existe, en realidad, en el marco del recurso
extraordinario —sería un excesivo rigorismo—, sino que la exigencia que debe
cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión federal, a fin de que los jueces
puedan decidirla, planteo que no requiere de fórmulas sacramentales (Corte. Sup.,
Fallos 327:3032; 327:3157, del dictamen de la Procuración General, al que remitió
la Corte).
Así se ha decidido que cabe desestimar la queja si la cuestión federal alegada
en el recurso extraordinario no ha sido interpuesta oportunamente en el proceso
(Corte Sup., Fallos 325:232; 326:3515; 329:3764; 330:2590; 331:36).
Corresponde desestimar la queja si la cuestión federal alegada en el recurso
extraordinario no ha sido invocada en el curso del proceso, pues el apelante no
contestó el traslado de expresión de agravios de su contraria en la cual se había
planteado una interpretación de la ley común coincidente con la admitida por la
alzada, lo que constituye un obstáculo para la procedencia de la vía intentada
(Corte Sup., Fallos 329:147).
Página 308 de 715X

Con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, la

admisión de las pretensiones de las partes es eventualidad previsible, que obliga a
plantear oportunamente las cuestiones constitucionales a que el caso pueda dar
lugar. Tal oportunidad es por lo común la primera que el procedimiento brinde y el
respectivo planteamiento, aun que no se requieran fórmulas sacramentales, debe
hacerse de manera tal que los jueces de la causa puedan considerar y resolver
la materia federal que en el juicio se halle involucrada (Fallos 238:92, 108, 255;
259, 169, 194, 224, sus citas; 287:327; 325:3255).
En este sentido se ha decidido que las objeciones vinculadas con la
inaplicabilidad e inconstitucionalidad del art. 280 del Código Procesal Civil y
Comercial expuestas con motivo del pedido de nulidad de la sentencia que lo
aplicó, resultan extemporáneas, ya que la parte no pudo desconocer que el citado
artículo faculta a la Corte a resolver de ese modo y era previsible que su recurso
pudiese ser desestimado por aplicación de la citada norma, de modo que debió
plantear tales cuestiones al tiempo de interponer el recurso extraordinario y, en su
caso, reiterarlas en la queja pertinente (Corte Sup., Fallos 330:1759).
Cabe observar, sin embargo, que conforme con nutrida jurisprudencia de la
Corte Nacional, procede el recurso extraordinario fundado en una cuestión federal
surgida con motivo del fallo definitivo del tribunal de la causa, por lo que no pudo
ser oportunamente prevista y planteada por el apelante (Fallos 158:34; 201:159 y
414; 244:536; 291:202).
Si bien la cuestión federal no puede ser invocada después de la sentencia
definitiva, este principio general admite excepciones en los supuestos en que la
misma surja directamente del fallo apelado y no pudo haber sido prevista y
planteada por la parte con anterioridad (Corte Sup., Fallos 325:1227).
En sintonía con ello, se ha dicho que corresponde rechazar el recurso
extraordinario si los fundamentos de la sentencia de la Cámara no fueron sino
reiteración de los que contenía el fallo de primera instancia y tal cuestión no fue
formulada al expresar agravios ante el a quo (Corte Sup., Fallos 326:269).
Comporta reflexión tardía el agravio fundado en la violación del artículo 17 de la
Constitución Nacional cuando, no obstante ser previsible el acogimiento de la
compensación alegada por el fisco, se planteó la cuestión en el escrito de
interposición del recurso extraordinaria (Fallos 265:151).
El planteo introducido en el recurso extraordinario con apoyo en aspectos que
no fueron anteriormente alegados, configura una reflexión tardía que es
insuficiente para habilitar la instancia federal, pues la jurisdicción de la Corte se
encuentra limitada a la revisión de aspectos contenidos en la sentencia apelada
(Corte. Sup., Fallos 327:3913, del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte).
Corresponde rechazar el agravio fundado en que la sentencia no habría
examinado que la carta documento, en virtud de la cual se la habría notificado, fue
enviada a un domicilio distinto al que correspondía a los efectos legales, pues es
fruto de una reflexión tardía al no haber sido sometida al conocimiento de los
jueces de la causa en el momento oportuno (Corte Sup., Fallos 330:1491, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
O si la frase subrayada del escrito de demanda demuestra que era evento
previsible para los actores el problema constitucional en que la demandada
fundaba su defensa (Fallos 265:35).
La procedencia del recurso extraordinario exige el oportuno planteamiento de
las cuestiones que se intenta someter a decisión de la Corte Suprema Nacional; la
proposición tardía de ellas basta para el rechazo del recurso. La precedente
conclusión no se modifica por la circunstancia de que la primera etapa del
Página 309 de 715X

procedimiento se haya sustanciado ante autoridad administrativa (Fallos 243:318;

246:151; 247:143; 265:194; 291:268).
Además, aun cuando la cuestión federal haya sido oportunamente introducida
en el juicio, no podrá ser objeto de consideración por la Corte Suprema si el
recurrente ha hecho abandono de dicha cuestión federal (Corte Sup., Fallos
331:477; 335:686).
Con todo, advierte la Corte que el requisito de la introducción oportuna sólo rige
respecto de las cuestiones federales previstas en el artículo 14 de la ley 48, que
deben ser resueltas de modo previo por los jueces de la causa a fin de dar lugar a
la intervención del Tribunal, último intérprete de las mismas, mas la arbitrariedad,
no es una cuestión federal de las efectivamente aludidas en la reglamentación del
recurso extraordinario, sino, en rigor, la causal de nulidad del fallo por no constituir,
a raíz de sus defectos de fundamentación o de formas esenciales, "la sentencia
fundada en ley" a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional (Corte.
Sup., 18/12/2007, "Sánchez de Elyeche, Sara Marta v. Domínguez, Daniel Oscar y
otro", del dictamen de la Procuración General, al que remitió el Tribunal).
Ello así pues las partes no tienen por qué admitir de antemano, que el juzgador
podría incurrir en ese fundamental defecto (Corte. Sup., Fallos 326:4698;
329:5323, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Asimismo que al haber considerado y resuelto la sentencia objetada la cuestión
federal, es indiferente la oportunidad de su planteamiento (Corte Sup., Fallos
325:3255; 327:2551; 327:2932).
Así, se ha dicho que si bien la defensa no introdujo el planteo de
inconstitucionalidad en la primera oportunidad, la cuestión federal introducida fue
examinada y resuelta por la sentencia definitiva y ello subsana su posible
extemporaneidad (Corte Sup., Fallos 328:242).

§ 82

INTERÉS JURÍDICO SUFICIENTE

La legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista
una causa o controversia, y la existencia de "caso" presupone la de "parte", esto
es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o
perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo aquélla
demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y
que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los
agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial
(Corte Sup., Fallos 333:1212).
La existencia de "caso", "causa" o "asunto" presupone la de "parte", esto es la
de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica
con la resolución adoptada al cabo del proceso. La "parte" debe demostrar la
existencia de un interés jurídico suficiente o que los agravios expresados la afecten
de forma "suficientemente directa", o "substancial", que posean "suficiente
concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso a la luz de las pautas
establecidas por la reforma constitucional de 1994 a los arts. 41 a 43 de la
Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos 326:3007).
Página 310 de 715X

El acogimiento por el tribunal de la causa de una de las alternativas que el

recurrente estimó propias para la solución del juicio, basta para privarlo de interés
jurídico suficiente a los fines de la interposición del recurso extraordinario. En tales
circunstancias, lo resuelto concuerda con lo peticionado ante el tribunal del pleito
por el propio recurrente y justifica la denegatoria de la apelación del artículo 14 de
la ley 48 (Fallos 25:373).
Los agravios expuestos en el recurso extraordinario deben afectar de forma
personal a la parte que lo esgrime, resultando improcedente dicho remedio cuando
se deduce en interés de terceros cuya representación no se invoca (Corte Sup.,
Fallos 326:3258).
Quien recurre debe tener un agravio personal o propio y, por lo tanto no puede
estar fundado en el interés de terceros pues la defensa de sus derechos sólo a
ellos corresponde (Corte Sup., Fallos 312:1149; 328:4729).
O si se impugna la validez constitucional de los poderes disciplinarios atribuidos
a un colegio profesional, si no se acreditó un perjuicio concreto sufrido con la
aplicación de los preceptos respectivos (Fallos 289:238).

§ 83

INSUSTANCIALIDAD
[Véase infra § 90, A y B, 6; supra § 48].
Cuando la cuestión atinente a la inconstitucionalidad de un precepto en cuanto
ha decidido respecto de su aplicación a los casos pendientes, coincide con la
reiterada jurisprudencia establecida por la Corte Suprema Nacional en
circunstancias análogas, resulta insustancial para fundar el recurso extraordinario
en tanto no se desarrollen nuevos argumentos distintos de los que fundamentan
dicha jurisprudencia(5)(Fallos 252:142; 293:207).

§ 84

RELACIÓN DIRECTA E INMEDIATA DE LAS CLÁUSULAS

CONSTITUCIONALES CON LA CUESTIÓN PLANTEADA Y RESUELTA POR EL
TRIBUNAL DE LA CAUSA
(Necesidad de que las disposiciones constitucionales rijan directamente las
cuestiones debatidas, véase art. 15, ley 48).
Otro aspecto en el que naufragan buen número de impugnaciones es el que se
engolfa en este acápite.
Si todos los temas resueltos en autos son de derecho común y procesal, propios
de los jueces de la causa y ajenos, en principio, a la instancia del artículo 14 de la
ley 48 y la sentencia cuenta con fundamentos de igual carácter que, aunque
opinables, bastan para sustentarla como acto jurisdiccional, las garantías
Página 311 de 715X

constitucionales cuyo desconocimiento se invoca carecen de relación directa e

inmediata con lo decidido (art. 15, ley 48) (Corte Sup., 11/10/1977, Der. 75-599).
Es que por lo establecido desde antiguo por la jurisprudencia de la Corte
Suprema Nacional (Fallos 121:458; 124:61; 125:380; 133:177), aun la invocación
precisa de algunas cláusulas de la Constitución no autoriza el recurso
extraordinario si éstas no tienen una relación directa e inmediata con la cuestión
planteada y resuelta por el tribunal de cuya sentencia se apela, de tal manera que
la solución de la causa dependa de la interpretación, lo que no sucede si la materia
fundamental del litigio no se determina ni especifica en la Constitución, sino en las
normas de derecho común de referencia.
Con otras palabras, la jurisprudencia uniforme de la Corte ha afirmado que para
la procedencia del recurso extraordinario se requiere que la sentencia resuelva una
cuestión federal de las contempladas en el artículo 14 de la ley 48 y, obviamente,
resulta ajena a su jurisdicción de excepción la cuestión que en la causa deriva de
la interpretación y aplicación de disposiciones del Código Civil (Fallos 265:205;
294:376).
Bueno es reparar que como muchas veces lo ha declarado el tribunal la mera
invocación de preceptos constitucionales —en el caso se trataba de los artículos
14, 17 y 19 de la Constitución Nacional— no basta para acordar viabilidad al
recurso extraordinario si el agravio del apelante se funda sólo indirectamente en el
texto constitucional (Fallos 238:488 y los allí citados; 266:137). Dicho de otro
modo: si los pretensos agravios con base en las garantías de los artículos 14 y 17
no guardan relación directa con lo decidido en la causa, ni es tampoco pertinente
la invocación del artículo 19, el recurso no tiene andamiento (Fallos 237:142, 370;
294:466; 295:335).
Es improcedente el recurso extraordinario interpuesto si carece del fundamento
que exige el artículo 15 de la ley 48 y jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional,
por omisión de la mención de los hechos de la causa y la vinculación de ellos con
la cuestión federal debatida, dado que son insuficientes las referencias genéricas
(Corte Sup., 29/9/1967 in re, "Municipalidad de la Capital v. Manzano Demetrio").
Los fallos que tienen fundamento no federales suficientes para sustentarse son
irrevisables en la instancia extraordinaria, pues la presencia de aquellos impide
considerar otros de índole federal que pudiera contener la sentencia, por falta de
relación directa e inmediata (Corte Sup., Fallos 321:1415; 324:2719).

§ 85

REQUISITOS DE ADMISIÓN
Es improcedente el recurso extraordinario, como principio, cuando se lo
interpone en forma subsidiaria, o sea condicionado al resultado de otros recursos
(Fallos 248:107, 443, 450; 254:336; 255:262; 261:420; 286:257; 313:1165;
313:1193).
Así, si se lo subordina al resultado de los recursos de aclaratoria y nulidad
(Fallos 259:147; 265:206; 292:620; 295:125).
O si se interpone en subsidio del de inaplicabilidad de ley (Fallos 286:257;
292:121; 293:610).
Página 312 de 715X

No procede el recurso extraordinario interpuesto directamente ante la Corte

(Fallos 234:791; 246:266; 260:62; 265:179; 288:87; 313:165).
Los agravios referidos al fallo de primera instancia, cualesquiera sean las
deficiencias que se le atribuyan, no sustentan el recurso extraordinario contra el
pronunciamiento del tribunal de alzada (Fallos 252:113; 256:529; 265:146).
En reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema Nacional, se ha declarado
que el remedio federal del artículo 14 de la ley 48 no es pertinente si:
a) Ha sido interpuesto en forma condicionada (o subordinada, o indirecta).
b) No responde a una cuestión federal oportunamente planteada.
c) El agravio debe considerárselo interpuesto tardíamente, contra actuaciones
que fueron consentidas por su propia actitud procesal, que es excluyente de la
violación de la garantía de la defensa.
d) Está deficientemente fundando de acuerdo con la interpretación que la propia
Corte Suprema Nacional ha dado al artículo 15 de la ley 48.
e) Básicamente, y tal como se desprende de incontables precedentes, si el fallo
apelado se funda en razones de hecho y de derecho común, suficientes para
sustentarlo, con las que no guardan relación inmediata y directa las garantías
constitucionales invocadas, y si, por último, no adolece de arbitrariedad en los
términos de la doctrina del Alto Tribunal, no es susceptible de ser descalificado
como acto de naturaleza judicial, cualquiera sea su grado de acierto o error (Fallos
262:102 y 303, entre otros).

§ 86

PLAZO. CARÁCTER
El plazo de diez días (art. 257, Cód. Proc. Nac.) dentro del cual debe
interponerse el recurso extraordinario es individual y perentorio, no
suspendiéndose con motivo de la interposición de otros recursos declarados
improcedentes (Fallos 254:113; 512; 256:54; 261:433; 265: 215; 286:83; 288: 219;
292: 331; 320:35; 330:1094).
La resolución del superior tribunal de la causa que deniega el recurso
extraordinario por habérselo deducido fuera de término, es irrevisable por la Corte
Suprema Nacional. Dicha doctrina, si bien admite excepción para los supuestos de
manifiesto error legal o de cómputo del plazo, no autoriza a reconsiderar la
interpretación acordada a las leyes procesales en lo atinente a la forma de
practicarse las notificaciones (Fallos 258: 259:283; 265:215; 292:479, 572; 293).
El plazo de diez días previsto para interposición del recurso extraordinario —
artículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación— se computa
teniendo en cuenta los días hábiles para actuar ante el tribunal apelado, en cuyo
estrado debe cumplirse con la actuación de que se trata, regla que se concilia
armónicamente con el tradicional principio de que el régimen procesal del recurso
extraordinario es regulado exclusivamente por las normas rituales nacionales que
se han dictado para organizarlo, pues dicha reglamentación no alcanza a la
condición de los días correspondientes a los plazos que, como en el caso, corren
ante jueces de los tribunales locales que, por elementales razones que hacen a los
poderes no delegados por los Estados provinciales, no están alcanzados por las
disposiciones de esta Corte Federal en materia de superintendencia (Corte Sup.,
Página 313 de 715X

4/8/2011, "Poder Ejecutivo de la ciudad de Buenos Aires v. Poder Judicial de la

Ciudad de Buenos Aires s/conflicto de poderes").
Corresponde declarar mal denegado el recurso extraordinario si la sentencia
objeto del mismo nunca fue notificada y el plazo para su interposición fue compu-
tado por el a quo a partir de la notificación de la resolución mediante la cual el juez
de primera instancia hizo saber al recurrente la devolución del expediente por la
cámara (Corte Sup., Fallos 328:3467).

§ 87

CASACIÓN CONSTITUCIONAL Y CASACIÓN GENERAL

a) No es, el de casación, un recurso en el solo interés de la ley, ni tiene sólo
finalidad política de uniformar la jurisprudencia (si no, la ley hubiera establecido el
examen obligatorio en todas las sentencias).
Hay interés sí y decisivo en la solución justa del caso (supra §68),
b) Mientras que el recurso extraordinario en sus variantes clásica y por
sentencia arbitraria, traduce la eficaz función de casación constitucional, la que, en
cada caso, preserva la garantías constitucionales y la correcta y adecuada
prestación del servicio, paralelamente, corresponde a la función casatoria general
(v.gr. El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de la provincia de Buenos
Aires, artículo 278, y ss., CPBA), además de asegurar la correcta y uniforme
aplicación de la ley, evitar que las valoraciones de los jueces de grado (Cámaras,
Tribunales de Trabajo) resulten anómalas en cuando desvirtuadoras de los
principios (reglas y normas jurídicas) que deben gobernar el recto desarrollo del
pensamiento, pautas insoslayables por constituir presupuestos de cualquier
libertad de convicción que no sea arbitraria o absurda o signifique un abuso del
poder jurisdiccional (Sup. Corte Bs. As., Ac. 25.385, "Martino, Norberto v.
Aristizábal SACIF", 11/7/1978).
Claro que el Alto Tribunal de la Nación no deja sin marcar las diferencias
operativas de la casación constitucional y de la casación general. En tal orden,
determinar, por ejemplo, si se encuentra o no integrado el pago del 25% del precio
de la venta a los fines del artículo 1185 bis del Código Civil así como la relevancia
que cabe atribuir a la posesión legítima del comprador en los términos del artículo
2355 del mismo Código son cuestiones de hecho y prueba y de derecho común y
procesal propias de los jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia
extraordinaria (Corte Sup., 5-24, "Sacchi, Yolanda y otro v. Obra Díaz Vélez 2441
SA", 17/11/1981).
Ese tema de perfil nítidamente jurídico, es materia del conocimiento de la
Casación de Buenos Aires (y demás provincias), por configurar la determinación
de la correcta doctrina, alcance o significación de derecho de tales cuestiones,
tratamiento al que se accede, por la vía del recurso de casación neutral o
inaplicabilidad de ley.

§ 88
Página 314 de 715X

CUESTIONES QUE DEBÍAN SOMETERSE A LOS JUECES DE GRADO

En razón de la naturaleza del recurso extraordinario, no cabe obtener por tal vía
una declaración de la Corte sobre cuestiones que no fueron sometidas a los jueces
de la causa en la oportunidad que la legislación procesal respectiva acordaba
(Corte Sup., G-406, 8/9/1961, "General Motor Argentina").
No cabe ante la Corte la impugnación de cuestiones resueltas por el juez de
grado que no fueron sometidas oportunamente a revisión por la cámara (Corte
Sup., Fallos 311:548).

§ 89

FIN INSTITUCIONAL. RESOLUCIÓN DE PLANO EN TERCERA INSTANCIA

SOBRE EL FONDO DE LA LITIS
Señaló el Alto Tribunal que es muy reiterada la jurisprudencia en el sentido de
corresponder la decisión simultánea en cuanto al fondo del asunto al tiempo de
examinar si procede el recurso extraordinario (Fallos 75:434; 109:195; 114:33;
118:292; 119:112; 181:83; 184:42 y 67; 188:560; 189:301; 193:91; 233:16;
241:249; 247:285; 256:601, entre muchos otros).
Agregó, al fin, que el sustento constitucional de ese procedimiento se afirmó
expresamente en Fallos 189:304, en tanto que en Fallos 193:91, interpretándose el
texto del artículo 230 de la ley 50, análogo al 283 del CPN, se decidió que la
resolución de plano en tercera instancia sobre el fondo del pleito, no vicia la
garantía de la defensa. Y la doctrina de dicho precedente se reiteró luego de estar
en vigor la norma citada en último término (Fallos 280:347) (Corte Sup., 24/5/1977,
"Fábrica Vagones y Silos SA v. EMEPA").

TÉCNICA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO Y ESTRUCTURA DE LA

SENTENCIA DE CORTE (PRIMERAS LÍNEAS DE APROXIMACIÓN)

SUMARIO: § 90. Técnica del recurso extraordinario. A. Requisitos formales

del Recurso Extraordinario. B. Fundamentación del recurso. 1) Esquema
básico. 2) Antecedentes principales de la causa. 3) Fundamentación
autónoma. 4) Crítica prolija. 5) Cuestión federal insustancial. 6) Necesidad
de que la cuestión federal haya sido tempestivamente planteada en el pleito.
7) Mantenimiento del caso federal (Observación). 8) Jurisprudencia
orientadora. C. Queja ante la Corte. Suficiencia del escrito. § 91. Estructura
de la sentencia de la Corte Suprema. A. Generalidades. B. Graficación. §
92. Reposición en corte. Inadmisibilidad.
BIBLIOGRAFÍA
Página 315 de 715X

La que mencionamos en el capítulo anterior, adde.: LINARES, Juan

Francisco, Recurso extraordinario y cuestión federal, LL 1977-C-
945; MARTÍNEZ, Hernán José, Apuntes sobre "gravedad institucional" y
recurso extraordinario federal, Juris, Rosario, n. 7120, 22/6/1981; POCLAVA
LAFUENTE, Juan Carlos, Recurso extraordinario. Requisitos de procedencia,
LL 1979-D-66; RAMELLA, Pablo A., El recurso extraordinario, San Juan,
1979; SAHAB, Ricardo J., El recurso extraordinario por gravedad institucional,
Ediar, 1978; VALIENTE NOAILLES, Carlos, Cómo fundar un recurso
extraordinario, LL 144-1041; PEYRANO, Jorge, Requisitos formales de
admisión del recurso federal, en Temas de casación y recursos
extraordinarios, cit., p. 155.

§ 90

TÉCNICA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

A. Requisitos formales del recurso extraordinario

Dentro de la técnica del recurso extraordinario se agrupan las cargas de
viabilidad en tres familias: a) requisitos comunes; b) requisitos propios; c)
requisitos formales; en este último casillero sus aspectos más importantes se
diagraman así: 1) introducción de la cuestión federal, lo que supone abordar y
precisar los siguientes aspectos: quiénes pueden proponerla; forma por conducto
de la cual se corporiza ese planeamiento; oportunidad, que se abre en diversas
alternativas: planeamiento en primera instancia, en segunda instancia, en el escrito
de interposición del recurso extraordinario a consecuencia de la sobrevivencia en
la sentencia final: por último, mantenimiento de la cuestión en todas las instancias.
2) Interposición del recurso, lo que a su vez supone la satisfacción de diversas
exigencias formales a saber: quiénes pueden interponerlo; ante qué órganos,
plazo, forma y fundamento(1).
En punto a los requisitos formales ha de reiterarse que el recurso extraordinario
condicionado al resultado de otros recursos es ineficaz (Véase supra, § 85) (Corte
Sup., B-789 "Bairagan, Ramón v. D'Alessandro, Pedro E.", 16/9/1981).
Las deficiencias de fundamentación del recurso extraordinario no son
susceptibles de ser subsanadas por remisión a escritos anteriores ni en ocasión de
la presentación del recurso de queja (Corte Sup., E-294, "Establecimientos
Campana SA y otros v. José J. L. Lombardi e Hijos SA", 10/9/1981; Fallos 311:667;
315:325; 319:2545; 328:792).
Respecto ante quién debe proponérselo, con arreglo a lo dispuesto por el artícu-
lo 257 del Código Procesal Nacional, la apelación extraordinaria debe interponerse
ante el tribunal que dictó la resolución que lo motiva, siendo por ende
improcedente la que se presenta ante los estrados de la Corte (Véase supra, § 85)
(Corte Sup., G-611, "Galizia Bargut SA", 15/9/1981).
Página 316 de 715X

B. Fundamentación del recurso

1. Esquema básico
Reiteradamente la Corte Suprema, en relación a este aspecto de la mecánica
del recurso, ha precisado con énfasis que no basta para sustentar el remedio
federal la simple aserción de determinada solución jurídica cuando ella no está
razonada en forma suficientemente idónea, de modo que contemple los términos
de la sentencia que resuelve el punto(2).
Esta doctrina, además de reafirmar un principio procesal de la mayor
importancia y que tiene vigencia a lo largo y a lo ancho del proceso, cual es el
de congruencia(3), marca una pauta de estricta observancia por el profesional al
tiempo de elaborar el recurso. Veamos someramente algunas de las líneas
jurisprudenciales que el propio tribunal ha venido marcando y que condicionan en
concreto la viabilidad formal de la impugnación.
Exigencias básicas. La carga de fundar el recurso extraordinario, en los términos
del artículo 15 de la ley 48 y a tenor de la jurisprudencia de la Corte, no se
satisface con la remisión a lo actuado en la causa ni con meras aserciones
genéricas(4).
No es que se exija para la procedencia de la impugnación recaudos solemnes,
Es suficiente si el escrito de su interposición contiene la mención adecuada de los
hechos decisivos y las cuestiones federales comprendidas en ella, así como la
relación que guardan a los fines de la decisión del caso(5).
La deducción de la impugnación requiere, pues, la enunciación de los hechos de
la causa y las relaciones existentes entre ésta y aquéllos.
Veamos a través de algunos precedentes cómo se descalifica el recurso sobre
el particular por incumplimiento técnico de esas exigencias:
— la mera aserción no referida concretamente a constancia alguna de la causa
de que la indemnización acordada al inquilino excede el 33% de la valuación del
inmueble, no comporta fundamento idóneo del recurso extraordinario(6);
— tampoco la satisface la aserción genérica de que la sentencia se ha
dictado contra legem(7);
— con mayor razón la alcanza una enunciación que, además, de ser genérica,
no se refiere concretamente a los hechos de la causa(8);
— igual déficit muestra la aserción —no demostrada— de que lo resuelto
comporta violación de la garantía constitucional de la igualdad, pues así
presentada no constituye fundamento válido(9). Es ineludible concretar el agravio e
indicar de qué modo las normas impugnadas resultan violatorias de aquella
garantía o de la defensa en juicio, que no puede reducirse a la sola mención del
artículo 18 de la Constitución Nacional(10);
— no puede merecer mejor suerte la escueta afirmación de ser "insostenibles"
los argumentos contenidos en el auto regulatorio, pues está muy lejos de
comportar fundamento eficaz del recurso(11).
A través del muestreo precedente se advierte de qué modo opera la necesidad
de fundamentación autónoma del recurso extraordinario, que demanda siempre
una cuidada indicación de la cuestión federal debatida, la enunciación de los
hechos de la causa y la relación existente entre aquéllos y éstos.
Página 317 de 715X

Una enunciación genérica, esquemática, que no se refiera específicamente a las

circunstancias del litigio, resulta palmariamente insuficiente y sella la ineficacia del
recurso. Téngase presente que esa carencia es ya irrecuperable, toda vez que la
competencia de la Corte Suprema, cuando conoce por vía del artículo 14 de la ley
48, se halla limitada a las cuestiones articuladas al interponerse el recurso
extraordinario(12).
Importa puntualizar, asimismo, y siempre sobre la exigencia que venimos
analizando, que si bien en cierta categoría de procedimientos más simplificada o
concentrada, como en el caso de la acción de amparo, no deben extremarse las
exigencias formales atinentes al fundamento del escrito de interposición del
recurso extraordinario, ello no exime de cumplir con los mismos, en grado mínimo,
lo que corrobora la prolija tarea que debe observarse en el punto(13).
Como reafirmación de las reflexiones anteriores y en miras de profundizar una
noción docente de implicancias prácticas muy graves, ha de repararse que no
constituye fundamento idóneo del recurso extraordinario en los términos de la
carga que prescribe el artículo 15 de la ley 48, la aserción que no concreta con
específica aptitud el agravio referido a las circunstancias del juicio, o cuando
enuncia genéricamente disconformidades o proposición de determinadas
soluciones jurídicas en tanto ellas no estén razonadas o no cuenten fundamentos,
y no satisfaga la indicación precisa de la cuestión federal debatida la mención
concreta entre ellos y la cuestión sometida a decisión de la Corte.
Y más aún, la carga de fundamentación suficiente exige todavía un esfuerzo
adicional en los supuestos en que media doctrina reiterada de la propia Corte
sobre la cuestión en disputa; se requiere entonces un plus: que se rebatan las
argumentaciones en que se sustenta dicha doctrina con nuevos elementos que no
hubieren sido tomados en consideración por el tribunal al fijar aquella. De lo
contrario, el recurso padecerá de insustancialidad, por considerarse
baladí [Véáse supra, § 83].
Igual cumplimentación cuando se trata de arbitrariedad de la sentencia. El
requisito en asunto también es de cumplimiento riguroso cuando se trata de la
fundamentación del recurso extraordinario con base en la arbitrariedad atribuida a
la sentencia final(14). Como quiera que la estructura funcional y técnica del recurso
extraordinario en los tres supuestos que aprehende el artículo 14 de la ley 48 es
idéntica para cuando el fundamento de esta impugnación transita por el marco de
la arbitrariedad de la sentencia, obvio es que la mera cita de la doctrina de algunos
fallos de la Corte en esta materia, sin enunciarse los hechos concretos de la
causa, ni demostrarse la pertinencia de la aplicación de aquella al caso, no
satisface la exigencia de la fundamentación del recurso extraordinario(15).
Se trata de actuar el principio, largamente elaborado por el propio tribunal,
derivado de la necesidad de fundamentación autónoma del recurso extraordinario,
en cuanto cierra el paso a su viabilidad la alegación genérica, de arbitrariedad que
no llega a demostrar su pertinencia en el caso(16).

2. Antecedentes principales de la causa

Si en el escrito de interposición del recurso extraordinario se omite el relato de
los hechos de la causa —lo que autoriza a declarar su improcedencia formal—, no
cabe tener en cuenta la relación de antecedentes efectuada sólo en la queja que
se presenta ante el tribunal, toda vez que las cuestiones y agravios articulados en
Página 318 de 715X

aquel escrito, limitan su competencia cuando conoce por la vía del artículo 14 de la
ley 48 (Corte Sup., "Transportes Ideal San Justo, SA"; Fallos 294:33, 12/2/1976).
El recurso extraordinario interpuesto no satisface el recaudo de fundamentación
autónoma, si la presentación carece de un relato apropiado y suficiente de los
antecedentes más relevantes de la causa y de la descripción clara y precisa de los
agravios originados en las graves irregularidades que atribuye al proceso de
enjuiciamiento (Corte Sup., Fallos 331:810).
El planteo atinente a la notificación tácita no cumple el requisito de
fundamentación autónoma si el escrito recursivo no contiene un relato adecuado
de los antecedentes de la causa al respecto y obliga a la lectura del expediente
para una cabal comprensión del asunto (Corte Sup., Fallos 326:34).

3. Fundamentación autónoma
Es improcedente el recurso extraordinario cuyo escrito de interposición carece
de los requisitos de fundamentación autónoma que exige el artículo 15 de la ley
48; dicha deficiencia no se salva con la remisión a otras actuaciones del proceso,
ni mediante la ulterior presentación directa (Corte Sup., LL 1978-D-840, sec.
Jurisp. Agrup., caso 32, 1312-77).
El recurso extraordinario contra la sentencia que responsabilizó a una empresa
en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo no cumple con el
requisito de fundamentación autónoma, ni refuta todos y cada uno de los
fundamentos de la sentencia apelada (Corte Sup., Fallos 331:2149).
La crítica relacionada con el rechazo de las excepciones genéricas opuestas por
no haber mediado agravio concreto carece de fundamentación autónoma, requisito
que no se satisface mediante la remisión a escritos o actuaciones anteriores,
defecto en el que incurre el recurrente para fundar dicha objeción (Corte Sup.,
30/10/2007, "Guzzanti, Claudio José v. Silva Proll, Eduardo Sixto").
Principio igualmente aplicable tratándose de la acción de amparo (Corte Sup.,
LL 1978-B-676, sec. Jurisp. Agrup., caso 2863, 7/12/1976).
Va de suyo que será también improcedente el recurso extraordinario cuyo
escrito de interposición no expresa la crítica razonada y concreta de la sentencia
impugnada (Corte Sup., LL 1978-B-676, sec. Jurisp. Agrup., caso 2864-, 19577).
Igualmente si dicho escrito no contiene un relato claro y preciso de los hechos
de la causa que permita vincularlos con las cuestiones planteadas a la Corte
Suprema, defectos no subsanables al deducirse la queja ni por la remisión a otras
actuaciones del proceso (Corte Sup., LL 1978-B-676, sec. Jurisp. Agrup., caso
281, 17/3/1977).
No se cumple el requisito de fundamentación autónoma, si el escrito de
interposición no contiene un relato de los hechos de la causa de relevancia
principal que permita vincularlos con las cuestiones que se plantean como de
naturaleza federal, por medio de una crítica concreta y razonada de los
argumentos en que se basa la sentencia que se impugna (Corte Sup., Fallos
330:2639).
Carece de la fundamentación autónoma que exige el art. 15 de la ley 48 el
recurso extraordinario en el que se reiteran dogmáticamente asertos ya vertidos en
las instancias anteriores, sin que el recurrente haya rebatido todos y cada uno de
los fundamentos dados por el a quo en la sentencia apelada (Corte. Sup., Fallos
330:1534, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Página 319 de 715X

El requisito de fundamentación autónoma sólo se satisface si la lectura del

recurso extraordinario hace innecesaria la del expediente (Corte Sup., Fallos
323:1261).
El defecto de fundamentación autónoma no es susceptible de repararse
mediante la presentación de un escrito de fecha posterior tendiente a cumplir con
el recaudo señalado, toda vez que importaría reeditar una facultad procesal cuyo
ejercicio quedó agotado con la primera presentación del interesado (Corte Sup.,
Fallos 327:810; 328:3950).
Por otra parte, los agravios expuestos en el mismo escrito limitan la
competencia de la Corte Suprema al conocer en el caso; por ello, debe rechazarse
el recurso respecto del cual el recurrente omitió formular en esa oportunidad una
crítica concreta y razonada de todas las apreciaciones del fallo sin que puedan
subsanarse esos defectos con ulterioridad (Corte Sup., LL 1978-B-677, sec. Juris.
Agrup., caso 2869, Der. 73-386, 55-77).

4. Crítica prolija
Reviste, asimismo, importancia —y sella adversamente la suerte de la
impugnación—, no observar que cuando los agravios expuestos en el recurso
extraordinario sólo traducen discrepancias con la solución dada al caso, no existe
mérito para la apertura de la vía del artículo 14 de la ley 48 la que, como se ha
establecido en reiteradas oportunidades, no tiene por objeto habilitar una tercera
instancia donde se discutan sentencias que se estimen equivocadas a juicio de los
interesados (Corte Sup., LL 1978-C-501, 4/5/1978).
Al cabo, por ende, para la correcta deducción del recurso extraordinario es
menester que se lo funde, dado su carácter autónomo, mediante un preciso relato
de los hechos de la causa, de la materia federal en debate y de la vinculación entre
ésta y aquéllos. El escrito respectivo ha de contener una crítica prolija de la
sentencia impugnada, debiendo rebatir el apelante todos y cada uno de los
fundamentos en que se apoya el a quo para arribar a las conclusiones que lo
agravian (Fallos 295:99, 15/6/1976).
Es improcedente el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que
consideró probado el matrimonio, si no cumplió con el requisito de fundamentación
autónoma que exige el art. 15 de la ley 48, toda vez que no se hace cargo de los
fundamentos conducentes en que se apoya el pronunciamiento recurrido y no los
rebate mediante una crítica prolija como es exigible en la teoría recursiva (Corte
Sup., Fallos 325:1145).
Desde luego que no pueden ser objeto de tratamiento por la Corte Suprema, las
cuestiones que no fueron objetadas por el recurrente que así, quedaron firmes
(Corte Sup., LL 1978- B-270, 20/9/1977).
Es improcedente el recurso extraordinario si los argumentos de la Cámara no
fueron rebatidos en términos que satisfagan el requisito de fundamentación
autónoma a que se refiere el art. 15 de la ley 48, exigencia según la cual el escrito
respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada, o sea que
el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el
juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta
sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (Corte. Sup.,
Fallos 327:4622; 329:1191; 331:563, del dictamen de la Procuración General, al
que remitió la Corte).
Página 320 de 715X

No es suficiente a tal efecto una nueva crítica general a las líneas principales de
la argumentación del pronunciamiento resistido, puesto que se exige rebatir todos
y cada uno de los fundamentos en que el juzgador se apoyó para arribar a las
conclusiones de que el apelante se agravia (Corte Sup., Fallos 323:1261;
326:2575; 328:110).
No bastando tampoco la exposición genérica de causales de arbitrariedad
(Corte Sup., Fallos 327:1192).
En resumen y para el mejor cometido profesional en este complejo cuadrante,
importa tener en cuenta que en la motivación del recurso (lo que es válido en
general en cualquier alzamiento o impugnación) no basta sostener un criterio
interpretativo distinto del seguido en la sentencia, sino que es preciso formular una
crítica concreta y razonada de todos y cada uno de los argumentos expuestos en
la misma (Corte Sup., C-212, "Tritonia SA v. Administración Nacional de Aduanas",
25/6/1981).

5. Cuestión federal insustancial (Remisión: véase supra, A y § 83)

El agravio contra la sentencia que no obstante no mediar norma expresa
acordando el reajuste, entendió que debía concederse por aplicación de la doctrina
elaborada por la Corte en casos análogos resulta, en principio, insustancial e
inhábil, por tanto, para la apertura de la instancia extraordinaria (Fallos: 301:198).
Desde otro ángulo, si la Corte Suprema se ha pronunciado expresamente en
favor de la validez de la ley 17.091, referida, como es sabido, a la restitución de
inmuebles fiscales cedidos por contratos de concesión, resulta ser también, una
cuestión insustancial la tacha de inconstitucionalidad de la misma, pues los
argumentos en que se apoya no sustentan una nueva controversia sobre el tema
(Fallos 302:1280).

6. Necesidad de que la cuestión federal haya sido tempestivamente planteada en

el pleito [supra, § 81] (esto para la versión clásica u ortodoxa, pero no para el
supuesto de sentencia arbitraria, cuando es el propio fallo el que compromete las
garantías constitucionales y suscita la cuestión federal "sorpresiva")
No tendrá andamiento el recurso extraordinario deducido si la recurrente guardó
silencio sobre el planteo del caso federal en el escrito de contestación a la
expresión de agravios expuestos por la contraria, no obstante que la posibilidad de
que la Cámara a quo acogiera las pretensiones de la accionada constituía un
evento previsible que obligaba al oportuno planteamiento de las antedichas
cuestiones (Corte Sup., LL 1978-D-116, 22/8/1978).
Tanto el acogimiento como el rechazo de las pretensiones de las partes es un
hecho previsible, que obliga al oportuno planteamiento de las cuestiones federales
pertinentes y no haciéndolo el recurso es improcedente, máxime si la sentencia
recurrida se funda en una apreciación suficiente de las circunstancias de hecho,
prueba y derecho común y procesal, sin que el excesivo ritualismo que le reprocha
el apelante aparezca debidamente acreditado por éste, quien se limita a formular
consideraciones generales y al señalamiento de sus obvias discrepancias con el
tribunal a quo (Corte Sup., LL 1978-D-858, sec. Jurisp. Agrup., caso 3493,
13/7/1978).
Página 321 de 715X

De allí que la cuestión federal, base del recurso extraordinario, debe ser
planteada en la primera oportunidad posible en el curso del procedimiento, pues
tanto el acogimiento como el rechazo de las pretensiones de las partes es como se
ha señalado reiteradamente evento previsible que obliga a concretar dicho
planteamiento (Corte Sup., LL 1978-D, sec. Jurisp. Agrup., caso 3495, 15/8/1978;
LL 1978-B-679, sec. Jurisp. Agrup., caso 2906, 2/2/1977; LL 1978-B-680, sec.
Jurisp. Agrup., caso 2908, 10/5/1977).
La invocación de encontrarse comprometida en un pleito la autoridad de la
Nación —para poder acudir al remedio federal—, es necesario que haya sido
alegada en las instancias ordinarias, antes de la sentencia definitiva y en la
primera oportunidad posible en el curso del procedimiento. Pero para ello no se
requiere fórmulas especiales y basta, en el caso, con haberse señalado desde la
contestación de la demanda la legalidad del decreto que se impugna y la
imposibilidad de reverlo en Sede judicial (Fallos 295:409, 29/7/1976).
Expresado de otro modo: para la procedencia del recurso extraordinario es
necesario el planteo oportuno de las cuestiones que se intenta someter a revisión
de la Corte Suprema, por lo cual su proposición fuera de la primera oportunidad
que el procedimiento brinda impone su rechazo (Corte Sup., LL 1978-B-680, sec.
Jurisp. Agrup., caso 2907, 173-77).

7. Mantenimiento del caso federal (Observación)

Sin perjuicio de la carga de mantener la cuestión federal en las sucesivas
instancias, conviene reparar que el recurso extraordinario resulta formalmente
procedente mediando sentencia del fuero federal, sin que sea necesario considerar
la oportunidad de la invocación o del mantenimiento de la cuestión federal fundada
en tal causa, cuando el Tribunal superior del juicio la ha considerado y resuelto
explícitamente (Doctrina de Fallos 244:122; 239:394; 235:176; 188:482; 133:140 y
otros; sentencia del 8/7/1960, in re "Deloitte, Plender Griffiths y Co.", consid. 49).

8. Jurisprudencia orientadora
En reafirmación auxiliar de lo hasta aquí señalado, importa reparar en las
siguientes pautas orientadoras:
Carece del debido fundamento, en los términos del artículo 15 de la ley 48 y de
la jurisprudencia de la Corte, la queja que omite la concreta enunciación de los
hechos de la causa y no demuestra la relación que ellos guardan con las
cuestiones que se intenta someter a conocimiento del tribunal (Fallos 251:16, 263;
261:203; 265:216).
En tanto el recurso extraordinario debe fundarse en el escrito que se interpone
ante el juez tribunal u organismo que dictó la resolución que lo motivó, la Corte
Suprema Nacional ha considerado que esa carga —la de fundarlo— no concurre
cuando el recurrente se limita a formular afirmaciones genéricas, no demostradas
ni referidas a los hechos de la causa (Fallos 241:249; 247:173; 254:186).
No se cumple el requisito de fundar el recurso, cuando el recurrente se remite a
actuaciones anteriores (Fallos 252:54; 254:186).
Para la procedencia del recurso extraordinario es requisito que se lo funde en
oportunidad de su deducción, con indicación concreta de la cuestión federal
Página 322 de 715X

debatida, la enunciación de los hechos de la causa y la relación existente entre

éstos y aquélla (Fallos 259:224 sus citas y otros).
El recurso extraordinario interpuesto carece manifiestamente de las condiciones
formales necesarias para su procedencia, en los términos del artículo 15 de la ley
48, toda vez que él no menciona los hechos principales de la causa ni la relación
que ellos tengan con la cuestión federal que se quiere someter a la decisión de la
Corte Suprema Nacional (Fallos 243:423; 245:137; 249:527 y otros).
Carece de la debida fundamentación, en los términos del artículo 15 de la ley 48
y de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, la queja que omite la
concreta enunciación de los hechos de la causa y no demuestra la relación que
ellos guardan con las cuestiones que se intenta someter a conocimiento del
tribunal Dicha omisión no se suple con la agregación de los recaudos de práctica
(Fallos 250:360; 251:16 263; 257:68; 261:203).
Es de frecuente aplicación el criterio conforme al cual cuando la sentencia
apelada tiene fundamentos que no han sido impugnados y que bastan para
sustentarla, el recurso extraordinario basado en otro orden de agravios es
improcedente (Fallos 250:352; 260:107; y otros).
Aunque es de tener presente que para la Corte Suprema Nacional no siempre
constituye requisito indispensable la mención explícita de la norma o normas que
rigen el caso(17)(Fallos 244:523; 245:181).
En efecto, ello no será menester si lo discutido en el pleito tiene predominante
carácter fáctico (Fallos 251:239; 258:13; 265:256).
No siempre es indispensable, a los fines de sustentar un fallo judicial, la
mención de preceptos legales expresos, si la solución acordada al pleito encuentra
apoyo en la apreciación de los hechos de la causa y en la interpretación de las
relaciones contractuales de las partes (Fallos 251:239; 258:13; y otros). En tales
condiciones, la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional invocada por el
recurrente carece de relación directa con lo decidido en los autos principales
(Fallos 266:179).
O la solución se halla implícitamente referida a determinados preceptos (Fallos
258:12).
O encuentra apoyo en los principios de derecho o en doctrina jurisprudencial
(Fallos 247:114; 251:239).
Y, desde luego, la jurisdicción excepcional de la Corte a que se refiere el artículo
14 de la ley 48 se halla limitada por los términos del escrito en que se interpone el
recurso (Fallos 250:449, 726; 251:44; 252:14; 253:74, 88, 229, 461; 254:36, 311,
487; 267:118; 323:1785; 329:1092; 329:5377; entre otros).
Cabe retener, entonces, que el pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional
por vía del recurso extraordinario está limitado a los agravios del escrito en que se
dedujo la apelación, y debe, por tanto, ceñirse a lo que aquí se cuestiona (Fallos
242:542; 245:108; 248:169; 251:50 y 231; 254:274 y 505; 257:252 y 275; 260:107
y 155; 267:10, entre muchos).

9. Superación de "ápices formales"; supuesto de "gravedad o interés institucional"

[véase infra, § 94]
La disminución del rigor formal, en orden a la admisión o rechazo de los
recursos por consideraciones de interés institucional —independientemente de que
exista o no en la causa—, no puede llegar a la sustitución por la Corte Suprema
Nacional de los agravios —en su faz de "hecho" y de "derecho" que el recurrente
Página 323 de 715X

el Banco hipotecario Nacional, en el caso— tiene el deber de expresar para el

fundamento de su recurso respectivo (Fallos 265:74 y 75).
En relación a esta última cuestión, se ha decidido que el recurso extraordinario
no puede declararse mal concedido en atención a la circunstancia de que se lo
haya abreviado de manera visible, cuando es notorio que el escrito contiene
enunciaciones que, con arreglo a los artículos 14 y 15 de la ley 48, bastan para
poner de manifiesto la relación directa e inmediata del recurso con los preceptos
federales que resultan desconocidos en la sentencia definitiva del a quo. Esto así,
porque el apoderado del Banco hipotecario nacional dijo allí que su mandante se
agraviaba de la interpretación definitiva de las facultades concedidas al mismo por
su carta orgánica (dec.-ley 13.128/57), invocadas, en su relación con las leyes
9677 y 14.277, al contestar la demanda y trabarse el pleito y mantenidas al alzarse
para ante la Cámara en la expresión de agravios. In re, "Cejas, Daniel y otros v.
Segundo Freytes y otro haberes", la Corte Suprema Nacional ha dicho
expresamente que en esos casos la admisión del recurso se justifica porque las
cuestiones relativas al alcance de los preceptos de una ley nacional, como la del
estatuto orgánico del Banco hipotecario, son de índole federal, y tanto más si tales
cuestiones han estado en debate desde el planteamiento de la incidencia" (Fallos
249 :183). En segundo lugar, los artículos 14 y 15 de la ley 48, al enunciar los
requisitos exigibles para que el recurso extraordinario resulte concedido, no
supeditan las expresiones de los recurrentes a ninguna medida de cantidad ni a
locuciones formularias preestablecidas e inexcusables. Sobre este punto, en la
citada sentencia de Fallos 249:183, la Corte también ha dicho que no se requieren
términos sacramentales ni formas especiales para la introducción en los autos del
punto de derecho federal, base del recurso "extraordinario" (Fallos 244:107 y
otros). De donde debe seguirse que las exigencias formales, impuestas a la
apelación tan sólo de modo abstractamente conceptual en el artículo 15 de la ley
48, no tienen otro fin, y tampoco otro límite, que el indispensable y necesario para
evitar el abuso de las apelaciones que no se basten a sí mismas por falta de
extremos que demuestren de inmediato la directa conexión entre los agravios que
se aducen y las garantías federales que se invocan por quienes pretenden
vindicarlos. En tercer término, corresponde tener presente el carácter arbitrario que
se imputa a la decisión en recurso, lo que igualmente también habría de bastar en
tanto y cuanto, como ocurre en el caso, la tacha así fundada se relacione con la
frustración de preceptos de jerarquía constitucional
A lo que cabe agregar —en cuarto y último término—, pero a título de
consideración predominante de la que la Corte no puede prescindir que por las
recordadas circunstancias particulares que el caso ofrece y la extraordinaria
magnitud económica y social de los intereses comprometidos —de modo
inmediato en el pleito mismo y en grado mediato por los reflejos jurisprudenciales
de la decisión— promedian graves motivos de interés institucional que invisten de
fundamento autónomo al recurso traído (Fallos 248:189, 612, 651 y 664; 253 :344;
256 :62; 260:114). Ese interés institucional, que excede el de la misma apelación
(Fallos 255:41; 260:114, consid. 2, etc.) sin perjuicio de que —en el caso— se
pone de manifiesto con nítida objetividad al cabo de la mera cuenta del número de
las demandas acumuladas en autos y del valor actual de los bienes
comprometidos en el litigio, también parece evidente si se lo relaciona con las
normas que aseguran la existencia y regulan el orden funcional del Banco
demandado. De ahí entonces el deber de considerar que las particularidades de la
causa impongan "la superación de ápices formales, como necesario recaudo para
el adecuado ejercicio de la misión constitucional de esta Corte" (Fallos 248:189,
consid. 3 y 4; 260:114, consid. 3). Respecto de la creación y del destino de ese
Página 324 de 715X

Banco como instituto de la República, la Corte ha declarado que los inmuebles

destinados a vivienda propia y construidos con préstamos de la institución, "tienen
un notorio objetivo social...", porque se trata notoriamente de "supuestos en que
está comprometido el orden público...", toda vez "que, en efecto, el propósito de
justicia a que obedecen las medidas legislativas tendientes al afianzamiento de la
vivienda familiar, fruto del esfuerzo de los integrantes del grupo familiar y de la
ayuda estatal, aparece así satisfecho" (Fallos 249:183). Semejante satisfacción y,
en igual grado, los compromisos de "orden público" que han dado origen a las
normas legislativas dirigidas hace a tan "notorio objetivo social", correrían riesgo
de descalabrarse sorpresivamente en la hipótesis de que el pronunciamiento en
recurso pasase en autoridad de cosa juzgada, al cabo de un juicio riguroso y
opinable de las formas en que fue concebido el escrito de la apelación. A los fines
de esta hipótesis consta advertir que en autos no faltan elementos de juicio para
conjeturar que, en tal caso, la circunstancia de que al consagrarse el derecho de
varios miles de locatarios actuales para adquirir las viviendas que ocupan a los
precios que esos bienes tuvieron en la época de su construcción, o sea hace más
de diez años, el patrimonio del Banco hipotecario sufriría un quebranto imprevisto
de extraordinaria magnitud. A lo que es obvio agregar que dicho supuesto, el
desequilibrio económico provocado de ese modo recaería sobre la totalidad del
patrimonio colectivo del Estado, toda vez que el del Banco hipotecario está integral
e inseparadamente consustanciado con los bienes de la Nación (art. 2342, Cód.
Civ.) (Fallos 265:77 y ss., voto del doctor MERCADER).
Y, más recientemente: los aspectos meramente procesales del recurso
extraordinario, no son necesariamente óbice al otorgamiento de la apelación en los
supuestos de existencia en la causa de interés institucional bastante al efecto
(Corte Sup., Fallos 313:863).
En tal sentido, se dijo que corresponde revocar el pronunciamiento que
desestimó la presentación efectuada por el Defensor Oficial tendiente a que se le
reconozca legitimación para representar en el proceso a las personas
desaparecidas cuyos familiares no han solicitado la investigación de su destino si
la aplicación de un criterio sumamente estricto en la apreciación de los aspectos
formales no resulta aconsejable frente al interés institucional que podría tener la
cuestión que se intenta someter a decisión del a quo y que comprende, por un
lado, la extensión del objeto de este tipo de procesos a partir de la inteligencia que
se pretende asignar a las normas internacionales que se invocan, y, por otro, el
alcance de las atribuciones para intervenir en la causa de un órgano de raíz
constitucional en defensa de intereses que se dicen amparados por normas de ese
carácter (Corte Sup., Fallos 327:4062).
O que, si las razones que da el apelante, vinculadas con el interés institucional
de la cuestión y relacionadas con principios derivados del debido proceso legal,
permiten equiparar el interlocutorio impugnado a pronunciamiento definitivo, cabe
prescindir del principio según el cual las resoluciones en materia de competencia
no habilitan la instancia si no media denegación del fuero federal o un efectivo
conflicto de competencia (Corte Sup., Fallos 319:2720).

C. Queja ante la Corte. Suficiencia del escrito

Si en la presentación directa ante la Corte, aparte de efectuar remisión a su
escrito de recurso extraordinario (lo que es conveniente para cubrir cualquier
omisión y autoabastecer así la queja), se: a) reseña suficientemente los
Página 325 de 715X

antecedentes de la cuestión; b) concretan adecuadamente los agravios que

presenta como federales para la instancia de apelación extraordinaria; y c) hace
cargo (rebatiéndolas críticamente) de las razones del auto denegatorio (esto es lo
central y básico a satisfacer en la carga procesal; ello es lo que cualifica al recurso
directo) debe rechazarse la pretendida insuficiencia de la queja(18)(Corte Sup.,
"Merex Argentina SRL", 22/10/1981).
La Corte Suprema Nacional está habilitada para desechar de plano las quejas
cuya insuficiencia surge de sus propios términos (Fallos 111:271; 206:372;
249:679; 261:115; 264:366).
Corresponde desestimar la queja que no cumple con el requisito de
fundamentación autónoma, el cual supone además de su autosuficiencia, hacerse
cargo de las razones expuestas en la resolución denegatoria, realizando una
crítica eficaz de los considerandos por los cuales el a quo rechazó el remedio
extraordinario, pues la insuficiencia de fundamentación no se salva con la remisión
a escritos anteriores o a otras actuaciones del proceso (Corte Sup., Fallos
328:792).
El recurso de queja deducido fuera del término previsto por el artículo 231 de la
ley 50 (ahora, arts. 282, 283, 285, 286 y 287, CPN, ley 22.434) contado a partir de
la notificación por cédula del auto(19)denegatorio del recurso extraordinario, es
ineficaz (Fallos 256:604; 265:256).
Corresponde hacer excepción al principio que establece que las sentencias de
la Corte son irrecurribles y dejar sin efecto la decisión que había desestimado la
queja por haber sido presentada fuera del término establecido por los arts. 282 y
285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación si el recurrente rectificó lo
anteriormente manifestado en cuanto a la fecha de notificación personal de la
denegación del recurso extraordinario y agregó que la verdadera fecha quedó
expresamente asentada en el expediente (Corte Sup., Fallos 330:4337).
Corresponde dejar sin efecto la resolución por la cual se desestimó la queja por
haber sido presentada fuera del término establecido por los arts. 158, 282 y 285
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación si la parte incurrió en un
involuntario error de tipeo al indicar la fecha de notificación del auto denegatorio
del recurso extraordinario y acompañó copia de la respectiva cédula para
demostrar dicha circunstancia (Corte Sup., Fallos 327:1620).
Frente a la desestimación del remedio federal por haber sido presentado fuera
de término, la parte debió interponer directamente el recurso de queja por ante la
Corte Suprema —y no el de revocatoria— pues es el único medio legal para
obtener la revisión de la decisión denegatoria de un recurso extraordinario (Corte
Sup., Fallos 329:5491).
El recurso de queja carece de efecto suspensivo (20). La facultad estrictamente
excepcional que la Corte Suprema Nacional ha declarado asistirle para imponer la
suspensión de los procedimientos en el juicio principal, requiere para su
procedencia que se halle en juego una cuestión de orden institucional. La magnitud
de los intereses que puedan hallarse comprometidos no configura razón bastante
para decretar la suspensión pedida (Fallos 193:138; 236:670; 245:425; 247:460;
253:445; 265:252.) (Esta doctrina es igualmente válida para la interpretación del
art. 292, in fine, del Cód. Proc. Bs. As).
Más recientemente se ha sustentado que la facultad que corresponde a los
jueces para salvaguardar el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, como la
de otorgar en casos muy especiales efecto suspensivo al recurso de queja, fluye
de los poderes implícitos que corresponden a la Corte Suprema para evitar que la
oportuna protección jurisdiccional de un derecho se torne ilusoria durante la
tramitación de un recurso pendiente, asegurando así la eficacia de la actividad
Página 326 de 715X

jurisdiccional en cuanto se refiere a la protección de los derechos y garantías

consagrados en la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos 329:5950).
Lo atinente al carácter suspensivo del efecto de la interposición del recurso de
queja por apelación federal denegada y a las previsiones del art. 285 in fine del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto establece que mientras
la Corte no haga lugar a esa vía no se suspenderá el curso del proceso, se refiere
a la posibilidad de lograr la ejecución inmediata de la resolución impugnada
durante el plazo para recurrir, pero no define la firmeza de la decisión (Corte Sup.,
Fallos 330:4103).
No corresponde que la Corte Suprema Nacional se pronuncie sobre el agravio
de arbitrariedad, si declarada por el tribunal de grado la improcedencia del recurso
extraordinario no se interpuso al respecto recurso de queja (Fallos 258:68;
259:135; 261:409, entre otros).

§ 91

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

[Recurso extraordinario y recurso de hecho o de queja].

A. Generalidades
1) El Alto Tribunal se ajusta a un tipo o plan de formulación en sus sentencias
que en larga tradición y sucesivas integraciones es observado básicamente como
modelo para estructurar la motivación.
En el primer considerando, individualiza el órgano a quo que expidió la
sentencia apelada; es el superior tribunal de la causa. Además, brinda la sustancia
en que consiste la cuestión. Si se trata del recurso de queja o de hecho, ese
considerando concluye con la mención de que la denegatoria del recurso
extraordinario da lugar, precisamente, a la queja en tratamiento. En el
considerando segundo se precisa el sentido del pronunciamiento recurrido, cuál es
el alcance del fallo atacado. A continuación, en el considerando tercero, muy
sucintamente, analiza los fundamentos del recurso, en qué consiste la tacha de
arbitrariedad que se atribuye a dicho fallo. En el (o los) considerandos siguientes,
se hace cargo de los agravios allí expuestos, para al cabo concluir, en coincidencia
o no con lo dictaminado por el Procurador General, acogiendo o desestimando el
recurso o la queja.
2) En razón del actual cúmulo de trabajo que asedia al Alto Tribunal (y en la
fundamental antesala que es la Procuración General) se advierten circunstancias
singulares que se diferencian de las pautas que gozaron de predominio entre 1976
y 1980, a saber: a) un criterio marcadamente restrictivo en la receptibilidad del
recurso extraordinario(21); y b) un esquema de motivación de la sentencia
extremadamente concentrado y breve. La coincidencia con el dictamen previo del
Procurador General hace que en numerosos pronunciamientos la Corte Suprema
se remita a aquél, lisa y llanamente; c) la calificación de insustancial (véase supra,
§§ 83 y 90 A), de las impugnaciones relacionadas con numerosos temas, abiertos
Página 327 de 715X

y en plena movilidad conceptual en razón del predominio económico sobre lo

jurídico, que quedan de esta suerte atrapados por un cuerpo doctrinal que acaso
demandaría a raíz de estas propias connotaciones, un examen más atento y
quizás mutativo. Se ha hecho, pues, muy duro y arduo alcanzar éxito en el
planteamiento del recurso extraordinario.

B. Graficación
No dejará de ser propedéutico mostrar con algunos ejemplos la validez de las
reflexiones que anteceden y verificar así las dificultades del justiciable cuando se
enfrenta con un medio de impugnación que —elocuentemente— ha vuelto a cobrar
la nota de extraordinario.

1. Procedencia por arbitrariedad y descalificación del fallo

Buenos Aires, 9 de marzo de 1982.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Cappi,
Liliana Mónica v. Lis de Cappi, Nilsa Lucila y otros", para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
1º) Que contra el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, que revocó el fallo de primera instancia y rechazó su demanda por nulidad de
cesión de derechos y de escritura pública, e indemnización de daños y perjuicios,
la actora interpuso el recurso extraordinario cuyo rechazo motiva la presente queja
(fs. 6981706, 715, 726 y 727 de los autos principales agregados por cuerda, y fs.
3437).
2º) Que no obstante referirse los agravios de la apelante a cuestiones de hecho,
prueba y derecho común y procesal materia ajena, por naturaleza, a la instancia
del artículo 14 de la ley 48, tal circunstancia no resulta óbice para habilitar la vía
elegida cuando, como en el caso, median razones de entidad suficiente que
traducen un menoscabo del derecho de defensa en juicio y autorizan a descalificar
el fallo.
3º) Que tal conclusión se impone en autos, pues lo afirmado por el a quo en
orden a la exclusiva titularidad del crédito y a la inaplicabilidad al supuesto de
cesión de derechos de la invalidez prevista por el artículo 1331 del Código Civil,
frente al carácter ganancial del bien y a lo establecido por los artículos 1435, 1291,
1313, 1315, 3410 y 3417 del Código Civil, así como a la ausencia de razones que
sustenten la solución admitida, traduce una aplicación inadecuada de la ley que
desvirtúa su sentido y la vuelve inoperante, lo cual equivale a decidir en contra o
con prescindencia de sus términos (Fallos: 278:35; 294:365; 301 :865).
4º) Que, por otra parte, no resultan atinentes al caso las citas de los artículos
594 y 3269 del citado Código, pues no se presenta aquí un conflicto de acreedores
de cosa cierta a quienes se les deba transmitir el dominio, ya que la recurrente
sólo ha invocado su condición de heredera y la ausencia de legitimación en cabeza
de la cónyuge para transmitir un derecho mejor y más extenso que el que gozaba
al tiempo de la cesión (art. 3270), supuesto que no ha merecido un análisis acorde
con la índole y complejidad del tema propuesto.
Página 328 de 715X

5º) Que igualmente admisible resulta el agravio vinculado con la buena fe de los
cesionarios, pues aun suponiendo su relevancia para resolver el caso, aceptado
que la línea telefónica era materia expresa del contrato y se hallaba a nombre del
causante; como así también que esa circunstancia pudo significar el conocimiento
de que la cedente era viuda, las afirmaciones del tribunal acerca de que tal
situación no era "...susceptible de obligar al cesionario a investigar fechas y
estados de familia, y menos el carácter propio o ganancial que pudo haber
revestido la adquisición", no pasan de ser meras aserciones dogmáticas,
desprovistas de sustento jurídico frente a la exigencia de obrar con cuidado y
previsión que contempla el artículo 1198 del Código Civil.
6º) Que también resulta susceptible de idéntico reparo la conclusión vinculada
con la ratificación del acto que habría hecho la accionante, pues lo obrado por
dicha parte en el sentido de evitar la transferencia más allá de su eficacia para
alcanzar ese resultado, en manera alguna dan apoyo legal a la afirmación que se
formula en tal sentido; por lo contrario, aunque resultaron de escasa virtualidad
para impedir la escrituración, revelan inequívocamente una actitud coherente en el
sentido opuesto al admitido.
7º) Que, siendo así, no parece razonable mantener la conclusión atinente al
rechazo de la demanda aun para el caso de que se tuviere por cierto que medió
venta de cosa parcialmente ajena (art. 1331, Código citado), siendo necesario, en
consecuencia, dictar nuevo pronunciamiento sobre la base de un análisis de las
constancias de la causa, extendiendo eventualmente la,decisión al tema de las
costas y al reclamo formulado contra el escribano interviniente, que no han
merecido un examen de la alzada en debida forma.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada en
cuanto fue materia de agravio analizado. Con costas, vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo
fallo con arreglo a lo expuesto. Agréguese la queja al principal y reintégrese el
depósito. Notifíquese. Adolfo R. GABRIELLI, Abelardo F. ROSSI, Elías
P. GUASTAVINO, César BLACK (Corte Sup., C-1080, "Cappi, Liliana Mónica v. Lis de
Cappi, Nilsa Lucila y otros", 9/3/1982).

2. Desestimación del recurso de queja

Buenos Aires, 4 de marzo de 1982.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa
Pancelli, Domingo Valentín v. Franchini de Pancelli, Clotilde Celestina", para
decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que las cuestiones planteadas al tribunal son de hecho y de derecho común,
propias de los jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia
extraordinaria. Tal carácter reviste, en efecto, lo atinente a la determinación del
titular de la relación jurídica sustancial según la prueba documental producida, a fin
de decidir sobre la procedencia de la excepción de falta de legitimación en el actor
opuesta por la demandada.
2º) Que, por lo demás, la sentencia que las resuelve cuenta con fundamentos de
aquel carácter que bastan para sustentarla como acto jurisdiccional y obstan al
progreso de la tacha que se le opuso con invocación de la doctrina de la
Página 329 de 715X

arbitrariedad (Fallos 290:95; 300:200). Ello, con independencia de su acierto o

error, aspecto cuyo conocimiento escapa a la competencia del tribunal cuando
interviene por la vía intentada.
3º) Que cabe añadir que los agravios que expresó la recurrente sólo traducen en
definitiva, su discrepancia con el criterio de selección y valoración de la prueba
documental adoptado por el a quo, discrepancia que no tiene respaldo en la
doctrina antes referida (Fallos 300:83; 301:919).
4º) Que, en las condiciones expuestas, entre lo resuelto y las garantías
constitucionales que se dicen conculcadas no media la relación directa e inmediata
que exige el artículo 15 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario.
Por ello, se desestima la queja. Previamente a resolver sobre el depósito de fs.
50, acredite el presentante de fs. 53 la existencia del beneficio de litigar sin gastos
otorgado a la accionada. Notifíquese y oportunamente archívese. Adolfo
R. GABRIELLI, Abelardo F. ROSSI, EIías P. GUASTAVINO, César BLACK (Corte Sup.,
P-84, Recurso de hecho, "Pancelli, Domingo Valentín v. Franchini de Pancelli,
Clotilde Celestina").

3. Importancia del dictamen de la Procuración General

Buenos Aires, 7 de julio de 1981
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa
Schmalenberger, Hugo Oscar v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires",
para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que por los fundamentos del dictamen del señor Procurador General, que esta
Corte comparte y hace suyos brevitatis causa, corresponde admitir el recurso
extraordinario y confirmar la sentencia de fs. 118-121.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia. Costas por su orden, atento la índole de la cuestión planteada.
Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvanse. Adolfo R. GABRIELLI,
Abelardo F. ROSSI, Pedro J. FRÍAS, Elías P. GUASTAVINO, César BLACK (Corte
Sup., S-494, Recurso de hecho, "Schmalenberger, Hugo O. v. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires", 7/7/1981).
Buenos Aires, 2 de julio de 1981.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa
Sangineto, Armando v. SA La Razón", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte conviene con el dictamen del señor Procurador General a cuyos
fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad.
Por ello, se desestima la queja. Dése por perdido el depósito de fs. 1.
Devuélvase el expediente principal. Hágase saber y, oportunamente, archívese.
Adolfo R. GABRIELLI, Abelardo F. ROSSI, Pedro J. FRÍAS (Corte Sup., 5-528,
Recurso de hecho, "Sangineto, Armando v. SA La Razón", 2/7/1981).
Buenos Aires, 23 de julio de 1981.
Vistos los autos: "Banco del Oeste SA v. Marozzi, Juan César s. Secuestro
prendario".
Página 330 de 715X

Considerando:
Que a los fundamentos del dictamen del señor Procurador General, puede
añadirse que el recurrente no aporta argumento decisivo alguno que permita hacer
excepción al principio según el cual el recurso extraordinario no debe otorgarse en
procedimientos como el de autos, y que justifique apartare de la doctrina de esta
Corte que admite la validez de trámites como el aquí impugnado, mediando una
convención libremente pactada, con base legal (Fallos: 240:66).
Por ello, y los fundamentos del dictamen del señor Procurador General, se
declaran improcedentes los recursos extraordinarios concedidos. Notifíquese y
devuélvase. Adolfo R. GABRIELLI, Abelardo F. ROSSI, Pedro J. FRÍAS, Elías
P. GUASTAVINO, César BLACK (Corte Sup., B-631, "Banco del Oeste v. Marozzi,
Juan", 23/7/1981).

4. La necesidad de comprimir la respuesta, se patentiza así

Buenos Aires, 2 de marzo de 1982.
Vistos los autos: "Agencia Marítima Río Paraná SA s/ Recurso de apelación".
Considerando:
Que la cuestión planteada en el sub examine guarda estricta analogía con la
resuelta por esta Corte el 12 de marzo de 1981, in re "Agencia Marítima Río
Paraná SA s/ recurso de apelación" (A. 479), por lo que cabe remitirse a sus
fundamentos y conclusiones en mérito a la brevedad y, en consecuencia, revocar
la sentencia impugnada y devolver los autos al tribunal de origen para que se
pronuncie sobre el tema pendiente de resolución, referido a establecer si el agente
marítimo es o no el sujeto pasivo de la relación aduanera sustancial.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General
acerca de la procedencia del recurso extraordinario concedido, se revoca el fallo
de fs. 32, debiendo devolverse la causa al tribunal a quo a los fines señalados en
este pronunciamiento. Notifíquese y devuélvanse. Adolfo R. GABRIELLI, Abelardo
F. ROSSI, Elías P. GUASTAVINO, César BLACK (Corte Sup., A-450, "Agencia
Marítima Río Paraná SA", 2/3/1982).

5. Finalmente, desestimación por razón del tema e imposición de costas por su

orden
Buenos Aires, 22 de octubre de 1981.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa "Mosse,
Aldo Abel y otros v. Estado Nacional (Secretaría de Estado de Agricultura y
Ganadería)", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y
Contencioso-Administrativo, sala contencioso-administrativa n. 2 (fs. 242, 245 de
los autos principales) revocó la de primera instancia (fs. 112/113) que había hecho
lugar a la medida de no innovar, solicitada por los actores en su carácter de
delegados de accionistas y accionistas de la Corporación Argentina de
Página 331 de 715X

Productores de Carne (CAP). Contra ese pronunciamiento se interpuso recurso

extraordinario a fs. 285/304, el que denegado a fs. 305 motivó la presente queja.
Que tal como lo señala el señor Procurador General, es doctrina tradicional de la
Corte que las resoluciones que decretan o deniegan medidas cautelares no
constituyen sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario salvo
cuando se demuestre que el perjuicio que la decisión pueda ocasionar es de
imposible reparación ulterior (Fallos 293:298; 301:941), supuesto de excepción que
no se configura en el presente caso, toda vez que los daños que eventualmente
pudieran derivarse de la imposibilidad de ejercer los derechos reclamados por los
actores podrán ser compensados mediante una indemnización a cargo del Estado
Nacional, cuya solvencia es indiscutida. (Fallos 294:313; 300:366).
Por ello y lo dictaminado por el señor Procurador General, se desestima la
queja. Costas en el orden causado por la naturaleza de la cuestión (art. 68, 2º
párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial). Declárase perdido el depósito de
fs. 1. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese.
Adolfo R. GABRIELLI, Abelardo F. ROSSI, Pedro J. FRÍAS, Elías P. GUASTAVINO,
César BLACK (Corte Sup., M-625, "Mosse, Aldo Abel y otros v. Estado Nacional —
Secretaría de Estado de Agricultura y Ganadería—", 22/10/1981).

§ 92

REPOSICIÓN EN CORTE. INADMISIBILIDAD

El Alto Tribunal en reiteradas oportunidades ha declarado la inadmisibilidad del
recurso de reposición interpuesto contra sus decisiones (Fallos 262:34; 277:278 y
sus citas); asimismo, que éstas no son susceptibles (como regla) de recurso o
incidente de nulidad (Fallos 252:21 y SO; 262:300; 265:133 y sus citas; 280:347;
286:50; 291:80 y otros) (Corte Sup., "Fábrica Vagones y Silos SA v. EMEPA",
24/5/1977).
Desde luego que no admiten el recurso de reposición las sentencias definitivas
de la Corte Suprema (Corte Sup., 30/7/1970, Fallos 277:276; 21/8/1973, Fallos
286:198; 12/8/1974, Der. 57-601; 25/11/1975, LL 1976-B-422, 33.410-S;
6/11/1980, Fallos 302:1319; 12/5/1981, Fallos 303:685; 29/10/1981, LL 1982-B-
472, 36.073-S; 2/3/2011, "Etcheverry, Lilia v. Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos s/art. 3º ley 24.043", La Ley Online AR/JUR/6907/2011); salvo
que se hubiere incurrido en un error material al efectuar el cómputo del plazo
pertinente (Corte Sup., 7/9/1976, Fallos 295:753; 3/3/1981, Fallos 303:335;
27/5/2004, "Obachi, Miguel J. y otros v. Banco de la Provincia de Jujuy", DJ 2004-
3, 191; 17/5/2005, Fallos 328:1487), o al verificar los presupuestos de
admisibilidad del recurso extraordinario (Corte Sup., 9/9/1976, Fallos 295:801).
Con todo, los alcances de la reposición —en algunos casos particulares— han
sido ampliados por la Corte.
Se admitió en supuesto excepcional la procedencia de la revocatoria, cuando se
consideró atendibles las razones expuestas por la recurrente para justificar el
retardo de un minuto en la presentación del recurso directo; tal circunstancia
justifica aplicar lo dispuesto por el artículo 157 del Código Procesal Nacional y
disponer la revocatoria de la resolución anterior de la Corte, pues de lo contrario se
frustraría por un exceso ritual una vía eventualmente apta para obtener el
Página 332 de 715X

reconocimiento del derecho invocado(22)(infra, p. 326) (Corte Sup., LL 1981-D-489,

31/10/1981).
Señalando que se configura un supuesto excepcional que torna procedente el
recurso de reposición contra la sentencia de la Corte Suprema que rechazó la
demanda interpuesta por una empresa de transportes, con sustento en un informe
del expediente administrativo, pues, en la decisión referida se prescindió de la
doctrina establecida por el Tribunal en varios precedentes anteriores (Fallos
333:721).
O cuando mediaron errores en la imposición de costas (Fallos 327:1811).
O si, al declarar mal concedido el recurso ordinario de apelación deducido
contra la sentencia que confirmó la condena dictada en el juicio ejecutivo
promovido por el síndico contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, por
entender que el Estado Nacional carecía de gravamen para apelar la condena
recaída en el juicio dirigido contra la comuna, medió un evidente error en la
apreciación de los alcances de la condena (Fallos 327:2245).

PANORÁMICA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO (SEGUNDA PARTE)

SUMARIO: § 93. Doctrina de la arbitrariedad. Principios generales. §

94. Supuestos excepcionales, pero que se han abierto camino y
consolidado. § 95. Desarrollos complementarios.

§ 93

DOCTRINA DE LA ARBITRARIEDAD. PRINCIPIOS GENERALES

La doctrina de la arbitrariedad —ha declarado reiteradamente la Corte Suprema
de Justicia de la Nación— tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y
el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y
constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las
circunstancias comprobadas de la causa (Fallos 297: 100; 298:360; 299:226;
326:769; 327:5857; 328:4580; 329:432; 329:1541; 329:3673; 330:2826; 330:4454;
331:583, entre muchos).
Si bien las objeciones a las sentencias, relativas a la aplicación de normas de
derecho común y procesal, y la apreciación que efectúan de las cuestiones de
hecho y prueba, son ajenas, por principio, al recurso extraordinario, cabe admitir su
procedencia en aquellos supuestos donde el acto jurisdiccional carece de los
requisitos mínimos que lo sustenten válidamente como tal, en razón de
arbitrariedad manifiesta derivada del apartamiento de constancias comprobadas de
la causa, omisión de tratamiento de cuestiones sustanciales planteadas por las
partes y de normativa conducente a la solución del litigio, o cuando media una
fundamentación aparente, apoyada, sólo en conclusiones de naturaleza
dogmática, o inferencias sin sostén jurídico o fáctico con el sólo sustento de la
Página 333 de 715X

voluntad de los jueces (Corte. Sup., Fallos 330:4983, del dictamen de la

Procuración General, al que remitió la Corte).
Resumiendo: la doctrina de la arbitrariedad es de aplicación estrictamente
excepcional y no puede requerirse por su intermedio el reexamen de cuestiones no
federales cuya solución es del resorte exclusivo de los jueces de la causa, salvo
que se demuestre su notorio desvío de las leyes aplicables o una total ausencia de
fundamento, pues esa doctrina no pretende convertir a la Corte en un tribunal de
tercera instancia, ni tiene por objeto corregir fallos equivocados, toda vez que sólo
pretende suplir defectos realmente graves de fundamentación o razonamiento que
impidan considerar a la sentencia como acto jurisdiccional válido (Corte. Sup.,
Fallos 334:541, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Por lo mismo la arbitrariedad no consiste en la mera disconformidad del
apelante con la interpretación que hacen los tribunales de justicia de las leyes que
aplican, en tanto éstos no excedan de las facultades de apreciación de los hechos
y del derecho que son propias de su función y cuyo acierto o error no incumbe al
tribunal revisar (Fallos 247: 198, sus citas y otros). Así como que la alegación
genérica de arbitrariedad, sin demostrarse su pertinencia para el caso, resulta
ineficaz para fundar la apelación extraordinaria (Fallos 259:146; 260:34; 265:190; y
sus citas).
Siendo condición de validez de los fallos judiciales que se pronuncien sobre
todas las cuestiones conducentes para la decisión de la causa y que hayan sido
oportunamente propuestas por las partes la sentencia de los tribunales de alzada
debe contener decisión sobre las defensas que, oportunamente opuestas ante el
inferior y rechazadas por éste, son mantenidas en segunda instancia por la parte
triunfadora, no obstante que la apelación fue deducida por el litigante vencido. De
otro modo, el triunfo de la primera instancia cercenaría la defensa del vencedor,
imposibilitado de apelar respecto de los fundamentos de una sentencia que le es
favorable(1)(véase § 429) (Fallos 247:111; 253:463; 313:83).
Las decisiones judiciales que omiten considerar las cuestiones oportunamente
propuestas por las partes y conducentes para la decisión del juicio, carecen de
fundamento suficiente para sustentarlas y deben ser dejadas sin efecto (Fallos
234:307; 247:11; 251:518; 255:132, 142; 298:373; 311:2571; 330:4459: 327:3166).
Ello, por cuanto la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional requiere
no sólo adecuada oportunidad de audiencia y prueba para los litigantes, sino
también la debida consideración, por los jueces de las defensas sustanciales,
susceptibles de gravitar en el resultado de la causa.
La sentencia de primera instancia determinó en el caso juzgado que la seña
entregada por los compradores funciona en la forma prevista por el artículo 1202
del Código Civil, o sea, como cláusula penitencial, y no confirmatoria, como ellos lo
sostenían. Hizo lugar, empero, a la acción de escrituración de las unidades de
vivienda que fueran prometidas en venta, estimando que la actividad del
promitente configuró principio de ejecución del contrato.
Apelado el fallo, la parte gananciosa reiteró al contestar la expresión de agravios
su criterio en el sentido que las sumas entregadas al formalizar la operación no
generan facultad de arrepentimiento e invocó jurisprudencia que consideró
adecuada a tales pretensiones.
El tribunal a quo revocó el pronunciamiento recurrido sin decidir sobre el
carácter de la suma en tal ocasión abonada, por considerar que "habiendo
consentido la sentencia los demandados, el punto ha de entenderse
definitivamente dilucidado y excluido de un nuevo pronunciamiento por parte de la
sala".
Página 334 de 715X

De lo expuesto resulta que la sentencia definitiva omite resolver esta última

cuestión sin razón atendible. El consentimiento que atribuye a quien ha dejado de
apelar de los fundamentos del fallo que lo favorece, en ausencia de obligación
específica de hacerlo dentro del ordenamiento procesal que rige el caso, contraría
la defensa del ganador y afecta el derecho constitucional de la defensa en juicio
(Fallos 234:307; 247:11; 265:204).
"La arbitrariedad es un vicio y si con ella, o mediante ella, se viola una garantía
constitucional, no se ve el motivo por el cual pueda hablarse de su admisión
excepcional ni de interpretación estricta. Más de una vez se ha oído decir (y mucha
cosas siguen diciéndose y se las legitima por un uso que puede ser antijurídico, o
un empleo inconsciente o irreflexivo de los conceptos) que el recurso
extraordinario es de aplicación excepcional. Nada más ilógico.
Una sentencia arbitraria que desnaturaliza el concepto de propiedad viola el
artículo 17 de la Constitución Nacional. Una decisión de cualquier autoridad que
con capa de reglamentar el derecho de industria, de trabajar, de enseñar o
aprender, restringe más allá de lo que el interés público permite, viola lo dispuesto
en el artículo 14 de la Constitución Nacional.
Una cosa es o no es. La justicia no es de interpretación restrictiva"(2).
Lo de arbitrariedad cobra en esta área particular significación a través de dos
parámetros que, en concreto, explican su recepción operativa: 1) resguardar
algunas de las garantías consagradas por la Constitución; y 2) demandar como
presupuesto habilitante de su procedencia, un apartamiento inequívoco de la
solución normativa o, en su caso, exhibir la sentencia una decisiva carencia de
fundamento. Al trasluz de la intensidad de aquella tutela y de estos déficits es
como se ha ido calibrando en pliegues o repliegues circunstanciales, el juego
funcional de tan capital creación pretoriana y el andarivel corrector que permite
desembocar en la adecuada prestación del servicio.
En reiteradas oportunidades la Corte Suprema Nacional ha declarado que las
sentencias judiciales deben ser fundadas en forma tal que la solución que
consagren corresponda a los hechos comprobados y se derive razonablemente del
ordenamiento legal vigente (Fallos 244:521; 247:97; 250: 152; 251:265; 252:48;
262: 144; 267:215; 299:226; 314:1349; 322:444; 329:5).
No satisface esa exigencia el fallo que al apreciar la prueba relacionada con un
aspecto fundamental de la litis, rebasa los límites mínimos de razonabilidad a los
que debe subordinarse su valoración y contradice las reglas de la sana crítica
(Fallos 250:95; 261:210; 302:468; LL 128-917).
Con arreglo a la jurisprudencia reiterada del mismo Alto Tribunal, no procede el
recurso extraordinario cuando si bien se ha prescindido en la sentencia recurrida
del examen y decisión de algún tema oportunamente propuesto no obstante no se
afecta de manera sustancial el derecho del apelante por no ser conducente para la
adecuada solución de la causa (Fallos 247:560; 250:250; 255:132; 260:291;
300:522; 301:602; 302:1191).
Contrariamente, sí se considera arbitraria la sentencia si la cuestión preterida
afecta de manera sustancial el derecho del recurrente (Corte Sup., Fallos
326:2483).
Siendo la recurrida una sentencia suficientemente fundada(3), no es susceptible
de descalificación como acto judicial en los términos de la jurisprudencia de esta
Corte (Fallos 257:20, 203; 258:142, 282; 259:33; y otros) lo que cabe añadir que la
tacha de arbitrariedad no sustenta el recurso extraordinario fundado en la admisión
de posibilidades interpretativas que el recurrente estima incompatibles con la
alegada claridad de las normas que rigen el pleito (Fallos 258:48, 99; 259:233).
Página 335 de 715X

Con todo, también se ha dicho que es procedente el recurso extraordinario, no

obstante tratarse de cuestiones fácticas y de derecho común, si lo decidido excede
las posibilidades interpretativas de la disposición examinada, vulnerando derechos
superiores (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional) (Corte Sup., Fallos 317:504).
No siendo manifiestamente irrazonable la conclusión que el fallo apelado
enuncia sobre el punto, el agravio referente a la falta de elementos de juicio que la
respalden no sustenta el recurso extraordinario (Fallos 238:566; 265:153).
Empero, cuando la sentencia apelada tiene fundamentos que no han sido
impugnados y que bastan para sustentarla, el recurso extraordinario basado en
otro orden de agravios es improcedente (Fallos 250:352; 260:107; 302:827).
La decisión suficientemente fundada es insusceptible de la tacha de
arbitrariedad. Tal doctrina no incluye las discrepancias del apelante con el criterio
utilizado por los jueces de la causa en la valoración de la prueba, aun cuando ésta
sea la de presunciones y el tribunal a quo se hubiese apartado de la propia
jurisprudencia o de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional (Fallos
237:352; 239:151; 255:188; 258:12, 46, 48, 90, 142; 259:7, 33, 92, 369; 260:32, 66,
159, 209; 265:116; 300:609; 329:206).
Aunque si bien la tacha de arbitrariedad no es aplicable a la discrepancia del
apelante con la apreciación crítica de los hechos y la interpretación de las pruebas
efectuadas por el a quo, no lo es menos que si el razonamiento que sustenta la
sentencia se aparta de las reglas de la sana crítica de tal modo que consagre una
solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, esto
es, del correcto entendimiento judicial, el recurso extraordinario resulta procedente
(Corte Sup., Fallos 335:729).
La tacha de arbitrariedad no es admisible en razón de que la solución acordada
se encuentre en contradicción con opiniones doctrinarias y precedentes
jurisprudenciales, ni tampoco la sustenta la falta de citas legales expresas cuando
la sentencia encuentra apoyo suficiente en principios generales de interpretación
contractual (Fallos 251:239; 258:12, 234; 265:81 —voto del doctor MERCADER—;
300:1170).
Al margen de su acierto o error, la sentencia que no ocasiona agravios
insusceptibles de ulterior reparación —ya que nada impide reclamar en otro juicio
las pretensiones de la actora— cuenta con suficientes fundamentos de hecho y de
derecho común que impiden su descalificación como acto judicial en los términos
de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional (Fallos 264:224, 296).
En algún supuesto de excepción y por vía de arbitrariedad, se ha dejado sin
efecto la sentencia que, fundándose en normas de leyes arancelarias de
profesiones había condenado a la demandada al pago de los honorarios del perito,
no obstante que ésta no fue beneficiaria del trabajo ni condenada con costas. En
esas condiciones, la sentencia aludida carece de los requisitos que debe reunir
una decisión judicial válida en los términos de la jurisprudencia del Alto Tribunal
(Fallos 236:37; 259:55; 262:144; Corte Sup., 19/7/1968, Der. 23-653).
Si bien es irrevisable en la instancia extraordinaria el criterio de los jueces en lo
que atañe a la calificación de la acción y a la aplicación del principio iura novit
curia, tal doctrina admite excepción cuando media un apartamiento de las
circunstancias de hecho de la causa. Dicho de otro modo, es cierto que si el
recurso se funda en una mera discrepancia acerca de la valoración de la prueba
producida o de la inteligencia atribuida a preceptos de derecho común, tales
supuestos no sustentan la tacha de arbitrariedad (Fallos 244:384; 297:333; 298:30;
300:92).
Pero, es en cambio arbitraria la sentencia de Cámara que rechazó una demanda
de escrituración e hizo lugar a la resolución del boleto de compraventa si el tribunal
Página 336 de 715X

introdujo en su fallo la teoría de la imprevisión sin haber mediado petición de parte

en todo el transcurso del pleito, pues en ese supuesto no se trata de un caso de
aplicación de aquel aforismo —destinado a reconocer a los jueces potestad para
suplir el derecho erróneamente invocado por las partes—, sino de la introducción
de oficio de una acción no planteada, sin que haya tenido adecuada sustanciación
y oportuna defensa para el actor, por lo que una decisión en semejantes
condiciones afecta las garantías aseguradas por los artículos 17 y 18 de la
Constitución Nacional (Fallos 237:328; 9/2/1968, Der. 21-610; 297:71, 219,
298:642; 299:197; 300:1015).

§ 94

SUPUESTOS EXCEPCIONALES, PERO QUE SE HAN ABIERTO CAMINO Y

CONSOLIDADO
Llamamos la atención sobre las siguientes alternativas:
a) Interesa recordar en primer término —como lo puntualiza PALACIO en Derecho
procesal civil, v. 1, p. 128, n. 18 a), n. 77—, que en algunas oportunidades la
admisión del recurso extraordinario por sentencia arbitraria ha quedado justificada
por la Corte, no sólo en la norma constitucional de la propiedad sino en virtud de la
necesidad de que la sentencia aparezca fundada en ley que es, precisamente, el
requisito que falta en los supuestos de arbitrariedad (Fallos 112:384; 131:387;
150:84).
b) La doctrina excepcional en casos que medie "suficiente interés institucional":
el más Alto Tribunal ha admitido (como lo aceptó en aquellos otros casos
especiales, que luego han permitido elaborar la doctrina de la arbitrariedad, o el
supuesto de "efectiva privación de la justicia"), algunas excepciones a la regla
general que niega andamiento al recurso extraordinario, cuando se trata de
cuestiones de índole procesal, declarándolo procedente en aquellas circunstancias
excepcionales que a su juicio, revestían "interés institucional suficiente" para
justificar la apertura del recurso (Fallos 248:189; 256:94, 491; 259:307 —
véase supra, § 90—).
c) Otra pauta de primera importancia, celosamente resguardada por la Corte
Suprema es la que atañe al principio de la estabilidad de las sentencias judiciales,
cuya violación afectaría derechos adquiridos así como la garantía de la defensa en
juicio; principio invocado y reafirmado en el caso por el Alto Tribunal para anular un
fallo de segunda instancia que, rechazó la demanda contra el codemandado en un
desalojo, pese a que ese legitimado la había consentido (Corte Sup., in re "Picolillo
v. Devicenzi", LL 126-308, 3/3/1967).
d) Convergentes directrices ínsitas en la difícil tarea de juzgar, reiteradamente
preconizadas por la jurisprudencia de la Corte Sup., son las de que no cabe
consagrar en los fallos que deciden definitivamente los procesos, una solución
incompatible con lo que elementales razones de Justicia imponen para el caso y
de cuya consideración no cabe prescindir en el ejercicio de la función judicial
(Fallos 243:80; 249:255; 259:27; LL 124-415).
e) O la que concierne a la seguridad jurídica. Las leyes posteriores no pueden
dejar sin efecto el auto firme por el que se dispone el desahucio, pues ello
significaría desconocer la autoridad de la cosa juzgada y la violación del derecho
Página 337 de 715X

adquirido del locador, contraviniendo, al mismo tiempo, las exigencias de la

seguridad jurídica que son de orden público y poseen jerarquía constitucional. Es
decir que se vulnera la garantía de la propiedad (supra, § 44 y ss.) (Fallos 243:465;
250:435; 251:131; sus citas y otros).
f) El que puede configurarse en otro supuesto, el del exceso ritual manifiesto,
que ha sido perfilado a través de esta doctrina. Atendiendo a la necesidad de la
correcta administración de la justicia la Corte Suprema ha descalificado como acto
judicial, por violar la defensa en juicio y, en su caso, además, la garantía de la
propiedad, aquella sentencia que consagra una solución formal, prescindiendo de
la justicia del caso, al interpretar en un proceso de desalojo, verbigracia, el
requisito de la intimación previa del pago de los alquileres, por lo que, de tal
manera se hacía prevalecer sobre la verdad jurídica objetiva, la prestación esencial
del referido pago de alquileres que no había sido controvertida por los locatarios, la
satisfacción de recaudos formales inconducentes, lo que comporta un exceso ritual
manifiesto (in re, "Grisetti v. Filgueira", 18/8/1967).
g) Por último, es asimismo procedente el recurso extraordinario toda vez que la
preeminencia que acuerda el fallo apelado al aspecto formal de la cuestión en
debate, desatendiendo la verdad jurídica objetivamente comprobada, vulnera la
exigencia del adecuado servicio de la justicia que es presupuesto de la garantía
contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Así lo ha decidido la Corte
Suprema en varias oportunidades (Fallos 238:550; 247:176; 253:133; LL 127-337;
128-589).
La admisión de posibilidades interpretativas, aun respecto de la norma cuya
exégesis no admite dudas a juicio de la apelante, no constituye impugnación eficaz
de arbitrariedad (Fallos 258:48, 99; 259:283; 260:180; 302:806, 1491, 1678).
Interesa retener que según jurisprudencia reiterada y uniforme de la misma
Corte es improcedente, para sustentar el recurso del artículo 14 de la ley 48, la
tacha de arbitrariedad que se alega contra la sentencia del tribunal de alzada, en
los supuestos en que resulta sustancialmente confirmatoria de la de primera
instancia, si esta última no se impugnó también con igual fundamento en la
oportunidad pertinente ante la Cámara (Fallos 259:101; 264:258; 265:146, y sus
citas).
Una inteligente y rectificadora aplicación de la doctrina de la arbitrariedad en
materia de prueba, es la que enuncia esta formulación del Alto Tribunal: el fallo
que asigna a los hechos acreditados en la litis, consecuencias contrarias a las que
inequívocamente les atribuye la ley, no satisface la exigencia de que las
sentencias han de ser derivación razonada del derecho vigente, con adecuada
referencia a los hechos comprobados en la causa, y debe invalidarse como acto
judicial. El caso juzgado revestía estas características de hecho y prueba: en una
demanda de desalojo por nuevas construcciones, la actora no invocó la posesión
de bienes de fortuna por parte de los recurrentes para liberarse de indemnización
ni tampoco para que tal circunstancia influyera en el monto del resarcimiento.
Consecuentemente no produjo prueba alguna tendiente a demostrar que ellos
tuviesen, a más del patrimonio representado por el establecimiento sujeto a
desalojo y de los ingresos provenientes de su explotación personal, otros bienes o
ganancias que contribuyeran a caracterizar la condición de inquilinos pudientes.
Sin embargo, al disminuir en más de la mitad el importe de la indemnización
acordada en primera instancia, el tribunal a quo tomó básicamente en
consideración el valor y rendimiento del negocio locado y reputó a los
demandados, sin otro antecedente, poseedores de bienes de fortuna suficientes
como para excluirlos de la indemnización legal; solución a la que empero no llegó,
por estimar que los actores no cuestionaron el fallo en este aspecto. Ante ese
Página 338 de 715X

cuadro, la Corte explicitó que "la apreciación de los resultados económicos de la

explotación del establecimiento para asignarles a los inquilinos —sobre esa sola
base— la calidad de pudientes y para disminuir en medida sustancial la
indemnización antes acordada comporta, en el caso, una solución arbitraria, con
arreglo a la doctrina al comienzo expresada" (Corte Sup., 21/8/1968, Der., 24-51).
La tacha, de arbitrariedad es de aplicación excepcional y no lleva a la sustitución
del criterio con que han sido valoradas las pruebas por los magistrados ordinarios
(Fallos 260:32, 66; 265: 140; 297:333; 298:561; 291:229, entre muchos).
La compulsa de los autos traídos a conocimiento de la Corte permite comprobar
que, entre la fecha de la subasta judicial y la de la resolución apelada ha
transcurrido un lapso de seis años durante el cual no ha podido lograrse un
pronunciamiento definitivo acerca de la validez de dicha subasta.
A través de las constancias del juicio sobre concurso civil del demandado, que el
tribunal también tiene a la vista, no resulta posible prever, siquiera en forma
aproximada, el término que ha de insumir la sutanciación y ulterior decisión
definitiva de las cuestiones suscitadas con motivo de la oposición deducida por el
demandado al auto declarativo del concurso. Por consiguiente, queda también
excluida la posibilidad de prever el plazo más o menos cierto dentro del cual ha de
producirse el evento al que la resolución recurrida supedita la consideración del
recurso oportunamente deducido contra el auto que rechazó el incidente de
nulidad de la subasta.
Por otra parte, el impulso de los trámites pertinentes escapa, además, a la
actividad y diligencia de la recurrente, desde que la mayor o menor celeridad de
los procedimientos depende, en modo fundamental, de la conducta del concursado
y de los acreedores intervinientes en dichos autos.
Asimismo, no alcanza a percibirse la necesidad de que, en las actuales
circunstancias —que el propio pronunciamiento apelado pone de manifiesto— la
resolución final del incidente de nulidad de la subasta continúe supeditada al hecho
de que adquiera carácter firme el auto de apertura del juicio universal. Porque
admitida —como ha sido— la vigencia del fuero de atracción del concurso, y
excluida definitivamente la competencia del juez de la ejecución para resolver
dicho incidente —a punto tal que se declaró la nulidad de la respectiva decisión
—, sólo resta la alternativa consistente en que se emita pronunciamiento, por el
tribunal a quo, acerca del recurso interpuesto contra la resolución dictada.
Se comprueba, entonces, que la solución admitida en definitiva por la resolución
en recurso comporta, en cambio —pese a la declaración que contiene en el
sentido de excluir la competencia del juez de la ejecución— postergar sin plazo
cierto alguno la resolución relativa al derecho invocado por la compradora del
inmueble subastado.
Por lo tanto, la resolución ocasiona agravio a la garantía de la defensa, desde
que ésta no se compadece con la posibilidad de que las sentencias dilaten sin
término la decisión de las cuestiones llevadas a los estrados judiciales (Fallos
244:34; 249:399; 300:152).
Existe cuestión federal suficiente para sustentar el recurso extraordinario
fundado en la violación de la defensa cuando, entre la fecha de la subasta judicial
y la resolución apelada, han transcurrido seis años sin haberse podido lograr un
pronunciamiento definitivo acerca de la validez o invalidez de aquélla (Corte Sup.,
causa E-109-XV-68).
En otros supuestos excepcionales, el tribunal ha declarado que por encima de
rígidos formulismos está la existencia o no de interés institucional serio (Fallos
247:601).
Página 339 de 715X

Y media interés institucional suficiente cuando existe jurisprudencia

contradictoria en el procedimiento federal que compromete las exigencias de la
defensa en juicio (Fallos 300:921).
El lector tendrá en cuenta finalmente una de las síntesis que le permitirá —
ampliada en sus posibilidades funcionales— contar con una guía que le facilitará la
decisión preferencial en los supuestos no cerrados de "arbitrariedad".
"En sucesivos pronunciamientos la Corte ha ido explicitando los extremos que
debe cumplimentar un fallo judicial y cuya carencia la hace pasible de la tacha de
arbitrariedad:
1º) Debe ser conclusión razonada del derecho aplicable en el proceso.
2º) No prescindir de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso.
3º) Atenerse a la interpretación y aplicación de los preceptos y principios
generales pertinentes para la solución de la causa.
4º) Valorar las pruebas regularmente traídas al juicio.
5º) Considerar —tratar en profundo— las cuestiones oportunamente propuestas
por las partes y conducentes a la decisión de la causa.
6º) Merituar sólo las constancias de autos sin poder alegar circunstancias o
pruebas que no consten en ellos.
7º) Fundarse en derecho.
8º) Ser consecuencia de un proceso irreprochable no afectado de nulidad y
adecuado a una eficaz administración de justicia.
9º) Considerar todas las defensas opuestas oportunamente por las partes.
10) Buscar y realizar la verdad objetiva por encima del exceso ritual.
11) Observar el objetivo constitucional de afianzar la justicia aun por encima de
meros efectos procesales"(4).
Volveremos, sobre este particular, sistemáticamente (Véase § 500 y ss.).

§ 95

DESARROLLOS COMPLEMENTARIOS

Cargas técnicas
a) En esta modalidad de la apelación extraordinaria la satisfacción de las cargas
técnicas de demostración es de rigurosa observancia. De allí que cuanto hemos
destacado en el § 89, en la experiencia diaria y en relación a la suerte final de la
impugnación reviste capital importancia.
Múltiples son las fallas que hacen inaudible al alzamiento.
Ronda aquí una expresión —insuficiencia— que descabeza gran número de
recursos que, en una evaluación a priori, podrían tener posibilidad de éxito.
b) Algo similar ocurre en la Casación de Buenos Aires si en el examen del
recurso de inaplicabilidad de ley (véase, § 468, 474) se verifica alguno de los
defectos connotativos de insuficiencia(5)(a través de un juicio previo, dentro de la
órbita conceptual de la admisibilidad). Así, cuando se está en presencia de alguno
de estos supuestos:
Página 340 de 715X

1) Si no se rebaten todos los argumentos o partes esenciales del

pronunciamiento.
2) Cuando invoca como doctrina legal la que no es la de la propia Suprema
Corte.
3) Cuando no menciona como infringida disposición legal alguna.
4) Si se omite atacar cualquiera de los argumentos decisivos y autosuficientes
en que se sustenta la sentencia.
5) Si parte de un presupuesto fáctico contrario o supuesto de hecho distinto al
sentado por el a quo.
6) No cita los preceptos que han sido decisivos para las conclusiones del
juzgador.
7) Si sólo traduce una crítica generalizada o una opinión o criterio subjetivo; o
sea que se basa en apreciaciones personales que prescinden de las rectas
razones dadas en el fallo o se circunscribe a vertir un punto de vista que, aunque
respetable, no justifica alterar la sentencia cuya motivación, acaso opinable, no es
en grado tal que lleve a su descalificación.
8) O que se refiere a preceptos que se han citado únicamente obiter dictum.
9) O no se basta a sí mismo; etcétera.

Deducción tardía
Acerca de la oportunidad de su planteamiento rigen, asimismo, las pautas que
hemos desenvuelto con anterioridad (véase supra, § 81).
Va de suyo, entonces, que devendrá tardía la tacha de arbitrariedad deducida
contra la sentencia del tribunal de alzada, sustancialmente confirmatoria del
pronunciamiento de primera instancia no impugnado oportunamente como tal.
A este fin resultará insuficiente, v.gr., lo expuesto por el apelante con relación a
la supuesta violación del principio de congruencia tema del recurso extraordinario
conforme la doctrina de la Corte de acuerdo a cuyos términos para la correcta
introducción y planteamiento de la cuestión federal se requiere la mención
concreta del derecho de la misma naturaleza que se estime desconocido y su
conexión con la materia del pleito, lo que supone un mínimo de demostración de la
inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al caso (Fallos 278:62; 280:382,
entre otros).
En efecto, la mera reserva de recursos por arbitrariedad ante la Corte, formulada
por el apelante en términos genéricos al expresar agravios contra la sentencia de
primera instancia, no implica, según el Tribunal lo ha declarado infinidad de veces,
proposición eficaz de caso federal alguno ante el superior tribunal de la causa
(Fallos 272:57; 278:37; 296:78; 224, 405, 535; 301:1154; 311:1804; 324:2366,
entre muchos otros).

Precisiones de la figura
La arbitrariedad no es causal autónoma para la procedencia del recurso
extraordinario, si no media violación de garantías constitucionales (Corte Sup.,
"Delgado, Eduardo G.", 16/11/1978).
Con otras palabras, y recortando su concepto, frecuentemente amplía ese perfil,
señalando que la tacha de arbitrariedad no configura sustento autónomo del
Página 341 de 715X

recurso extraordinario sino un medio idóneo para resguardar alguna de las

garantías consagradas por la Constitución (Corte Sup., "Sala Victorica, Oscar",
14/12/1978; Fallos 331:1178).
Pero tal doctrina no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias
equivocadas o que la apelante considere tales, sino que reviste un carácter
estrictamente excepcional (Fallos 297:173; 298:561; 299:229; 300:390; 301:449,
326:2525; 330:4770; entre muchos).
Ya que sólo pretende suplir defectos realmente graves de fundamentación o
razonamiento que impidan considerar a la sentencia como acto jurisdiccional válido
(Corte. Sup., Fallos 334:541, del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte).
La doctrina de la arbitrariedad no se propone convertir a la Corte en un tercer
tribunal de las instancias ordinarias, ni corregir fallos que se reputen equivocados,
sino que tiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que las deficiencias
lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo impiden
considerar al decisorio como la sentencia fundada en ley a que aluden los arts. 17
y 18 de la Ley Suprema (Corte. Sup., 22/5/2007, "H. B. Fuller Argentina SA v.
Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General Impositiva", del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Por ello, dice la Corte, al invocarse la arbitrariedad se debe demostrar que la
equivocación del pronunciamiento impugnado es tan grosera que aparece como
algo inconcebible dentro de una racional administración de justicia (Corte Sup.,
Fallos 330:4797).
Queda a salvo de la tacha de arbitrariedad el fallo que cuenta con fundamentos
de derecho común que, opinables o no, le confieren sustento suficiente para repu-
tarlo derivación razonada del derecho vigente (Corte Sup., "Ortiz Calderón,
Robindo", 23/11/1978).
Lo importante es remarcar que la doctrina de la arbitrariedad no autoriza a la
Corte a sustituir el criterio de los jueces ordinarios en la decisión de las cuestiones
no federales. Ella no tiene por objeto corregir en tercera instancia fallos
equivocados o que se reputen tales a raíz del desacuerdo del recurrente con la
solución arbitrada por aquéllos a dichas cuestiones. Posee un carácter
estrictamente excepcional y exige, por tanto que medie un apartamiento
inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de
fundamentación (Fallos 276:132; 295:140, 278 y 618; in re "Serrano, Felipe v.
Manufactura Textil Bossi SA", 10/4/1979).

Ausencia de tratamiento cabal de cuestiones conducentes

Las sentencias que omiten pronunciarse respecto de cuestiones conducentes
para la decisión de la causa, oportunamente propuestas por las partes, carecen de
fundamentos bastantes (adecuados, suficientes y que en sí lleven fuerza de
demostración propia para sustentarla) y, por ende, son susceptibles de invalidación
por el Alto Tribunal (Fallos 276:185, entre muchísimos otros).
El dejar de considerar alguna de las defensas fundamentales para la adecuada
composición del litigio, se precipita en la arbitrariedad. Tal la sentencia que no trata
el punto atinente a la mora del vendedor como óbice para el arrepentimiento que
éste formulara(6)si al expresar agravios contra el fallo de primera instancia, que la
había descartado, la accionante insistió en forma expresa acerca de su existencia
y la Cámara, sin embargo, nada dijo al respecto, pese a admitir que aquella
Página 342 de 715X

facultad sólo puede ejercerse mientras quien lo haga no esté constituido en mora
(Corte Sup., M-849, "Morán, Andrés N. v. Edificadora Surcos SA", 17/11/1981).
De igual modo, se ha reputado arbitraria la sentencia que no se hace cargo con
el rigor indispensable de las argumentaciones de peso esgrimidas por la accionada
tendientes a diferenciar los, institutos de la expropiación y de la restricción
administrativa (Corte Sup., A-389, "Aras de Gamba, Herminia y otra v.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos, Aires", 17/11/1981; Fallos 315:672).
Coincidentemente, resulta arbitraria la sentencia que ha omitido el tratamiento
de cuestiones esenciales propuestas en la casación provincial y relativas a la
apreciación del título reivindicado, que hacen a la suerte de la demanda. Con lo
que no se ha efectuado análisis, razonado de puntos fundamentales del recurso
(Corte Sup., "Kammerath, Gudillo", 28/11/1978).
La Corte puede conocer en los supuestos excepcionales de arbitrariedad,
cuando el tribunal a quo ha prescindido, sin dar fundamentos suficientes, de la
consideración de cuestiones o argumentos oportunamente propuestos, y que,
eventualmente, resultarían conducentes para la adecuada solución del litigio y
cuando lo decidido desatiende los fines tuitivos de la legislación previsional, con
grave menoscabo de las garantías constitucionales (Corte. Sup., 20/6/2007,
"Funes, Teodoro Roberto v. Estado Nacional Ministerio de Trabajo, Empleo y
Formación de Recursos Humanos").
Situación que igualmente se configura en el tópico de honorarios, cuando lo
resuelto no responde a razones acordes con la seriedad y extensión de las
articulaciones de las partes o cuando la regulación haya sido razonable (Corte
Sup., "Pérez, Mirta, v. Migone, Ernesto", 6/11/1980; ídem, Fallos 298:565 y citas).

Autocontradicción
Desde luego que la autocontradicción lacera la lógica mínima de
fundamentación debida por el juzgador. Es así descalificable por arbitrariedad, la
sentencia que en uno de sus pasajes señala que de establecerse la existencia de
una desproporción notable en perjuicio de la recurrente, tal circunstancia
importaría una presunción iuris tantum de haberse aprovechado un estado de
inferioridad en los términos del artículos 954 del Código Civil, mientas que en otro
sostuvo que la mera desigualdad entre las prestaciones resultaría insuficiente para
declarar la nulidad del acto (Corte Sup., P-614, "Pantaleone., R. C. y otro",
10/11/1981).
Es arbitraria la sentencia que incurrió en una evidente autocontradicción
respecto de lo indicado en los considerandos y lo resuelto en la parte dispositiva
del fallo recurrido (Corte Sup., Fallos 314:1633).
Es descalificable como acto jurisdiccional el fallo que incurre en una evidente
autocontradicción entre los considerandos y la parte dispositiva (Corte Sup., Fallos
317:465).
Si bien los agravios deducidos contra el pronunciamiento que rechazó una
demanda de daños y perjuicios remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba
y derechos común, propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso
extraordinario, éste procede cuando la sentencia contiene una autocontradicción
que la descalifica como acto jurisdiccional (Corte Sup., Fallos 319:1625).
Aun cuando los planteos del apelante se vinculan con cuestiones procesales y
de derecho común —las cuales, en principio, son ajenas a la instancia
extraordinaria— ello no constituye óbice para que la Corte los examine por la vía
Página 343 de 715X

prevista en el art. 14 de la ley 48 cuando, como sucede en autos, el a quo ha

sustentado su decisión en afirmaciones dogmáticas y en fundamentos aparentes, y
además ha incurrido en autocontradicción, todo ello con grave menoscabo de los
derechos constitucionales invocados por el recurrente (Corte Sup., Fallos
322:963).
Es descalificable el fallo en el que la Cámara resolvió elevar la remuneración del
síndico y reducir la de sus letrados, si con posterioridad, al interpretar el mismo
arribó a un resultado diverso incurriendo en autocontradicción (Corte Sup., Fallos
323:2705).

Pronunciamiento que decide cuestiones ajenas al litigio (sentencia definitiva en

juicio ejecutivo)
Como lo señala el Procurador General (dictamen de 30/9/1980, suscripto por el
Dr. Mario Justo LÓPEZ), debe equipararse en el caso la sentencia apelada a la
definitiva pese a haber sido dictada en un proceso ejecutivo, toda vez que, al
otorgar validez a la consignación de la deuda y denegar su indexación, ocasiona
agravios irreparables al ejecutante.
De allí que debe dejarse sin efecto la sentencia que resuelve cuestiones que se
encontraban fuera del litigio al haberse consentido la sentencia de primera
instancia y no constituían concreta materia de apelación. De tal forma, la Cámara
excedió los límites de su jurisdicción vulnerando las garantías de los artículos 17 y
18 de la Constitución Nacional, lo que descalifica el pronunciamiento (doctrina de
Fallos 298:642) (Corte Sup., "ISSARA v. Vargas, Miguel", 18/6/1981).

Prescindencia de una norma pertinente

La prescindencia —sin razón valedera— de un determinado texto normativo
equivale a su implícita declaración de inconstitucionalidad, lo que es inadmisible
cuando no es el resultado de la oportuna articulación del consecuente debate,
criterio aplicable aun tratándose de disposiciones reglamentarias toda vez que
éstas, cuando se han dictado dentro del marco que establece el artículo 86, inciso
2º de la Constitución Nacional y la propia ley a que se refieren, tienen fuerza
imperativa equivalente a la de la ley misma (del dictamen del Procurador General
de la Nación, 23/4/1981, al que se remite la Corte Suprema) (Corte Sup., "Gómez,
Alberto", 21/7/1981).
Es arbitrario el pronunciamiento que —al no hacer lugar a la sustentación de la
causa— denegó en forma absoluta el derecho a la tramitación coetánea de los
procesos ordinario y ejecutivo. Ello es así, pues lo decidido manifiesta una total
prescindencia del texto legal —art. 553 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, según ley 22.434— que trasunta su carencia de sustento normativo (Corte
Sup., Fallos 310:192).

Afirmación dogmática
Página 344 de 715X

La Cámara (tema penal), al revocar la sentencia del juez de primer grado que
absolvía al apelante, fundó la condena impuesta en las circunstancias de que el
choque de los vehículos fue consecuencia de que la cadena de remolque se
cortara o desatara, no pudiendo admitir otra hipótesis. En ello dice, radica la
responsabilidad del encartado, pues utilizó una cadena no suficientemente fuerte o
la ató en forma inadecuada al automotor que conducía y arrastraba al de la
víctima.
Que ese breve fundamento de la sentencia —acotó la Corte— aparece como
una afirmación dogmática, toda vez que al formularlo se omitió analizar las razones
que existieron para sostener que el corte o desprendimiento de la cadena haya
sido la causa necesaria del desvío o desplazamiento de vehículos arrastrados
hacia la mano contraria y su posterior embestida con el camión que circulaba en
sentido inverso.
Que, asimismo, los argumentos de cargo sobre la inadecuada velocidad del
remolque y de los medios mecánicos utilizados, no se vierten en el fallo como
decisivos para fundamentar por sí solos la condena dictada, sino que se agregan a
la atribuible responsabilidad por el corte o desprendimiento de la cadena de
remolque referida en el parágrafo anterior.
Al cabo, lo expuesto autoriza a descalificar al pronunciamiento como acto
jurisdiccional con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencia, con arreglo
a la cual es condición de validez de las decisiones judiciales que ellas sean
fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a
las circunstancias comprobadas de la causa, conducentes a su justa composición
(Fallos 295:110 287; 301:121) (Corte Sup., G-581, Recurso de hecho "Giaquinto,
José", 23/7/1981).
Procede el recurso extraordinario cuando la sentencia impugnada prescinde de
considerar y ponderar prueba documental ya reconocida por la demandada, lo que
ha conducido a un resultado que se aparta de la realidad de lo acontecido con
evidente menoscabo de las indemnizaciones legales correspondientes a los
apelantes; conclusión agravada en el sub lite cuando su determinación numérica
por el a quo no da razón del mecanismo de cálculo por el que se alcanzan los
montos establecidos, los que aparecen así como el fruto de una afirmación
dogmática de quienes suscriben el pronunciamiento, descalificable en los términos
de la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias (Corte Sup., Fallos 312:1076).
Corresponde la intervención de la Corte con arreglo a la doctrina de la
arbitrariedad, si la sentencia impugnada presenta graves defectos en el tratamiento
del tema debatido, lo cual torna dogmática la fundamentación normativa del
procedimiento (Corte Sup., Fallos 320:2675).
Debe dejarse sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda de diferencias
salariales por falta de reconocimiento de las categorías a las que, según el
régimen de ascensos previsto en el convenio colectivo de trabajo 84/75, la actora
se consideró con derecho a ocupar, si la decisión del a quo se basa en una
aserción meramente dogmática, carente de respaldo probatorio y sin fundamento
en elemento de juicio alguno, por lo que debe ser descalificada como acto judicial
válido con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad (Corte Sup., Fallos 321:89).
Al pasar por alto el examen de una seria argumentación relacionada con los
aspectos esenciales de la controversia, para fundar su decisión en meras
consideraciones generales sobre los límites propios del recurso de casación local
intentado y en la dogmática afirmación de que no se configuraba el supuesto
excepcional de arbitrariedad, el a quo vedó el acceso a la instancia superior local
sin una apreciación razonada de los agravios llevados a su conocimiento, lo que se
Página 345 de 715X

tradujo en una infundada restricción de la vía recursiva utilizada (Corte Sup., Fallos
326:493).
Es susceptible de recurso extraordinario, fundado en la arbitrariedad, el fallo que
se basa en afirmaciones dogmáticas sin meritar constancias obrantes en la causa
que podrían haber incidido fundamentalmente respecto del resultado de la
demanda (Corte Sup., Fallos 330:4429).

Aplicación inadecuada de una norma de derecho común

Además la Corte tiene decidido con reiteración, que si no se cuestiona la
interpretación de una norma de derecho común o procesal —tema ajeno a la
apelación del artículo 14 de la ley 48— sino que se aduce su aplicación
inadecuada, que desvirtúa y vuelve inoperante la norma, lo cual equivale a decidir
en contra o con prescindencia de sus términos, procede el recurso extraordinario
(Fallos 278:35; 294:365 y sus citas; 301:108, 865; 330:2140).
En la misma especie [Fallos 301:865] destacó el Alto Tribunal que en razón de
que la parte no dispondría en el futuro de otra oportunidad para hacer valer sus
derechos, el pronunciamiento apelado debe encuadrarse dentro del concepto de
resolución que imposibilita la continuación del proceso a los fines del artículo 496
del CPN, y corresponde acoger los agravios del recurrente (el Procurador General
había puntualizado sobre este particular que la decisión del a quo se había basado
en una norma general, cual es la del citado artículo 496, sin tener en cuenta que la
resolución ponía fin a un incidente de nulidad que aunque planteado en juicio
sumario, no dejaba de tener su propio régimen de trámite y recurso. Además, el
tribunal de alzada al declarar mal concedido el recurso de apelación no se había
hecho cargo de la existencia de normas específicas cuyo examen y armónica
interpretación era indispensable para acordar adecuado sustento a la decisión del
punto relativo a la apelabilidad e inaplicabilidad de la providencia, tales como los
artículos 69 in fine, 179, 184 y 242, inc. 3º, del mencionado Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación) (Corte Sup., "FuegueI, Néstor A. v. Grimberg Meyer", 4/10/1979;
Fallos 301:865; LL 1980-A-267).

Prueba
Desde luego y ello vale como principio, que las cuestiones relativas al alcance
que ha de atribuirse a las pruebas producidas, a su valoración y a los requisitos
que deben reunir para ser tenidas en cuenta como fundamento de una decisión
judicial, remiten al análisis de temas de derecho procesal ajenos la instancia
extraordinaria (Corte Sup., R-595, "Roldán, Sixto", 1/10/1981; Fallos 257:184;
266:152, entre muchos).
Aunque en su lugar, discriminaremos con más detalle esta rica e interesante
problemática (§ 500 y ss.), cabe apuntar que se angosta el criterio de admisión de
la tacha de arbitrariedad de una sentencia sobre la base del modo en que se
valoró la impugnación de la prueba producida, como quiera que el Alto Tribunal, al
menos de un modo regular o con alcance de principio, entiende que no puede
prosperar sino en casos de excepción, "cuando un vicio de tal naturaleza es
manifiesto" (Corte Sup., L-150, "Ledesma, Carlos Eduardo y otros", 9/4/1981,
consid. 2º Fallos 249:11).
Página 346 de 715X

Así, se ha señalado que si el juez no valoró las constancias probatorias

aportadas por la ejecutada tendientes a demostrar la inexistencia de la deuda
reclamada, ni tomó en cuenta que existía una exención de pleno derecho en el
impuesto a la ganancia mínima presunta, la sentencia que manda llevar adelante
la ejecución fiscal resulta descalificable por arbitrariedad (Corte. Sup., Fallos
331:47, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Aunque también se ha dicho que no constituye arbitrariedad la circunstancia de
que el tribunal apelado haya dado preferencia a determinado elemento probatorio
sobre otro, como así tampoco la discrepancia del apelante, respecto de la
ponderación de las pruebas efectuadas por los jueces de la causa (Corte Sup.,
330:2639; 28/8/2007, "Fardighini, José Domingo v. Romano, Ángel").

Pruebas omitidas. Cargas específicas

El lector debe retener que a fin de hacer audible la propuesta de encontrarse
vulnerada la garantía de la defensa en juicio, por el ejercicio que hubiesen
realizado los magistrados locales de su facultad (deber) para determinar cuáles
medidas de prueba son esenciales para resolver la causa(7), el ataque que al
respecto se cuestiona por la vía del artículo 14 de la ley 48, demanda que además
de acreditarse la concurrencia de los demás requisitos para su admisión, el
apelante demuestre el valor (eficacia) de las pruebas omitidas para variar la suerte
del pleito (Corte Sup., CH-1212, "Chosco de Amezaga, Juan", 21/7/1981).

Exceso al decidir
Si a pesar de que la demandada sólo había deducido recurso de apelación con
el objeto de que se corrija la incongruencia de la parte resolutiva de la sentencia y
se revise la imposición de costas, la Cámara modifico la extensión de la condena,
apartándose de los límites de su competencia, toda vez que el artículo 277 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación atribuye al tribunal de segunda
instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos ante ella, limitación
ésta que tiene jerarquía constitucional, en tales condiciones el tribunal a quo
incurrió en una indebida reformatio in pejus al colocar a la demandada en peor
situación que la resultante de la sentencia recurrida, lo que constituye una
violación en forma directa e inmediata a las garantías de defensa en juicio y de
propiedad, extremo que hace descalificable lo decidido con arreglo a la doctrina de
la Corte sobre arbitrariedad (Corte Sup., Fallos 332:892).

Realismo y criterio controlable

La realidad económica debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas
(Corte Sup., "Consultores Asociados SA", 28/7/1994; ídem "Segovia, Emilio y otra
v. Luaces, Carlos A.", 28/7/1994).
El fallo que prescinde de las circunstancias reales del campo económico y las
demás acreditadas en la causa por el informe del síndico —circunstancias de
hecho que no pueden ser entendidas o valoradas como manifiestamente
Página 347 de 715X

incompatibles con la buena fe específica del deudor a los fines de la ley comercial
y requisitos habilitadores de la homologación de un acuerdo o concordato
resolutorio— consagra un exceso ritual que no se compadece con el adecuado
Servicio de la Justicia y debe por lo tanto, por aplicación de la doctrina sobre
arbitrariedad ser dejado sin efecto (Fallos 261:322).
También la Corte admite como excepción los supuestos en que lo decidido no
se apoya en pautas objetivas de ponderación de la realidad económica ni se
exponen fundamentos que justifiquen de modo suficiente el criterio empleado por
el juzgador (Corte Sup., "La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales v.
Transportes Automotores Litoral y Cía. Soc. Col.", 9/8/1979; "Fisco de la Provincia
de Buenos Aires v. Roselli, Jorge Ernesto", 2/10/1979 entre muchos otros).
Corresponde declarar admisible el recurso extraordinario deducido por la
demandada —en la etapa de ejecución de sentencia en un proceso en que se hizo
lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por los padres de una menor
que falleció al ser embestida por una máquina ferroviaria—, contra la decisión que
hizo lugar a la revisión de la liquidación pedida por la actora, aprobó la nueva
liquidación practicada a valores del 1º de abril de 1991, y rechazó el planteo
fundado en la ley 24.283 introducido por aquélla con carácter subsidiario, pues los
agravios de la apelante sustentados en la doctrina de la arbitrariedad suscitan
cuestión federal, pues aunque remiten al examen de cuestiones de derecho
común, ello no es óbice para invalidar lo resuelto, cuando —con menoscabo de los
derecho de propiedad y de igualdad—, la Alzada se apartó de la realidad
económica del caso y se ha desentendido de las consecuencias patrimoniales de
su fallo, habida cuenta de que la suma resultante de la última liquidación aprobada,
por su exorbitancia, traduce un resultado irrazonable, contrario a elementales
reglas de la lógica y experiencia (Corte Sup., Fallos 331:2271).

Valoración de los agravios con exceso ritual

En alguna disidencia, muy razonada, señaló el Dr. GUASTAVINO, que si bien la
valoración de los escritos a fin de determinar las exigencias necesarias para
mantener los recursos para ante ellos deducidos, es como principio facultad
privativa de los tribunales ordinarios (por ser un tema de hecho y de derecho
procesal ajeno por su naturaleza a la vía del artículo 14 de la ley 48), tal doctrina
no puede aplicarse de una manera absoluta cuando como en el caso, el recurso de
apelación contiene un análisis suficiente de los temas que pretende someter a la
alzada en los que se encuentra virtualmente incluida la doctrina legal violada,
importando la negativa del a quo a atender toda queja al respecto, una decisión de
injustificado rigor formal que afecta el principio de la defensa en juicio (8)(Corte Sup.,
V-8 "Viscovich, María", 31/7/1981).

Recurso extraordinario por arbitrariedad contra fallo de la Corte. Inadmisibilidad

El recurso extraordinario por arbitrariedad y violación de garantías
constitucionales respecto de un fallo de la propia Corte es inadmisible y extraño al
texto de los artículos 14 de la ley 48 y 69 de la ley 4055 (Corte Sup., "Etarovich,
Oscar Mario v. Cacace, Roberto y otro", 29/7/1976).
Página 348 de 715X

Reconocimiento anómalo de arbitrariedad

Puede aun admitirse expresamente al conceder el recurso extraordinario (en
una suerte de revocatoria o reposición indirecta o anómala) el haber incurrido en la
arbitrariedad que se le atribuye consistente en el apartamiento de una prueba que
en primera instancia se tuvo por auténtica y que acreditaba en forma oficial la
condición de empleada de la recurrente (Corte Sup., "De la Sota, Miguel A. v.
Dirección Provincial de Hoteles", 7/9/1978).

COOPERACIÓN INTERPROVINCIAL. RÉGIMEN DE LOS EXHORTOS

SUMARIO: § 96. Ley 22.172 y disposiciones complementarias. §

97. Principales innovaciones. § 98. Directivas jurisprudenciales.
BIBLIOGRAFÍA
La citada en capítulos XI-XIII; GARCÍA, Vicente F., Obligación de regular
honorarios por el juez local en los exhortos tramitados en la provincia de
Buenos Aires, LL 147-384. GOLDSCHMIDT, Werner, Requisitos del auxilio
judicial internacional, Der. 73-753 GUERRERO LECONTE, Víctor A., Necesidad
de un código judicial, LL 1980-A-980; POCLAVA LAFUENTE, Juan C., Exhorto,
LL 151-684; SOSA, Gualberto Lucas, Facultades del tribunal exhortado, JA,
v. 11, 1971, p. 579; RABOLINI, Mario, Simplificación y ordenación del trámite
de exhortos judiciales, LL 109-993; REQUENA, Claudio M., La ley 22.172.
Convenio sobre comunicación entre jueces de distinta jurisdicción territorial,
Legislación Argentina, 81, n. 183, p. 6. Véase infra, § 314.

§ 96

LEY 22.172 Y DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS (LEY U-1218, SEGÚN

DIGESTO JURÍDICO ARGENTINO)
LEY 22.172 Convenio sobre Comunicaciones entre Tribunales de Distinta
Jurisdicción Territorial
Aprobación por el Poder Ejecutivo Nacional del convenio celebrado con la
provincia de Santa Fe el 9/10/1979. Sancionada y promulgada el 25 de febrero de
1980.
Art. 1º.— Apruébase el convenio celebrado con fecha nueve de octubre de mil
novecientos setenta y nueve, entre el Poder Ejecutivo Nacional representado por el
señor ministro de Justicia, y el Poder Ejecutivo de la Provincia de Santa Fe, sobre
comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, cuyo texto se
anexa y forma parte integrante de la presente.
Página 349 de 715X

Art. 2º.— Conforme a lo acordado en el punto tercero del convenio que se

aprueba por esta ley, sus normas entrarán en vigencia a los treinta (30) días de
publicada la última ley ratificatoria.
Art. 3º.— La multa prevista en el artículo 11 del convenio será actualizada
semestralmente por el Ministerio de Justicia de la Nación de acuerdo con la
variación sufrida durante ese período por el índice de precios al por mayor nivel
general que publicare el Instituto Nacional de Estadística y Censos. La primera
actualización se practicará el 19 de abril de 1980.
Los fondos provenientes de dichas multas, cuando sean aplicadas por los
tribunales nacionales, ingresarán a la cuenta "infraestructura judicial", creada por la
ley de tasas judiciales 21.859.
Art. 4º.— Si otras provincias adhirieran al convenio a que se refiere esta ley, sus
disposiciones se aplicarán, respecto de ellas, a partir de los diez (10) días del
depósito de una copia de la ley de adhesión en el Ministerio de Justicia de la
Nación, quedando derogadas, con relación a ellas, las leyes 17.009, 20.081 y
21.642. El Ministerio de Justicia de la Nación hará saber la adhesión a las demás
provincias en las que rija el convenio.
Art. 5º.— El Poder Ejecutivo Nacional gestionará la adhesión de las demás
provincias al convenio que se aprueba por la presente.
Art. 6º.— Comuníquese, etcétera.
En la ciudad de Santa Fe, a los nueve días del mes de octubre de 1979, entre el
Poder Ejecutivo Nacional —representado por el señor ministro de Justicia, doctor
Alberto RODRÍGUEZ VARELA— y el Poder Ejecutivo de la provincia de Santa Fe,
representado por el señor gobernador vicealmirante (RE) Jorge Aníbal DESIMONI,
convienen:
Primero: Aprobar en todas sus partes el convenio que a continuación se
transcribe.
CONVENIO
Comunicaciones entre tribunales de la República
Art. 1º.— La comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, se
realizará directamente por oficio, sin distinción de grado o clase, siempre que
ejerzan la misma competencia en razón de la materia.
No regirá esta última limitación cuando tenga por objeto requerir medidas
vinculadas con otro juicio o con una oficina de la dependencia del tribunal al cual
se dirige el oficio.
Si en el lugar donde debe cumplirse la diligencia tuvieren su asiento tribunales
de distintas competencias en razón de la cantidad, tramitará el oficio en el tribunal
competente según las leyes locales.
Ley aplicable
Art. 2º.— La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su
tramitación, salvo que en éste se determine expresamente la forma de practicar la
diligencia, con transcripción de la disposición legal en que se funda.
En caso de colisión de normas, el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la
legislación a aplicar y lo diligenciará.
Recaudos
Art. 3º.— El oficio no requiere legalización y debe contener:
1. Designación y número del tribunal y secretaría y nombre del juez y del
secretario.
Página 350 de 715X

2. Nombre de las partes, objeto o naturaleza del juicio y el valor pecuniario, si

existiera.
3. Mención sobre la competencia del tribunal oficiante.
4. Transcripción de las resoluciones que deban notificarse o cumplirse, y su
objeto claramente expresado si no resultase de la resolución transcripta.
5. Nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite.
6. El sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus
hojas.
Facultades del tribunal al que se dirige el oficio
Art. 4º.— El tribunal al que, se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar
sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento
dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a
la autoridad correspondiente.
El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a
aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local.
No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio, la procedencia de
las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza. Las de
competencia sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante.
Cuando el tribunal oficiante ordenase el secuestro de un bien que ya se
encontrare secuestrado o depositado judicialmente por orden de otro magistrado,
el tribunal oficiado hará saber esa circunstancia al oficiante y adoptará las medidas
de seguridad necesarias para que el secuestro ordenado se haga efectivo
inmediatamente en caso de cesar el secuestro o depósito judicial existente.
Si el tribunal oficiante insistiere en que el bien debe ser puesto a su disposición,
se hará conocer esta decisión al magistrado que ordenó la medida vigente, y si
éste formulase oposición, se enviarán sin otra sustanciación las aclaraciones al
tribunal competente para dirimir la contienda, con comunicación a ambos
magistrados.
Tramitación
Art. 5º.— No será necesario decreto del tribunal para impulsar la tramitación ni
para librar oficios, agregar documentos o escritos y conferir vistas bastará al efecto
nota del secretario. Los secretarios dispondrán todas las medidas de ordenamiento
para facilitar el examen, ubicación y custodia de las actuaciones.
Notificaciones - Citaciones- Intimaciones, etcétera
Art. 6º.— No será necesaria la comunicación por oficio al tribunal local, para
practicar notificaciones, citaciones e intimaciones o para efectuar pedidos de
informes, en otra jurisdicción territorial. Las cédulas, oficios y mandamientos que al
efecto se libren, se regirá, en cuanto a sus formas por la ley del tribunal de la
causa y se diligenciarán de acuerdo a lo que dispongan las normas vigentes en el
lugar donde deba practicarse.
Llevará en cada una de sus hojas y documentos que se acompañen el sello del
tribunal de la causa y se hará constar el nombre de las personas autorizadas para
intervenir en, el trámite Estos recabarán directamente, su diligenciamiento al
funcionario que corresponda y éste, cumplida la diligencia, devolverá las
actuaciones al tribunal de la causa por intermedio de aquéllos.
Cuando la medida tenga por objeto la transferencia de sumas de dinero, títulos u
otros valores, una vez cumplida y previa comunicación al tribunal de la causa, se
archivará en la jurisdicción en que se practicó la diligencia.
Página 351 de 715X

Igual procedimiento se utilizará cuando se trate de hacer efectivas medidas

cautelares que no deban inscribirse en registros o reparticiones públicas y siempre
que para su efectivización no se requiera el auxilio de la fuerza pública.
Inscripción en los registros
Art. 7º.— Tampoco será necesaria la comunicación por oficio al tribunal local,
cuando se trate de cumplir resoluciones o sentencias que deban inscribirse en los
registros o reparticiones públicas de otra jurisdicción territorial.
Se presentará ante dichos organismos testimonio de la sentencia o resolución,
con los recaudos previstos en el artículo 3º y con la constancia que la resolución o
sentencia está ejecutoriada salvo que se trate de medidas cautelares.
En dicho testimonio, constará la orden del tribunal de proceder a la inscripción y
sólo será recibido por el registro o repartición si estuviere autenticado mediante el
sello especial que a ese efecto colocarán una o más oficinas habilitadas por la
Corte Suprema, Superior Tribunal de Justicia o máximo tribunal judicial de la
jurisdicción del tribunal, de la causa. El sello especial a que se refiere este artículo,
será confeccionado, por el Ministerio de Justicia de la Nación (Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación —en texto según Digesto Jurídico
Argentino—), quien lo entregará a las provincias que suscriban o se adhieran al
convenio.
La parte interesada dará cuenta del resultado de la diligencia, con la constancia
que expida el registro o repartición que tome razón de la medida, quien archivará
el testimonio de inscripción.
En las inscripciones vinculadas a la transmisión hereditaria o a cualquier acto
sujeto al pago de gravámenes los testimonios se presentarán previamente a la
autoridad recaudadora para su liquidación, si así correspondiere.
Personas autorizadas
Art. 8º.— Los oficios, cédulas, mandamientos y testimonios serán presentados
para su tramitación por abogados, o procuradores matriculados en la jurisdicción
donde deba practicarse la medida. Cuando las personas autorizadas para
intervenir en el trámite no revistiesen ese carácter, deberán sustituir la autorización
a favor de profesionales matriculados.
Salvo limitación expresa asumen todas las obligaciones y ejercen todos los
derechos del mandatario judicial, inclusive el de sustituir la autorización. Están
facultados para hacer peticiones tendientes al debido cumplimiento de la medida
siempre que no alteren su objeto.
Expedientes protocolos o documentos originales
Art. 9º.— No se remitirán a otra jurisdicción piezas originales, protocolos o
expedientes, excepto cuando resultaren indispensables y así lo hubiese dispuesto
el tribunal oficiante mediante auto fundado.
En los demás casos se enviarán testimonios o fotocopias certificadas de los
documentos solicitados.
Comparecencia de testigos
Art. 10.— Los testigos que tengan su domicilio en otra jurisdicción pero dentro
de los 70 kms del tribunal de la causa, están obligados a comparecer a prestar
declaración ante éste.
Cuando el traslado resulte dificultoso o imposible, se dispondrá de oficio, a
pedido del testigo o de parte que presten declaración ante el juez, juez de paz o
Página 352 de 715X

alcalde de su domicilio. También lo harán ante estos últimos los testigos

domiciliados a una distancia mayor a la mencionada precedentemente.
Responsabilidad
Art. 11.— Sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria, civil y criminal
derivada del mal ejercicio de las funciones que se asignen por este convenio a los
profesionales o personas autorizadas, toda transgresión será reprimida con multa
de pesos cuatro mil ($ 4.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000).
La causa se sustanciará sumariamente en incidente por separado y en la forma
que determine la ley del tribunal ante el cual se compruebe la infracción.
Toda resolución definitiva referente a la actuación de los profesionales será
inmediatamente comunicada al tribunal o entidad que tenga a su cargo el gobierno
de la matrícula y a los colegios o asociaciones profesionales de las jurisdicciones
intervinientes.
El monto de las multas establecidas por este artículo, será actualizado
semestralmente por el Ministerio de Justicia de la Nación (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación —en texto según Digesto Jurídico Argentino—)
de acuerdo a la variación sufrida durante ese período por el índice de precios al
por mayor, nivel general, que publicare el Instituto Nacional de Estadística y
Censos (Instituto Nacional de Estadística y Censos —en texto según Digesto
Jurídico Argentino—); la primera actualización se practicará el 1º de abril de 1980
(esta última parte se suprime en el texto según Digesto Jurídico Argentino).
Los fondos provenientes de las multas serán destinados para infraestructura del
Poder Judicial, en la forma que lo determinen los respectivos Poderes Ejecutivos
en cada jurisdicción.
Regulación de honorarios
Art. 12.— La regulación de honorarios corresponderá al tribunal oficiado, quien
la practicará de acuerdo a la ley arancelaria vigente en su jurisdicción, teniendo en
cuenta el monto del juicio si constare, la importancia de la medida a realizar y
demás circunstancias del caso.
Los honorarios correspondientes a la tramitación de medidas ordenadas por
tribunales de otra jurisdicción, sin intervención del tribunal local, también serán
regulados por éste de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo anterior. A ese efecto,
presentarán al tribunal fotocopia de las actuaciones tramitadas y una
constancia del organismo, funcionario o entidad encargada de su diligenciamiento
o toma de razón, en la que se dará cuenta del resultado de la diligencia.
Art. 13.— En materia penal, los oficios, cédulas, mandamientos y testimonios,
serán directamente diligenciados por la autoridad local encargada de su
cumplimiento, cuando no se hubiere autorizado a persona determinada para ello.
Art. 14.— Quedan derogadas todas las leyes y disposiciones locales que se
opongan al presente convenio.
Segundo: Tramitar la ratificación legislativa de este convenio en ambas
jurisdicciones, dentro del término de sesenta días a partir de la fecha.
Tercero: Establecer que las leyes convenio entrarán en vigencia a partir de los
treinta días de publicada la última ley ratificatoria.
Cuarto: Acordar que podrán adherirse al presente convenio todas las provincias,
mediante la sanción de la ley ratificatoria correspondiente. Hasta tanto se adhieran,
mantendrán su vigencia con relación a ellas, los convenios sobre comunicaciones
entre magistrados de distintas jurisdicciones celebrados con anterioridad. Las
Página 353 de 715X

leyes ratificatorias serán comunicadas al Ministerio de Justicia de la Nación para

su registro.
Los comparecientes firman el presente convenio de conformidad en dos
ejemplares del mismo tenor.
BO 29/2/1980.
ADHESIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES AL CONVENIO
CELEBRADO ENTRE EL PODER EJECUTIVO NACIONAL y LA PROVINCIA DE
SANTA FE
LEY 9618 (BO 17/11/1980)
La Plata, 23 de octubre de 1980.
Visto: lo actuado en el expediente número 2240-24/80 y el decreto nacional
877/80; en ejercicio de las facultades legislativas conferidas por la Junta Militar, el
gobernador de la provincia de Buenos Aires sanciona y promulga con fuerza de
(ídem original)
Ley
Art. 1º.— La provincia de Buenos Aires adhiere al convenio celebrado con fecha
9 de octubre de 1979, entre el Poder Ejecutivo Nacional y la provincia de Santa Fe,
sobre comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, aprobado
por ley nacional 22.172.
Art. 2º.— Deróganse las leyes 7109 y 7957.
Art. 3º.— Cúmplase, etc.
Fundamentos
Por la presente, el Estado provincial adhiere al convenio que sobre
comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, fuera celebrado
entre el Poder Ejecutivo Nacional y la provincia de Santa Fe, con fecha 9 de
octubre de 1979, aprobado por la ley nacional 22.172.
El mencionado convenio sustituye al suscripto entre la provincia de Buenos
Aires y la Nación, y que fuera ratificado por las leyes 17.009 nacional y 7109
provincial, y sus modificatorias 20.081 nacional y 7957 provincial, unificando las
reglas sobre tramitación de los exhortos y que significó un avance hacia una mejor
y más rápida administración de justicia con la celebración del nuevo convenio, al
cual la provincia adhiere por la presente ley, se ha perfeccionado el sistema
impuesto en el convenio anterior, en base a la experiencia recogida durante el
tiempo de su vigencia, contribuyendo así a una mayor eficacia y celeridad de los
procedimientos y a disminuir los gastos que ocasiona la sustanciación de los
procesos.
(BO 17/11/1980).
DECRETO 541
La Plata, 24 de marzo de 1981.
Visto lo actuado en el expediente número 224/81 y,
Considerando:
Que en ejercicio de sus facultades constitucionales, la provincia de Buenos
Aires ha creado el régimen de previsión social para abogados y procuradores
matriculados en su jurisdicción;
Página 354 de 715X

Que como lo ha dictaminado el señor Procurador General de la Nación, "no es

inadecuado señalar que, el poder de policía conservado por las provincias, que
también ejerce para reglamentar el ejercicio de las profesiones llamadas liberales,
se proyecta sobre el campo previsional y afecta a las personas que ejercen tales
profesiones" (causa número 3358, in re "Pertuso, Catalina", del 8 de julio de 1980);
Que como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en casos
en que se contemplen aspectos que inciden en las modalidades del ejercicio de la
tarea profesional en el orden local, las provincias pueden, dictar válidamente su
reglamentación (doctrina de Fallos 224:300; 237:397; 283:386, entre otros);
Que como surge de las leyes de creación de las respectivas cajas profesionales,
las mismas se caracterizan como personas jurídicas de derecho público no estatal;
es decir, que no existe dependencia con el Estado y éste no contrae obligaciones
relacionadas con las emergentes del funcionamiento de esas entidades;
Que atento a la naturaleza de los mencionados entes, el Estado debe prever los
medios idóneos para que perciban los recursos que establecen las respectivas
leyes;
Que como establece el artículo 1º de la ley 8904, los honorarios de abogados y
procuradores devengados en juicio, gestiones administrativas y prestaciones
extrajudiciales, deben considerarse como remuneraciones al trabajo personal;
Que la ley 6716 prescribe que toda remuneración de origen profesional debe
tributar al sistema;
Que los artículos 7º y 8º del Convenio sobre Comunicación entre Tribunales de
la República —Ley Nacional número 22.172—, al que adhiriera la Provincia de
Buenos Aires mediante la ley 9618, prevé la intervención obligatoria de abogados
o procuradores matriculados en la jurisdicción para las inscripciones que deban
realizarse ante los respectivos registros;
Que es atribución del Poder Ejecutivo, que dimana del artículo 132, inciso 2º) de
la Constitución provincial, hacer ejecutar las leyes de la provincia, facilitando su
ejecución por reglamentos y disposiciones especiales que no alteren su espíritu;
Por ello, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, decreta:
Art. 1º.— En las inscripciones que se realicen ante la Dirección Provincial del
Registro de la Propiedad en virtud de lo dispuesto por el artículo 7º de la ley
22.172, los profesionales al iniciar el trámite deberán acompañar una constancia
de denuncia de iniciación de actuaciones a la Caja de Previsión Social para
Abogados o a la Caja de Previsión Social para Procuradores.
Finalizado el trámite de inscripción, la Dirección Provincial del Registro de la
Propiedad no entregará la documentación a los autorizados si no se acompaña la
constancia de haberse efectuado el aporte previsto en la ley 6716.
Art. 2º.— El presente decreto será refrendado por el señor ministro secretario en
el Departamento de Gobierno.
Art. 3º.— De forma, etc.
CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL PARA ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES (Resolución de fecha 28 de abril de 1981)
Art. 1º.— A los fines previstos, en los artículos 7, 8 y 12 del Convenio sobre
Comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial aprobado por ley
nacional 22.172 al que la provincia de Buenos Aires se adhirió por la Ley 9618 los
documentos expedidos conforme dicho régimen y destinados en su toma de razón
en el Registro de la Propiedad Inmueble serán visados por el Colegio Profesional
en que estuviere inscripto el Abogado o Procurador autorizado para actuar, con el
objeto de acreditar la vigencia de la matrícula respectiva. Asimismo, con los
referidos documentos se agregará el comprobante de pago de los aportes de la ley
Página 355 de 715X

6716, que será verificado por la Caja de Previsión Social para Abogados o
Procuradores.
La intervención de los organismos profesionales que prevé el presente artículo
se justificará mediante un sello seco que se impondrá en los documentos con la
leyenda que convengan aquellos organismos.
Art. 2º.— Los profesionales autorizados para la tramitación de los documentos
referidos en el artículo 1º procederán del siguiente modo:
I. Documentos por los cuales se transmitan, constituyan, declaren o modifiquen
derechos reales sobre inmuebles:
I.a. Presentarán ante los organismos profesionales mencionados en el artículo
1º el testimonio y minuta que deben ingresar al Registro de la Propiedad,
juntamente con el certificado de valuación fiscal vigente a la fecha de presentación,
del o los inmuebles relacionados.
I.b. Acompañarán comprobante de depósito de los aportes del 7% y 5% fijados
en el artículo 12, inciso a) de la ley 6716 (texto modificado por la ley 8455) cuando
los documentos se expidan en asuntos de naturaleza voluntaria; en el supuesto de
ser expedidos los documentos en asunto de naturaleza contradictorio el aporte
será del 7% y 10%.
I.c. Para la determinación del monto del aporte se establecerá como importe del
honorario presunto la escala del 3% sobre la valuación fiscal vigente del o los
inmuebles en la parte que se transmite, constituye, declare o modifique derechos
reales; o de 10 jus si el importe obtenido fuere menor a ese tope. En los casos de
inmuebles afectados como "Bien de familia" la escala será del 1%, no rigiendo el
referido tope mínimo.
II. Documentos que se libran para anotar medidas cautelares sobre inmuebles,
reinscripciones, inhibiciones u otras registraciones personales y provengan de
causas del fuero civil y/o civil y comercial:
II.a. Presentarán ante los organismos profesionales mencionados en el artículo
1º, el testimonio y minuta que deben ingresar al Registro de la Propiedad
Inmueble.
II.b. Acompañarán comprobante de depósito de aporte del 7% y 10%
establecidos en el artículo 12 inciso a) de la ley 6716 (texto modificado por la ley
8455).
II.c. Para la determinación del monto del aporte, se establecerá como importe
del honorario presunto la escala del 2% sobre el total del crédito por capital por el
que se anota la medida; o de 5 jus si el importe obtenido fuera menor a ese tope o
los documentos no contengan suma alguna.
III. Documentos que se libran para anotar cancelación de derechos reales,
disponer levantamiento de medidas cautelares, reducciones, anotaciones
marginales:
Se procederá en la misma forma que en II. a y II. b precedentes.
Para la determinación del monto del aporte se establecerá como importe del
honorario presunto, la escala del 1% del total del crédito por capital que relacione
los documentos; o de 5 jus si el importe obtenido fuera menor a ese tope o los
documentos no contengan suma alguna.
Art. 3º.— En los supuestos de transmisión de dominio por tracto abreviado, de la
documentación registrable deberá resultar que el testimonio judicial utilizado a los
fines de dicho acto tiene la intervención de los organismos profesionales prevista
en el artículo 1º; o en su caso, que el profesional autorizado para tramitar la
inscripción haya cumplido con los deberes emergentes del artículo 20 de la ley
8904.
Página 356 de 715X

Art. 4º.— Los profesionales autorizados deberán acompañar con la presentación

de los documentos y certificados previstos en el artículo 1º, un juego de Copias
firmadas y selladas de los mismos, un escrito con copia y la contribución de la Ley
8480 para su ingreso a la receptoría general de expedientes de la Suprema Corte
de Justicia por intermedio de las Cajas de Previsión Social para Abogados y
Procuradores a los efectos de la regulación definitiva de los honorarios,
devengados por la actuación en las tramitaciones. Los aportes efectuados de
conformidad a lo establecido en el artículo 2º serán tomados como pago a cuenta
de los que en definitiva se deben efectuar.
Las cajas citadas establecerán los recaudos que deberá contener el
mencionado escrito.
Art. 5º.— Con la acreditación de los recaudos establecidos en los artículos 1º y
2º del presente, se tendrán por cumplidos los recaudos previstos en el decreto
541/81 a los efectos operativos del Registro de la Propiedad.
A los efectos de la implementación administrativa del proceso de visación de
documentos y verificación de aportes previstos en la referida resolución, es
menester, además, fijar los recaudos que deberá contener el escrito al que hace
referencia el artículo 49 de la misma:
Por ello:
La Mesa Directiva de la Caja de Previsión Social para Abogados, resuelve:
Art. 1º.— El escrito(1)con que se deben acompañar los documentos que se
presentaron ante la caja para la visación y verificación de pago de aportes y
contribuciones que prevé el decreto 541/1981, deberá contener los siguientes
recaudos:
l. Indicación clara y precisa del nombre, apellido, domicilio procesal y
matriculación del profesional autorizado.
2. Definición del objeto de la presentación como solicitud de regulación de
honorarios.
3. Mención de la naturaleza del trámite profesional para el que se lo ha
autorizado, con referencia de los autos, Juzgado y Secretaría de Origen.
4. Enumeración de la documentación acompañada.
5. Especificación detallada de los valores a tomar en cuenta para la de
terminación de los honorarios.
6. Firma del profesional y sello aclaratorio, inclusive en las copias de la
documentación.
Art. 2º.— Con el escrito a que se refiere el artículo anterior se deberá agregar un
juego de copia de los documentos registrables, certificados de valuación fiscal
inmobiliaria y de todo otro instrumento necesario para acreditar, cuando la hubiere,
la base pecuniaria para la regulación de honorarios. Asimismo, se acompañará el
bono de la ley 8480 y demás recaudos que exijan las Receptorías de asuntos
judiciales.
Art. 3º.— Comuníquese, regístrese y archívese.

§ 97

PRINCIPALES INNOVACIONES
Página 357 de 715X

Por ley 22.172 (BO 29/2/1980) se aprobó un nuevo convenio sobre

comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, celebrado
originariamente por el Poder Ejecutivo Nacional y la provincia de Santa Fe que,
como los anteriores (ley 17.009; véase 1ª ed., § 314) prevé la adhesión de las
restantes provincias que gestionará el Poder Ejecutivo Nacional (arts. 4º y 5º de la
ley).
El nuevo convenio consagra diversas innovaciones, en relación el régimen
anteriormente vigente (señaladas en la nota de elevación del proyecto de ley)(2). La
clave innovadora básica radica en la sustitución del tradicional exhorto, por el más
modesto oficio. Pero a diferencia de las leyes anteriores —17.009 y 21.642— el
artículo 3º, inciso 6º, entre los recaudos a satisfacer en el instrumento de la
comunicación, cuenta la exigencia de la firma del secretario.
En razón de haberse derogado el impuesto a la transmisión gratuita de bienes
(único "gravamen que no podrían percibir directamente las oficinas inscriptoras"),
(v. § 1276), el paso siguiente no era otro, lógicamente, que suprimir la excepción
del artículo 15, in fine; es lo que terminó por consagrar el artículo 7º in fine de la
nueva ley, donde se establece que: "En las inscripciones vinculadas a la
transmisión hereditaria o a cualquier acto sujeto al pago de gravámenes, los
testimonios se presentarán previamente a la autoridad recaudadora para su
liquidación, si así correspondiere". Previsión que viene a sustituir el anterior artícu-
lo 15, regulatorio de las inscripciones en los registros públicos, que después de
consagrar el principio general de la inscripción directa, sin necesidad de exhorto,
de las resoluciones firmes que deben inscribirse en los registros de otra
jurisdicción territorial, expresamente establecía: Se exceptúan las inscripciones
derivadas de transmisión hereditaria o de cualquier acto sujeto al pago de
gravámenes que no puedan percibir directamente las oficinas inscriptoras".
Otros aspectos de interés en la regulación, —tal como se señala en la nota de
elevación respectiva— son los siguientes:
a) El convenio comprende a todos los tribunales cualquiera sea su competencia
en razón de la materia;
b) La regulación del trámite aplicable en los supuestos de ordenarse el
secuestro de bienes que han sido objeto de idéntica medida por disposición de otro
tribunal;
c) El procedimiento a seguirse para la traba de medidas cautelares;
d) La instauración de un sistema que permita dar certeza a la autenticidad de los
documentos que deban inscribirse en los registros u oficinas públicas;
e) La inscripción mediante oficio de toda medida que deba anotarse en los
registros públicos, aun cuando previamente deban tributar impuestos locales;
f) La reglamentación más precisa de la citación de testigos;
g) La regulación de los honorarios por parte del juez oficiado y de acuerdo al
arancel local, inclusive cuando se trate del diligenciamiento de medidas realizadas
sin intervención de dicho tribunal (v.gr., inscripciones en registros, mandamientos,
notificaciones, etcétera);
h) La unificación de los recaudos formales que deben contener los distintos
medios de comunicación.
Desde un plano general de lógica eficacia del conjunto del servicio, las pautas
legislativas ahora vigentes receptan con economía y simplificación, la buena
doctrina. No obstante que se acentúa por la propia dinámica de la evolución, el
centralismo de la Capital Federal(3).
Digamos finalmente, que todas las provincias mediante leyes especiales han
adherido al régimen expuesto(4).
Página 358 de 715X

§ 98

DIRECTIVAS JURISPRUDENCIALES

Criterio general
La ley 22.172 tiene por objeto la colaboración entre los tribunales de la
República para una mejor administración de justicia y resulta aplicable tanto por las
provincias como por la Nación, a efectos de facilitar el cumplimiento de medidas
judiciales ordenadas por los distintos órganos judiciales.
Si el juez exhortado se ha opuesto a la diligencia requerida en los términos de la
ley 22.172, ello implica el ejercicio de una facultad que no posee y una clara
violación a los términos y espíritu de la ley convenio citada (Corte Sup., Fallos
322:90).
No obstante lo cual se ha señalado que si bien el art. 4º de la ley 22.172 es
suficientemente explícito en el sentido de que el juez al que se dirige el oficio no
podrá discutir la procedencia de las medidas solicitadas, a fin de no convertir al
magistrado de un estado autónomo en subordinado del que hubiera librado la
rogatoria, corresponde denegar la solicitud formulada cuando el pedido afecte, en
forma manifiesta, la competencia del juez requerido (Corte. Sup., Fallos 303:1002;
310:1041; 310:2939; 327:4853, del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte).
Corresponde que el juez provincial dé cumplimiento a la rogatoria librada por el
juez nacional ya que la norma de la Ley de Concursos y Quiebras que manda al
Agente Fiscal a cumplir diligencias en ajena jurisdicción (art. 258 de la ley 24.522)
prevalece ante las normas locales y aun sobre la ley 22.172 relativa a
comunicaciones interjurisdiccionales porque aquélla es especial con relación a la
materia y de orden público (Corte Sup., Fallos 324:2480).

Requisitorias de la Corte Suprema

La ley nacional 22.172 no puede ser invocada para sustraerse al cumplimiento
de una requisitoria de la Corte Suprema, porque ella regula el modo en que se
dispondrán y cumplirán las comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción
territorial (arg. art. 1º), mientras que la Corte Suprema ejerce su jurisdicción en
todo el territorio nacional (Corte Sup., Fallos 306:1537).

Competencia
Página 359 de 715X

Los exhortos deben diligenciarse, en principio, ante el tribunal que con arreglo a
sus leyes procesales tenga competencia según la naturaleza de la causa en que
han sido librados (Corte Sup., Fallos 233:66; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II,
28/12/1999, "Llera, Néstor Manuel v. Banco Central De La República Argentina S/
Exhorto", AP 7/7877).
El diligenciamiento del exhorto de un juez de otra provincia, para el traslado de
la demanda al padre de un menor para obtener la autorización para viajar al
exterior, es competencia de los tribunales de familia (Sup. Corte Bs. As.,
27/10/2004, "C., d. v. N., M. s/ Exhortos y oficios", Juba sumario B39147).
Si el bien a secuestrar se encuentra en la jurisdicción provincial, pero dentro de
la competencia territorial de un juez con igual jurisdicción que el iudex a-quo,
corresponde por razones de economía y celeridad procesal, remitir las actuaciones
al Sr. Juez de igual clase y categoría en turno de la ciudad de Mar del Plata,
evitándose de ese modo complicaciones y trámites dilatorios, pues es innegable
que la télesis de la ley 22.172, radica en el logro de mayor eficacia y celeridad en
los trámites encomendados por el juez de la causa, en el marco de cooperación y
colaboración procesal que se deben Tribunales de distinta jurisdicción territorial,
siendo aplicable, por ende, en la especie el principio sentado por el inciso 1º del
art. 352 del Cód. Proc., en consonancia con el principio general que, en igual
sentido, consagra el art. 8º de dicho ordenamiento (art. 34 inc. 5º, ap. e, del Cód.
Proc.) (C. 2ª. Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 12/5/1992, "Plan Rombo v. Toledo Luis
María s/ Ejecución prendaria", Juba sumario B251122).
La ley 22.172 tiene por objeto la colaboración entre los tribunales de la
República para una mejor administración de justicia y resulta aplicable tanto por las
provincias como por la Nación, a efectos de facilitar el cumplimiento de medidas
judiciales ordenadas por los distintos órganos judiciales. Por imperativo legal los
tribunales exhortados sólo pueden examinar las formas del requerimiento, sin
expedirse sobre la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantear a su
respecto, cuestiones de ninguna naturaleza, salvo que medie violación a principios
de orden público. Dicho régimen legal sobre comunicaciones entre tribunales de
distinta jurisdicción territorial —al que adhirió la provincia de Buenos Aires
mediante la ley 9618—, establece expresamente que: "No podrá discutirse ante el
tribunal al que se dirige el oficio, la procedencia de las medidas solicitadas, ni
plantearse cuestión de ninguna naturaleza. Los de competencia solo podrán
deducirse ante el tribunal oficiante" (art. 4º), motivo por el cual deviene
improcedente la declaración de incompetencia dispuesta por el a quo, debiendo en
la instancia de origen darse curso a la rogatoria en la forma pedida (C. 2ª. Civ. y
Com. La Plata, sala 1ª, 22/10/2002, "Banco Bandsud SA s/ Oficio", Juba sumario
B254695).

Atribuciones del juez requerido

El tercer apartado del art. 4º de la ley 22.172 en cuanto prohíbe el planteamiento
de cuestión alguna ante el juez requerido, debe entenderse en el sentido de que tal
limitación está referida a la procedencia de las medidas objeto de la rogatoria y no
a las que se susciten o resulten de actos procesales desarrollados en
cumplimiento de medidas ordenadas por el juez requerido —sin especificaciones
del requirente al respecto— de acuerdo con las previsiones de la ley local (Corte
Sup., Fallos 310:1760).
Página 360 de 715X

Corresponde al juez provincial entender en el incidente de nulidad de remate

planteado si los actos procesales impugnados —publicación de edictos y subasta
— fueran cumplidos con aplicarían de la ley local y el martillero —delegado del
juez provincial— puede tener interés en la forma como se resuelva la incidencia. El
tercer apartado del art. 4º de la ley 22.172 en cuanto prohíbe el planteo de
cuestión alguna ante el juez requerido, debe entenderse en el sentido de que tal
limitación está referida a la procedencia de las medidas objeto de la rogatoria y no
a las que se susciten por el desempeño de funcionarios designados por éste en
acto cumplidos bajo imperio de la ley local (Corte Sup., Fallos 306:1882).
Corresponde al juez que libró el exhorto encomendando la realización de la
subasta de un inmueble resolver la controversia suscitada en relación al pago del
saldo del precio, ya que la ley de trámite uniforme de exhortos establece como
regla que ante el tribunal exhortado no puede plantearse cuestión de ninguna
naturaleza (art. 4º del Convenio de Comunicaciones, ley 22.172) (Corte Sup.,
Fallos 323:1737).
Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 5º de la ley 17009, modificado por el
art. 4º de la ley 22.172, el juez exhortado debe dar cumplimiento a la rogatoria
recabada. Ello así, pues si bien es cierto que del auto que dispone la subasta no
surge la base del inmueble, la que por otra parte, según el art. 566 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, que concuerda
parcialmente con el art. 578 del ritual, debe fijarse en las dos terceras partes de la
valuación fiscal —no resultando, además, del mencionado precepto que quien
deba señalar la base del remate sea el magistrado que lo dispone—, dicha omisión
no alcanza a configurar fundamento válido para una negativa al cumplimiento de la
diligencia (Corte Sup., Fallos 306:514).
Si en la rogatoria se solicitó la realización de un remate y la transferencia de los
fondos una vez cumplidos, la cuestión relativa a la ocupación o desocupación del
inmueble subastado, en el marco estricto que prevé el artículo 589 del Código
Procesal, debe considerarse comprendida entre las facultades del juzgado
exhortado, las que se encuentran consagradas por el artículo 4º de la ley 22.172
(C. Nac. Civ., sala F, 14/10/1981, "Domínguez de Machaca, Teófila L. v. González,
Daniel", Der. 3112-81, fallo 35.207).
De conformidad con lo dispuesto por el art. 4º de la ley convenio 22.172 sobre
comunicaciones entre Tribunales de distinta jurisdicción, a la cual se encuentra
adherida la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto ley 9618, no se pueden
plantear ante el juez oficiado cuestiones ajenas o distintas a los términos y
alcances en lo que la diligencia fuera encomendada por el oficiante, debiendo el
primero limitarse a dar estricto cumplimiento a las medidas ordenadas en la
rogatoria (C. Civ., Com. y de Garantías en lo Penal de Necochea, 9/4/2002, "Banco
Bisel SA v. Muzzatti R. y/o Navarro B. s/Ejecución Hipotecaria").
Del art. 4º del convenio aprobado por el decreto-ley 22.172/80 y al cual se
adhirió esta Provincia por decreto-ley 9618/80 se desprende que el tribunal
oficiado, no puede juzgar la procedencia de la medida solicitada; simplemente
debe dictar las resoluciones necesarias para su total ejecución (C. Civ. y Com.
Trenque Lauquen, 9/5/1991, "Daireaux, Guillermo y otros v. Segons, E. René s/
Ejecución Hipotecaria —ley 22.172—", Juba sumario B2200624).
El art. 4º, ley 22.172 establece que el tribunal exhortado tiene limitada su
intervención al cumplimiento de las medidas solicitadas ello implica que el juez
requerido no tiene competencia atribuida sobre el cumplimiento de las medidas por
el oficio, las que deben ser resueltas por el magistrado oficiante (C. Nac. Civ., sala
A, 9/10/1987, "Di Santo, Marta v. Teyma SA", JA 1988-II, síntesis).
Página 361 de 715X

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 4º de la ley convenio 22.172

sobre comunicaciones entre Tribunales de distinta jurisdicción, a la cual se
encuentra adherida la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto ley 9618, no
se pueden plantear ante el juez oficiado cuestiones ajenas o distintas a los
términos y alcances en los que la diligencia fuera encomendada por el oficiante,
debiendo el primero limitarse a dar estricto cumplimiento a las medidas ordenadas
en la rogatoria (C. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 28/12/2005, "Cuello, José María v.
Bernat, Marcelo Fabio s/ Ejecución Hipotecaria Especial Ley 24.441 s/ Oficio Ley
22.172", Juba sumario B2900292).
Si se trata del diligenciamiento de un oficio ley 22172 en el que el juez oficiante
solicitó el secuestro de un bien, el pedido de levantamiento efectuado por sus
titulares registrales no puede introducirse por ante el juez requerido (C. Civ. y Com.
Trenque Lauquen, 20/11/2011, "Lenarduzzi, Diego Leonardo v. Angeloni, Norberto
Cesar S/ Ejecutivo").
Los tribunales exhortados sólo pueden examinar las formas del requerimiento,
sin expedirse sobre la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantear a su
respecto cuestiones de ninguna naturaleza, salvo violación manifiesta al orden
público local, que en el caso no se advierte (art. 4º, párr. 1º, 2º y 3º del dec. ley
9618/80 adhesión ley 22.172), motivo por el cual deviene improcedente el planteo
de inconstitucionalidad (C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 3/11/2011, "Exhorto
4666 En Autos: 'Sierra, Ángel José v. Lencura, Martín'").
Establece el art. 4º del convenio de comunicaciones entre tribunales de distinta
jurisdicción —ley 9618— aprobado por la ley 22.172, y que fuera ratificado por la
Provincia de Buenos Aires, en cuanto a las facultades del Tribunal al que se dirige
el oficio —en el caso el de Córdoba— que el mismo se limitará a dar cumplimiento
dictando las resoluciones necesarias para la total ejecución de lo solicitado, no
pudiéndose discutir ante éste la procedencia de la medida, ni plantearse
cuestiones de cualquier naturaleza.
La nulidad de remate efectuado en atención a los términos del oficio librado
conforme la ley 22.172 queda comprendida en los términos del art. 4º del convenio
9618, conforme al cual, es el juez que libró la rogatoria, y no el exhortado el que
debe decidir lo que estime conveniente (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª,
31/10/2000, "Garnero, Orfelio s/ Quiebra - Inc. de Liquidación", Juba sumarios
B1700857 y B1700858).
El régimen establecido por la ley 22.172 sobre comunicaciones entre tribunales
de distinta jurisdicción territorial —al que adhirió la Provincia de Buenos Aires
mediante la ley 9618—, establece expresamente que: "No podrá discutirse ante el
tribunal al que se dirige el oficio, la procedencia de las medidas solicitadas, ni
plantearse cuestión de ninguna naturaleza. Los de competencia solo podrán
deducirse ante el tribunal oficiante" (art. 4º). Consecuentemente la nulidad
promovida en autos fundada en la supuesta falsedad del instrumento público que
garantiza el mutuo hipotecario que se ejecuta ante el Juzgado oficiante que ordenó
la medida cautelar que originó el pedido de regulación de honorarios, se encuentra
alcanzada por la restricción legal antes referida, debiendo formular el interesado el
planteo correspondiente ante el juez de la causa que tramita en extraña
jurisdicción (arts. 169, Código Procesal; 4º, ley 22.172) (C. 2ª Civ. y Com. La Plata,
sala 1ª, 12/12/2000, "Dymensztein Jorge Manuel s/ Regulación de honorarios",
Juba sumario B253929).
Que en virtud del artículo 4º del convenio incorporado a la ley 22.172, al cual
adhirió esta Provincia a través del decreto-ley 9618/1980, el Tribunal al que se
dirige el oficio debe limitarse a cumplir la medida solicitada por el oficiante,
dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución. El auto que dispuso
Página 362 de 715X

la medida comunicada, en lo pertinente, ordenó que libre mandamiento de

embargo por la suma allí establecida, lo cual fue satisfecho oportunamente de
modo que cualquier nueva medida, aun cuando su naturaleza y fines coincidan con
lo de la ya ordenada, debe ser arbitrada por el juez exhortante; de allí la
incompetencia de la señora juez a quo para disponer el embargo ampliatorio
requerido (C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/6/2001, "Omega ART SA v. Coa
Construcciones y Servicios Públicos s/ Ejecutivo —Oficio ley 22.172—", Juba
sumario B2002017).
Aunque, con un sentido algo diverso, se ha resuelto que devienen inatendibles
las alegaciones que se formulan respecto a que el juez exhortado se habría
extralimitado de la rogatoria al librar nuevos mandamientos de embargo y no
devolver el oficio con resultado negativo, toda vez que el juez requerido debe dar
cumplimiento a la rogatoria dictando todas las resoluciones necesarias para la total
ejecución de las medidas solicitadas (art. 4º, ley 22.172), motivo por el cual no
puede sostenerse que el libramiento del mandamiento al domicilio donde estaban
las mercaderías objeto de embargo haya implicado un apartamiento o un exceso
de lo dispuesto en la rogatoria, sino que, por el contrario, constituyó una manera
correcta de cumplimentar la medida precautoria requerida por el Juez oficiante (C.
2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 3/9/2002, "Itochu Corporación v. Le Radial SRL s/
Demanda ejecutiva —Oficio. Rec. de apel. con efecto civil—", Juba sumario
B254507).
En cuestiones probatorias, se ha resuelto que tratándose de medidas a cumplir
fuera de jurisdicción, su trámite en primer lugar y desde un punto meramente
formal, guarda concordancia con las disposiciones de la ley 22.172, es decir
reduce la intervención del juez exhortado a cumplir con el requerimiento y devolver
con su resultado (conf. art. 4º de dicha ley), ya que sin lugar a dudas el juez
competente es, entre otras cosas, el director del proceso y desde ese ángulo
resulta inadmisible que abdique de ese deber (art. 34, inc. 5º, Cód. cit.), por el
hecho de que la prueba está sujeta a la intervención circunstancial de un
magistrado de distinta jurisdicción (C. Nac. Civ., sala G, 22/12/1995, "Muriago,
Ricardo v. Cajelli de Brunzini", JA 1998-I, síntesis).
También que si mediante oficio, se le solicitó a la Sra. Juez de Paz letrado de
Roque Pérez, tenga a bien disponer lo necesario para que en la audiencia que se
fije al efecto, se proceda al reconocimiento del documento que se le adjunta, frente
a la no concreción de la audiencia fijada —a un lado el motivo— nada impedía,
ante el oportuno reclamo del interesado, fijar una nueva fecha, pues ello, lejos de
importar una extralimitación, constituía el fiel cumplimiento de la rogatoria (arts. 34,
inc. 5º, ap. e, 131, 380, del Código Procesal). Es que el Juez subrogado puede y
debe dictar todas las providencias necesarias para dar íntegro cumplimiento a la
requisitoria que se le encomienda (art. 4º, ley 22.172 y dec.-ley 9618/1980) (C. 2ª
Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 24/3/1998, "Contreras, Nélida v. Naya, Leonardo s/
Tercería de dominio", Juba sumario B252978).
Y que el art. 4º de la ley 22.172 no constituye un obstáculo que impida concluir
la tarea encomendada al perito, pues carece de toda razonabilidad y afecta el
principio de economía procesal (conf. art. 34, inc. 5º e), devolver las actuaciones
en el estado en que se encuentran para que, en el juzgado de origen, se disponga
el pedido de explicaciones que debe ser evacuado en esta ciudad de Buenos Aires
(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 18/4/2002, "Yulan, María Luisa y otro v. Estado
Nacional s/exhorto", AP 7/12421).
Página 363 de 715X

Suspensión de la medida
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 5º de la ley 17.009, modificado por el art.
4º de la ley 22.172, que rige en materia de exhortos, el juez exhortado debe dar
cumplimiento a la orden judicial de secuestro librada en una ejecución prendaria,
sin que obste a ello la interposición de un interdicto de retener (Corte Sup., Fallos
306:592).
La medida de no innovar impetrada no es la vía idónea para poner en crisis las
formas de un oficio librado en los términos de la ley 22.172, cuyo diligenciamiento
fuera dispuesto por el juez de la causa que tramita en extraña jurisdicción. Ante
aquel deberá entonces formular el interesado el planteo correspondiente a fin de
obtener la enmienda que intenta (C. Civ. y Com. Pergamino, 4/12/1995,
"Pergamino Cooperativa de Seguros Ltda. s/ Medida de no innovar", Juba sumario
B2800611).
En virtud del art. 4º del convenio aprobado por ley 22.172 nacional y 9618 de
esta provincia, el tribunal oficiado se limitará a dar cumplimiento con lo requerido,
dictando las resoluciones necesarias para la total ejecución de la medida
solicitada. Excede, pues, de dicho marco, solicitar a la justicia local la suspensión
del lanzamiento, pues aun cuando pudiera ser de aplicación el art. 21 de la ley
24.522, ello debe ser articulado y resuelto en el juicio principal (C. Civ. y Com. San
Isidro, sala 2ª, 15/3/2005, "Bco. Societé Generale SA v. Cantón Arturo y otro s/
Ejecución especial s/exhorto", Juba sumario B1751291).
No obstante lo cual, y más recientemente, los tribunales provinciales han
resuelto que la orden de lanzamiento pronunciada por un juez nacional —quien
consideró no aplicable en el ámbito nacional la ley 13.302 que suspende ciertas
ejecuciones hipotecarias en todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires, por
tratarse de una norma de procedimiento local— debe ser analizada, a pesar del
rechazo efectuado, por el juez provincial a tenor del orden público local (art. 4º, ley
22.172, ratificada por dec.-ley 9618), sin que obste a ello el pacto de competencia
establecido por las partes, ya que la normativa precitada, por sus características
excepcionales, esta exceptuada de la capacidad negocial de las partes (C. 2ª Civ.
y Com. La Plata, sala I, causa 114.765, 26/9/2013, RSD. 182/13).

Cuestiones arancelarias
La regulación de los honorarios corresponde al juez requerido (C. Civ. y Com.
Trenque Lauquen, 3/12/1992, "López de Tatángelo, Norma R. y otros v. Gallio de
Kalhawy, Mabel M. y otro s/ Daños y perjuicios", Juba sumario B2203037; C. 1ª
Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 26/6/2008, "Montarce, Marcelo Antonio v. Marjor SA
s/ Ejecución de honorarios", Juba sumario B102022).
No impresiona como razonable pretender que el perito designado en autos, se
vea forzado a arbitrar los medios tendientes a percibir su retribución por la tarea
que le fuera encomendada y que ha desarrollado en esta jurisdicción, en la ciudad
de Bahía Blanca, donde está radicada la causa. En esa inteligencia, corresponde
disponer que el juzgado interviniente en el exhorto disponga lo necesario para
recabar su remisión (o, en su caso, de copias certificadas) del tribunal exhortante,
a fin de regular los honorarios del perito contador, siempre y cuando esta no
hubiese sido practicada con anterioridad en aquella jurisdicción (C. Nac. Civ. y
Com. Fed., sala I, 11/5/2000, "Lamalfa Antonio y Otro v. Banco Central De La
República Argentina s/exhorto", AP 7/10954).
Página 364 de 715X

El desconocimiento del monto del litigio no obsta al cometido, pues cabrá

disponer las medidas necesarias para hacer cesar esa situación, o eventualmente
fijar el honorario atendiendo a los antecedentes del expediente y las restantes
pautas de valoración contempladas en la norma citada (C. Nac. Com., sala D,
21/8/1990, "Maxisueño SA o Suavegom SA s/ concurso s/ inc. de impugnación",
AP 11/12104).
El art. 12 de la ley 22.172 determina que la regulación de honorarios
corresponderá al tribunal oficiado, quien la practicará de acuerdo a la ley
arancelaria vigente en su jurisdicción, teniendo en cuenta el monto del juicio si
constare, la importancia de la medida a realizar y demás circunstancias del caso.
Debemos abrevar, entonces, en nuestra propia ley arancelaria. Señala el art. 50
del dec.-ley 8904/1977 que el honorario por diligenciamiento de exhortos,
procedentes de otros jueces o tribunales será regulado de acuerdo a lo dispuesto
en la "Ley Convenio de Exhortos"; con sujeción al arancel siguiente: y su inciso b)
dice "Del dos al seis por ciento del valor de los bienes con un mínimo de
10 Jus cuando se soliciten inscripciones de dominios, hijuelas, testamentos,
gravámenes, secuestros, embargos, inhibiciones, inventarios y/o tasaciones,
remates y cualquier otro acto susceptible de apreciación pecuniaria. Por el
levantamiento o cancelación de esta medidas se regulará el 1% sobre el monto de
las mismas y no menos de 4 Jus, agregándose sobre el final de la norma que los
mismos honorarios se regularán si alguna de las diligencias previstas en este
artículo se mandaren producir por aplicación de la "Ley Convenio de Exhortos", sin
la formalidad del mismo. Así, si se trata de una medida tendiente a la apertura de
una Caja de Seguridad, la constatación de lo existente en su interior y el inventario
de su contenido, los honorarios deben regularse de conformidad al valor de los
bienes inventariados (aplicando, al efecto, el art. 27 del dec.-ley arancelario y las
demás normas de dicha preceptiva que resulten menester) (C. Civ. y Com. Morón,
sala 2ª, 14/11/2012, "Fernández José Antonio s/ Sucesión Oficio s/Oficio").
El juez exhortado no puede diferir la fijación de la regulación de honorarios del
perito por las tareas cumplidas en su jurisdicción para el momento de la sentencia
definitiva, pues ello implicaría una suerte de delegación de competencia contraria
al principio de improrrogabilidad que gobierna este instituto (art. 12, ley 22.172) (C.
Nac. Civ., sala I, 12/10/1995, "Helport SA v. Colombo y Magliano SA", JA 1999-I-
síntesis).
Aunque el hecho de que el juez requerido deba regular honorarios no lo dota de
competencia para determinar quién es el obligado al pago de los estipendios (C.
Nac. Com., sala E, 29/4/1998, "Edil Sud SA v. Lanza, Heráclito s/ exhorto s/ inc. de
apelación").
Ni tampoco para que ante él se promueva la ejecución de los mismos (C. 2ª Civ.
y Com. La Plata, sala 2ª, 22/3/1991, "Montarce, Marcelo Antonio s/ Regulación de
honorarios", Juba sumario B300038; C. Nac. Cont. Fed., sala IV, 11/3/1999,
"Espósito, Manuel Vicente v. YPF s/ exhorto", AP 8/17; C. Civ. y Com. San Martín,
sala 1ª, 22/4/2008, "Consorcio de propietarios edificio Benidor VI v. Gil Quintero,
Adrián Arturo s/ Oficio", Juba sumario B1951815).
Aunque en sentido diverso se ha señalado que a partir de la vigencia del
régimen establecido por la ley 22.172 sobre comunicaciones entre Tribunales de
distinta jurisdicción territorial —al que adhirió la Provincia de Buenos Aires
mediante la ley 9618—, la regulación de honorarios corresponde al Tribunal
oficiado quien la practicará de acuerdo a la ley arancelaria vigente en su
jurisdicción, aun cuando esos honorarios puedan corresponder a tramitaciones de
medidas ordenadas por tribunales de otra jurisdicción sin intervención del Tribunal
local (art. 12, ley 22.172). Si el iudex a quo resulta competente tanto para fijar los
Página 365 de 715X

honorarios a los letrados intervinientes en el diligenciamiento de dichas medidas,

como para la ejecución de esos honorarios (arts. 50 y 58 dec.-ley 8904/77; 6º, inc.
1º, Código Procesal), deviene evidente que también resulta competente para
resolver sobre las medidas cautelares solicitadas respecto de los honorarios por él
regulados (art. 6º, incs. 1º y 4º, Código Procesal) (C. 2º. Civ. y Com. La Plata, sala
1ª, 5/11/1999, "Dymenstein, Jorge s/ Regulación de honorarios", Juba sumario
B253579 y 18/2/2003, "Gándara, Ana s/ Sucesión testamentaria s/ incidente en
sede civil", Juba sumario B254813).
También se ha sostenido que tratándose de un supuesto contemplado en forma
expresa por el art. 12 de la ley 22.172, al juez corresponde extender su
competencia tanto a la ejecución de los honorarios por él mismo regulados como a
la resolución de medidas cautelares que le fueran requeridas para garantizar los
mismos, puesto que entre las facultades atribuidas al órgano judicial se encuentra
la ejecución de las resoluciones propias dictadas (C. Civ. y Com. Bahía Blanca,
sala 1ª, 18/10/2011, "Cuevas, Genoveva v. Vergara, Rodolfo Andrés S/ Daños y
Perjuicios").
El convenio sobre comunicaciones de magistrados de la Justicia nacional y
provincial, al que la provincia de Corrientes adhirió (como también a la actualmente
vigente ley 22.172, ratificada por la ley local 3.556), dispuso en su artículo 5º que
no podrá plantearse ante el tribunal al que se dirige el oficio cuestión de ninguna
naturaleza; en tales condiciones, el pago de los honorarios regulados por el juez
exhortado no justifica la no devolución de la rogatoria (art. 8º, convenio)
debiéndose señalar que el artículo 30 de la ley 3041 sólo acuerda a los
profesionales un medio para garantizar sus honorarios, pero sin entorpecer el
normal desarrollo del trámite (Corte Sup., E-258, "Exhorto del Juzgado del Trabajo,
Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza v. Agua y Energía Eléctrica
Sociedad del Estado", 10/11/1981).

Cuestiones procedimentales
La atribución de legislar en materia procesal pertenece, en general, a cada una
de las Provincias; sin embargo, esa categoría de normas se halla sujeta al llamado
principio de territorialidad, en virtud del cual sólo tienen vigencia dentro de los
límites del Estado que las dicta, pues en los restantes —ya sean Nacionales o
Provinciales— rigen los preceptos sancionados en sus respectivas jurisdicciones,
prueba de lo cual es que, tanto la ley 17.009 como la ley 22.172, establecieron que
el derecho vigente, en el lugar del juzgado al que se remite el pedido rige su
tramitación (Corte Sup., JA 1986-IV, síntesis).
La ley del Tribunal exhortado, rige los trámites de la diligencia, salvo que el
Tribunal exhortante determine expresamente la forma de practicarla, con
transcripción de la norma legal en que se funde (C. Civ. y Com. San Martín, sala
1ª, 6/3/2008, "López Brítez, Clotilde y otro/a v. Coarba Construcciones SA", Juba
sumario B1951833).
En cuanto a las formas, se ha dicho que el diligenciamiento de las cédulas debe
hacerse de acuerdo a lo que dispongan las normas vigentes en el lugar donde
deba practicarse (art. 6º del Convenio aprobado por la ley 22.172) (C. Civ. y Com.
Mar del Plata, sala 1ª, 2/8/2013, "Dipierro Virginia Elisabet v. Antunes De Lara
Eugenio y Otros S/ Daños y Perj.").
La ley 22.172, art. 9º, es clara y precisa en su propósito de restringir en lo
posible el desplazamiento de actuaciones, salvo circunstancias que allí señala. De
Página 366 de 715X

modo que, si en el caso se ha suplido la remisión del expediente por fotocopias

autenticadas, no corresponde la remisión de las piezas originales, la que sólo
tendría lugar en el caso que resultaran indispensables o lo hubiere dispuesto el
tribunal oficiante mediante auto fundado. No obsta a tal solución la doctrina de la
Corte anterior a la ley citada, en el sentido que los magistrados provinciales no
pueden trabar o turbar la acción de los jueces que forman parte del Poder Judicial
de la Nación (Corte Sup., Fallos 304:343).
Del análisis de las disposiciones de la ley 22.172 surge la obligatoriedad para el
juez de suscribir los testimonios a que se refiere el artículo 7º sin que obste a ello
que la intención del legislador haya sido agilizar las diligencias a practicarse en
extraña jurisdicción ni la tendencia expresada en la Exposición de Motivos de la
reforma del Código Procesal (ley 22.434) de aliviar al juez del cumplimiento de
algunas tareas, que son razones ajenas a esta cuestión (C. Nac. Civ., sala B,
31/7/1981, "Hecher, María L.", Der., 31/12/1981, fallo 35.208). Para anotar bienes
en otra jurisdicción se requiere testimonio de inscripción (art. 7º, ley 22.172)
acreditando el estado jurídico de los inmuebles, según las constancias del Registro
(art. 730, CPN), en virtud de que el actual sistema permite la inscripción directa del
bien omitiendo la intervención del juez de la correspondiente jurisdicción para
verificar las condiciones registrales (C. Nac. Civ., sala B, 8/9/1981, "Vernazzi, Ida",
Der., 31/12/1981, fallo 35.209).
A los fines de registrar la adquisición del dominio de un inmueble por usucapión,
resulta improcedente que el magistrado a quo ordene el libramiento de un oficio ley
22.172, cuando, en realidad debió tratarse de un testimonio ley 22.172. Ello por
cuanto, la referida ley que regula la modalidad de comunicación entre tribunales de
distinta jurisdicción de la república, establece en su art. 7º que a los efectos de
cumplir sentencias que deban inscribirse en registros o reparticiones públicas de
otra jurisdicción territorial, se presentara ante esos organismos "testimonio" de la
sentencia con los recaudos previstos en el art. 3º del mismo cuerpo legal,
debiendo constar en dicho documento la orden del tribunal de proceder a la
inscripción (C. Nac. Com., sala C, 21/9/2007, "Moreno, Víctor v. Inyecta Argentina
SA de ind. mecánicas y metalúrgicas s/ordinario", AP 11/44854).
Solamente es el tribunal oficiado quien debe evaluar si la diligencia que se le
exhorta infringe el orden público local, no pudiendo discutirse ante él la
procedencia de la medida solicitada ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza
(arts. 4º de la ley 22.172 y 1º de la ley 9618). Por lo que, sin perjuicio de proponer
el quejoso aquellas cuestiones que considere pertinentes en la esfera de actuación
del magistrado oficiante, el recurso de apelación que interpusiera ha sido bien
denegado por la jueza a quo oficiada (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª,
16/3/2004, "Oficio 22.172; Billote; Alberto v. Lynn s/ Ejec. hipotecaria s/queja",
Juba sumario B1750854).
Cabe disponer la habilitación de la feria para cumplimentar un requisito
faltante —el sello de agua— para la legalización del testimonio ley 22.172, pues
tratándose de una mera solicitud instrumental que ordena una medida cautelar —
inhibición general de bienes— no se advierte óbice en acceder a la misma (C. Nac.
Com., sala de feria, 27/7/1998, "Llambi y Asociados SA s/ Quiebra").
Al ser el Bono Ley 8480 un tributo impuesto por el Colegio de Abogados de la
Jurisdicción, resulta obvio que el mismo debe oblarse una sola vez por juicio, y no
en toda gestión útil dentro de la misma jurisdicción; sí se abonaran por cada
exhorto de extraña jurisdicción que se presenten ante los Tribunales de la
Provincia o los que deban tramitarse en la Justicia de Paz, con intervención de
abogado —art. 3º, ley 8480— (C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 28/5/1998,
Página 367 de 715X

"Cadícamo, María Eugenia v. Asociación Cooperadora del Instituto Ricardo Rojas

s/ Exhorto", Juba sumario B2351269).

EL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL DISPOSITIVO

SUMARIO: § 99. Jueces de la constitución y tribunales arbitrales. § 100. La

función judicial. A. Caracteres. B. Los órganos permanentes del Poder
Judicial de la Nación y de las provincias. C. Potestades jurisdiccionales y
actuación de organismos administrativos. D. Finalidad del litigio. E.
Cuestiones abstractas. F. Motivación de las sentencias. § 101. Vigencia del
principio dispositivo. § 102. Los jueces: cómo actúan en el proceso civil
(poderes, deberes, facultades). A. Generalidades. B. Poderes ordenatorios e
instructorios. C. Potestades decisorias; límites. § 103. El aforismo iura novit
curia. § 104. Sentencia definitiva. A. Importancia. B. Supuestos. C.
Prescindencia de este recaudo (excepción de "ápices formales": "gravedad
o interés institucional"). § 105. Sentencia definitiva en la provincia de Buenos
Aires. A. El principio de congruencia. B. Requisitos de validez; cuestiones
esenciales. C. Sentencia definitiva a los fines de los recursos
extraordinarios. § 106. Tribunales de Alzada. Competencia. § 107. La cosa
juzgada y su fundamento político-institucional. Cosa juzgada fraudulenta.
BIBLIOGRAFÍA
BARBAGELATA, El pacto universal de los derechos del hombre y las
constituciones de América, en Estudios jurídicos en honor de Eduardo V.
Couture, Montevideo, 1957, p. 17; BOTTICHER, La igualdad ante el juez, en
Rev. Der. Proc., 1955, 111, parte, p. 127; CALAMANDREI, Proceso y
democracia, traductor Fix Zamudio, Ejea, Buenos Aires, 1960, p.
85; COUTURE, Trayectoria y doctrina del derecho procesal civil
hispanoamericano, en Estudios, cit., v. I, p. 58; LASCANO, Las ideas de
Chiovenda y la nueva legislación procesal, en Rev. Col. Abog., La Plata, n.
11, p. 22 y El principio dispositivo en el proceso moderno, Rev. Der. Proc.,
1951, 2ª parte, p. 12; VÉLEZ MARICONDE, El principio de inviolabilidad de la
defensa, en Rev. Der. Proc., 1954, 1ª parte, p.
145; VIÑALS BLAKE, Atenuación del principio dispositivo en el anteproyecto
de Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, en Rev. Col. Abog., La
Plata, n. 8, p. 349. Véase, asimismo, la que cita infra, § 157.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: ACOSTA, José
Virgilio, Derecho constitucional de la prueba civil (Negligencia probatoria y
prueba de oficio), Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, vol. 2005-1, 159; AGUILAR, Fernando, Notas sobre la interpretación de
la convención arbitral (in dubio pro arbitris), JA 2007-I-1200; ARBONÉS,
Mariano, Aproximaciones a la esencia de la jurisdicción arbitral, Zeus.
Colección Jurisprudencial, Zeus, Rosario, vol. 73, p. 105; ARDOY,
Leandro, Cosa juzgada y nuevas pruebas, Zeus. Colección Jurisprudencial,
Zeus, Rosario, vol. 108, p. 230; BERIZONCE, Roberto O., La "relatividad" de la
cosa juzgada y sus nuevos confines, Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, vol. 2008-1-157; BIANCHI, Alberto B., La
sentencia definitiva ante el recurso extraordinario: estudio de las
Página 368 de 715X

resoluciones interlocutorias equiparables por sus efectos a sentencias

definitivas, Ábaco, Buenos Aires, 1998; BIANCIOTTI, Ricardo S., Cosa
juzgada y acción autónoma de nulidad, LLC 1999-775; BIDART CAMPOS,
Germán J., ¿Y el "iura novit curia"?, LL 2004-C-274; BIONDA, Rodrigo E., Los
pronunciamientos "equiparables a sentencia definitiva", APBA 2008-4,
377; CAIVANO, Roque J., La cláusula arbitral: Evolución histórica y
comparada, Universidad del Rosario, Bogotá, 2008; CAIVANO, Roque
J., Arbitraje: su eficacia como sistema alternativo de resolución de conflictos,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993; CAIVANO, Roque J., Arbitraje, 2ª ed. actual y
ampl., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000; CAIVANO, Roque J., El arbitraje como
modelo alternativo para la prestación de la justicia, LL 1989-C-1125; CAMPS,
Carlos E., La dimensión actual del principio dispositivo, JA 2005-IV-
1293; CANOSA, Armando N., El caso Ángel Estrada y las deficiencias en el
ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de órganos administrativos,
JA 2005-III-1101; CASSAGNE, Juan Carlos, Problemas que plantea la
creación de tribunales administrativos y el reconocimiento de funciones
jurisdiccionales a los entes reguladores, JA 2005-IV-1229; CIURO CALDANI,
Miguel Ángel, La necesidad de la "complejidad pura" de la jurisdicción
judicial y arbitral, Zeus. Colección Jurisprudencial, Zeus, Rosario, v. 69, p.
83; COLERIO, Juan Pedro, La revisión del laudo arbitral por el recurso
extraordinario, LL 2003-B-906; CRACOGNA, Dante, El compromiso arbitral, LL
2013-C-621; ENDERLE, Guillermo Jorge, Iura novit curia, JA 1990-I-
276; ETCHEVERRY, Raúl A. (dir.), Resolución alternativa de conflictos,
Hammurabi, Buenos Aires, 2010; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, Iura
Novit Curia y aplicación judicial del Derecho, Lex Nova, Valladolid,
2000; FERNÁNDEZ BALBIS, Amalia, Las facultades instructorias de los jueces
en materia civil y la vigencia del principio dispositivo, LL 2006-2-
1089; GARCÍA SOLÁ, Marcela, Fundamento, aplicaciones y límites del "iura
novit curia" en especial referencia a la materia procesal, en PEYRANO, Jorge
W. (dir.), Cuestiones Procesales Modernas, La Ley, Buenos Aires,
2005; GUERRERO, Agustín A., Alcances de la cosa juzgada írrita. LL 2005-D-
1296; HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la
Casación, 2ª ed., LEP (Platense), Buenos Aires, 1998; HITTERS, Juan
Carlos. Revisión de la cosa juzgada, 2ª ed., LEP (Platense), La Plata,
2001; LANDONI SOSA, Ángel, La revisión de la cosa juzgada, JA 2009-II-
1029; LÓPEZ CARUSILLO, Magdalena - MARTÍNEZ, Verónica, El principio iura
novit curia: límites, LLC 2006-881; MARZORATTI, Osvaldo J., Los límites del
acuerdo arbitral, LL 2010-B-946; MORELLO, Augusto M., Acerca de la
sentencia definitiva. Aperturas, ED 192:715; MORELLO, Augusto
M., Necesidad del proceso civil y arbitral, Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, vol. 2005-1, p. 15; MORELLO, Augusto M.
(dir.), Los Hechos en el Proceso Civil. Homenaje al Dr. Clemente A. Díaz, La
Ley, Buenos Aires, 2003; PEYRANO, Jorge W., El ejercicio del iura novit curia
como deber funcional de los magistrados, DJ 2011-27, p. 5; REY VÁZQUEZ,
Luis Eduardo, Facultades jurisdiccionales de los órganos administrativos.
Análisis de constitucionalidad. Criterios de la CSJN, Revista de Derecho
Público, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, vol. 2011-1, 39; RIVERA, Julio
César, La interpretación restrictiva de la cláusula arbitral en la jurisprudencia
argentina, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la
Competencia, Legis-FIDAS, Buenos Aires, vol. 2010-1, p. 3; ROBIOLO, Jorge
Alberto, Derecho arbitral, La Ley, Buenos Aires, 2007; ROJAS, Jorge A., Vías
Página 369 de 715X

de revisión de la cosa juzgada, JA 2003-II-713; SAGÜÉS, Néstor P., El debido

proceso y el repliegue del principio dispositivo, JA 2013-I-438.

§ 99

JUECES DE LA CONSTITUCIÓN Y TRIBUNALES ARBITRALES

Tocante a la forma de reglar los conflictos o litis mediante tribunales arbitrales(1),
la Corte Suprema Nacional ha sentado algunas pautas esenciales que hacen a lo
básico del servicio de la administración de justicia:
Por de pronto, es principio fundado en la garantía de la defensa en juicio que a
los fines de la solución de las controversias jurídicas individuales no se excluya
compulsivamente (es decir, que se puede renunciar a ella voluntariamente) la
intervención suficiente de un tribunal de justicia, lo que ocurre en el caso de una
sentencia de amigables componedores que tenga carácter de inapelable (Fallos
253:485).
Precisamente el artículo 18 de la Constitución Nacional, al asegurar a todos los
habitantes de la Nación la garantía de ser juzgados por sus jueces naturales,
supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional
(judicial) de justicia (Fallos 193:136).
El derecho a la jurisdicción, consagrado implícitamente en el art. 18 de la
Constitución Nacional y expresamente en el art. 8º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante algún órgano
jurisdiccional y obtener de ellos sentencia útil relativa a los derechos de los
litigantes (doct. Corte Sup., Fallos 314:697; 315:1940; 319:2925).
De allí entonces que reafirmara que en nuestro ordenamiento jurídico-procesal
la norma general es que los juicios se deban sustanciar ante los jueces cuya
competencia ha sido fijada por las leyes respectivas, con todas las garantías del
debido proceso (Corte Sup., LL 126-323, con nota de Atilio MALVAGNI).
Por consiguiente, como lo precisó el considerando 9 del fallo últimamente citado
(in re, "Busso Hnos. v. Capitán y/o Armadores del buque Del Oro y FANV;
23/3/1967), la jurisdicción arbitral es de excepción, siendo la regla que los
conflictos deben ser sustanciados y decididos por los jueces de la Constitución.
De ahí que esta Corte haya decidido que es principio fundado en la garantía de
la defensa en juicio que, a los fines de la solución de las controversias jurídicas
individuales no se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un
tribunal de justicia (Fallos 253:485), lo que ocurrió en la especie, de compartirse la
tesis del fallo apelado, toda vez que la sentencia de los amigables componedores
es inapelable (art. 808, Cód. Proc). Como excepción, en cambio, la ley permite a
las partes sustraerse voluntariamente a la intervención de los órganos
jurisdiccionales del Estado, para someter la decisión de sus controversias a jueces
de su elección, que reciben el nombre de jueces árbitros, arbitradores o amigables
componedores. En tal virtud la Corte ha resuelto, por ejemplo que ningún principio
de orden público se opone a que la institución del arbitraje sea practicada por el
Estado como persona jurídica a los fines de dirimir sus controversias con los
particulares (Fallos 133:413; 152:347; 160:133; y otros). De igual modo, fijando la
interpretación de la parte final del artículo 101 [ahora 117] de la Constitución
Nacional, ha declarado que la jurisdicción originaria y exclusiva que le está
Página 370 de 715X

atribuida por dicho precepto constitucional, en las causas entre una provincia y
vecinos de otras, si bien es improrrogable a los tribunales inferiores de la Nación
en el orden federal, no excluye la jurisdicción provincial o arbitral si por ella optaren
las partes, expresa o tácitamente (Fallos 90:97; 104:328; 110:35; y otros).
En tales condiciones, afirmó el Alto Tribunal, debe concluirse que lo decidido en
la sentencia apelada, en cuanto obliga a las partes a someter a la decisión de
amigables componedores el presente litigio, importa desconocer la jurisdicción
establecida por el artículo 100 [ahora 116] de la Constitución Nacional (cfr. también
arts. 2º, inc. 8º, ley 48; y 42, inc. b], ley 13.998) y constituye una denegatoria del
fuero federal de índole tal que hace pertinente la procedencia del recurso
extraordinario en los términos del artículo 14 de la ley 48 (Corte Sup., in re, "Bussio
Hnos. Empresa de Navegación y Astilleros v. Capitán, armador, propietario y/o
agente del buque de bandera norteamericana Del Oro y otros", 29/3/1967(2)).
En cambio, la creación de una instancia arbitral obligatoria instituida por el
artículo 2º de la ley 16.936 para dirimir conflictos colectivos laborales, es un medio
razonable buscado por el legislador para poner término y resolver situaciones que,
además de afectar a las partes en pugna, comprometen la tranquilidad social
perjudicando los intereses generales (Fallos 301:962).
A diferencia de los jueces —órganos del Estado— los árbitros desempeñan una
actividad mixta, jurisdiccional por su naturaleza, pero convencional por su origen
(Corte Sup., Fallos 320:2379).
[Con todo, sabrá contextualizar el lector todo lo aquí reseñado con las nuevas
previsiones contenidas en los arts. 1645 a 1665 del Código Civil y Comercial de la
Nación].

§ 100

LA FUNCIÓN JUDICIAL

A. Caracteres
El proceso no puede estar al servicio de planteos disvaliosos, ya que no es —
como lo recuerda MERCADER citando a FRANCISCO CAMPOS— un instrumento de
lucha entre particulares y sí, en cambio, herramienta de investigación de la verdad
y de la distribución de la justicia (Estudios en honor de H. Alsina, El silencio en el
proceso, p. 471); principio rector en el que se inspira también la famosa relación
Grandi.
Este criterio funcionalista (supra, §§ 1 a 35), que permite a la justicia superar un
esquema que las nuevas concepciones han dejado atrás, es el que hizo decidir a
la Corte Suprema Nacional, frente a una alegación similar, que "el proceso no
puede ser conducido en términos estrictamente formales, pues no se trata de
cumplir ritos caprichosos, sino de desarrollos de procedimientos destinados al
esclarecimiento de la verdad jurídica, que es su norte" (LL 89-412). Es también
doctrina de la Corte bonaerense (LL 105-201); y ha sido reiterada y explicitada por
el más Alto Tribunal de la Nación, más recientemente, en el caso "Oihler".
Página 371 de 715X

La función judicial es absolutamente indelegable, porque, a diferencia de otros

servicios públicos, por la aptitud especial que se requiere para desempeñar el
cargo y por la naturaleza intelectiva de la tarea debe necesariamente ejercerse por
la persona a quien ha sido conferida y ésta sólo puede comisionar a terceros
aquellas diligencias que no pudiera realizar por sí misma (Sup. Corte Bs. As.,
29/3/1966, in re, "Álvarez Vacos Enrique v. Provincia de Buenos Aires"; y
19/7/1966, in re, "Fariña Luis v. Dirección de Rentas").

B. Los órganos permanentes del Poder Judicial de la Nación y de las provincias

Se diferencian por la calidad de los integrantes de los organismos
administrativos, pese a la posibilidad de que se atribuya a los funcionarios de
éstos, en determinadas circunstancias, funciones jurisdiccionales (Corte Sup., Der.
4-465).

C. Potestades jurisdiccionales y actuación de organismos administrativos(3)

Desde antiguo se ha admitido la validez constitucional de normas legales, como las de la ley 11.570 que, al regular materias específicas de
su incumbencia (cfr. arts. 14 y 67, inc. 16, CN), han instituido procedimientos administrativos, atribuyendo competencia a ciertos órganos,
centralizados o no, para establecer hechos y aplicar sanciones correlacionadas con la función de policía social que tenían asignada (art. 67,
inc. 28, CN), con la condición de que se preserve la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ámbito administrativo (dictamen del
Procurador General de la Nación al que remite el fallo) (Corte Sup., LL 1982-A-503, fallo 80.596, 19/11/1981).

Sin perjuicio de ello, se ha declarado que una recta interpretación de la ley de

entidades financieras y su correlación, no solamente con la ley concursal, sino
también con el ordenamiento jurídico, especialmente en lo que respecta a las
normas que regulan la actividad jurisdiccional de inmediata raíz constitucional,
permite concluir que cuando el organismo administrativo —en el caso el Banco
Central— advierte que una entidad se encuentra en cesación de pagos, esté ya
sujeta a liquidación extrajudicial o no, debe requerir la declaración judicial de
quiebra, pues únicamente con la aplicación de las normas de la ley 19.551 podrá
entre otras cosas recomponer el activo en caso que hayan mediado actos que
deban ser objeto de declaración de ineficacia o nulidad o extender los efectos de la
quiebra a terceros (del dictamen del Fiscal de Cámara a cuyos fundamentos se
remite el tribunal) (C. Nac. Com., sala D, 6/1/1981, LL 1981-161 fallo 80.394 —
dictamen del Fiscal de Cámara. Dr. Alfredo J. Di Iorio—).

D. Finalidad del litigio

La desaparición de la finalidad del litigio constituye requisito jurisdiccional que
incumbe a los jueces comprobar de oficio (Corte Sup., Der. 9-809; Fallos 301:608).

E. Cuestiones abstractas
Página 372 de 715X

Cuando no es susceptible de debate judicial el pedido del actor que no configura

una pretensión de condena en favor de los peticionarios, sino una declaración
respecto de un derecho la cuestión es abstracta y los jueces deben abstenerse de
dictar pronunciamiento alguno al respecto (Corte Sup., Der. 8-785).
La Corte Suprema sólo puede ejercer sus atribuciones jurisdiccionales cuando
se somete a su decisión un caso concreto y no una cuestión abstracta (Corte Sup.,
Fallos 326:4205).
Para instar el ejercicio de la jurisdicción del Tribunal, tanto ordinaria como
apelada, es necesario que la controversia que se intente traer a su conocimiento
no se reduzca a una cuestión abstracta, como sería la que pudiera plantear quien
ya carece de interés económico o jurídico susceptible de ser eficazmente tutelado
por el pronunciamiento a dictarse (Corte Sup., Fallos 328:2440; 331:322).
Declarada abstracta la cuestión, las costas de la instancia extraordinaria deben
ser soportadas por la demandada, pues su resolución ulterior a la sentencia
recurrida —reconocimiento de que su conducta ha tenido como efecto la
desaparición del gravamen que invocó en el recurso— pone inequívocamente de
manifiesto que dio lugar a la promoción de la acción (Corte Sup., Fallos 331:1439).

F. Motivación de las sentencias

Aunque el tema ya ha sido objeto de su consideración general (supra, § 36 y
ss.) y merecerá en diversas oportunidades ulteriores como en torno del tema de la
sentencia, sucesivas precisiones, queremos señalar en este apartado algunos
matices que reafirman esa exigencia como criterio de efectividad de la defensa en
juicio.
La alegada ausencia de fundamento normativo no es eficaz para la procedencia
del recurso extraordinario cuando lo debatido es sustancialmente fáctico y la
solución acordada al pleito encuentra además apoyo en principios generales de
interpretación contractual (Fallos 251:239; 258:13; 265:256).
La Corte Suprema Nacional tiene decidido en forma reiterada (y ello es garantía
esencial contra la arbitrariedad y asegura el debido control sobre la actividad
judicial) que a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente va
entrañablemente unida la obligación legal de los jueces de fundar (esto es motivar)
sus sentencias. Documenta así que tales fallos son derivación razonada del
derecho vigente y no producto de su voluntad individual, y agrega que la exigencia
de que las decisiones judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz
constitucional(4)(Fallos 234:82; 238:559; 249:275; 297:362, 462).
Y la sola invocación que se hace en el pronunciamiento de "principios de
equidad y justicia" no sustenta adecuadamente la decisión jurisdiccional (Fallos
300:1117).
Coincidentemente, se ha juzgado que todo pronunciamiento judicial debe
guardar el mínimo deber de motivación; cuando la Constitución provincial lo
impone a los jueces, presume un natural y serio acatamiento por parte de ella. La
motivación habrá de ser, así, el cúmulo de razones bien en expuestas e hilvanadas
en cadena silogística, que con debida y prudente apreciación de la prueba y
subsunción de conductas a la normativa vigente, permitirá llegar a una solución del
litigio que podrá ser —y sólo así— comprendida y eventualmente impugnada por
los interesados(5). Por eso, cabe declarar oficiosamente la nulidad de una sentencia
que no se encuentra seria y suficientemente motivada por el juez que la emitió, con
Página 373 de 715X

violencia evidente del derecho a la jurisdicción(6)(C. Civ. Com., Rosario, sala III,
"Alaminas, Armando", 15/6/1981, Juris n. 7131, 7/7/1981).

§ 101

VIGENCIA DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO

"El principio liberal impone que la iniciativa del proceso quede en mano de las
partes. Sólo alguna fugaz experiencia comunista sostuvo que el Estado debía
tomar la iniciativa de cobro del crédito en aquellos casos en los cuales el actor no
la tomaba; y sólo en alguna legislación contemporánea del Fuero juzgo, fue
prohibida la transacción que sustrajera a los jueces el conocimiento de los asuntos
civiles. Es indispensable para ser consecuente con el pensamiento jurídico y
político de la Constitución, mantener este principio tal como se halla en la
actualidad: la iniciativa y la disposición del proceso incumben exclusivamente a las
partes.
Pero reservada a los interesados la facultad de iniciar el litigio o de ponerle fin
cuando lo deseen, el impulso del proceso, es decir, la fuerza que lo conduce desde
la demanda hasta la sentencia, debe desplazarse hacia el juez"
(COUTURE, Proyecto, Exposición de motivos, cit., n. 21, p. 55). [Remisión:
véase infra, § 157].
El proceso civil, en Buenos Aires, está fuertemente dominado por el principio
dispositivo y con ello digo que el reconocimiento del demandado tiene una
trascendencia que la Cámara debió computar necesariamente. Respecto del
alcance de los hechos reconocidos, el propio COUTURE, en el mismo libro que se
cita, dice:
"Sin embargo el juez civil no conoce por regla general, otra prueba que la que le
suministran los litigantes. En el sistema vigente no le está confiada normalmente
una misión de averiguación ni de investigación jurídica. En esto estriba la
diferencia que tiene con el juez del orden penal; éste sí, es averiguador de la
verdad de las circunstancias en que se produjeron determinados hechos. A tal
punto, el juez civil no es un investigador, que el reconocimiento del demandado
detiene toda actividad de averiguación que pudiera cumplir el juez. La regla
general es que si el demandado confiesa clara y positivamente los términos de la
demanda, el juicio ha terminado sin necesidad de otra prueba ni trámite. La
doctrina acepta aun en términos generales y salvo excepciones justificadas que el
reconocimiento de la demanda valía tanto como una sentencia en su contra que se
diera el demandado" (Fundamentos..., ns. 72, p. 101).
"...Una amplia corriente doctrinaria, intensificada de manera muy particular en
los últimos tiempos, señala la necesidad de que el proceso civil resulte gobernado
en la medida de lo posible por principios de orden moral. Los deberes de
probidad y de lealtad son tan indispensables en el duelo dialéctico de la justicia,
como en el duelo caballeresco", ha dicho COUTURE, en la Exposición de motivos de
su Proyecto (Montevideo, 1945, p. 43). Me remito además al muy amplio trabajo de
ese mismo autor sobre El deber de decir verdad en el juicio civil (LL, v. 9, sec.
doct., p. 30).
La Exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil que ahora rige en
Italia, contiene un capítulo el n. 17, Contra la mala fe procesal que justifica el
Página 374 de 715X

precepto del artículo 88. Por esa causa en ella ha podido decirse que ese Código:
"no tolera que la astucia sea un arma procesal; mientras se concibió el proceso
como una especie de duelo legalizado en el cual el juez debía limitarse a anotar
los golpes y a dar la victoria al más diestro en las fintas empleadas por un litigante
podían aparecer como recursos de la lucha privada..." (Depalma, Buenos Aires,
1944, p. 32) y que "todo el proceso debe volverse más humano en el sentido de
que se manifieste al pueblo, no ya como una ceremonia cabalística, sino como un
refugio accesible que el Estado ha puesto a disposición de todos los que creen en
la justicia y que para ser oídos no disponen de otros títulos que el buen sentido y la
buena fe" (ídem, p. 30) (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1956-V-622-623 —voto
Dr. MERCADER—).
El proceso civil dispositivo (infra, § 157) normalmente se estructura sobre un
sistema de cargas que, según explica el mismo COUTURE, constituye "la situación,
jurídica en que se hallan los litigantes en el proceso, cuando la ley o el juez
requieren de ellos una determinada conducta de realización facultativa, dándoles
por consiguiente la opción de omitirla o realizarla, trayendo la omisión aparejada
un gravamen y constituyendo la realización un imperativo de su propio interés"
(Vocabulario jurídico, p. 144) (así, carga de contestación; carga de la prueba;
carga de apelar, etc., no constituyen ni una obligación, ni un deber); empero se
advierte que con arreglo a la naturaleza o connotación del proceso, la instrucción
publicística gravita en el predominio de los deberes sobre las cargas. Así, el
concurso ostenta una caracterización eminentemente publicística lo que determina
que si bien el síndico es parte, revista fundamentalmente la condición de un
funcionario público que obra en interés de la justicia, como un órgano judicial
actuante al lado del juez (C. Nac. Com., sala D, 15/10/1980, "Compañía de
Construcciones Magdalena", Der. 92-385).

§ 102

LOS JUECES: CÓMO ACTÚAN EN EL PROCESO CIVIL (PODERES -

DEBERES, FACULTADES)

A. Generalidades
Los motivos de equidad subjetivamente apreciados no pueden servir de pretexto
para que los jueces dejen de aplicar las normas legales cuya sanción y abrogación
está reservada a otros poderes del Estado (Corte Sup., Fallos 324:2801).
Si bien el legislador es soberano en la sanción de la ley, el juez no lo es menos
en la apreciación y valoración de los hechos y si no puede éste, en principio, juzgar
de la equidad de la ley, no sólo puede sino que debe juzgar con equidad en los
casos particulares sometidos a su decisión. De lo contrario, aplicar la ley se
convertiría en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho.
Hacer justicia, misión específica de los magistrados, no importa otra cosa que la
recta determinación de lo justo en concreto; y ello sólo se puede lograr ejerciendo
la virtud de la prudencia animada con fino espíritu de justicia en la realización
Página 375 de 715X

efectiva del derecho en las situaciones reales que se le presentan, lo que exige
conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso,
cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar
justicia (Fallos 302:1611; id, 29/10/1981, "Gramajo J. R.", Der. 96-766).
La primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, aunque la misión judicial
no se agota con ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la
realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del
espíritu de la norma, de manera que las conclusiones armonicen con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional (Corte. Sup., Fallos 318:1894; 327:5295, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte).
La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que
los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no
pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (Corte Sup., Fallos
322:752).
La relación procesal (¿relaciones, situación, institución, complejo de ellas?)
significa la presencia de deberes, derechos, facultades y cargas respecto de los
sujetos del proceso que, si bien por sus especiales características formales e
instrumentales reciben un trato distinto de la relación jurídica sustancial, no por ello
escapan en su desarrollo y juego recíproco, a los principios generales de toda
relación de derecho en cuanto a estructura (bilateralidad, equivalencia,
interdependencia, funcionamiento, oportunidad, cumplimiento, incumplimiento,
diligencia, buena fe) y a consecuencias derivadas de su efectiva realización o de la
omisión en hacerlo: adquisición o pérdida de las situaciones jurídicas, beneficios o
perjuicios, sanciones (Corte Sup., Mendoza, JA 1967, vol. 11, sec. prov., p. 276,
10/10/1966).
Si bien el juez no es el amo del proceso, ni le está permitido conducirlo a su
arbitrio o violar las normas legales que lo regulan, tampoco reviste el carácter de
un ente que mire con pasividad o indiferencia el triunfo de la malicia o de
articulaciones leguleyescas que se sustentan en un cerrado formalismo, porque él
debe responder, igualmente, a su sentimiento de justicia y velar por el triunfo final
de la verdad (C. Nac. Civ., sala D, 28/7/1964, JA 1966-VI-300).
La renuncia a la verdad es incompatible con el adecuado servicio de justicia; si
bien los jueces deben fallar con sujeción a las reglas y principios de forma, según
las circunstancias de hecho que aducen y acreditan las partes —secundum
allegata et probata partium— nada excusa su indiferencia respecto de la objetiva
verdad en la augusta misión de dar a cada uno lo suyo (Corte. Sup., 327:5970;
330:4216).

B. Poderes ordenatorios e instructorios

Es deber de los jueces asegurar la necesaria prevalencia de la verdad jurídica
objetiva. Las medidas para mejor proveer convienen a cualquier elemento del juicio
que el tribunal de la causa estime razonablemente necesario a tal fin (Corte Sup.,
Fallos 290:337).
La ley procesal dispone que los jueces y tribunales podrán ordenar las
diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (art.
36, Cód. Proc. Bs. As) facultad que se torna de irrenunciable ejercicio en casos en
que según el a quo la pieza agregada tardíamente era decisiva para la solución de
la litis (Fallos 302:1611; id, 29/10/1981, "Gramajo J. R.", Der., fallo 35.163).
Página 376 de 715X

Aun cuando los agravios del apelante suscitan el análisis de cuestiones de

hecho, prueba, y derecho común y procesal, propias de los jueces de la causa, y
ajenas, por naturaleza, a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice
para habilitar la vía intentada cuando median razones suficientes para demostrar la
existencia de lesión a las garantías constitucionales que se invocan. Así ocurre en
el caso en que, si bien el a quo sustentó el rechazo de la demanda de escrituración
en la actitud negligente del actor en demostrar los hechos, ello no parece decisivo
para obviar toda investigación que, con fundamento en la finalidad misma del
proceso judicial, y en las atribuciones irrenunciables de los magistrados para
acceder al conocimiento de la verdad objetiva pudiese contribuir a esclarecer los
extremos de la controversia (Corte Sup., Fallos 304:1265).
La caducidad de la prueba caligráfica no es obstáculo para que los jueces,
haciendo uso de las facultades que el Código de rito local les concede
paralelamente a las obligaciones que pone en cabeza de las partes, la produzcan
en busca de la verdad jurídica objetiva, máxime cuando el fracaso del peritaje
caligráfico fue consecuencia del error cometido por el apoderado del tercerista, al
que se sumaron las inadvertencias del apoderado de la contraparte y del mismo
tribunal actuante (Corte Sup., Fallos 327:3128).
El principio solve et repete tiene por finalidad asegurar el cobro de los montos
determinados como deuda del organismo recaudador y evitar que el contribuyente
se insolvente, extremos que en el caso se verificaron con la póliza de caución
presentada como garantía del interés fiscal, y no obsta a ello las supuestas
deficiencias del documento que alegó el a quo para desestimar el recurso de
apelación interpuesto por el actor, pues más allá de que no observó la
envergadura económica y financiera de la supuesta deudora para hacer frente al
monto reclamado, los jueces se encontraban facultados para dictar las medidas
para mejor proveer necesarias a efectos de otorgar una solución, impidiendo que
los entes administrativos actúen discrecionalmente (Corte Sup., Fallos 331:2480).
En ese contexto debe, en consecuencia, insertarse la tradicional doctrina que
predica que decretar medidas para mejor proveer es facultad privativa del
juzgador, ajena a la revisión de la Corte (Sup. Corte Bs. As., 3/10/1967, "Gallardín
Severo v. Martinelli Juan Carlos"; L-28.815, 17/6/1980).
La sentencia judicial debe remitirse al estado de cosas existente a la fecha de
trabarse la litis contestación. Este principio admite excepción cuando en el curso
del pleito sobrevienen hechos que modifican tal situación, están documentados en
la causa y requieren un nuevo juicio para elucidar definitivamente el derecho de las
partes. Esta excepción, fundada en razones de economía procesal, es admisible
siempre que la consideración de los hechos sobrevinientes no afecte el derecho de
defensa (Corte Sup., Fallos 259:76).
Importa conducir el proceso en términos estrictamente formales con menoscabo
de la verdad jurídica objetiva, y corresponde dejar sin efecto la sentencia que —
omitiendo tener en cuenta que durante el curso del proceso se llevó a cabo la
escrituración y se canceló la obligación sin que mediara reserva de parte de la
enajenante— hizo lugar al reajuste del saldo del precio, ya que el fallo pudo hacer
mérito de los hechos extintivos producidos durante la sustanciación del proceso y
debidamente probados, aun cuando no hubiesen sido invocados oportunamente
como hechos nuevos (art. 163, inc. 6º, ap. 2º, Código Procesal local) (Corte Sup.,
Fallos 301:725).
Si bien la litis debe componerse con arreglo a los hechos y derechos conforme a
los cuales quedó trabada la relación procesal, ello no empece a que se computen
los hechos o derechos sobrevinientes si para su recepción en la sentencia no se
Página 377 de 715X

quebrantan las reglas del debido proceso (por mayoría) (Sup. Corte Bs. As., DJBA
79-13).
O la producción de prueba fuera del término legal(7)(Fallos 211:1533).
Cuadra destacar, por último, que la Corte federal tiene reiteradamente decidido
que las cuestiones de orden procesal, aun regidas por leyes federales, no dan
lugar al recurso extraordinario en tanto lo resuelto no importe agravio constitucional
o comprometa instituciones básicas de la Nación (Fallos 248:503; 250:426;
253:465 y sus citas; 258:286; 264:293; 297:301; 298:510; 301:179).

C. Potestades decisorias; límites

Los jueces no están obligados a referirse a todos los elementos de prueba,
bastando con que mencionen en forma clara y concreta aquellos que consideren
conducentes para la resolución del litigio (Sup. Corte Bs. As., 18/7/1967, DJBA 81-
502).
A los tribunales de grado les está reservado el examen de la habilidad, mérito y
grado de confiabilidad de las declaraciones testimoniales que reciben y pueden,
además, preferir unos elementos de convicción a otros, sin que sea necesario que
se refieran a la totalidad de los propuestos, bastando que lo hagan respecto de los
que consideren relevantes para el cumplimiento de su labor axiológica (Sup. Corte
Bs. As., 9/11/2005, "E., G. v. L., R. s/ Indemnización de daños y perjuicios",
11/11/2009, "Villagra, Cristian O. v. González, Alejandro L. s/ Daños y perjuicios",
2/7/2010, "Ramos Godoy, María Rosa v. Manes, Héctor Luis s/ Daños y
perjuicios", 14/9/2011, "Ochoa, Honorio v. Samipro SA s/ Daños y perjuicios", Juba
sumario B28056).
Los jueces de grado tienen la facultad de seleccionar y valorar los medios de
prueba, pudiendo dar preferencia a determinados elementos sobre otros, sin que
sea menester que mencionen la totalidad de los que les fueron propuestos a
consideración (Sup. Corte Bs. As., 3/12/2008, "Laiuppa, Juan y otros v. Asociación
Médica de Bahía Blanca s/ Impugnación de asamblea", Juba sumario B30317).

§ 103

EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA

En virtud del proloquio iura curia novit(8), corresponde al juez no sólo como
facultad sino también como deber, calificar la relación sustancial de la litis y
determinar la norma jurídica que la rige, aunque las partes no la invoquen o lo
hagan en forma errónea (Fallos 298:78, 429; 302:1564; 321:1167; 324:1590;
328:4270; Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1956-III-89; 1956-IV-100; "Bugallo, José
v. Alonso Armando y otros", 17/7/1967, 5/12/1995, "Oviedo, Claudio Roberto y otro
v. Trovero, Omar Héctor s/ Daños y perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos". Ac. y
Sent., 1995-IV-547).
Igual principio se acogió para la calificación errónea del recurso (Sup. Corte Bs.
As., Ac. y Sent., 1956-IV-372).
Página 378 de 715X

La aplicación de normas o principios jurídicos no invocados por las partes —sin

alterar los hechos en que la acción se funda— deriva de la vigencia de la regla
procesal iura curia novit y descarta la existencia de agravio constitucional a la
garantía de la defensa en juicio (Fallos 255:21; 297:42, 548).
El principio iura novit curia no está justificado solamente por la notoriedad
pública de las leyes; el mismo es más bien esencial al concepto propio de la
jurisdicción: el juez no puede evidentemente sufrir limitaciones en la investigación y
en el conocimiento de la norma jurídica, cuya actuación es el específico cometido
de su función. Cumplir este cometido significa, en primer lugar, encontrar en el
ordenamiento jurídico la regla abstracta con la cual el hecho concreto debe ser
juzgado, para hacer después congrua y exacta aplicación de aquél. El señorío del
juez en la búsqueda de aquella regla es su específica libertad, a la que
corresponde un preciso deber suyo inherente al oficio de que está investido (Sup.
Corte Bs. As., 21/5/2002, "Cancina y Olza, Juan Carlos v. Cancina, Nelly Elena y
otros s/ Rendición de cuentas. Nulidad de cuenta particionaria", Juba sumario
B26419).
El principio iura novit curia, si bien determina la facultad-deber de los jueces de
fijar las normas que rigen la solución del litigio con prescindencia de los
argumentos jurídicos formulados por las partes, se refiere a los relacionados con el
derecho aplicable y no el suplir los de las partes en las cuestiones de hecho (Sup.
Corte Bs. As., 15/7/1997, "Piñel, Luis Vicente. "Luis V. Piñel SA" v. Criado, Héctor
s/ Acción revocatoria", Ac. y Sent., 1997-III-914).
La decisión del juicio por razones distintas a las aducidas por las partes, cuando
éstas han sido oídas, no constituye violación a la garantía de la defensa en juicio,
pues sólo importa el ejercicio judicial de la facultad de suplir el derecho (Fallos
253:162; 323:2456).
Es oportuno, sin embargo, recordar aquí que es violatoria del artículo 18 de la
Constitución Nacional la sentencia que invocando el principio iura curia novit,
establece una prestación que no había sido solicitada por el interesado y a cuyo
respecto el condenado no tuvo ocasión de defenderse, pues el mencionado
principio, destinado a reconocer a los jueces potestad para suplir el derecho
erróneamente invocado por las partes, no justifica que aquéllos introduzcan de
oficio acciones no planteadas en la causa, sin petición de la parte interesada ni
audiencia de la contraria (Fallos 237:328; 300:1015; Sup. Corte Bs. As., Ac.
27.902, 13/5/1980; Ac. 29.301, 2/9/1980; más recientemente Sup. Corte Bs. As.,
31/8/2004, "Quagliaroli, Eugenia E. v. Provincia de Buenos Aires", Juba sumario
B4267).
Por ello se ha dicho que corresponde a los jueces determinar el encuadramiento
legal de los hechos alegados por las partes —con prescindencia del derecho
invocado por éstos— en tanto no se altere la relación procesal (Sup. Corte Bs. As.,
3/5/2000, "Miguel, Elba Noemí v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/
Indemnización por despido injustificado", DJBA 158, 231; 9/12/2004, "B., M. v. P.,
d. s/ Daños y perjuicios", 16/12/2009, "Zaneti, Sergio Ariel v. Racing Club
Asociación s/ Incidente de pronto pago", Juba sumario B8481).
Luego, el principio no puede ser invocado si su aplicación altera la relación
procesal con grave perjuicio a los principios de congruencia y defensa en juicio
(Sup. Corte Bs. As., 10/6/2009, "Pared, Antonio v. Benítez, Ofelia s/ Resolución de
compraventa", Juba sumario B13039).
Como lo advierte la casación bonaerense, este poder no se extiende a alterar
las bases fácticas del litigio, ni la causa pretendi, ni tampoco a la admisión de
hechos o defensas no esgrimidas (Sup. Corte Bs. As., 7/10/2009, "Franco, Lorenzo
Página 379 de 715X

Rubén v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Petición de herencia", Juba

sumario B29270).
En conclusión, los jueces pueden decidir el pleito con arreglo a razones jurídicas
distintas a las invocadas por las partes, desde que esa posibilidad sólo traduce la
facultad de suplir el derecho que es propio de los jueces y no comporta por ende,
violación a la garantía de la defensa, siempre que lo decidido, desde luego, no
altere las circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni comporte la
introducción de pretensiones o cuestiones no debatidas (Fallos 252:183; 253:162;
300:1034; 302:329, 896, 1008; 325:162; 326:1027; Sup. Corte Bs. As., 15/12/1999,
"Kessel de Sassano, Olga Beatriz v. Club Unión Obrera Metalúrgica y ot. ",
8/8/2012, "Municipalidad de Avellaneda v. Puskar de Aisentein, Dora y otros s/
Consignación de inmueble locado", Juba sumario B4266).
Por ello se ha resuelto que corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo
lugar a la demanda deducida contra la Superintendencia de Seguros de la Nación
y el Estado Nacional pues, al revocar el pronunciamiento anterior por invocación
del principio iura novit curia, se revela falto de congruencia con los términos de la
demanda, de tal forma que lejos de limitarse a suplir una omisión del litigante,
viene a modificar la acción originariamente deducida (Corte. Sup., Fallos 327:2471,
del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
En algún supuesto muy específico, y que puede dar lugar a razonables
divergencias, la casación bonaerense ha señalado que la materia de prescripción
no tiene nada de excepcional en cuanto al principio iura curia novit: siempre los
jueces están urgidos a ´decir el derecho´ con prescindencia de las alegaciones
propias o impropias de los litigantes. Corresponde al juez decidir si en función de
los hechos probados, la prescripción aplicable al caso, con prescindencia de que el
término haya sido o no invocado por el excepcionante, se ha cumplido con relación
a las acciones que viabilicen la pretensión deducida. En suma, a cada acción
prescriptible corresponde un determinado lapso de prescripción, no cualquiera,
sino el que sea arreglado a derecho; por lo tanto, la selección del término legal
aplicable, involucra una cuestión de derecho para cuya decisión el magistrado está
habilitado con la plenitud de sus atribuciones ordinarias, siempre que la decisión
sea respetuosa del principio de congruencia, no dando una cosa diferente a la
pretendida (Sup. Corte Bs. As., 17/6/2009, "Fisco de la Prov. de Buenos Aires v.
Pascual, José s/ Apremio, Juba sumario B31190).
Frente a otro supuesto también controvertido, se ha resuelto que en tanto la
parte plantee los extremos fácticos de su reclamo como las cuestiones jurídicas
que suscita el encuadre de su pretensión, y la contraparte tenga oportunidad de
defenderse, cumpliendo con la tutela de la garantía de defensa en juicio, no hay
impedimento que —por aplicación del principio iura novit curia—, se encuadre y
examine la pretensión planteada como tercería de mejor derecho (Sup. Corte Bs.
As., 10/10/2012, "Cisneros, Elisabet s/ Tercería de dominio en autos: "Banco
Francés SA v. Furno, José y ots. Cobro ejecutivo", Juba sumario B3902712).

§ 104

SENTENCIA DEFINITIVA
Página 380 de 715X

A. Importancia
Esta noción y su manejo técnico deben ser aprehendidos con cuidado por el
lector en la órbita de los recursos extraordinarios, sea en la ejecución de sentencia,
bien en el proceso declarativo de revisión posterior, entre otras implicancias, pues
conlleva consectarios de grave repercusión.
La Corte federal lo considera insoslayable para la apertura del recurso
extraordinario(9). Faltará esa condición cuando los agravios puedan encontrar
remedio en otras instancias, o mediante vías distintas. La apelación del artículo 14
de la ley 48, reafirma constantemente nuestra casación constitucional, debe
interponerse contra la sentencia definitiva que haya dictado el Superior Tribunal de
la causa(10), una vez agotadas las instancias existentes en las respectivas
jurisdicciones para el examen y decisión de las cuestiones federales planteadas
(Corte Sup., R-633 "Rego Ricardo v. Di Giogi de Rego, Amanda", 17/11/1981).
Habrá, pues, que afinar el análisis según las características de cada hipótesis
para no recaer en una efectiva privación de justicia, si la indicación de la eventual
existencia de otras vías —idóneas y eficaces— por las que el agravio del apelante
pueda hallar remedio, obligare, sin embargo, a una infructuosa búsqueda de la
jurisdicción competente o comprometiera seriamente la garantía de la defensa.
Advertencia que igualmente vale con relación a la procedencia del juicio
declarativo ordinario o sumario, de conocimiento posterior, con relación a la
sentencia ejecutiva. Los criterios a priori rígidos, doctrinarios o de escuela, deben
posarse flexiblemente y rendirse a la realidad el tráfico en pro de la eficacia final
del servicio.

B. Supuestos
Es criterio, muchas veces repetido, de la Corte Suprema Nacional, que las
únicas resoluciones que revisten carácter de sentencias definitivas, en los términos
del artículo 14 de la ley 48, son aquellas que ponen fin a un pleito, impiden su
prosecución o que causan un agravio imposible o de insuficiente reparación ulterior
(Fallos 254:12; 256:474, 257:187; 292:202; 293:439, 701; 294:392; 295:152, 1005;
296:102; 327:2406; 325:2623; 328:4589; 329:2620; 330:826; 331:1186, entre
muchos).
Dicho Tribunal ha perfilado acabadamente tal concepto, señalando que no
revisten este carácter, entre otras, las resoluciones que:
a) desestiman la defensa de falta de acción y decretan la nulidad de lo actuado
sin la intervención de la parte presuntamente legitimada (Fallos 250:713);
b) admiten o deniegan medidas probatorias (Fallos 260:19; 261:433; 290:333;
292:83);
c) practican una regulación de honorarios con carácter provisional (Fallos
247:456; 310:1770);
d) rechazan una ejecución fiscal, en el caso que las cuestiones resueltas sean
susceptibles de discutirse eficazmente en el proceso de conocimiento posterior
(Fallos 248:49);
e) se pronuncian sobre la procedencia o no de una medida cautelar (Fallos
239:495; 249:682; 256:150; 258:262; 260:223; 317:1777; 324:4414; 322:2056;
327:1711; 329:500; 334:259);
Página 381 de 715X

f) se limitan a declarar la nulidad de las actuaciones (Fallos 241:120; 326:2508;

328:4597; 329:5085);
g) no hacen lugar al hecho nuevo aducido y a su consiguiente apertura a prueba
(Fallos 302:83);
h) no obstan a su revisión en un proceso posterior (Fallos 258:36; 259:215;
261:315; 288:228; 293:269; 322:2808);
i) entre estas últimas, recaen en los juicios de alimentos provisorios (Fallos
231:287; 235:379; 236:268);
j) se dictan en los interdictos posesorios, que no deciden de manera final
respecto del derecho que pueda asistir a las partes (Fallos 246:46; 320:1638).

C. Prescindencia de este recaudo (excepción de "ápices formales", "gravedad o

interés institucional")
[Remisión: véase supra, §§ 90 y 94].

§ 105

SENTENCIA DEFINITIVA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

A. El principio de congruencia [véase supra, § 46]

Una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la
judicatura de no introducir alegaciones o cuestiones de hecho sorpresivamente de
manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por
ello la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el
objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios
sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal,
toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. Es cuando se supera
este marco de operatividad que se produce el quebrantamiento del principio de
congruencia (Sup. Corte Bs. As., Ac. 28.513, 5/2/1980).
Así, cuando la cuestión no es objeto de reclamo ni de reconvención, no integra
el thema decidendum, de modo que la sentencia que se pronuncie sobre ella,
vulnera el principio de congruencia consagrado por nuestro ordenamiento jurídico
adjetivo en los arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º y 164 del Código Procesal Civil y
Comercial, que se deriva a su vez del sistema dispositivo, siendo definido como la
conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que
constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto
delimitan ese objeto (Sup. Corte Bs. As., 3/10/2012, "Sindicatura de Broker Cía. de
Alimentos SA Quiebra v. Molinos Bruning SA s/ Acción revocatoria concursal",
Juba sumario B3902631).
Página 382 de 715X

No viola dicho principio, empero, la sentencia que aunque por distinto

fundamento condena en la forma pedida en la demanda (Sup. Corte Bs. As.,
19/9/1967, "Lizzi, Felipe A. v. Vecchi Zierio").
Cuando la Cámara declaró la existencia de cosa juzgada respecto de uno de los
rubros indemnizatorios reclamados por el yacimiento de explotación minera y en
virtud de ese previo pronunciamiento, consideró prescripto el reclamo, no violentó
el principio de congruencia, puesto que —en el rubro en cuestión— la prescripción
ya había sido alegada, declarada y decidida con autoridad de cosa juzgada; por lo
tanto podía ser invocada y aplicada aun de oficio (Sup. Corte Bs. As., 27/6/2012,
"Pronar SAMAIyC v. Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios", Juba
sumario B3902194).
El principio según el cual la sentencia debe pronunciarse con arreglo a las
acciones deducidas en el juicio, no obsta que pueda hacerse valer una causa
sobreviniente, cuando ésta sea el mismo hecho jurídico afirmado como existente al
tiempo de incoarse la demanda judicial, época en que todavía no existía (Sup.
Corte Bs. As., 26/9/1967, "Gaillardin Severo v. Calzetta de Martinelli, Delia").
El art. 163 inc. 6º del Código Procesal Civil y Comercial (aplicable al proceso
contencioso administrativo por imperio del art. 77 del CPCA) permite a los jueces
hacer mérito de los hechos constitutivos, modificatorios o extintivos acaecidos
durante la sustanciación del juicio. El mismo principio resulta aplicable —y con más
razón aún— cuando se produce una modificación de las normas jurídicas que
rigen la relación sustancial materia del litigio (Sup. Corte Bs. As., 24/5/2011,
"Peredo, Rolando Alfonso v. Provincia de Buenos Aires (IPS) s/ Demanda
contencioso administrativa", Juba sumario B98204).
No configura incongruencia la sentencia que resuelve en indemnización el
incumplimiento de la obligación de escriturar, pues en todo reclamo de
incumplimiento específico de la obligación está ínsita la exigencia de su
equivalente, de suerte que, si la escrituración no es posible, la obligación se
convierte por "efecto de su perpetuación" en la de pagar daños e intereses, sin
necesidad de reclamación formal del actor en tal sentido (por mayoría) (Sup. Corte
Bs. As., "Stoico de Cap, Ana v. Ipiña, Juan M. y otro", 28/12/1967; Ac. y Sent.
1959-II-66; 1963-II-1144).
Tampoco lo infringe la que ordena pagar una indemnización mayor que la suma
inicialmente reclamada, si ésta era el resultado de una estimación provisional
sujeta "a lo que en más o en menos" determinase el juzgador conforme a lo
acreditado en el juicio(11)(Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1962-III-353 y, más
recientemente, 4/6/1991, "Gómez, Rubén Oscar v. Patella, Teresa y otros s/ Daños
y perjuicios y beneficio de litigar sin gastos", 5/12/1995, "González de Verini, Lidia
Juana y otros v. Von Ech, Hugo Omar y otros s/ Daños y perjuicios", 4/3/1997,
"Klein, Roberto Salvador v. de Mello Cruz, Mario Luis, Expreso Lomas SA y
contenedores Umerez s/ Daños y perjuicios", 24/2/1998, "Meza, María Teófilo v.
Banco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Indemnización de daños y
perjuicios", 23/4/2003, "Mart, Pablo Fabián v. Core y/o Roldán Manuel y/o quien
resulte propietario s/ Daños y perjuicios", 28/9/2011, "B., L. v. F., S. s/ Daños y
perjuicios", 12/9/2012, "De Michelli de Caporicci, Bety y otros v. Sarden, Aldo
Rubén s/ Indemnización de daños y perjuicios", Juba sumario B21528).
Aunque, paralelamente, sí lo infringe el tribunal que fija una indemnización
superior a la requerida en la demanda cuando en ésta no se supeditó aquélla a lo
que resultare de la prueba (art. 163, inc. 6º, CPCC) (Sup. Corte Bs. As., 19/3/1991,
"Zardi, Raimundo Rubén v. Rivara, Roberto Luis y ot. s/ Daños y perjuicios",
28/11/2001, "CLI SRL v. Municipalidad de Rivadavia s/ Daños y perjuicios", Juba
sumario B21427).
Página 383 de 715X

No es atendible la supuesta violación al principio de congruencia cuando, en

realidad, el embate se dirige a cuestionar la valoración de los elementos de
convicción aportados a la causa y las circunstancias que rodearon el accidente
(conf. arts. 272, 384, 456, 474 y concs., CPCC), sin lograr justificar el absurdo,
única hipótesis en que esta Corte queda habilitada para ingresar al conocimiento
de las cuestiones de hecho y prueba (Sup. Corte Bs. As., 11/3/2013, "Torres,
Cristian Heraldo v. Romero, Miguel Ángel s/ Beneficio de litigar sin gastos. Daños y
perjuicios", Juba sumario B3903394).
No transgrede el principio de congruencia el fallo que considera la totalidad de
las pólizas contratadas con la compañía aseguradora citada en garantía y
acreditadas en autos, aun cuando tal citación se hubiera efectuado con denuncia
de un determinado número de póliza (Sup. Corte Bs. As., 14/4/2010, "Ocon,
Peregrino Antonio v. Mónaco, Norberto Oscar y otro s/ Daños y perjuicios", Juba
sumario B32897).
La compensación debe ser opuesta por las partes, ya que los jueces no pueden
declararla de oficio, sin quebrantar el principio de congruencia que rige nuestro
ordenamiento adjetivo (Sup. Corte Bs. As., 3/10/2012, "Sindicatura de Broker Cía.
de Alimentos SA Quiebra v. Molinos Bruning SA s/ Acción revocatoria concursal",
Juba sumario B3902632).
Por último, cabe acotar que en el ámbito bonaerense la quiebra del principio de
congruencia por demasía decisoria, cuando se verifica en las sentencias definitivas
de los tribunales de alzada o de única instancia, se instala en la órbita del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, y no en la del recurso de
nulidad extraordinario que se reserva para los supuestos de incongruencia por
defecto u omisión del pronunciamiento (Sup. Corte Bs. As., causas L-28.735,
23/7/1980; L-28.252, 18/3/1980).
En este sentido, se ha dicho que el vicio de incongruencia asume tres caras
distintas, a saber: (i) por omisión (cuando el fallo contenga menos de lo pedido por
las partes); (ii) por extralimitación (cuando otorgue más de lo impetrado por los
litigantes); (iii) por ambas razones, es decir mixta (cuando padezca de los dos
defectos a la vez; lo que sucede cuando el dispositivo sentencial concede algo
diferente a lo pretendido). En virtud de lo que prescribe el art. 296 del CPCC, sólo
en la primera hipótesis las decisiones recaídas en las instancias de grado merecen
control casatorio por conducto del recurso extraordinario de nulidad (Sup. Corte
Bs. As., 11/7/2012, "Echave, Carlos Martín v. Disco SA s/ Despido", Juba sumario
B56327).
Por ello los agravios vinculados a la incongruencia por defecto o citra petita —
que se verifica cuando el sentenciante de origen omite pronunciarse sobre alguna
cuestión deducida y discutida en el litigio— resultan ajenos al ámbito del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley y propios del recurso extraordinario de
nulidad (Sup. Corte Bs. As., 21/12/2001, "López de Armentía, José María v.
Telefónica de Argentina SA s/ Accidente de trabajo", Juba sumario B55626;
12/12/2012, "Fort, Carlos Gabriel v. Sindicato Unidos Portuarios Argentinos Puerto
de Necochea Quequén s/ Daños y perjuicios", 11/9/2013, "Schmidt, Jacobo
Ernesto v. Terminal Quequén SA s/ Diferencias salariales", Juba sumario B56711).
Mientras que la argüida violación al principio de congruencia por demasía
decisoria e invocada transgresión del art. 34, inc. 4º del Código Procesal Civil y
Comercial no constituyen temas cuyo remedio deba buscarse mediante el recurso
extraordinario de nulidad (Sup. Corte Bs. As., 15/9/2010, "Cibin, Juan Carlos v.
Irigoy, Leonardo Carmelo s/ Ejecución hipotecaria", Juba sumario B33482).
Explicándose, en este sentido, que la incongruencia por exceso constituye un
error in iudicando que, en tanto tal, no es reparable por el indicado remedio
Página 384 de 715X

procesal, sino por la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. La

denuncia de eventual transgresión al principio de congruencia solamente ha de ser
canalizada mediante el recurso extraordinario de nulidad, cuando el sentenciante
de origen hubiese omitido pronunciarse sobre alguna cuestión esencial deducida y
discutida en el litigio (incongruencia por defecto) (Sup. Corte Bs. As., 21/12/2011,
"Juárez, Néstor Ángel v. Terminal Fertilizantes SA y otra s/ Daños y perjuicios",
Juba sumario B55688).

B. Requisitos de validez; cuestiones esenciales

Con arreglo a lo que dispone el artículo 156 de la Constitución de la provincia de
Buenos Aires (hoy 168), "los tribunales de justicia deberán resolver todas las
cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos
establecidos al efecto por las leyes procesales. Los jueces que integran los
tribunales colegiados, deberán dar su voto en todas las cuestiones esenciales a
decidir. Para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de
cada una de ellas".
Cuando las Cámaras de apelación y los tribunales colegiados del trabajo, en sus
sentencias definitivas, cometieran infracción a las dos últimas reglas
precedentemente enunciadas, queda abierta la posibilidad de interponer el recurso
extraordinario de nulidad para ante la Suprema Corte de Buenos Aires (art. 161,
inc. 3º b], Constitución cit.) (véase infra, § 487).
Se entiende por cuestión esencial aquella de la cual dependa o pueda depender
el resultado del pleito o que influya preponderantemente en el pronunciamiento de
mérito definitivo (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1960-II-24 y 264; 1961-III-144 y
161; 1965-I-68, etc.).
Se trata del análisis y resolución de aquellos puntos que constituyen la
estructura de la traba de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia
necesariamente debe atender para la solución del litigio (Sup. Corte Bs. As.,
9/10/2013, "Orellano, Ricardo Enrique v. Coomarpes Limitada y otros s/
Regulación judicial de honorarios", Juba sumario B3904266).
Al respecto, ha dicho la casación local que cuestiones esenciales son, en los
términos del art. 168 de la Constitución provincial, aquéllas que, según las
modalidades del caso, resultan necesarias para la correcta solución del pleito y
están constituidas por puntos o capítulos de cuya decisión dependen directamente
el sentido y alcance del pronunciamiento (Sup. Corte Bs. As., 5/10/2005, "Lorio,
Luis Ernesto v. Iglesias de Guidi, Generosa Ángeles s/ Rescisión de contrato",
5/12/2007, "L., J. s/ Autorización de apellido materno", 10/6/2009, "G., M. v. G., D.
s/ Divorcio", 16/12/2009, "Martín de Iacopino, Myriam y otro v. Borda, Jorge y otros
s/ Daños y perjuicios", Juba sumario B28031).
De ahí la importancia de demostrar el carácter esencial que reviste esa cuestión
(Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1961-1-816; 1965-II-978).

C. Sentencia definitiva a los fines de los recursos extraordinarios [véase § 469]

En paralelo con la doctrina similar acuñada por la Corte federal (véase supra, §
103), tiene decidido la Casación bonaerense que los recursos extraordinarios son
admisibles únicamente respecto de las sentencias definitivas, es decir aquéllas
Página 385 de 715X

que recayendo sobre el asunto principal objeto del litigio o sobre un artículo,
produzca el efecto de finalizar la litis haciendo imposible su continuación (Sup.
Corte Bs. As., 1/4/1997, "Galdi, Magda E. v. Sánchez, Clotilde, y ot. s/
Reivindicación. Recurso de queja", 24/2/1998, "Pradymar S. A. Concurso
preventivo s/ Incidente determinación de plazo", 20/4/1999, "Pereyra, Guillermo E.
v. Scarimbolo, Martín s/ Ejecución", 2/2/2000, "Moroni, Norma I. v. Valdéz, Juan L.
y ots. s/ Cobro de alquileres", 12/3/2003, "Banco Comercial Finanzas SA (en liq.
BCRA) s/ Incidente de oposición a la licitación. Rec. de queja", 25/2/2004, "Gómez,
Daniel v. De Zan, P. y ots. s/ Daños y perjuicios", 3/2/2005, "López, María del
Carmen y otros v. Instituto de la Vivienda de Bs. As. y otros. s/ Acción meramente
declarativa", 13/12/2006, "Bronson Stern SA v. Rebuffo, Carlos Alberto s/ Desalojo
por falta de pago", 4/4/2012, "Asociación de Usuarios Bancarios Argentina (Acuba)
v. Bazar Avenida SA s/ Materia a categorizar. Recurso de queja", 4/7/2012, "B., A.
L. s/ Adopción. Acciones vinculadas", Juba sumario B22634).
O si lleva implícita la suerte de algunos de los derechos que se pretende hacer
valer en juicio (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1956-V-316).
No tienen, en cambio, ese carácter, las resoluciones que por producir efectos de
cosa juzgada meramente formal no obstan a su revisión en un proceso posterior
(Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1956-III-62; 1958-IV-26; 1962-III-190).
Así, por ejemplo, la sentencia dictada en juicio ejecutivo, salvo que ella aborde
temas que no podrán ser materia de revisión ulterior en otro proceso (Sup. Corte
Bs. As., 27/4/2011, "Puig, José Luis v. Arzobispado de La Plata s/ Cobro ejecutivo-
Recurso de queja", Juba sumario B3900291, entre otras).
Además, las referentes a medidas cautelares (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent.,
1956-III-63; 1958-II-439 y, más recientemente, 23/3/1999, "Masa, Osvaldo C. v.
ESEBA SA s/ Indemnización por despido. Incidente levantamiento embargo
preventivo", Ac. y Sent. 1999-I-771, 5/10/2005, "B.,N. s/ Amparo", Juba sumario
B26827, 30/11/2011, "Duarte, Raúl v. Saladino SATIM y otros s/ Despido",
30/11/2011, "Muñoz, Mario Roberto v. Saladino SATIM y otros s/ Despido",
11/9/2013, "Sindicato de Luz y Fuerza Gral. Pueyrredón v. Cooperativa de
Electricidad Gral. Balcarce Ltda. s/ Amparo sindical", Juba sumario B55472, entre
otras).
O las que versan sobre medidas probatorias (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent.,
1956-II-62; 1960-I-55; 3/10/1995, "Villanueva, E. v. Bava, F. s/ Usucapión. Rec. de
queja", Juba sumario B36032; 17/2/1998, "Ojeda, Claudia Alejandra y otro v. D
´Eramo, julio César s/ Daños y perjuicios", Juba sumario B24503).

§ 106

TRIBUNALES DE ALZADA. COMPETENCIA

Teniendo en cuenta, según se acotó, que la competencia apelada de los
tribunales de alzada se halla limitada por la extensión o alcance de los recursos
concedidos para ante ella (véase §§ 455 y 461), se ha resuelto que es violatoria de
la garantía de la defensa, entre otras sentencias:
a) aquella que revoca un pronunciamiento de primera instancia que sólo había
sido apelado respecto del monto de la condena y la aplicación de las costas, y que
Página 386 de 715X

había quedado firme en cuanto al reconocimiento del derecho de la parte

recurrente(12)(Fallos 231:22; 301; 219, 248, 689, 850, 925; 302:1659).
b) La que declara la nulidad, en todas sus partes, de una sentencia de primera
instancia que había quedado firme, con autoridad de cosa juzgada, respecto de
una de las partes y que sólo fuera apelada válidamente por otro de los
codemandados (Fallos 248:577).
c) La que decide la quiebra de la sociedad recurrente, no obstante que ésta sólo
había apelado la resolución del inferior en cuanto la tuvo por desistida de la
petición de convocatoria de acreedores (Fallos 252:204).
d) La que, no obstante haberse apelado sólo por alta una regulación de
honorarios, la reforma, elevándola en perjuicio de quien la recurrió para que fuera
modificada en su favor (Fallos 229:953; 230:478).
e) La que reajustó el monto de la condena no obstante que la reconviniente no
recurrió el fallo de primera instancia, ni solicitó dicho reajuste en oportunidad de
contestar agravios (Fallos 300:1117; 302:207).
f) En general, cuando se afecta lo decidido con carácter firme en primera
instancia violándose así la cosa juzgada (derecho de propiedad, véase supra, §
47) adquirida por aquellos aspectos del fallo que no fueron objeto de impugnación
por ninguna de las partes (Fallos 251:268; 252:323; 234:470; 302:1435; 312:1985;
322:1430; Sup. Corte Bs. As., Ac. 29.301, 29.380).

§ 107

LA COSA JUZGADA Y SU FUNDAMENTO POLÍTICO-INSTITUCIONAL. COSA

JUZGADA FRAUDULENTA
La cosa juzgada es materia de orden público y tiene jerarquía constitucional
(Fallos 285:78; 319:3241; 321:172; 328:401).
La declaración jurisdiccional, una vez que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada, vale no tanto porque sea justa, sino porque tiene para el caso concreto la
misma fuerza que la ley, y los derechos que emanan de ella quedan incorporados
al patrimonio de la persona a quien benefician.
La autoridad de la cosa juzgada puede y debe invocarse de oficio por el
juzgador, pues responde a una consideración esencial del orden público tendiente,
en última instancia, a asegurar la paz y el orden social, evitando que entre las
partes los debates se renueven indefinidamente (Sup. Corte Bs. As., Ac. 29.847,
23/12/1980).
Los jueces pueden y deben declarar de oficio la existencia de cosa juzgada,
declaración que puede incluso producirse recién en la instancia extraordinaria sin
que obste a ello que la facultad revisora de la Corte se circunscriba en principio al
contenido del fallo y a la concreta impugnación del recurso porque se trata de
resguardar un instituto que es materia de orden público y tiene jerarquía
constitucional (Sup. Corte Bs. As., 9/11/2011, "Esturo, María v. Elisseix, Lázaro y/o
Sucesores s/ Nulidad de venta y falsedad de título", Juba sumario B8347).
El examen de la cosa juzgada puede hacerse de oficio, pues la misma responde
a una consideración esencial del orden público tendiente en definitiva a asegurar la
paz y el orden social, evitando que entre las partes los debates se renueven
indefinidamente (Sup. Corte Bs. As., 11/5/2005, "Giganti Caparroz, Elida y otro v.
Página 387 de 715X

Lorenzo, Víctor Rubén s/ Daños y perjuicios", 17/6/2009, "Raimondo, Carmelo y

otro v. Paz, Claudia y otro s/ Usucapión", 14/9/2011, 27/6/2012, "Pronar SAMAIyC
v. Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios", Juba sumario B22596).
La Corte Suprema Nacional ha expresado, no obstante, que no a toda sentencia
judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable (esto es, autoridad de
cosa juzgada), sino sólo a aquellas que han sido precedidas de un proceso
contradictorio, en que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de
audiencia y prueba(13)(Fallos 238:18; 255:162; 261:322; 279:59; 281:421).
Asimismo, la admisión genérica de la institución de la cosa juzgada no significa
que su reconocimiento no pueda condicionarse a la inexistencia de dolo en la
causa en que se expidió la sentencia. Esta posibilidad es también valedera para
desconocer eficacia final a la sentencia dictada en juicio en que se incurrió en
estafa procesal (Fallos 278:85).
Similar criterio predica la casación de Buenos Aires: no hay cosa juzgada
cuando media indefensión (Sup. Corte Bs. As., in re, "Lambuschoni v. Corbani de
Canaveri", LL, v. 131, fallo 18.137-5, 28/12/1967).
Los motivos de seguridad jurídica, economía procesal y necesidad de evitar
sentencias contradictorias —que dan fundamento (político) a la institución de la
cosa juzgada— no son absolutos y deben ceder frente al deber de afirmar otros
valores jurídicos de raigambre constitucional (Sup. Corte Bs. As., Ac. 23.240,
DJBA 113-118, voto del Dr. COLOMBO, consid. 79, 10/5/1977).
La pretensión de revisión de cosa juzgada írrita constituye una excepción al
principio de autoridad de la cosa juzgada, que puede conceptualizarse como
"aquel proceso especial que, por razones jurídico procesales tiene por objeto
impugnar la sentencia ante el grado supremo de la jerarquía judicial, en virtud de
motivaciones que no pertenecen al proceso mismo en que la resolución
impugnada se dicta, sino que son extrínsecos a dicho proceso y determinan, por lo
tanto, la existencia de vicios trascendentes a él" (conf. Guasp, Derecho Procesal
Civil, p. 1544, n. 97) (Sup. Corte Bs. As., 21/12/2011, "Ciuro de Castello, Norma
Elena v. Fernández, José Luis s/ Revisión de cosa juzgada írrita", Juba sumario
B55594).
Precisamente la necesidad de privilegiar esos valores y abastecer con
efectividad la posibilidad concreta de la tutela jurisdiccional, suministra cabal
apoyatura fundante a la decisión de la Casación de Buenos Aires al postular que
justamente la falta de un medio procedimental (la acción de revisión de la cosa
juzgada irregular o írrita) expresamente previsto para encausar la pretensión de
que se declare la nulidad de un proceso, no puede válidamente impedir que se
recurra a una acción declarativa autónoma o, dicho de otro modo, a un proceso de
conocimiento que, por lo demás, ofrece mayores garantías que un simple
incidente, también para quien ha obtenido la sentencia favorable que impugna.
Asimismo, cuando el vicio que se denuncia respecto del proceso cuestionado y de
la sentencia en él dictada consiste en la imposibilidad de defensa en juicio de la
parte, por irregularidad de la notificación, a nada conduce el examen
pormenorizado de los actos procesales unilateralmente producidos por la parte
responsable de esa anómala citación del adversario (Sup. Corte Bs. As., Ac.
23.240, 10/5/1977, cit.).
En igual sentido, y ya más recientemente, ha dicho la Corte Suprema que no es
óbice para el reconocimiento de la facultad de ejercer una acción autónoma
declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera írrita, la falta de un
procedimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede
resultar un obstáculo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en
un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las
Página 388 de 715X

sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnan (Corte. Sup.,

Fallos 319:2527; 326:678, del dictamen de la Procuración General, al que remitió
la Corte).
Y que cualquier objeción relativa a la regularidad del procedimiento desarrollado
en sede local debe encontrar su cauce en los procedimientos previstos en el
respectivo ordenamiento provincial para la revisión de las resoluciones judiciales,
sin perjuicio de la ulterior intervención de esta Corte, si correspondiere, por vía de
su competencia extraordinaria, o, eventualmente, mediante el ejercicio de una
acción autónoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera
írrita (Corte Sup., Fallos 323:3973).
En cambio, tratándose de un proceso en que el interesado tuvo adecuada
oportunidad de audiencia y prueba, y que fue decidido regularmente en las
instancias judiciales que el procedimiento brinda por los jueces que entonces
tenían indiscutible jurisdicción para hacerlo, la cosa juzgada, resultante de esa
tramitación, instituto fundamental del derecho, con directo arraigo constitucional,
no puede ser desconocida. Así lo declaró este tribunal al afirmar que el imperio del
derecho tiene entre sus pilares el respeto de la cosa juzgada, incluso por aquellos
a quienes afecta, y la sujeción de la Corte Suprema a los límites de su jurisdicción
constitucional y legal (doctrina de Fallos 233:32; 238:18, entre otros) (consid. 6º).
La salvedad reconocida en pronunciamientos sobre casos extremos que la
Corte calificó de estafa procesal, como los registrados en Fallos 254:320; 278:85;
283:66, no se aviene con lo actuado en este proceso, según se puntualizó en el
considerando 6º, cualquiera sea el error o acierto que pueda atribuirse a la
decisión de la Corte de sustanciar procedimientos probatorios en el trámite de una
queja por denegación del recurso extraordinario (consid. 7º).
Finalmente, se ha declarado inadmisible atender que no existió un Poder
Judicial válido durante ciertos períodos de la historia del país (Fallos 281:421); y
tampoco puede pretenderse, fuera de los límites constitucionales y legales de la
jurisdicción de la Corte, se desconozca en este caso la existencia de un
pronunciamiento anterior del Tribunal (Fallos 241:56; 262:300, entre otros) (Corte
Sup., 16/11/1976, Der., 70-230).
Más recientemente, se ha señalado que si la sentencia fue precedida de un
proceso contradictorio, en el que la provincia tuvo adecuada y sustancial
oportunidad de audiencia y prueba, no se hallan reunidos los requisitos a los
cuales se subordina la petición de declaración de invalidez de la cosa juzgada írrita
(Corte Sup., Fallos 324:1967).
Luego, no procede la acción autónoma de revisión de cosa juzgada, de creación
pretoriana, cuando los vicios en que se funda se exteriorizaron en el proceso que
concluyó con el dictado de la sentencia y el interesado estaba en conocimiento de
ellos, disponiendo de los medios procesales idóneos para atacarlos (Sup. Corte
Bs. As., 21/8/2013, "Podestá, Arturo Jorge v. Ibarlucía, Emilio y otros s/ Acción
autónoma de nulidad de cosa juzgada", Juba sumario B3904063).
Desde otro punto de vista, se ha declarado que las deficiencias de prueba —en
supuesto en que no se había logrado acreditar uno de los hechos constitutivos de
la acción— no pueden salvarse en un juicio posterior, pues en tal caso se
suprimirían los efectos de la cosa juzgada y se llegaría a adquirir la posibilidad de
reiniciar la discusión de todos los derechos (Sup. Corte Bs. As., 17/5/1966,
"Demarco Rosa y otra v. Claudia Blanca Morello de", véase supra, §§ 39 a 52).

DESIGNACIÓN Y RESPONSABILIDADES DE LOS JUECES(1)

Página 389 de 715X

"La magistratura republicana, la que ha querido asegurar la Constitución, no es un servicio de justicia impenetrable a las debilidades
humanas, sino responsable de su superación" Augusto Mario MORELLO

SUMARIO: § 108. Designación de los jueces. 1. Introducción. 2. Régimen

federal. 2.1. Designación de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. 2.2. Designación de los jueces inferiores de la Nación. 3.
Régimen de la Provincia de Buenos Aires. 3.1. Designación de los jueces de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. 3.2.
Designación de los jueces inferiores de la Provincia de Buenos Aires. §
109. Derechos e incompatibilidades de los jueces. 1. Estabilidad en el cargo.
2. Intangibilidad de las compensaciones. 3. Incompatibilidades. §
110. Responsabilidades de los jueces. § 111. Responsabilidad política. §
112. Responsabilidad civil. § 113. Responsabilidad disciplinaria. §
114. Responsabilidad penal. § 114 bis. Responsabilidad por morosidad
judicial. Pérdida automática de la jurisdicción (competencia).

§ 108

DESIGNACIÓN DE LOS JUECES

1. Introducción
La designación de jueces en el sistema jurídico argentino ha seguido
históricamente el modelo norteamericano, que se caracteriza por ser un
procedimiento de carácter político institucional, donde el Poder Ejecutivo propone
al candidato con el consejo y acuerdo del Senado(2).
Existen diversos modelos de procesos de designación de jueces, los que se
pueden distinguir en políticos y profesionalizados. Siguiendo a SAGÜÉS, los
primeros son llevados a cabo por órganos políticos, generalmente a través de la
elección por parte del titular del Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado; y los
segundos, se asientan en tres pilares básicos: la formación profesional del
candidato por medio de una escuela judicial, la competencia a través de un
concurso y la preselección por parte de un Consejo de la Magistratura(3).
En líneas similares, GELLI destaca cuatro sistemas típicos de elección de
magistrados: a) selección por órganos políticos provenientes de elecciones
democráticas; b) selección técnica provista por un órgano de ese carácter, que
evalúa las idoneidades de los postulantes; c) elección por un cuerpo electoral, en
elecciones populares periódicas; y d) selección previa de carácter técnico jurídica,
con designación y acuerdo político posterior(4).
La reforma constitucional de 1994 adoptó un sistema de designación de jueces
de carácter mixto; por una parte, se mantuvo la atribución discrecional del
Presidente de nombramiento de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación con el acuerdo del Senado; pero con respecto a la designación de jueces
federales inferiores, se incorporó un proceso de carácter técnico jurídico o
Página 390 de 715X

profesionalizado, que otorgó competencia al Consejo de la Magistratura encargado

de seleccionar mediante concursos públicos a los postulantes a las magistraturas,
formulando ternas vinculantes, que se consuma con la posterior designación por
parte del Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4º, CN).
El sistema de designación de jueces inferiores adoptado busca especializar la
judicatura, con la finalidad de brindar un mejor servicio de justicia que satisfaga
niveles de funcionalidad y eficacia. Como destacan BERIZONCE y FUCITO: "ante los
interrogantes que apuntan a qué es lo que entendemos por justicia o quiénes son
los encargados de hacerla efectiva en la sociedad contemporánea, no podemos
sino dirigir nuestra atención hacia los mandatos constitucionales que nos ordenan
"afianzar la justicia" y efectuar designaciones de empleo público en general, con
fundamento en la "idoneidad" para el cargo a desempeñar (art. 16, CN)"(5).

2. Régimen federal

2.1. Designación de los jueces de la Corte Suprema de la Nación

Para ser miembro de la Corte Suprema se requiere: a) poseer título universitario
de abogado de la Nación con ocho años de ejercicio y b) tener las calidades
requeridas para ser senador. Estos requisitos de jerarquía constitucional en
principio no pueden ser ampliados ni restringidos por ley(6).
El Poder Ejecutivo de la Nación nombra a los magistrados de la Corte Suprema
con acuerdo del Senado, por votación de dos tercios de sus miembros presentes,
en sesión pública convocada al efecto (art. 99, inc. 4º, CN)(7).
El procedimiento de designación de los jueces del Alto Tribunal se encuentra
reglado por el decreto 222/2003, denominado de autolimitación presidencial, que
fijó los parámetros que debe respetar el Presidente para la cobertura de vacantes.
En este sentido, la preselección de candidatos debe ser realizada tomando en
consideración el buen nombre y honor de los propuestos, la correcta valoración de
sus aptitudes morales, su identidad técnica y jurídica, su trayectoria y su
compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos.
También, al momento de considerarse cada propuesta, se debe tener en cuenta la
composición del Tribunal, a los efectos de garantizar la diversidad de género,
especialidad y procedencia regional en el marco de representación de un país
federal.
Ante la producción de una vacante en la Corte, se debe publicar en el Boletín
Oficial y en por lo menos dos (2) diarios de circulación nacional, durante tres (3)
días, un aviso que informe el nombre, los antecedentes curriculares de el o los
candidatos a ocupar el cargo, y en simultáneo la referida información debe ser
difundida en la página oficial de la red informática del Ministerio de Justicia
Seguridad y Derechos Humanos.
Un punto de suma trascendencia a los fines de brindar publicidad y
transparencia al proceso de selección, es la incorporación del mecanismo de
consulta en el que todos los ciudadanos en general, las organizaciones no
gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades
académicas y de derechos humanos pueden presentar por escrito, de modo
fundado y documentado ante el Ministerio de Justicia Seguridad y Derechos
Página 391 de 715X

Humanos, dentro de los quince (15) días a contar desde la última publicación, las
posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés respecto de
los candidatos incluidos en el proceso de preselección, que deberá ser realizada
junto con una declaración jurada de objetividad respecto de los mismos. De igual
modo, se pueden requerir opiniones a organizaciones o entidades profesionales y
organizaciones sociales para su valoración, y se debe recabar información de la
Administración Nacional Federal de Ingresos Públicos, preservando el secreto
fiscal, en relación al cumplimiento de las obligaciones impositivas de los
postulados.
Posteriormente, dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento
establecido para la presentación de las posturas u observaciones, el Poder
Ejecutivo debe hacer mérito de las razones que fundan la decisión tomada y
decidir sobre la elevación o no de la propuesta. En caso afirmativo, debe remitirla
al Senado para que se pronuncie mediante el respectivo acuerdo.
Por su parte, la Cámara de Senadores, en sesión pública, debe considerar los
pliegos y pronunciarse en tal sentido, requiriéndose para ello el acuerdo de los dos
tercios de sus miembros presentes. En línea con el mecanismo de consulta
ciudadana, el Reglamento Interno de la Cámara determina que los pliegos
enviados por el Poder Ejecutivo para la designación de jueces y conjueces de la
Corte Suprema deben ser sometidos al procedimiento de audiencia pública
previsto en dicha normativa(8).
Por último, el Senado envía el acuerdo de designación al Presidente de la
Nación que por decreto nombra al ministro de la Corte, quien debe prestar
juramento antes de asumir el cargo(9).

2.2. Designación de jueces inferiores de la Nación

a. El Consejo de la Magistratura es el órgano encargado de seleccionar
mediante concursos públicos a los candidatos a las magistraturas inferiores y de
emitir las propuestas de ternas de carácter vinculante, de las que el Poder
Ejecutivo elige y nombra con acuerdo del Senado, en sesión pública(10).
Por mandato constitucional, el Consejo debe estar integrado por órganos
políticos de elección popular, jueces de todas las instancias, de abogados de la
matrícula federal, por personas del ámbito académico y científico, de manera tal
que se procure un equilibrio en la representación del órgano. Sin embargo, la
Constitución no define cuál es el equilibrio adecuado de conformación y dispone
que tanto el número y la forma deben ser establecidos por el Congreso a través de
una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
La primera ley que reglamentó el ejercicio del Consejo fue la ley 24.937,
complementada por la ley 24.939, ambas sancionadas a fines de 1997. De
conformidad con estas normas se estableció que el Consejo debía estar integrado
por veinte miembros, del siguiente modo: el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación; cuatro (4) jueces del Poder Judicial de la Nación; ocho (8)
legisladores, correspondiendo cuatro (4) legisladores por cada una de las cámaras,
de los cuales dos debían pertenecer al bloque con mayor representación
legislativa, uno a la primera minoría y uno a la segunda minoría; cuatro (4)
representantes de los abogados de la matrícula federal; un representante del
Poder Ejecutivo; y dos representantes del ámbito científico y académico.
Página 392 de 715X

En el año 2006, a través de la ley 26.080 se modificó la composición del

Consejo y se redujo a trece (13) el número de miembros, de acuerdo a la siguiente
integración: tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación; seis (6) legisladores,
correspondiendo tres (3) por cada una de las cámaras, perteneciendo en cada una
de ellas dos (2) a la mayoría y uno (1) a la primera minoría; dos (2) representantes
de los abogados de la matrícula federal; un (1) representante del Poder Ejecutivo;
y un (1) representante del ámbito académico y científico.
Luego, en el año 2013, se volvió a cambiar la estructura del Consejo, a través
de la ley 26.855 que agregó un representante más de los abogados y sumó cinco
representantes más del ámbito académico y científico, aparte de modificar el
mecanismo de elección de los jueces, abogados, académicos y científicos, por
medio de sufragio universal.
Esta última modificación fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema en
el caso "Rizzo"(11), en lo que respecta a la composición del órgano y a la forma de
elección de los miembros que no integraban los poderes políticos (jueces,
abogados, académicos y científicos). Puntualmente, se declaró inconstitucional el
art. 2º que ampliaba la cantidad de consejeros; el art. 4º que determinaba que los
miembros no políticos debían elegirse a través de elecciones primarias, abiertas,
simultáneas y obligatorias; el art. 18 que disponía que el acto eleccionario se debía
realizar de manera conjunta y simultánea con las elecciones nacionales para
cargos legislativos, en la primera oportunidad de aplicación de dicha ley; y el art.
30 que con la promulgación de la norma se producía la convocatoria a elecciones
del modo previsto(12). Por ello, en la actualidad, se mantiene la composición
establecida por la ley 26.080.
b. El Consejo se divide en cuatro comisiones, integradas de la siguiente manera:
1. De selección de Magistrados y Escuela Judicial; 2. De Disciplina y Acusación; 3.
De administración y Financiera; y 4. De Reglamentación. Actúa en sesiones
plenarias, por la actividad de sus comisiones y por medio de su Secretaría, de la
Oficina de Administración Financiera y de los organismos auxiliares cuya creación
disponga. Se debe destacar, que tanto las sesiones de las comisiones como las
plenarias son públicas, del mismo modo que los expedientes que tramitan en su
jurisdicción, en especial los que refieren a denuncias efectuadas contra los
magistrados.
Entre las competencias de la comisión de Magistrados y Escuela judicial (la
"Comisión") está el llamado para cubrir las vacantes de magistrados judiciales, la
sustanciación de los concursos, la designación de los jurados, la evaluación de los
antecedentes de los aspirantes, la confección de las propuestas de ternas que
debe elevar al plenario del Consejo, la dirección de la Escuela Judicial que se
encarga de la formación y el perfeccionamiento de los funcionarios y los aspirantes
a la magistratura; así como las demás funciones que dispone la ley y su respectivo
reglamento.
En lo que respecta al procedimiento para la selección de magistrados dentro del
Consejo de la Magistratura, el mismo se rige por las normas de la última reforma
(art. 13, ley 24.937, según 26.855), en virtud de que la declaración de
inconstitucionalidad del fallo "Rizzo" sólo versó sobre los artículos referidos
previamente (arts. 2º, 4º, 18, 30 y el decreto 577/2013), así como por el
Reglamento de Concursos Públicos de Oposición y Antecedentes, aprobado por el
Consejo por resolución 7/2014.
En este orden, la Comisión determina los criterios y mecanismos de calificación
de los exámenes y de evaluación de los antecedentes, debiendo garantizar la
igualdad de trato y la no discriminación entre quienes acrediten antecedentes
relevantes en el ejercicio de la profesión o la actividad académica o científica y
Página 393 de 715X

aquellos que provengan del ámbito judicial. Se debe destacar, que las bases de la
prueba de oposición deben ser las mismas para todos los postulantes, y que el
examen de oposición además de ser escrito, debe versar sobre temas
directamente vinculados a la función que se pretenda cubrir, y evaluar tanto la
formación teórica como práctica.
Los recaudos para postular un cargo son: ser abogado y cumplir con las demás
condiciones exigidas para ser miembro del Consejo de la Magistratura (13).
Corresponde señalar, que la norma exige que al producirse las postulaciones de
los candidatos, se debe conformar una nómina a los efectos de ser publicada para
permitir que se realicen las impugnaciones que correspondan respecto a la
idoneidad de los mismos.
Cada vez que se produce una vacante, la Comisión llama a concurso público de
oposición y antecedentes, dando publicidad a las fechas de los exámenes y la
integración del jurado que evaluará y calificará las pruebas de oposición de los
aspirantes, poniendo en conocimiento de los interesados que dicho concurso
estará destinado a cubrir todas las vacancias que se produzcan durante la
sustanciación del concurso y hasta la decisión del plenario, siempre y cuando se
trate de la misma competencia en cuanto al territorio, la materia y el grado.
Alternativamente, cuando el plenario del Consejo se lo encomiende, por voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros, debe convocar a concurso
previo a la producción de la o las vacantes (14). La Comisión puede asimismo
tramitar un concurso múltiple cuando exista más de una vacante para la misma
función, sede y especialidad, en cuyo caso las ternas quedarán confeccionadas
con una cantidad total de tres (3) candidatos distintos por cada cargo vacante
concursado(15).
A los efectos de dar publicidad a la formación del respectivo concurso, se debe
publicar por tres (3) días en el Boletín Oficial, en tres (3) diarios de circulación
nacional y en dos (2) diarios de circulación local —según la jurisdicción de la
vacante a concursar— en cuatro (4) medios de comunicación audiovisual nacional
y en dos (2) medios de comunicación audiovisual local —según la jurisdicción de la
vacante a concursar— el llamado a concurso, las vacantes a concursar y todos los
datos correspondientes, individualizando los sitios en donde pueda consultarse la
información in extenso, a lo que se debe agregar la obligación de comunicar a los
colegios de abogados, a las universidades nacionales y a las asociaciones de
magistrados y abogados, nacionales y de la jurisdicción respectiva. El Consejo
debe mantener actualizada, a través de sus órganos de documentación y
comunicación, la información referente a las convocatorias, y permitir el acceso a
los formularios usados para la inscripción de los postulantes en la página web que
deberá tener a tal fin, de modo de posibilitar a todos los aspirantes de la República
conocer y acceder a la información con antelación suficiente(16).
El Consejo, a propuesta de la Comisión, elabora periódicamente listas de
jurados para cada especialidad, que deben estar integradas por profesores de
cada rama específica y de áreas generales de la formación jurídica designados por
concurso en universidades nacionales públicas. En cada oportunidad, se sortea en
acto público, en días y horas prefijados, la integración del jurado que debe quedar
conformado por cuatro (4) miembros de dichas listas de especialistas que resulten
sorteados por la Comisión, y cuatro (4) suplentes, de conformidad a lo establecido
por el Reglamento. A los miembros, funcionarios y empleados del Consejo les está
vedado integrar jurados(17).
El proceso ante la Comisión comprende las siguientes tres etapas: a) prueba de
oposición escrita, b) evaluación de antecedentes y c) entrevista personal(18). El
jurado designado toma el examen y califica las pruebas de oposición de los
Página 394 de 715X

postulantes, elevando las notas a la Comisión, la que califica los antecedentes

obrantes en la sede del Consejo. De todo ello, se corre vista a los postulantes,
quienes pueden formular impugnaciones dentro de los cinco (5) días, debiendo la
Comisión expedirse en un plazo de veinte (20) días hábiles(19).
En base a los elementos reunidos y a la entrevista con los postulantes, la
Comisión determina la terna y el orden de prelación que debe ser elevado al
plenario junto con la nómina de los postulantes que participan de la entrevista
personal. La entrevista con el plenario debe ser pública y tener por objeto evaluar
la idoneidad, aptitud funcional y vocación democrática del concursante(20).
El plenario del Consejo puede revisar de oficio las calificaciones de los
exámenes escritos, de los antecedentes, impugnaciones y dictámenes, y de
realizar modificaciones a las decisiones de la Comisión las debe fundar
adecuadamente. Corresponde al plenario del Consejo adoptar la decisión por
mayoría absoluta del total de sus miembros, resolución que resulta en principio
inapelable(21).
Se dispone que la duración total del procedimiento no puede exceder de
noventa (90) días hábiles contados a partir de la prueba de oposición y que este
plazo sólo podrá prorrogarse por treinta (30) días hábiles más, mediante resolución
fundada del plenario, en el caso de que existieran impugnaciones. El rechazo por
el Senado del pliego del candidato propuesto por el Poder Ejecutivo importará la
convocatoria automática a un nuevo concurso para cubrir la vacante de que se
trate.
c. El proceso de designación de jueces inferiores, en el ámbito del Poder
Ejecutivo, se encuentra reglado por el decreto 588/03 que hizo extensivas las
disposiciones del decreto 222/2003 de autolimitación presidencial(22).
En este orden, a los efectos de dar conocimiento de las ternas en consideración
se debe difundir en la página oficial del Ministerio de Justicia Seguridad y
Derechos Humanos el cargo a cubrir, la integración de la respectiva terna y los
puntajes obtenidos por los candidatos con sus antecedentes.
Del mismo modo, se debe publicar en el Boletín Oficial y en dos (2) diarios de
circulación nacional, durante un (1) día, él o los cargos a cubrir, la integración de
las respectivas ternas y la referencia a la página oficial de la red informática del
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Adicionalmente, cuando él
o los cargos a cubrir tengan asiento en las Provincias, se deberá publicar también
en un (1) diario de circulación en la o las jurisdicciones que correspondiere. Desde
el día de la publicación y por el término de quince (15) días hábiles, los
particulares, los colegios profesionales, asociaciones que nuclean a sectores
vinculados con el quehacer judicial, de los derechos humanos y otras
organizaciones que por su naturaleza y accionar tengan interés en el tema podrán
hacer llegar al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, por escrito y
de modo fundado y documentado, las observaciones, objeciones, las posturas y
demás circunstancias que consideren de interés expresar con relación a uno o
más de los candidatos ternados, ello junto con una declaración jurada de su propia
objetividad respecto de los profesionales propuestos. También se pueden solicitar
opiniones a entidades profesionales y organizaciones sociales sobre los
candidatos a los cargos a cubrir y se debe recabar información de la
Administración Nacional Federal de Ingresos Públicos, preservando el secreto
fiscal, en relación al cumplimiento de las obligaciones impositivas y previsionales
de los postulados.
El Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, dentro de los treinta
días hábiles contados a partir del vencimiento de las publicaciones de los cargos a
Página 395 de 715X

cubrir, debe relevar la información adquirida al Poder Ejecutivo, que decide sobre
la elevación de la propuesta al Senado de la Nación.
Corresponde señalar, que en virtud de que la terna enviada por el Consejo tiene
carácter vinculante, el Poder Ejecutivo debe elegir en forma fundada a uno de los
tres candidatos propuestos sin estar obligado a designar al primero de la lista. En
esta línea, la sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo ha
dicho que "no puede afirmarse que la elección efectuada por el Poder Ejecutivo
Nacional respecto de quien figuró segundo en el orden de mérito en desmedro del
primero haya sido arbitraria e infundada, ya que aquél contaba con los elementos
necesarios para evaluar la idoneidad de este candidato, junto con la de los demás
integrantes de la terna, pues tuvo acceso a todos los antecedentes administrativos
que sirvieron al Consejo de la Magistratura para la selección —art. 3º, decreto
588/2003—" y que "de una interpretación integral de las normas constitucionales,
legales y reglamentarias que regulan el procedimiento de selección de
magistrados, no surge que quienes se postulan como candidatos a ser
seleccionados en los concursos del Consejo de la Magistratura, y más tarde por el
Presidente de la Nación, tengan un derecho subjetivo a ser elegidos, pues la
elección de la terna y, dentro de ésta, del candidato, comportan juicios de
valoración político institucional y técnico jurídico, dentro de un procedimiento que
es reglado mas tiene aspectos estrictamente discrecionales, reservados al
Presidente de la Nación en el art. 99, inc. 4º, de la Constitución Nacional"(23).
d. El Senado debe prestar acuerdo, en sesión pública, por mayoría absoluta de
los miembros presentes. Al igual que el procedimiento para la designación de
ministros de la Corte Suprema, se prevé en el Reglamento Interno de la Cámara
que los pliegos enviados por el Poder Ejecutivo deben ser sometidos al
procedimiento de audiencia pública previsto en la normativa(24). De obtener el
acuerdo al candidato propuesto, el Presidente de la Nación sanciona por decreto el
nombramiento del juez, que debe prestar juramento antes de asumir el cargo(25).

3. Régimen de la Provincia de Buenos Aires

3.1. Designación de los jueces de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires
De acuerdo al régimen de autonomía provincial establecido por la Constitución
Nacional, es facultad de cada provincia determinar la administración de la justicia
ordinaria en su territorio (arts. 5º y 123, CN)(26). De este modo, tienen facultad
privativa y excluyente para establecer los procedimientos de nombramiento y
remoción de sus jueces, criterio seguido por la Corte Suprema en el caso "Colegio
de Abogados de Tucumán", en el que resolvió que la determinación del
mecanismo para la selección de los candidatos a integrar el poder judicial es una
cuestión de índole local ajena a la competencia originaria del Tribunal(27).
Para ser miembro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
procurador y subprocurador se requiere haber nacido en territorio argentino o ser
hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero, título o diploma que
acredite suficiencia en la ciencia del derecho reconocido por autoridad competente
en la forma que determine la ley; treinta años de edad y menos de setenta, y diez
Página 396 de 715X

al menos de ejercicio en la profesión de abogado o en el desempeño de alguna

magistratura (art. 177, Const. Prov.)(28).
El Poder Ejecutivo de la Provincia tiene la atribución de nombrar a los
magistrados de la Suprema Corte con acuerdo del Senado, en sesión pública, por
votación de mayoría absoluta de sus miembros (art. 175, Const. Prov.). Ante la
producción de una vacante, el gobernador de la Provincia debe seleccionar al
candidato y enviar el pliego al Senado, que previa consideración decide, en sesión
con carácter exclusivamente público y por mayoría absoluta, si presta acuerdo(29).
En caso de obtener conformidad, el Poder Ejecutivo decreta el nombramiento del
ministro, quien debe prestar juramento antes de asumir el cargo(30).

3.2. Designación de los jueces inferiores de la Provincia de Buenos Aires

a. Siguiendo el modelo instaurado por la Constitución Nacional, en el ámbito
provincial el Consejo de la Magistratura local es el órgano encargado de
seleccionar mediante concursos públicos a los postulantes a las magistraturas
inferiores y de emitir ternas de carácter vinculante, de las que el Poder Ejecutivo
elige y nombra con acuerdo del Senado en sesión pública (art. 175, Const. Prov.)
(31)
.
De acuerdo a los parámetros de la Constitución de la Provincia, el Consejo debe
estar compuesto de forma equilibrada, con representantes de los poderes
Ejecutivo y Legislativo, de los jueces de las distintas instancias y de la institución
que regula la matrícula de los abogados en la Provincia. El Consejo de la
Magistratura se debe conformar con un mínimo de quince miembros. Con carácter
consultivo, y por departamento judicial, lo deben integrar jueces y abogados; así
como personalidades académicas especializadas (art. 175, Const. Prov.).
A diferencia del régimen nacional, en el provincial se determina un número
mínimo de integrantes y se exige la representación necesaria de los tres poderes
del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), además de los abogados y
académicos. Se debe destacar, que el texto de la Provincia establece que la
integración de los jueces, abogados y académicos es con carácter consultivo. En
este sentido, ha sostenido QUIROGA LAVIÉ que esto significa que los únicos que
componen el Consejo con carácter resolutivo son los representantes del Poder
Ejecutivo y Legislativo, lo que produce una importante desigualdad y politización
de la justicia(32).
Actualmente el Consejo está integrado por dieciocho (18) miembros, de la
siguiente manera: un (1) Ministro de la Suprema Corte de Justicia, un (1) Juez de
Cámara; un (1) Juez de Primera o Única Instancia y un (1) miembro del Ministerio
Público; seis (6) representantes del Poder Legislativo; cuatro (4) representantes
del Poder Ejecutivo y cuatro (4) representantes del Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires. La presidencia la desempeña el ministro de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia que lo integra(33).
b. Cada vez que se produce una vacante(34), el Consejo debe convocar de
inmediato a examen de oposición, designando al jurado que recibe y evalúa las
pruebas respectivas por mayoría absoluta de sus miembros(35). El examen se
realiza sobre la base de la reglamentación aprobada por el Consejo, es público y
pueden participar en él los postulantes admitidos(36).
El Consejo puede integrar salas examinadoras formadas por cuatro (4) de sus
miembros permanentes, uno por cada estamento, en la forma que establece la
Página 397 de 715X

reglamentación. Se debe designar por sorteo a la sala que deba conocer en

relación a la vacante de que se trate(37).
El proceso de selección está integrado por la prueba escrita de oposición de
carácter eliminatorio, el concurso de méritos y antecedentes, las consultas, las
entrevistas y las pruebas y/o exámenes que el Consejo estime necesarios en cada
convocatoria. Tiende a apreciar las condiciones de madurez, equilibrio, aptitudes,
conocimientos jurídicos y cualidades éticas de los aspirantes para el desempeño
de la función. Se puede requerir respecto de determinados o todos los
concursantes, las informaciones o pruebas necesarias —inclusive psiquiátricas y/o
psicológicas— para mejor determinar las condiciones atingentes al desempeño del
cargo que se concursa. Los informes psicológicos-psiquiátricos, que fueran
efectuados en relación a postulantes que participaron de concursos anteriores,
conservan su vigencia siempre que desde la fecha de su realización y la de
apertura a inscripción del concurso de que se trate, no haya transcurrido más de
un año(38).
La prueba de oposición se rinde por escrito, y se desarrolla durante un tiempo
predeterminado de acuerdo a un programa que se notifica a los oponentes en el
momento de la inscripción. Los temas del mismo son diversos y complejos como
para permitir a los concursantes evidenciar sus aptitudes para el cargo a que
aspiren y versan sobre cuestiones jurídicas vinculadas a éste, evaluándose tanto la
formación teórica como la práctica. Los temas del examen son desinsaculados
públicamente en el momento de iniciarse la prueba(39).
De la prueba de oposición se labra un acta en un libro rubricado y foliado por el
secretario del Consejo de la Magistratura que debe llevar al efecto, en el que
deben constar los siguientes datos: a. identificación de la vacante a cubrir; b. lugar,
fecha y hora de la prueba de oposición escrita; c. temas teóricos y casos prácticos
que resultaron desinsaculados; d. autoridades examinadoras; e. nómina de los
aspirantes presentes en la prueba de oposición; y f. nómina de los postulantes que
meriten para acceder a la valoración de méritos y antecedentes. La guarda y
conservación de esta documentación es responsabilidad de la Secretaría del
Consejo(40).
La Sala Examinadora procede a evaluar las pruebas informando quienes, a su
criterio, resultaron aprobados o desaprobados, y el Consejo en pleno decide sobre
el resultado de la evaluación. Se debe notificar a los evaluados la decisión del
Consejo acerca de si conservan o no la calidad de postulantes en cada concurso
en el que participan. Los concursantes tienen un plazo de diez días hábiles
contados a partir de la fecha de dicha notificación para formular, por escrito y en la
sede del Consejo, cualquier consideración que estimen pertinente relacionada con
el resultado de su prueba. El pedido de revisión solo puede fundarse en la
existencia de errores materiales de la corrección. Aquellos que hubieran aprobado
el examen escrito, pueden optar por hacer valer esa condición para un nuevo
concurso referido a la misma función, por el término de treinta (30) meses corridos
a partir de la fecha en que rindieron el examen, siempre que —a criterio del
Consejo— no hubiesen variado las circunstancias. Este plazo no se suspende por
los pedidos de revisión, y no debe haber sido superado a la fecha de apertura de
inscripción al concurso para el cual se formula la opción(41).
El Consejo debe escuchar a los miembros consultivos académicos y a los del
departamento judicial a que corresponda la vacante, y dar intervención en sus
deliberaciones al Procurador General para que informe respecto de los
postulantes(42).
A su vez, el mismo órgano analiza las pruebas de oposición, antecedentes e
informes, y realiza una entrevista individual a los postulantes en la que evalúa
Página 398 de 715X

especialmente la solvencia moral, la idoneidad para el desempeño del cargo, el

respeto por las instituciones democráticas y los derechos humanos, pudiendo al
efecto constituirse en salas, en cuya integración se debe respetar la
representación de los estamentos que lo componen. Esta entrevista tiene validez
por el término de dos años para concursos de cargos de igual función. El plazo
comienza a correr desde el día de realización de la entrevista y no debe haber sido
superado a la fecha de apertura a inscripción del concurso de que se trate. El
Consejo puede, cuando lo estime conveniente, entrevistar a todos los postulantes
en un determinado concurso aunque a su respecto no hubiera vencido el plazo de
vigencia de una entrevista anterior por igual tipo de cargo(43).
Finalizadas las entrevistas, el Consejo tiene facultad para disponer alguna
diligencia excepcional para mejor proveer, que no hubiera podido disponer o
concretar con anterioridad, que se debe evacuar dentro de los cinco (5) días.
Luego, cuenta con treinta (30) días corridos para emitir decisión acerca de la
integración de la terna, que requiere el voto de los dos tercios de los Consejeros
Titulares presentes.
Cabe mencionar, que las Asociaciones Civiles sin fines de lucro con inscripción
en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires y
cuyo objeto social exclusivo tenga vinculación con el mejoramiento del servicio de
Justicia, la Asociación Judicial Bonaerense y los Colegios de Magistrados y
Funcionarios, pueden hacer llegar su opinión sobre las condiciones de los
postulantes(44).
Cumplido el procedimiento descripto, el Consejo debe elevar al Poder Ejecutivo,
en un plazo de cinco (5) días, la terna vinculante de postulantes por orden
alfabético con los antecedentes respectivos, decisión que en principio no admite
recurso alguno(45).
Cuando se trate de cubrir simultáneamente dos o más vacantes de un mismo
órgano colegiado o de dos o más órganos de la misma competencia material y
territorial, y el Consejo haya formulado una convocatoria común a la prueba de
oposición, se debe elevar al Poder Ejecutivo una lista conjunta de tres postulantes
por cada cargo, en orden alfabético, para que el Poder Ejecutivo pueda designar
indistintamente a cualquiera de ellos en los cargos comprendidos(46).
c. En virtud del carácter vinculante de la terna enviada por el Consejo, el Poder
Ejecutivo debe elegir a uno de los tres candidatos propuestos, sin estar obligado a
designar al primero de la lista, y elevar la propuesta al Senado que en sesión
pública, por mayoría de sus miembros, presta acuerdo o rechaza la propuesta(47).
En caso de obtener conformidad, el Poder Ejecutivo nombra al candidato por
decreto, quien debe prestar juramento antes de asumir el cargo(48).
Cabe señalar que recientemente la Suprema Corte de Justicia provincial ha
determinado en el caso "Decastelli" que el Poder Ejecutivo puede declinar la
propuesta de designación del postulante luego de haber sido aprobada por el
Senado. Ello en razón de que la nominación por decreto implica una facultad
privativa que le confiere el ordenamiento jurídico al Gobernador, más allá que el
acto de resignación debe estar debidamente motivado(49).

§ 108 BIS
Página 399 de 715X

DERECHOS E INCOMPATIBILIDADES DE LOS JUECES

En lo tocante a las garantías que se vinculan con la independencia del Poder
Judicial, constituye un principio común que una vez designado el juez goza de
estabilidad en el cargo mientras dure su buena conducta y de intangibilidad de sus
compensaciones. Dichas garantías se completan con la libertad de deliberación,
en los tribunales colegiados, y con la autonomía en la decisión(50).

1. Estabilidad en el cargo

a. Alcances
Establece el artículo 110 de la Carta Magna, que "los jueces de la Corte
Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos
mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación
que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras
permaneciesen en sus funciones", lo cual supone que no pueden ser privados del
ejercicio de la magistratura en virtud de un acto discrecional de la autoridad que los
designó, sino exclusivamente en razón de algunas de las causales previstas por el
ordenamiento jurídico, cuando han incurrido en incumplimiento de los deberes
esenciales que importen un mal desempeño(51). Entra a jugar así, la cuestión de la
responsabilidad de los jueces (infra, Secc. III del presente capítulo).
La reforma constitucional de 1994 introdujo profundos cambios en cuanto al
juzgamiento y remoción de los magistrados. Por una parte, con respecto a los
ministros de la Corte Suprema rige el art. 53 de la Constitución Nacional, que
otorga a la Cámara de Diputados "el derecho de acusar ante el Senado al
presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los
miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten
contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por
crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a
la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros
presentes"(52).
En cuanto a los demás jueces que integran el Poder Judicial federal, se
determinó que los mismos deben ser juzgados y removidos por las mismas
causales que enumera el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la misma matrícula federal, cuyo fallo es
en principio irrecurrible y no tiene más efecto que destituir al acusado. El
magistrado que haya sido destituido, quedará sujeto a acusación, juicio y castigo
de conformidad con las leyes ante los tribunales ordinarios (art. 115, CN; infra, §
124 y ss.)(53).

b. Límite de edad
La reforma constitucional de 1994 incorporó una limitación por edad de los
magistrados. En el art. 99, inc. 4º determinó "que un nuevo nombramiento,
Página 400 de 715X

precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera

de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos
los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán
por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite".
Asimismo, la regla fue completada por la Disposición Transitoria Undécima de la
Constitución, que instauró que "la caducidad de los nombramientos y la duración
limitada previstas en el art. 99, inc. 4º, entrarán en vigencia a los cinco años de la
sanción de esta reforma constitucional".
Sin embargo, la Corte Suprema en el caso "Fayt" declaró la nulidad de la
reforma, por entender que la disposición no estaba incluida dentro del "núcleo de
coincidencias básicas" que determinaron la necesidad de reforma y los puntos
sujetos a revisión por el constituyente(54).
Al respecto, el Alto Tribunal en el considerando 14 sostuvo que "no puede
razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a
las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del señor
presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales —art. 99,
inc. 4º, de la Constitución reformada— materia que estaba explícitamente
habilitada puesto que el art. 86, inc. 5º, del texto anterior, había sido incluido en
el art. 2º, inc. a), de la ley 24.309, la convención reformadora incorpore una
cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación,
puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la
naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios
estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al
punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia
de este departamento y que ha sido calificada por el Tribunal, antes que de un
privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en favor
de la totalidad de los habitantes (Fallos: 319:24)".

c. Traslado de los jueces

La estabilidad en la función también debe ser entendida como la inamovilidad en
el cargo y en la sede. En este sentido, siguiendo a BIDART CAMPOS, el juez no
puede ser trasladado sin su consentimiento a otra sede, ni tampoco cambiado de
instancia sin su consentimiento, más allá que ello implique un ascenso(55).
En lo que respecta al traslado de los jueces, la Corte Suprema en el caso "Dana
Montaño" sentó la doctrina de que los jueces no pueden ser trasladados sin el
consentimiento del interesado(56). Para que los mismos puedan ser trasladados se
deben cumplir los siguientes requisitos: a) debe mediar el consentimiento del
magistrado; b) no debe traer aparejada una disminución de la remuneración; c) ha
de ser a un cargo de igual jerarquía que aquel para el que fue designado; y d)
debe tratarse de un cargo para cuyo desempeño se requiera la misma
especialidad jurídica.

2. Intangibilidad de las compensaciones

Página 401 de 715X

a. Alcances
La irreductibilidad de las compensaciones constituye un derecho del juez y, a su
vez, otra exteriorización de la independencia del Poder Judicial.
En el caso "Bonorino Peró" la Corte Suprema, integrada por conjueces, decidió:
"...que la garantía de irreductibilidad de los sueldos esta conferida en común al
'órgano-institución' y al 'órgano-individuo', no para exclusivo beneficio personal o
patrimonial de los magistrados, sino para resguardar su función en el equilibrio
tripartito de los poderes del Estado, de forma que la vía abierta en esta causa no
tiende sólo a defender un derecho de propiedad de los actores como particulares,
y a título privado, sino la ya referida garantía de funcionamiento independiente del
Poder Judicial, cuya perturbación la Constitución ha querido evitar al consagrar
rotundamente la incolumidad absoluta de las remuneraciones judiciales".
Asimismo, consideró: "...que si la jurisprudencia de esta Corte ha atendido
favorablemente al restablecimiento del valor económico de prestaciones cuando
las reputo afectadas por la inflación en relaciones jurídicas donde no se agraviaba
ninguna garantía de funcionamiento de los poderes del Estado, con mayor razón
debe aplicar criterio semejante cuando sufre detrimento una garantía de esa
naturaleza, expresamente formulada en la enfática cláusula del art. 96, sin que sea
óbice el carácter general del perjuicio que la depreciación monetaria proyecta
sobre toda la sociedad"(57).
Sin embargo, en el caso "Mill de Pereyra", el máximo Tribunal dispuso que "...no
es válido asignar —como lo hizo la corte local— a la garantía que consagra la
intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados, una extensión tal que
desconozca las facultades que el art. 75 inc. 11 de la Ley Fundamental confiere al
Congreso de la Nación para 'hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras'" (voto de los Dres. FAYT, BELLUSCIO y del Dr. VÁZQUEZ). En ese orden
de ideas, resolvió con respecto a la ley de convertibilidad, que "ley 23.928
constituye una decisión clara y terminante del Congreso de la Nación de ejercer las
funciones que le encomienda el art. 75, inc. 11 de la Ley Fundamental, y ante tal
acto legislativo no sólo han quedado derogadas disposiciones legales sino que
además deben ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitían el
ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de
decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación" (voto de
los Dres. FAYT, BELLUSCIO y del Dr. VÁZQUEZ)(58).
En el caso "Chiara Díaz", la Corte Suprema, con una mayoría de cinco contra
dos, determinó que "la prohibición de reducir las remuneraciones de los jueces
mientras duren sus funciones —art. 110, Constitución Nacional— constituye un
mandato dirigido a los otros dos poderes del Estado y les impone abstenerse de
dictar o ejecutar acto alguno que implique tal reducción, pero no instituye un
privilegio que los ponga a salvo de toda y cualquier circunstancia que redunde en
una pérdida del poder adquisitivo de sus haberes" (...) "la finalidad del art. 110 de
la Constitución Nacional es prevenir ataques financieros de los otros poderes
sobre la independencia del judicial, pero no protege a la compensación de los
jueces de las disminuciones que indirectamente pudieran proceder de
circunstancias como la inflación u otras derivadas de la situación económica
general, en tanto no signifiquen un asalto a la independencia de la justicia por ser
generales e indiscriminadamente toleradas por el público". (...) "la ventaja, acierto
o desacierto de la prohibición de indexar impuesta por las leyes 23.928 y 25.561
(Adla, LI-B-1752; LXII-A-44) escapa al control de constitucionalidad pues la
conveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión judicial,
salvo que sea arbitrario o irrazonable, extremo que en el caso no ha sido alegado
ni demostrado" (voto de los Dres. PETRACCHI y MAQUEDA). Sin embargo, el
Página 402 de 715X

doctor FAYT en su disidencia sostuvo que: "ninguna forma dialéctica, ningún

razonamiento, raciocinio o forma de expresión pueden tener eficacia o utilizarse
para negar, desvirtuar o menoscabar la garantía que consagra el art. 110 de la
Constitución Nacional cuando expresa que 'de ninguna manera' pueda disminuirse
la remuneración de los jueces. Intentar hacerlo, restándole diafanidad y pureza,
implica una flagrante violación de la Constitución Nacional que la consagra.
Protege la intangibilidad, la incolumidad y la irreductibilidad de las remuneraciones
de los jueces y en consecuencia éstas no pueden ni deben tocarse, dañarse, ni
sufrir menoscabo, ni reducción alguna" (disidencia del Dr. FAYT)(59).

b. Impuesto a las ganancias

En el caso "Gutiérrez" la Corte Suprema, integrada por ocho conjueces y un juez
titular, decidió extender la exclusión del pago del impuesto a las ganancias a los
jueces provinciales. Al respecto el tribunal sostuvo: "...al respecto, cabe recordar
que la vigencia del principio de intangibilidad no podría ser desconocida en el
ámbito provincial según lo estableció la Corte en Fallos: 311:460 y 316:2747. En
concordancia con ello, la ley del impuesto a las ganancias eximía de tal tributo
tanto a los magistrados nacionales como a los de provincia —así como los haberes
jubilatorios y pensiones correspondientes a dichas funciones— colocando a unos y
otros jueces en un pie de igualdad (art. 20, incs. p] y r] de la ley 20.628, t.o. en
1986 y sus modificaciones). Del mismo modo, cuando la ley 24.631 —art. 1º, inc.
a]— derogó tales normas exentivas, lo hizo sin distinguir entre la situación de la
judicatura nacional y las provinciales. Establecida por la jurisprudencia del Tribunal
la invalidez de la referida derogación, por resultar ésta incompatible con el principio
instituido por el art. 110 de la Constitución Nacional, y como tal principio no puede
ser desconocido en los ámbitos provinciales, debe afirmarse que esa derogación,
inaplicable respecto de los integrantes del Poder Judicial de la Nación, también lo
es con relación a las judicaturas de las provincias. En efecto, los jueces locales
son, como los nacionales y federales, jueces de la Constitución, motivo por el cual
cumplen, como los demás, idéntico ministerio y, por lo tanto, se hallan sujetos a
parejas responsabilidades y deberes, y han de contar, a tal efecto, con similares
garantías"(60).

c. Jubilaciones de los jueces

En el caso "Gaibisso" la Corte Suprema sostuvo que la garantía de intangibilidad
de las remuneraciones comprende las expectativas a obtener en el futuro una
jubilación que les permita mantener un similar nivel de vida al que tienen durante
su actividad. En este sentido sentenció: "...la protección que el legislador ha
dispensado al régimen de jubilaciones correspondiente a los magistrados no se
sustenta sobre bases discriminatorias o de privilegio, sino que, por el contrario,
goza de una particularidad que surge de los principios que preservan las
instituciones republicanas, tendientes a la independencia funcional y que se
infieren de los principios de intangibilidad y de inamovilidad de los magistrados en
sus cargos" y que el "monto del haber que le corresponde a un juez jubilado forma
parte de la expectativa de todo magistrado en actividad, quien —ya sea por un
hecho fortuito (incapacidad sobreviniente) o por el transcurso del tiempo
Página 403 de 715X

(cumplimiento de la edad requerida para el retiro o jubilación)— cuenta con tal

régimen y haber para el ejercicio independiente y sereno de su función, que es lo
que persigue la garantía constitucional de incolumidad de las remuneraciones"(61).
Por su parte, en el precedente "Benítez Cruz" la Corte Suprema fundamentó que
"la independencia del Poder Judicial obliga a concluir que la intangibilidad de los
emolumentos de los magistrados es extensible al haber de los jueces jubilados,
desde que la posible disminución de los derechos previsionales generaría
intranquilidad en el ejercicio funcional, o presión para motivar el abandono de sus
cargos de quienes, con ese grado de incertidumbre, tuvieran que administrar
justicia(62).

3. Incompatibilidades
a. Desde otro vértice, cabe puntualizar que se establecen prohibiciones respecto
de los miembros que integran los cuadros del servicio de la administración de
justicia, imponiendo incompatibilidades para ejercer actividades al margen de la
función específica. Ello no sólo apunta a asegurar la imparcialidad propia del
adecuado desempeño de tan trascendente misión, sino que de ese modo se
excluye la eventual perturbación de intereses susceptibles de menoscabar la
independencia judicial.
La Constitución Nacional prohíbe expresamente que los jueces de las cortes
federales puedan serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34,
CN).
Por su parte, el art. 9º del dec.-ley 1285/1958, según ley 21.341, considera
incompatible con el ejercicio de la magistratura judicial: toda actividad política, el
ejercicio del comercio, la realización de cualquier actividad profesional, salvo
cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cónyuge, de los
padres y de los hijos, y el desempeño de empleos públicos o privados, excepto la
comisión de estudios de carácter honorario. Asimismo, veda el desempeño de los
cargos de rector de universidad, decano de facultad o secretario de las mismas.
Sin embargo, los magistrados de la justicia nacional pueden ejercer,
exclusivamente, la docencia universitaria o de enseñanza superior equivalente,
con la autorización previa y expresa, en cada caso, de la autoridad judicial que
ejerce la superintendencia. A los jueces de la Nación les está prohibido practicar
juegos de azar, concurrir habitualmente a lugares destinados a ellos o ejecutar
actos que comprometan la dignidad del cargo(63).
Tampoco pueden ser, simultáneamente, jueces del mismo tribunal colegiado,
parientes o afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobreviniente,
el que la cause debe abandonar el cargo (art. 8º, dec.-ley 1285/1958). En el mismo
orden, los jueces deben residir en la ciudad en que ejercen sus funciones o en un
radio de hasta 70 kilómetros de la misma, aunque pueden pedir autorización previa
a la Corte Suprema para habitar a mayor distancia (art. 10, dec.-ley 1285/1958)(64).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece como inhabilidad
especial, que los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, árbitros y
mediadores, así como sus auxiliares, no pueden contratar en interés propio
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido (art. 1002, Cód. Civ. y Com.)(65). A diferencia del Código de Vélez
Sarsfield, que determinaba los supuestos concretos que impedían la celebración
de determinados actos, la nueva normativa enumera en la Parte General los
postulados que impiden a los sujetos indicados contratar en su propio interés(66).
Página 404 de 715X

Por su parte, el Código de Minería impide a los jueces adquirir minas en la

sección o distritos mineros donde ejercen su jurisdicción (art. 22, inc. 1º, Cód. Min.)
(67)
.
b. En la Provincia de Buenos Aires, el art. 21 de la ley 13.661, según ley 14.441,
estipula como faltas(68): a) no reunir las condiciones que la Constitución y las leyes
determinan para el ejercicio del cargo; b) no tener domicilio real en el partido en
que ejerzan sus funciones, en la medida en que esta circunstancia produzca real
perjuicio a la administración de justicia; c) gozar de beneficio jubilatorio o de
pensión nacional, provincial o municipal o haberse acogido a estos beneficios; d) la
incompetencia o negligencia demostrada en el ejercicio de sus funciones; e) el
incumplimiento de los deberes inherentes al cargo; f) la realización de hechos o
desarrollo de actividades incompatibles con la dignidad y austeridad que el cargo
judicial impone; g) el vicio del juego por dinero caracterizado por la frecuencia; h)
dejar transcurrir en exceso los términos legales, sin pronunciarse en las cuestiones
sometidas a su decisión o dictamen; i) la comisión de graves irregularidades en los
procedimientos a su cargo o en los que hubiere intervenido; j) la intervención activa
en política; k) ejercer la abogacía o la procuración, aunque sea en otra jurisdicción,
salvo en causa propia, de su cónyuge, o de los descendientes y ascendientes; l)
aceptar el cargo de árbitro arbitrador(69); ll) contraer obligaciones civiles con los
litigantes o profesionales que actúen en su Juzgado o Tribunal; m) ejercer el
comercio o industria; n) desempeñar otra función pública no encomendada por ley,
excepto la docencia(70); ñ) la realización de actos de parcialidad manifiesta; o) estar
concursado civilmente por causa imputable al funcionario; p) negarse
injustificadamente a que le sean practicados controles médicos que determinen su
capacidad laboral y q) toda otra acción u omisión que implique defección de la
buena conducta que exige la Constitución para el desempeño de la magistratura.

§ 109

RESPONSABILIDADES DE LOS JUECES

Cabe complementar las garantías de la jurisdicción, con la responsabilidad
plena propia de un sistema republicano de gobierno. Sabiamente
advierte COUTURE que "cuando se afirma que el Poder Judicial es la ciudadela de
los derechos individuales, sólo se afirma la existencia de una penúltima instancia.
La última la constituye la independencia, la autoridad y, sobre todo, la
responsabilidad de los jueces"(71).
El juez puede incurrir en distintas responsabilidades, de tipo funcional, si sus
acciones no se ajustan al derecho vigente. Empero, teniendo en cuenta la delicada
misión que cumple, el control se ejerce con especiales perfiles pues por un lado se
le otorgan, como vimos, algunas prerrogativas, pero paralelamente se le exige el
estricto cumplimiento de los preceptos jurídicos y éticos reinantes.
Por ello es posible aseverar que la teoría de la responsabilidad de los
magistrados judiciales constituye un capítulo de la responsabilidad de los
funcionarios, claro está, sin perjuicio de las especificidades propias de su rango.
Lo que hacen los jueces es factible de ser analizado desde cuatro ángulos:
político, disciplinario, civil y penal. Se trata de prismas que con distintos enfoques
juzgan el mismo tramo existencial de su conducta. Un déficit en el accionar del
Página 405 de 715X

juez puede engendrar en forma conjunta distintas responsabilidades; es que cada

una de ellas tutela bienes jurídicos diferentes, cuyo contralor se coloca en manos
de distintos órganos, los cuales pueden, finalmente, aplicar sanciones
diferenciadas. Se trata de órbitas de responsabilidad disímiles, aunque
coimplicadas(72).

§ 110

RESPONSABILIDAD POLÍTICA

a. Régimen federal
El régimen republicano de gobierno adoptado por el Estado en la Carta
Fundamental (art. 1º, CN) asume que sus autoridades sean responsables por el
ejercicio de la función pública que les toca desempeñar. En este orden, el bien
jurídico que se protege con la responsabilidad política de los gobernantes es,
principalmente, el buen funcionamiento de la función pública y el interés general de
la sociedad(73).
En el orden federal, existen dos regímenes de juzgamiento de responsabilidad
política judicial. Por una parte, la Constitución Nacional dispone que le compete a
la Cámara de Diputados acusar ante el Senado, en las causas de responsabilidad
que se intenten contra los miembros de la Corte Suprema, por mal desempeño,
por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, después de
haber conocido de ellos y declarado hacer lugar a la formación de causa por la
mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 53, CN). A su vez,
le corresponde a la Cámara de Senadores, en carácter de tribunal de juicio
político, juzgar a los acusados por la Cámara de Diputados, requiriéndose para
declarar culpable al inculpado el voto de los dos tercios de sus miembros
presentes (art. 59, CN)(74). Se debe señalar, que el fallo dictado no puede tener
más efecto que destituir al acusado(75), y aun declararle incapaz de ocupar ningún
empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación, aunque la parte
condenada queda, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las
leyes ante los tribunales ordinarios (art. 60, CN)(76).
Por la otra, a partir de la reforma constitucional de 1994, se instauró un sistema
de responsabilidad política de los jueces inferiores en el que intervienen dos
órganos especiales: el Consejo de la Magistratura que acusa y el Jurado de
Enjuiciamiento que juzga (art. 114, inc. 5º y 115, CN). Cabe destacar que las
causales de remoción para este tipo de procesos son las mismas que para
remover a los miembros de la Corte Suprema. De acuerdo a lo establecido en el
texto constitucional, el fallo del Jurado de Enjuiciamiento es en principio
irrecurrible(77)y no tiene más efecto que destituir a los acusados. Asimismo, la parte
condenada queda, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las
leyes ante los tribunales ordinarios(78).
De lo dicho se colige que los ministros de la Corte Suprema así como los jueces
de los tribunales inferiores sólo pueden ser separados de sus cargos mediante el
Página 406 de 715X

procedimiento político detallado previamente, que tiene andamiento en caso de

darse las siguientes causales: 1) mal desempeño en el cargo; 2) delitos en el
ejercicio de la función pública; 3) delitos comunes.
Cabe apuntar que mientras los dos últimos motivos condicionan al
enjuiciamiento de un accionar doloso o culposo, el primero —por mal desempeño
— justifica la acusación aun en el supuesto de tratarse de situaciones ajenas a la
voluntad del magistrado como, por ejemplo, la inhabilidad mental o física. La
Constitución, como se ve, trae una norma flexible que, en abanico, abarca desde
los casos más graves hasta los leves, en los que cabe descartar la culpa o el dolo,
pero que no obstante igual comprometen el adecuado servicio de justicia.
El concepto de mal desempeño (art. 53, CN) debe ser armonizado con la
exigencia de buena conducta para la permanencia en el cargo (art. 110, CN),
bastando para que proceda la remoción de un magistrado la demostración de que
no se encuentra en condiciones de desempeñar su función en las circunstancias
que los poderes públicos lo exigen. De allí, que como lo ha dicho la Corte Suprema
en el precedente "Magín Suárez": "no es necesaria una conducta criminal, es
suficiente con que el imputado sea un mal juez"(79).

b. Régimen de la Provincia de Buenos Aires

Del mismo modo, en el orden provincial existen dos regímenes de juzgamiento
de responsabilidad política. Los miembros de la Suprema Corte, el procurador y el
subprocurador general de la misma son acusados por la Cámara de Diputados por
delitos en el desempeño de sus funciones o falta de cumplimiento de los deberes
de su cargo. Para que proceda una acusación contra un magistrado del máximo
tribunal provincial se requiere el voto de los dos tercios de los miembros presentes
de la Cámara, que declare que hay lugar a la formación de causa. Cualquier
habitante de la Provincia tiene acción para denunciar ante la Cámara de Diputados
el delito o falta, a efectos de que se promueva la acusación (art. 73, inc. 2º, Const.
Prov.). Por su parte, la Cámara de Senadores tiene la atribución exclusiva de
juzgar en juicio político a los acusados por la Cámara de Diputados, debiéndose
constituir en tribunal y prestar juramento a dichos efectos (art. 79, Const. Prov.). El
fallo del juicio político no puede tener más efectos que destituir al acusado y aun
declararlo incapaz de ocupar ningún puesto de honor o a sueldo de la Provincia,
requiriéndose para declarar culpable al acusado el voto de dos tercios de los
miembros presentes. En estos casos se vota nominalmente y se registra en el
Diario de Sesiones el voto de cada senador (art. 80, Const. Prov.). El condenado,
no obstante, queda sujeto a acusación y juicio ante los tribunales ordinarios (art.
81, Const. Prov.).
Los jueces inferiores y los miembros del Ministerio Público pueden ser
denunciados o acusados por responsabilidad política por cualquiera del pueblo,
por delitos o faltas cometidas en el desempeño de sus funciones, ante el Jurado de
Enjuiciamiento de la Provincia (art. 182, Const. Prov.). El juez acusado queda
suspendido en el ejercicio de su cargo a partir del día en que el Jurado admite su
acusación (art. 183, Const. Prov.). Asimismo, el veredicto no tiene más efecto que
declarar culpable o absolver al imputado de los hechos atribuidos (art. 184, Const.
Prov.)(80), debiendo remitirse la causa, en caso de ser declarado culpable, al juez
competente para que aplique la ley penal cuando corresponda (art. 185, Const.
Prov.)(81).
Página 407 de 715X

§ 111

RESPONSABILIDAD CIVIL

a. Régimen federal
La responsabilidad civil de los jueces acarrea la posibilidad de que los mismos
puedan ser demandados personal y patrimonialmente por daños cometidos en el
ejercicio de sus funciones. De acuerdo al sistema federal de gobierno adoptado
por la Constitución Nacional, tanto la Nación como cada provincia en particular
tienen facultad para determinar su propio régimen de responsabilidad civil de sus
magistrados(82).
En el ámbito nacional, la inmunidad consagrada por la Constitución Nacional ha
exigido el desafuero previo para responsabilizar civilmente a los jueces por actos
ilícitos cometidos en el ejercicio de la función judicial (arts. 53, 59 y 60, CN). Cabe
aclarar que no existe impedimento alguno para someter ante la justicia a los
funcionarios protegidos por la inmunidad referida, una vez cumplidas las
formalidades exigidas para su destitución o producido el cese de sus funciones por
cualquier otra causa(83).
En este orden, hasta la reforma constitucional de 1994, la jurisprudencia de la
Corte Suprema, a partir de los casos "Contreras" y "Carbó", ha sido pacífica en
cuanto al requerimiento de desafuero como paso previo a la promoción de
cualquier acción judicial que se intente contra los jueces(84).
Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, se mantuvo un criterio
similar con algunos matices, en virtud de la modificación efectuada al proceso de
remoción de los jueces inferiores de la Nación, de conformidad a lo desarrollado
previamente.
Siguiendo la línea trazada con anterioridad, en el caso "Irurzun" la Corte
Suprema sostuvo que: "la inmunidad jurisdiccional de los magistrados judiciales no
tiende a establecer un privilegio contrario al art. 16 de la Constitución Nacional,
toda vez que se funda en razones de orden público, relacionadas con la marcha
regular del gobierno creado por la Ley Fundamental"; y que: "si bien la inmunidad
jurisdiccional de los magistrados judiciales, constituye una fuerte restricción al
derecho individual de ocurrir ante los tribunales en procura de justicia, se justifica
por la necesidad de asegurar el libre ejercicio de la función judicial, la cual
seguramente se frustraría si los jueces estuviesen expuestos a las demandas de
litigantes insatisfechos con sus decisiones"(85).
Lo dicho no empece, desde luego, a la admisión de la responsabilidad del
Estado por el error judicial. En este sendero, la Corte Suprema en el precedente
"Tortorelli" dijo que: "la no intervención en el proceso del magistrado que habría
cometido el hecho dañoso o la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto no fuera
separado de su cargo, no obsta a la responsabilidad estatal por los hechos ilícitos
de sus funcionarios, ya que no existe prescripción legal alguna que establezca que
en las demandas de resarcimiento contra uno de los responsables sea menester
deducir también la pretensión contra quien lo es de manera concurrente"; y
Página 408 de 715X

reafirmo que: "constituye un requisito indispensable para someter a un magistrado

nacional a la jurisdicción de los tribunales ordinarios en procesos civiles o penales
que se le sigan por actos realizados en el ejercicio de sus funciones, la previa
destitución de aquél mediante el juicio político regulado en los arts. 45, 51 y 52 de
la Constitución Nacional (anterior reforma año 1994) o el cese en sus funciones
por cualquier otra causa"(86).
Por su parte, cabe destacar que la Corte Suprema en el caso "Balda" determinó
que: "los actos judiciales no generan responsabilidad del Estado por su actividad
lícita" ... "el Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida
que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin
efecto" ... y que "los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para
resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio deben
ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada
administración de justicia"(87). No obstante lo cual, la Corte en el caso "Rosa"
condenó al Estado por errores judiciales sin requerir: la previa declaración de
ilegitimidad y haber dejado sin efecto los actos jurisdiccionales que originaron el
daño(88).
Asimismo, en cuanto a los alcances del error judicial, la Corte Suprema en el
caso "Larocca" sostuvo que: "la mera revocación o anulación de resoluciones
judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnización pues, a dicho propósito,
sólo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo
irreparable por una decisión de los órganos de la administración de justicia, cuyas
consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los
medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento" y que "la
existencia de error judicial debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento
recaído en los casos en que resulta posible intentar válidamente la revisión de
sentencia y mediante el cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro"(89).

b. Régimen de la Provincia de Buenos Aires

En el orden provincial, existen tres diferentes modelos de responsabilidad civil
judicial. Siguiendo a Alfonso SANTIAGO, se pueden distinguir los ordenamientos que
tienen consagrada en sus constituciones la inmunidad de los jueces y requieren
del previo desafuero (Chaco, Chubut, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan,
San Luis y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur); los que no tienen
inmunidad y por ende se puede entablar una acción resarcitoria contra el
magistrado sin necesidad del desafuero previo (Catamarca, Córdoba, Mendoza,
Santa Fe, Santiago del Estero, Entre Ríos y Jujuy); y los que son ambiguos
(Buenos Aires, Corrientes, Santa Cruz y Tucumán).
En este sentido, ha dicho recientemente la Corte Suprema en el caso
"Marincovich" que si bien resulta evidente que el reconocimiento de
responsabilidad civil sujeta a los jueces a una instancia de escrutinio de su
desempeño profesional, ello por sí solo no alcanza para sostener que, en los
términos en que ha sido cuestionada la constitucionalidad del art. 93, inc. 7º de la
Constitución de Santa Fe, la ausencia de inmunidad de jurisdicción de los
magistrados afecta la sustancia de su garantía de independencia judicial y, dada la
conexión del planteo respecto del contenido del principio constitucional señalado
en el art. 5º, no se advierte ninguna razón válida para considerar que la sustancia
de la garantía se ve afectada por el reconocimiento de alguna forma de
Página 409 de 715X

responsabilidad civil de los jueces en ejercicio de sus funciones(90). De allí, que el

Máximo Tribunal entiende que la Constitución Nacional no asume ninguna postura
respecto de la responsabilidad civil de los magistrados derivada de la actividad
judicial que resulte aplicable a jueces provinciales.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la Constitución local no contiene
una norma expresa que otorgue inmunidad a los jueces de desafuero previo para
ser responsabilizados civilmente por el ejercicio irregular de su función.
Incluso, el art. 57 de la norma suprema provincial establece que: "Toda ley,
decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio
de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que
los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que
aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces. Los
individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o menoscabe estos
derechos, libertades y garantías, tienen acción civil para pedir las indemnizaciones
por los perjuicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o
funcionario que la haya autorizado o ejecutado".
Además, la ley de enjuiciamiento de magistrados 13.661 (texto actualizado con
las modificaciones introducidas por las leyes 13.819, 14.088, 14.348 y 14.441),
dispone que: "El Jurado de Enjuiciamiento no tiene competencia para entender en
la acción civil por daños y perjuicios que autoriza el art. 57 de la Constitución. La
misma deberá deducirse ante los Jueces Ordinarios, independientemente del
proceso que regula esta Ley" (art. 18 últ. párr.).
No obstante la normativa referida, la jurisprudencia de la provincia se ha
inclinado por mantener la inmunidad de los jueces, en línea con la interpretación
de la Corte Suprema destacada previamente. En este orden, ha sostenido la Sala
Tercera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata en
el caso "Tantardini" que: "el desafuero previo integra la garantía constitucional de
que los jueces conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta (doct.
art. 110 Constitución Nacional, anterior 96); garantía que, incluida en la parte
instrumental de la Ley Fundamental, es, en verdad, una de sus cláusulas pétreas,
a la cual deben conformarse también las provincias, por imperativo de los arts. 5º y
31 de la Constitución Nacional, por ser un tema gravitante en la organización de la
República" (Del voto del Dr. PÉREZ CROCCO)(91).
En el mismo camino, la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo
Civil y Comercial de San Isidro en la causa "Fragnul" decidió que: "si bien la
inmunidad jurisdiccional constituye una fuerte restricción al derecho individual de
ocurrir ante los tribunales en procura de justicia, se justifica por la necesidad de
asegurar el libre ejercicio de la función judicial, la cual seguramente se frustraría si
los jueces estuviesen expuestos a las demandas de litigantes insatisfechos con
sus decisiones. Aunque ser enjuiciado en la forma constitucional puede afectar a la
tranquilidad de espíritu de un juez, no menos cierto es que, acusado pero sin que
exista veredicto alguno, quedará suspendido en el ejercicio de su cargo desde el
día en que el jurado admita la acusación (art. 183 CPBA; art. 29, ley 8085). He ahí
la garantía concebida por la Constitución para eximir de su obligación funcional de
administrar justicia a quien verosímilmente pueda carecer —siquiera
temporalmente— del pleno sosiego necesario para la práctica cotidiana de su
delicada función" y agregó que "el llamado "derecho" de los jueces a la inmunidad
mientras dure su buena conducta —(la que ha de presumirse en tanto el Jurado
respectivo no establezca que dejó de haberla)—, en realidad, no es disponible por
ellos: se trata de una necesidad funcional en cuyo respeto se encuentra
sensiblemente interesado el orden público"(92).
Página 410 de 715X

§ 112

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

a. Régimen federal
1. Esta responsabilidad está prevista expresamente en la Constitución Nacional
(art. 114 inc. 4º), que determina como atribución del Consejo de la Magistratura
ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados.
Es competencia de la Comisión de Disciplina y Acusación proponer al plenario
del Consejo sanciones disciplinarias a los jueces titulares, subrogantes y jubilados
convocados de acuerdo a la normativa vigente(93). Se debe señalar, que el Consejo
puede proceder de oficio o ante una denuncia que le efectúen otros órganos del
Poder Judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un interés
legítimo, con los límites fijados por la garantía de independencia de los jueces por
el contenido de las sentencias(94).
La ley que regula el ejercicio del Consejo, determina como faltas disciplinarias:
1. la infracción a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de
incompatibilidades y prohibiciones, establecidas para la magistratura judicial; 2. las
faltas a la consideración y el respeto debido a otros magistrados, funcionarios y
empleados judiciales; 3. el trato incorrecto a abogados, peritos, auxiliares de la
justicia o litigantes; 4. los actos ofensivos al decoro de la función judicial, el respeto
a las instituciones democráticas y los derechos humanos o que comprometan la
dignidad del cargo; 5. el incumplimiento reiterado de las normas procesales y
reglamentarias, 6. la inasistencia reiterada a la sede del tribunal o el
incumplimiento reiterado en su juzgado del horario de atención al público; y 7. la
falta o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, así como de las
obligaciones establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional(95).
Los jueces pueden ser sancionados con: 1) advertencia; 2) apercibimiento; y 3)
multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de los haberes del
magistrado(96). Estas sanciones son apelables en sede judicial por ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. El recurso se debe interponer y fundar por
escrito ante el Consejo, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la notificación
de la resolución, debiéndose ofrecer la prueba y acompañar la documental de que
intentare valerse el recurrente. El Consejo, tomando en cuenta los argumentos del
recurrente, debe fundar la elevación dentro del plazo de cinco (5) días, contados a
partir de la fecha de presentación, y elevarlo dentro de los cinco (5) días siguientes
a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien deberá resolver en el plazo de
ciento veinte (120) días(97).
Cuando los tribunales superiores adviertan la presunta comisión de ilícitos o la
existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable por parte de
jueces, deben remitir en forma inmediata la denuncia o una información sumaria al
Consejo, a los fines contemplados en el art. 114, inc. 5º de la Constitución
Nacional. El Consejo de la Magistratura debe comunicar en forma inmediata al
Página 411 de 715X

Poder Ejecutivo la decisión de abrir un proceso de remoción contra un

magistrado(98).
2. Corresponde señalar, que el decreto ley 1285/58 (con sus modificatorias)
otorga determinados poderes a los tribunales superiores por el ejercicio de
superintendencia. En efecto, según el texto referido los magistrados de la Justicia
Nacional pueden ser sancionados con prevención, apercibimiento o multa no
mayor al 33% de su remuneración, sin perjuicio de lo dispuesto sobre
enjuiciamiento y remoción(99). Son faltas administrativas: 1) violación del régimen
de incompatibilidades; 2) falta de respeto y consideración a los tribunales
superiores; 3) actos ofensivos al decoro de la administración de justicia; y 4) falta o
negligencia en el cumplimiento de los deberes(100).
Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, por la Cámara Federal de Casación Penal, por la Cámara Nacional de
Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por las cámaras
nacionales de apelaciones y por los tribunales orales sólo son susceptibles de
recursos de reconsideración, que debe deducirse en el término de tres (3) días (101).
La Corte Suprema puede conocer originariamente respecto de las faltas imputadas
a cualquier funcionario o empleado de la Justicia nacional. Sus resoluciones sólo
son susceptibles de recurso de reconsideración, que debe deducirse en el término
de tres (3) días. Igual término rige para este recurso contra las decisiones de las
cámaras nacionales que apliquen en instancia única sanciones disciplinarias(102).

b. Régimen de la Provincia de Buenos Aires

1. La Constitución provincial determina que es atribución de la Suprema Corte
hacer su reglamento y establecer las medidas disciplinarias que considere
conveniente a la mejor administración de justicia (art. 164, Const. Prov.).
De conformidad con el Reglamento Disciplinario del Poder Judicial(103), el cimero
Tribunal provincial tiene competencia para aplicar sanciones administrativas a los
magistrados, previa instrucción sumarial ordenada por la Presidencia de dicho
órgano, la que se debe llevar a cabo cuando: a) se denuncien o detecten
presuntas irregularidades en el trámite de un expediente, siempre que no
corresponda otro procedimiento; b) cuando se denuncien o detecten presuntas
irregularidades o faltas en el ejercicio de sus funciones, siempre que no
corresponda otro procedimiento; y c) a solicitud del Procurador General(104).
Son faltas pasibles de sanción disciplinaria: a) impericia o negligencia en el
ejercicio de sus funciones; b) incumplimiento de los deberes inherentes al cargo; c)
actos de parcialidad manifiesta; d) atraso injustificado en los plazos legales para
resolver; e) la existencia de irregularidades en el procedimiento; f) deficiencias en
el desempeño de las funciones administrativas correspondientes a la dependencia
a su cargo; g) el abuso de su condición de magistrado para obtener un trato
favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales; h) falta de
respeto a otros magistrados y demás integrantes del Poder Judicial, auxiliares de
justicia, abogados, litigantes y público en general; e i) los actos que menoscaben el
decoro de su función judicial, que comprometan la dignidad del cargo o afecten el
prestigio del Poder Judicial o lo perjudiquen materialmente(105).
Los magistrados que incurran en las faltas descriptas, que comprometan el
prestigio y la eficacia de la administración de justicia, son pasibles de las
siguientes sanciones según su gravedad: a) llamado de atención; b) prevención; c)
apercibimiento; y d) reprensión(106). Estas sanciones son impugnables por medio
Página 412 de 715X

del recurso de revocatoria, el que se debe interponer dentro de los diez (10) días
hábiles de notificado el acto respectivo(107).
2. Corresponde también señalar, que las Cámaras de Apelación
departamentales en ejercicio de la superintendencia, están facultadas para
observar las conductas de los magistrados de primera instancia en su actuación
pública o de carácter administrativo, en tanto comprometan el prestigio y eficacia
del Poder Judicial. Asimismo, los tribunales referidos, deben comunicar a la
Suprema Corte las observaciones que hicieren y proponer a tal efecto las
correcciones disciplinarias pertinentes(108).

§ 113

RESPONSABILIDAD PENAL
En el supuesto de que un juez cometa un delito criminal, para ser juzgado en
sede penal se requiere el desafuero previo, sea que el acto punible haya sido
llevado a cabo en el ejercicio de sus funciones, o que lo haya perpetrado fuera de
su actividad específica. De allí que los magistrados no pueden ser encausados
penalmente, si no se ha producido antes el desafuero o el cese por cualquier otro
motivo.
La Constitución Nacional somete a los jueces al proceso político tanto en el caso
de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, como cuando se trate de
crímenes comunes (art. 53 y 115, CN). A su vez, como se analizó previamente,
cuando se condenare políticamente al magistrado, el mismo quedará, no obstante,
sujeto a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios (art. 60 y 115, CN).
De igual modo, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, los jueces de la
Suprema Corte de Justicia(109), Cámara de Apelación y de primera instancia, no
pueden ser suspendidos en el ejercicio de sus cargos, sino en el caso de
acusación y con sujeción a lo que se dispone en esta Constitución (art. 180, Const.
Prov.). Una vez que han sido condenados, no obstante, quedan sujetos a
acusación y juicio ante los tribunales ordinarios (art. 81 y 185, Const. Prov.).
Los Códigos de Procedimiento Penal de las provincias disponen generalmente
que si se formula querella contra un funcionario sujeto a juicio político, el juez
penal competente debe girar las actuaciones al órgano de enjuiciamiento
específico, y sólo en caso de destitución del imputado puede continuar el trámite
criminal.
No es ocioso, desde luego, señalar que este tipo de responsabilidad es mucho
más limitada que las demás, pues rige en esta materia el principio de nullum
crimen nulla poena sine lege, consagrado en el artículo 18 de la Constitución
Nacional.
Las figuras delictivas que el Código Penal describe con especial referencia a los
jueces son el cohecho (art. 257)(110), el prevaricato (art. 269 y 270)(111)y la
denegación o retardo de justicia (art. 273)(112).
Página 413 de 715X

§ 114

RESPONSABILIDAD POR MOROSIDAD JUDICIAL. PÉRDIDA AUTOMÁTICA

DE LA JURISDICCIÓN (COMPETENCIA)
Se remite al comentario de los arts. 167 y 168 del CPCC.

RESPONSABILIDAD PROCESAL DE LOS JUECES(1)

SUMARIO: § 115. Anticipando el rol del juez en punto a deberes y poderes en el proceso. Generalidades. A. Poderes-deberes de
dirección y meras facultades ordenatorias o instructorias. B. Deber de intervención personal en los actos procesales esenciales. C.
Deber de propiciar la conciliación de las partes. D. Deber de determinar los contenidos de la litis, delegados por el legislador. E.
Teoría y práctica en el ejercicio de los poderes-deberes judiciales. F. El enriquecido contenido, en nuestro tiempo de las garantías
jurisdiccionales y de su plena vigencia en cada instancia. § 116. El activismo de los jueces. De la vieja Meseta a la situación actual.
A. Aproximación. B. Historia reciente. C. El activismo vía influencia transnacional. D. En perspectiva. E. Al concluir. F. Anexo. §
117. Responsabilidad procesal del juez. § 117 bis. "Errores procesales" del juez, imprevisión legal y arbitrariedad.

§ 115

ANTICIPANDO EL ROL DEL JUEZ EN PUNTO A DEBERES Y PODERES EN EL

PROCESO

A. Generalidades
El Código Procesal de la Nación (ley 17.454 de 1967, con las reformas de las
leyes 22.434, 25.488 y 26.589), cuyos principios básicos, según es sabido, son
seguidos en la generalidad de los ordenamientos procesales vigentes en los
Estados locales, se ha fundado, entre otros, en el propósito de "dotar a los jueces
de mayores atribuciones en lo referente a la dirección y ordenación de las causas,
de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las exigencias
fundamentales del principio dispositivo, no se desarrolle como un juego de
ficciones, librado a la habilidad ocasional de los litigantes" (Exposición de motivos,
ley 17.454, cit.)(2).

B. Poderes-deberes de dirección y meras facultades ordenatorias o instructorias(3)

Página 414 de 715X

Cabe aclarar que la nueva ley 26.589, sancionada con fecha 3/5/2010, publicada en el BO el 6/5/2010, denominada "Mediación y
Conciliación" ha modificado varios artículos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Y en particular ha venido a modificar el ámbito
de las facultades ordenatorias e instructorias que compete a los jueces y Tribunales.
1. Los poderes de dirección(4)del juez, sin embargo, se escinden en el propio texto del Código, originando los llamados poderes-deberes
de dirección propiamente dichos (art. 34, inc. 5º) y las meras facultades(5)ordenatorias e instructorias (art. 36), tendientes al impulso del
proceso y al esclarecimiento de los hechos controvertidos.

Una de las cuestiones principales que trae la referida reforma es el carácter

obligatorio(6)de la mediación previa y posterior de los procesos judiciales. Con la
creación de la audiencia preliminar, regulada en el art. 360 del Cód. Proc. Civ.
Com. Nac., la viabilidad de todos los elementos probatorios, con relación a la
resolución del conflicto, es analizada por el juez, pero además éste ostenta la
facultad de acercar a las partes para dar una solución al litigio (7). Al respecto
también se introduce la posibilidad de derivar a las partes a una medición.
Conforme al artículo 34, inciso 5º, constituye deber de los jueces dirigir el
procedimiento, debiendo dentro de los límites expresamente establecidos en el
Código:
1. Concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias
que sea menester realizar.
2. Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de
que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de
oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades(8).
3. Mantener la igualdad de las partes en el proceso.
4. Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena
fe.
5. Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía
procesal(9).
También importa una concreción de las mayores atribuciones acordadas
expresamente a los jueces en orden a la dirección del proceso, la de imponer
sanciones pecuniarias progresivas tendientes a que las partes cumplan sus
mandatos (astreintes) (art. 37) y las que le confieren para disponer, de oficio, la
imposición de las costas al vencido (art. 68); la integración de la litis en los
supuestos de litisconsorcio necesario (art. 89); la habilitación de días y horas (art.
153); la nulidad de los actos procesales (art. 172); el rechazo in limine de
articulaciones manifiestamente inadmisibles (arts. 173 y 179); la acumulación de
procesos (art. 190); el otorgamiento de medidas cautelares distintas a las pedidas,
cuando éstas causaren perjuicio o gravamen innecesario al destinatario de la
medida (art. 204); el rechazo inmediato de medidas probatorias que fuesen
manifiestamente superfluas o dilatorias (art. 364); la determinación del tipo de
proceso aplicable (arts. 101, 208, 319, 321, 322, 531, 515 y 516).
2. En el ámbito fundamental de la ordenación e instrucción de las causas
civiles se conceden a los jueces —en el ámbito provincial— en cambio, meras
atribuciones de ejercicio facultativo. "Aun sin requerimiento de parte —establece el
referido artículo 36—, los jueces y tribunales podrán: 1º) ''tomar medidas
tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se
haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en
el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias". Debe
repararse que subsiste la carga concurrente y primaria que incumbe a las partes
para impulsar el trámite del proceso y, consecuentemente, se mantiene el sistema
de caducidad de la instancia(10).
En cuanto a las facultades instructorias, establece la misma norma en su
inciso 2º que los jueces "podrán ordenar las diligencias necesarias para esclarecer
Página 415 de 715X

la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las

partes". A este efecto, podrán:
a. disponer en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes
para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito.
b. decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos, con
arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para
interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario.
c. mandar con las formalidades prescriptas en el Código, que se agreguen
documentos existentes en poder de las partes o de terceros en los términos de los
artículos 387 a 389.
Su ejercicio por los jueces no importa la sustitución de la carga de la prueba,
que sigue incumbiendo prevalentemente a las partes. Aquellas se han
interpretado, en general, como una atribución complementaria e integrativa de la
actividad de los interesados —limitada por la observancia necesaria del derecho
de defensa y de la igualdad de trato— tendiente al esclarecimiento de la verdad
"material"(11)(Véase infra, § 157).
Como lo anticipa el apartado final del artículo 36, inciso 2º, aludido, otras
normas del ordenamiento apuntan al mismo objetivo: así, entre ellas, las que
facultan al juez a interrogar de oficio a las partes en el acto de absolución de
posiciones (arts. 415, 125 bis); pedir explicaciones a las partes sobre hechos
objeto de prueba testimonial (art. 438); interrogar libremente a los testigos (art.
442); disponer careos (art. 448); ordenar la declaración en el carácter de testigos
de personas mencionadas por las partes en los escritos constitutivos o que
resulten de otras pruebas (art. 452); fijar los puntos de pericia y ordenar exámenes
científicos (arts. 461, 473); etcétera.

C. Deber de intervención personal en los actos procesales esenciales

a. Inescindiblemente ligado a estas atribuciones se encuentra otro deber que es
de esencia para el principio cardinal de inmediación procesal: la asistencia e
intervención personal del juez en las diligencias de instrucción probatoria, y en los
actos principales del proceso en general. La declinación principista se advierte de
la sola lectura del inciso 1º del artículo 34 del Cód. Proc. Civ. Com. local (son
deberes de los jueces): "asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad
en los supuestos en que la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo
pidiere con anticipación no menor de dos días a su celebración, y realizar
personalmente las demás diligencias que el Código u otras leyes ponen a su
cargo, con excepción de aquellas en que la delegación estuviere autorizada".
La deflación en los poderes del juez se exhibe aquí manifiestamente(12), el
inefable principio de la rogación de las partes aflora una vez más y la delegación
de funciones se convierte en práctica corriente(13).
b. La reforma de la ley 22.434(14)ha pretendido avanzar "hacia una mayor
inmediación", asegurando que "en el grado posible dentro de la realidad", se
cumpla efectivamente en algunos momentos significativos. Para ello, —se afirma
en sus fundamentos—, se ha "aliviado al juez" del cumplimiento de determinadas
"tareas que no importan en sí mismas el ejercicio directo de la jurisdicción" y, por
otro lado, se ha impuesto el deber de actuar con inmediación "hasta donde sea
razonablemente posible", bajo sanción de nulidad.
Las principales innovaciones en ese sentido han sido: 1) una nueva distribución
de las tareas del juez, del secretario y del jefe de despacho (art. 38); 2) la
Página 416 de 715X

imposición al juez del deber de tomar personalmente y bajo pena de nulidad, salvo
circunstancias eximentes, la audiencia de posiciones de acuerdo al nuevo artículo
125 bis(15). Véase infra, § 153.
En cuanto al deber de intervención personal de los magistrados en los actos
procesales esenciales, el Cod. Proc. Civ. Com. Nac, modificado recientemente por
la ley 26.589, establece en su art. 34, inc. 1º (son deberes de los jueces): "Asistir a
la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este
Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la
delegación estuviere autorizada".
Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que en el desenvolvimiento de los
principios cardinales del Código, se ha venido afirmando recientemente una
postura que, penetrando incisivamente en el sentido y fundamento mismo de las
facultades instructorias, ha terminado por admitir —por conducto del más Alto
Tribunal de la Nación— que no reúnen los requisitos mínimos de validez
constitucional —y son, por ende, descalificables— las sentencias que, por apego a
un excesivo rigor formal, que no se compadece con la misión de administrar
justicia, se desentiende de la verdad objetiva que surge de los hechos relevantes
de la causa, supuestos en que la facultad judicial del artículo 36, inciso 2º del
Código Procesal, se torna de irrenunciable ejercicio(16).

D. Deber de propiciar la conciliación de las partes

Los poderes-deberes reconocidos al juez en miras a propiciar y estimular
las soluciones conciliatorias en el proceso civil bonaerense se regulan a través de
una previsión genérica, contenida en el artículo 36, inciso 2º, apartado a), como
mera facultad ("podrá") para disponer en cualquier momento la comparecencia
personal de las partes para intentar una conciliación, con la aclaración docente que
"la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento"(17).
En otros supuestos, en cambio, la conveniencia de preservar valores que
interesan a la comunidad justifica la imposición, a título de verdadero poder-
deber ("deberá"), del intento conciliatorio, como forma autocompositiva de la litis.
Así, en los juicios de divorcio (art. 34, inc. 2º), de alimentos (art. 639), y aun en los
sucesorios, a los fines de la simplificación de los procedimientos (art. 691). En su
momento, las leyes de emergencia sobre locaciones urbanas y arrendamientos
rurales —hoy sin vigencia— imponían el trámite de conciliación obligatoria.
Asimismo, fortaleciendo el principio de inmediación y economía procesal, la
nueva ley 26.589 incorpora al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, dos
incisos que acompañan la actual tendencia a resolver los conflictos mediantes
carriles alternativos, en tal sentido el art. 36, inc. 2º establece (aun sin
requerimiento de parte los jueces y Tribunales deberán): "Intentar una conciliación
total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que
las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos.
En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes
para intentar una conciliación".
Por su parte, el inc. 3º del artículo bajo comentario expresa (aun sin
requerimiento de parte los jueces y tribunales deberán): "Proponer a las partes
fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso
o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de
fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento".
Página 417 de 715X

Más precisamente el art. 2º de la ley 26.589 establece la mediación previa

obligatoria como requisito de admisión de la demanda, expresando que "al
promoverse la demanda judicial deberá acompañarse acta expedida y firmada por
el mediador interviniente".
Con ello se ha buscado reforzar la figura del juez, no ya como mero arbitro, sino
como un juez más comprometido ejerciendo un papel protagónico, tratando de
acercar a las partes a fin de lograr una conciliación, saneando el proceso en caso
de ser necesario; e inclusive puede, en uso de sus facultades ordenatorias e
instructorias, una vez iniciado el proceso (en Nación) derivar a las partes a una
mediación.

E. Deber de determinar los contenidos de la litis, delegados por el legislador

Junto a los tradicionales poderes-deberes y facultades de los jueces —que
hemos considerado— corresponde ubicar los que moderadamente se relacionan
con la determinación de los contenidos mismos de la litis.
No se trata de actos debidos, atinentes a la función jurisdiccional
(véase supra, nota 3), aun cuando se reflejan en definitiva en la sentencia, sino de
típicos poderes procesales, como que emergen de las normas del rito.
Recién en 1967-68 las reformas al Código Civil (ley 17.711) y las
contemporáneas del instrumental procedimental (ley 17.454 y las que se inspiraron
en ella) concedieron a los jueces funciones que, trascendiendo las tradicionales
que no excedían el marco de la mera interpretación y aplicación de la ley, lo
emplazaron, también, como componedor técnico en cuestiones económicas y de
familia.
En materia contractual, un verdadero poder de revisión y reconducción, fundado
en razones de equidad (arts. 954, 1198, 1071, 1204, 656, 907, 1069, Cód. Civ., ref.
por la ley 17.711); en cuestiones familiares, básicamente la atribución al juez de
disponer la separación personal (divorcio no vincular) de los cónyuges, cuando
habiendo fracasado la conciliación, "según su ciencia y conciencia", los motivos
aducidos por las partes sean suficientemente graves (art. 67 bis, Ley de
Matrimonio, texto ley 17.711)(18).
En paralelo, la reforma procesal acordó a los jueces amplios poderes y
facultades para dirigir operativamente el proceso (supra A y B); y, en especial, en
forma complementaria, puso en sus manos atribuciones excepcionales tendientes
a determinar las modalidades de la ejecución de las sentencias (art. 511, Cód.
Proc. Nac.) y "establecer la forma más rápida y eficaz" de satisfacer el crédito del
ejecutante (art. 536, Cód. cit.). El juez se erige, así, en componedor económico del
litigio, con eficacia constitutiva en salvaguarda del interés general —también
comprometido en los procesos civiles— y en miras de posibilitar el hallazgo de
fórmulas solutorias razonables y equitativas, sin menoscabo de los legítimos
intereses del acreedor ni inútiles perjuicios al deudor(19).

F. Teoría y práctica en el ejercicio de los poderes-deberes judiciales(20)

En general, puede afirmarse que en la práctica los lineamientos rectores encarecidos en buena parte por la letra de los Códigos Procesales
y rescatados, con igual intensidad, por la doctrina del más Alto Tribunal argentino (supra texto y nota 16), se han visto de hecho frustrados al
operarse una injustificada conversión de los que debieron ser actuados como verdaderos poderes-deberes, de inexcusable observancia por
Página 418 de 715X

parte de los jueces, en simples facultades de cuyo ejercicio, por razones diversas, habitualmente se prescinde o, en el mejor de los casos, se
satisface sólo parcialmente(21). (Véase supra, §§ 101-102).

Observación que es válida tanto en relación a los poderes-deberes de dirección

de las causas, cuanto a las facultades ordenatorias e instructorias. También el
deber de intervención personal en los actos procesales, cuando no viene impuesto
obligatoriamente, hemos visto cómo se ha diluido en los hechos (supra, texto y
notas 12 y 13). No mejor suerte ha corrido la conciliación de las partes cuando ha
sido confiada a los jueces; la delegación de esta atribución de ejercicio
personalísimo, el desinterés, en muchos casos, de los propios litigantes, han sido
motivos corrientes de su fracaso. Otras veces, ha originado un vicio de signo
opuesto, cuando los jueces intentan forzar acuerdos conciliatorios utilizando
medios inapropiados (anticipos de opinión, amenazas veladas de pérdida de
derechos), que llevan casi siempre a la renuncia parcial de las expectativas
legítimas.
Quizá ha conducido a resultados aun más negativos la experiencia en el
ejercicio de los deberes del juez conferidos para la integración de los contenidos
mismos de la litis, particularmente en las cuestiones de familia(22).
Sin embargo, el panorama no es completamente gris, los vientos de cambio
vienen, y se plasman no sólo a partir de las reformas legislativas, sino
principalmente a partir de las creaciones pretorianas que muchas veces dan
soluciones a cuestiones no resueltas por el ordenamiento jurídico.
Como lo advirtiera el maestro CUETO RÚA(23): "El juez dispone de algunos
recursos que permitirán intentar un cambio progresivo para introducir eficacia al
proceso. Los artículos 34 y 36 del Cód. Proc. Civ. Com. colocan en manos del juez
facultades suficientes para acelerar y simplificar la tramitación de las causas y
clarificar la materia litigiosa. Una actitud activa y emprendedora por parte de los
jueces de primera instancia permitiría: 1) Individualizar los hechos relevantes a
probar por las partes litigantes; 2) Eliminar medidas de prueba redundantes o
innecesarias; 3) Perfilar los términos del litigio y de las pretensiones de las partes;
4) Estimular la cooperación de las partes litigantes; 5) Crear condiciones propicias
para la búsqueda de soluciones transaccionales; 6) Disminuir el número de las
peticiones escritas y sus secuelas (traslados de notificaciones y resoluciones); 7)
Reducir la materia litigiosa y la materia apelable(24).
Expresaba que para lograr tales objetivos se requiere una actitud dinámica por
parte del juez, la colaboración activa por parte del personal del juzgado y la
cooperación de los letrados de las partes. El cambio es posible, los jueces cuentan
con recursos normativos idóneos para acelerar el tránsito de los juicios y disminuir
la sobrecarga de la tarea del juzgado y de los abogados litigantes, provocada por
tramitaciones anacrónicas, actitudes reaccionarias y formulismos vacíos.
La participación activa y directa del juez en la recepción de la prueba coloca en
sus manos elementos informativos que le permitirán juzgar objetivamente la
veracidad de los testigos, la precisión de sus recuerdos, la solvencia técnica o
científica de los expertos y peritos, la visión directa de los objetos y sitios relativos
a la controversia. Ese mayor conocimiento, ese acercamiento del juez al trámite
del juicio, esa iluminación de la disputa provocada por la intuición directa de las
partes y de los trámites pone en manos del buen juez, datos y antecedentes
susceptibles de suministrar base empírica adecuada para la definición del litigio".
Hoy en día nos encontramos ante un panorama de apertura y crecimiento que
permite ver en la práctica los deberes-poderes del juez. En tal sentido, algunos
Juzgados de primera instancia en lo civil y comercial del Departamento Judicial de
La Plata, realizan actualmente algunas prácticas de gestión implementando las
nuevas herramientas tecnológicas puestas al servicio de la Justicia(25).
Página 419 de 715X

G. El enriquecido contenido, en nuestro tiempo, de las garantías jurisdiccionales y de su plena vigencia en cada instancia(26)

Las ideas que predicamos en el Proyecto de 1993-1998, son hijas de nuestra república democrática, en la nueva y definitiva altura de las
garantías constitucionales y de los Tratados que aseguran la libertad ordenada, plena y efectiva en el proceso civil. Y de la recepción
constitucional (art. 15, Const. de la Prov. de Buenos Aires reformada en 1994) del Modelo del Acceso a la Justicia.

O lo que es igual, de la recepción irrestricta de la independencia de los jueces

(de todos los Poderes: los políticos, los económicos y del cuarto Poder, el de la
prensa y los medios); la vigencia plena de los principios de
la bilateralidad (contradicción), igualdad, publicidad, proscripción en los jueces de
lo inmotivado, de la demasía discrecional, del tratamiento desigual o sorpresivo,
que se traduzca en exceso ritual, en abusos, sorpresas, desigualdad de trato o en
la frustración de una adecuada posibilidad impugnatoria (doble instancia), y control
casacional.
a) De la flexibilización razonable, subordinado el ejercicio de tales poderes en
todos los casos al control de la revisión.
Y siempre tributario de los valores que dan sustento al proceso justo y a la
defensa en juicio (art. 18, CN); es decir a los principios procesales cuyos ejes y
engranajes medulares son: defensa efectiva, real dispositivos atenuado,
contradicción, inmediación, oralidad, colaboración, publicidad, registración, regla
moral. Concentración en dos audiencias esenciales: la preliminar, y la de prueba,
precedida para determinados asuntos, por la etapa conciliatoria dentro del ámbito
judicial o extrajudicial.
b) Los poderes del juez se refuerzan en la gestión probatoria a fin de acceder a
la verdad jurídica objetiva, en el prudente impulso de oficio, en el juego más
permeable de preclusión, en la valorización de la prueba con sujeción a las reglas
de la sana crítica y de la experiencia, todo lo cual en nada reduce la plena libertad
postulatoria, ni el derecho constitucional a probar, de impugnación y, sobremanera
y permanentemente, del control de las partes (en buen romance, de sus
abogados). Tan señor del juicio es el juez, como las partes mismas (sus abogados)
en un equilibrio dinámico, de inteligente colaboración como ya lo
demostró GRASSO en 1966.
c) Un proceso que es esencialmente liberal —y nada arbitrario— pero que se
amolda también, a la dimensión social del tiempo presente y a los intereses
públicos que toda controversia judicial afecta y que la sociedad que comienza a
recorrer el primer tramo del siglo XXI —más que el Estado mismo— tiene
necesidad de satisfacer en aras no sólo de la Justicia sino, además, de la Paz
social.
d) Va dicho, igualmente, que los propósitos o los postulados que idealiza la
empresa de cambiar, en torno de la rapidez y economía, no suponen, en caso
alguno, disminuir la calidad del producto sentencial, porque no siempre la deseada
velocidad en sus resultados es sinónimo de los buenos fines de la justicia en el
caso concreto. El respeto por los valores a preferenciar y el arribar a resultados
valiosos y efectivos es lo que se ha acogido en las grandes diagonales de la
reforma.
Ni los jueces quedan a merced de las partes, ni estas y sus abogados al poder
del juez, es decir de sus eventuales abusos. El sistema de legalidad, el equilibrio y
la razonabilidad son las columnas que sostienen la construcción normativa.
e) A más facultades (o deberes o poderes) mayor bilateralidad y controles (27). Y,
desde luego, mayor responsabilidad.
Página 420 de 715X

Ni todo es de los ocasionales contendientes ni la consideración publicística

tampoco puede teñirse de un juez déspota y desquiciador de las garantías
jurisdiccionales(28).
Las notas democráticas de este proceso(29), acopladas a la lógica de la dialéctica
de una litis de interés privado(30), se colocan, de modo real y sensible, en un nivel
de armonización que escapa —en su praxis debe escapar— a cualquier
connotación autoritaria o estatista(31).
Se advierte que se halla claramente diagramada la lógica interior del modelo
propuesto: si la disuasión y el esfuerzo conciliatorio fracasaran, el uso responsable
de la Jurisdicción se lleva a cabo a través de un proceso organizado con "todas las
de la ley" en el cual el equilibrio de los poderes —del juez y de los abogados de las
partes— debe permitir lograr acceder a la verdad jurídica objetiva, otorgándole a
ésta la primacía que le corresponde para afianzar la Justicia, toda vez que su
esclarecimiento es prioritario. Un excesivo rigor de las formas, un juez inmóvil y
distante, o una interpretación que lo vacíe de significación, resultarían lesivas del
adecuado servicio de justicia garantizado por el artículo 18 de la Constitución
Nacional (Corte Sup., "Banco Nacional de Desarrollo", 20/12/1993, y otras citas del
consid. 3º). Poderes coparticipados entre el juez y las partes. O dicho de otro
modo, que su rol de director del procedimiento no instala al órgano judicial en una
posición de "súper parte".
En todos los momentos la vigencia genuina del contradictorio, de una igualdad
dinámica (por caso, el replanteo de prueba) y el protagonismo del juez desde el
prisma de los valores en juego y que ha de tutelar, mediante el
ejercicio [controlado] de sus poderes. Lo que no comporta tanto un límite de
carácter cuantitativo, sino más bien una justa comprensión de tales poderes (del
juez y de las partes y sus defensores) de naturaleza diversa que se armonizan en
una versión constitucional de superación y complementación en la versión procesal
de cheks and balances asegurando así, en concreto, la garantía del proceso justo
y, al mismo tiempo, los fines no sólo privados del proceso judicial (cfr. ROTA,
Favio, Per un equilibrii dei poteri dei giudice, en Studi in onore di Vittorio
Denti, Cedam, Padova, 1994, vol. I, ps. 523-556, esp. 525, n. 1 y 553-556, n. 7,
con amplia bibliografía).

§ 116

EL ACTIVISMO DE LOS JUECES. DE LA VIEJA MESETA A LA FIGURA ACTUAL DEL JUEZ(32)

A. Aproximación
I. Cuando en 1989 dimos cierre a la investigación que nominamos La Corte
Suprema en acción(33)accedimos a una luminosa presencia protagónica y
orientadora del alto Tribunal que fue la línea de sentido que se proyectó en años
inmediatos con mayor profundidad(34), aunque con ritmo no siempre acelerado sino
con prudentes mesetas en una tarea interpretativa más pausada, aunque nunca
Página 421 de 715X

paralizante o demorada, con relación al vivo paso de marcha de las sociedades del
noventa del siglo XX y la que lleva la alborada del nuevo milenio.
Pocos años atrás se habían anticipado desde la doble visera —material e
instrumental— las calles más transitadas por el Tribunal cimero que, al recorrerlas
con decisiones de punta, abrieron y consolidaron esa atrapante vertiente de un
activismo creativo, desplegado con coraje pero al mismo tiempo contención,
ponderada y prudente equidistancia de manifestaciones extremas que lo hubieran
precipitado en "el gobierno de los jueces" quebrantando el principio de la
separación de poderes y las correspectivas zonas de reserva de las ramas
esencialmente políticas(35). El paisaje renovado de ese entonces es bien elocuente
y en retrospectiva recordaremos más adelante.
Durante los años mencionados se observó una interpretación dinámica y el
comportamiento abierto y sensible a los cada vez más intensos asuntos
justiciables propuestos por los integrantes de sociedades informadas que siguen
atentos el continuo enriquecimiento de los derechos fundamentales y del
potenciado anexo de las garantías jurisdiccionales.
Un aire renovador de otras lecturas más porosas y de marcado voltaje protector,
desde el amparo, el hábeas data, la pretensión declarativa de certeza, la dilatación
de las cuestiones susceptibles de control de las que antes se rotulaban no
justiciables, la amplitud de control [difuso] de constitucionalidad aun de oficio, el
saber la Corte "pescar" los casos en que hay necesidad de que su rectora voz se
haga oír y la actitud del legislador de demorarse en la retaguardia para le fueran
los jueces (léase la Corte Suprema) la que arbitre y defina el problema que
suscitan los tópicos más calientes, los que saltarán al ruedo contribuyendo a
conformar esa fisonomía. Y que cruzan raudamente en búsqueda de
armonización a inteligente equilibrio, las dos diagonales que sostienen la seguridad
jurídica, la legalidad y el principio de razonabilidad en el edificio del Estado de
Derecho; la paz social y la Justicia (si falta la primera no se afirma la segunda e
igual a la inversa).
Y como hemos subrayado en innumerables ocasiones la Corte actúa sabiendo
que puede casi todo, que las esferas competenciales han ganado continuos
espacios y los límites a su delicada, necesaria y ardua misión se apagan en las
zonas grises y en la autocontención (selft restraint). Que los propios ministros,
levantan esa abstención cuando la presión, a favor de su actuación, desorbita los
parámetros jurídicos, políticos, institucionales y éticos de preservación que
aconsejan el "no".
II. Desde el segundo lustro de los años noventa a los iniciales que se han
recorrido en el siglo actual fuimos siguiendo los pasos de ese activismo que no
cesó de expresarse en litigios o solicitudes (jurisdicción voluntaria) que obligaron al
alto Órgano a la álgida e intensa, necesidad de pronunciar la palabra adecuada
con la cual dar respuesta (solución) a un problema que no podía esperar, que
requería efectiva tutela y composición.
En pocas de esas intervenciones parecía, sin embargo, que (como el parto
inducido) no era menester jurídico sino alternativa reservada a la especialización
médica o a sus Comités de Bioética dar o no luz verde a ese nacimiento. Pero si
bien se hace la lectura del objeto controversia, se abre claro al entrechocar de
derechos fundamentes que no parecen en paridad de tutela y uno de ellos viene
mejor colocado en la tendencia proclive al aumento y continua floración de nuevos
Derechos Humanos, ampliación de sus contenidos, respetabilidad social y eco más
sonoro de la circunstancia (el contexto). Que acudían a dar cabida, cohabitar y
protegerlo con mayor intensidad. Amanecieron asimismo, un fárrago de derechos
colectivos y difusos, los que brincaban a niveles superiores: derechos del niño, de
Página 422 de 715X

la sociedad, del medio ambiente (empezando por el agua que será lo que en los
años inmediatos estará reservada para una consideración privilegiada, como antes
ocurrió con el petróleo)(36).
Y aunque nos estamos refiriendo a los jueces en general al mentar al activismo
en esta oportunidad ceñimos el foco de la reflexión en la cabeza del Poder Judicial,
la Corte Suprema. Es ella la que cuenta con la palabra final y cuando apuntamos al
protagonismo de los jueces (los de las instancias ordinarias por lo común abren la
picada y corren las fronteras), es lo cierto que las partidas y jugadas claves (el
'corralito') están reservadas al Tribunal cimero.
Detengámonos, de modo compendiado, en algunas estelas más significativas
de esa hoja de ruta.

B. Historia reciente

I. Los años '80

Quedó como hito más destacado y profundo "Sejean" (Fallos 308:2268 [1986])
pero no fueron pocas las decisiones que respondieron a la posición y corriente
activismo.

II. Los años '90

Están signados por concurrentes notas decisivas. El registro excluyente del
neoliberalismo con el dominio monopólico del mercado reacio a compartir la lógica
interior del Derecho o el marco de sus valores que no concuerdan con los que
dicta la lógica económica de los fenómenos que activan el mercado.
En extramuros tres detonantes —la nueva trinidad— emergen en la sociedad y
le ganan espacio a un Estado de mínima y en fuga: 1) la juridización de la
sociedad; 2) el rol protagónico de las Cortes Superiores de Justicia—
comprometidas con la línea política—y los contenidos morales de sus fallos, y 3) la
gravitación de los medios que se anticipan y deciden antes que los jueces, cuyos
fallos, tardíamente no pueden revertir lo "ya juzgado" a través de esos nuevos y
peligrosos justicieros (Alain MINC). Entonces, por la fuerza social del juego
operativo de esa nerviosa y determinante articulación de factores así
caracterizados, en un cuerpo social mejor informado y que, receptado el
significado e importancia del Derecho en el desarrollo y finiquito las relaciones más
solícitas y acuciantes —sociedad, sin embargo, moralmente débil que es ganada
por la corrupción— genera otras expectativas y aguarda mucho más de la obra de
los tribunales. Con diferente evaluación, asimismo, de la significación del factor
tiempo rol que se le asigna al principio de economía en un cuadro social de
continuo consentimiento de cambios, riesgos y requerimiento de otra calidad en los
resultados (Ulrich BECK). Forzosamente la Corte ante la ostensible presión de esas
nuevas realidades, no podía rezagarse en la retaguardia a que confortablemente
se había adscripto el legislador, cediéndoles a los jueces el lugar de apertura y
creatividad de las respuestas ante lo nuevo; en particular al Órgano cimero. En un
Página 423 de 715X

terreno constitucional inédito —garantías urgentes fuertes, decretos de necesidad

y urgencia, invasión de la corrupción en un mundo globalizado— cobran cuerpo
emergencias económicas sociales de rasgos extraordinarios y permanencia
crónica. Los desafíos se enrarecieron y se multiplicaron: la tutela debida al medio
ambiente, la flexibilización de conceptos antes regidos por otras dimensiones (de
la soberanía absoluta a la compartida), el valor esencial de la persona —de todas
las personas, sin discriminaciones— centro solar del universo jurídico, el impacto
de la ciencia y la técnica, etc., alteraron la agenda y las urgencias del Tribunal,
obligado a hacer lo mismo, pero de otro modo y con otra rapidación (LAÍN
ENTRALGO). El necesario e inesquivable activismo estuvo —está— a la vuelta del
camino(37).

III. Últimos mojones

I. El impacto de la reforma Constitucional de 1994 se hace notablemente
innovador por caso en la sucesiva expansión del concepto clave con que la norma
del artículo 43 de la Ley Fundamental recepta —con fortuna— un concepto
bisagra, el "afectado", quien con esa calidad está legitimando a valerse de esa vía,
técnica, procedimiento o pretensión (el amparo) urgente y expedita (en conjunción,
en la Provincia a de Buenos Aires, con el sabio artículo 15 que incorporó a la
Constitución local la Reforma de 1994 y que receptó, en esa jurisdicción, la gran
construcción de CAPPELLETTI sobre el Acceso a la Justicia)(38).
La Corte federal ha llevado las posibilidades operativas en general y en
particular del amparo prácticamente al área que tiene asignada la acción popular o
la acción civil pública del derecho brasileño ¡Pensar en la agarrotante restricción
que respecto de la autora de "Siri" y "Kot" (LL 89-532; 92-632), representó la
limitante ley 16.986 (Adla, XXVI-C-1491)! Ahora, la funcionalidad el amparo es
plena. La Corte cuando quiere intervenir, conocer y decir, sabe cómo hacerlo.
Depende, además, de los días de suerte para el certiorari negativo, es decir
cuando no es desvirtuador del acceso(39).

C. El activismo vía influencia transnacional

I. Si en las dimensiones constitucional y social el enriquecimiento de los
contenidos y direcciones del activismo facilitó que la competencia dinámica y
creativa de la Corte Suprema fuera conquistando áreas de vanguardia, no es
menos trascendente la coadyuvancia que viene representando (al menos desde el
fallo de la Corte Sup., in re "Nardelli", 1996, LL 1998-D-846, 40.519-S)
sobremanera en el cuadrante de los Derechos Humanos, la jurisprudencia de los
Tribunales transnacionales, al cabo vinculante y que guía el sentido favorable a la
tutela efectiva que proviene de las Cortes del Pacto de San José de Costa Rica, de
Luxemburgo y Estrasburgo, que pesa y condiciona al Derecho nacional, por caso
en la urgencia en el proceso penal del doble control (de la plena intervención de
órganos de dos instancias dentro del Derecho interno para recién poder acceder a
la Jurisdicción de la Corte Interamericana), o bien en el refuerzo de los derechos
de linaje especial: a la salud y a la vida, al honor, a enseñar y aprender, a la
libertad de prensa, o de conciencia, etc. La gama es amplísima(40).
Página 424 de 715X

Nada detuvo el ensanchamiento de los nuevos derechos fundamentales

protegidos por la Constitución o Tratados a ella incorporados (art. 75, inc. 22,
Const. Nac.), desde el corralito, la tasa de interés, la complementación de las
medidas implementadas por el poder de policía del Estado, lo que puede alterar la
estrategia institucional de la República, la legalidad y cuantía de la deuda pública
externa, la lucha contra la corrupción, etc., etc., connotan "casos federales" (o
constitucionales, trascendentes, que se instalan en el campo litigioso, para —por
regla— ser definidos por la Corte Suprema, acudiendo a ella por vía directa en
instancia ordinaria o por el carril [apelado] del recurso extraordinario).
Casi es obvio puntualizar que la emergencia —crisis— desatada en 2002, como
en los ríspidos años del 60 ("Ángel Russo", fallado en 1959) permitió empujar a la
Corte al primer plano. Mucho ha dicho en "Smith", y en "Provincia de San Luis" (LL
2002-A-770; 2003-B-537), pero intuimos que falta decir no poco ni secundario.
II. Se advierte, además, que también para el "activismo" hay días y tiempos
buenos y malos, en que los vientos son auspiciosos o, en cambio, reacios a él,
manteniéndose cautelosamente en una actitud de contención (self restraint). En el
presente "soplan vientos de mediana intensidad" lo que es explicable porque se
está en la transición en la que se define el perfil, competencia, roles y función
acabada del alto Tribunal. El rediseño de su identidad y emplazamiento como
Órgano supremo de Justicia y engranaje esencial del Gobierno. Al mismo tiempo,
el de su brazo operativo que conduce a su puerto, el recurso extraordinario.
Desafían a una refundación: ¿qué Corte, de cuántos miembros, con qué
competencia, se da cabida a un Tribunal intermedio, cómo simplificar y adjudicarle
funcionalidad al recurso extraordinario, ingresa la Casación Nacional? ¡Cuántas
recomendaciones críticas del Órgano y de su herramienta de viabilización a fin de
plasmar un inteligente armado del nuevo edificio y su estructuración en la cúspide
del Servicio para abrir una nueva etapa! Todo ello debería instalarse en un íntegro
Pacto de Estado para la Justicia que se proyecte con renovada lozanía y
contagiosa fuerza de pieza movilizadora que produzca una constante calidad
superadora. Las emergencias sensibilizan las relaciones Corte/gente(41).
III. Finalmente, no parece que la Corte pueda sustraerse en este tiempo de
complejidad e innovaciones jurídicas. Una permanente erosión de la seguridad
jurídica, pilar de la convivencia en el marco regular del Derecho, que es deber de
los jueces preservar, la obligarán a ejercer y desempeñarse valida de un
ponderado activismo que le facilite dar la mejor respuesta posible a los
conducentes y significativos temas que la convocan, matizados de gravedad
constitucional y de inocultable trascendencia, proveyendo de las soluciones para
las expectativas que de ella aguarda la gente; sentencias de gran calado que
conjugan o armonizan los valores imbricados, paz social, justicia, de conformidad a
las circunstancias comprobadas de la causa.
También es materia el proceso justo, impidiendo que se lo desvirtúe con
exigencias económicas o técnicas que frustren la defensa, o consagren una
efectiva privación de justicia al malograr el ejercicio real del debido proceso.

D. En perspectiva
I. La Corte Suprema está atenta a los desafíos que la sociedad —el consumidor
de la Justicia— propone, constreñida por una dura y cambiante realidad, conflictiva
y nada previsible cruzada de emergencias crónicas, de presiones de intereses
sectoriales, nada inocentes y menos pasivos(42); y en donde por múltiples razones
Página 425 de 715X

la prestación e imagen del Servicio distan de remontar para situarse en un punto

óptimo (desde hace tiempo)(43)frente a una sensible opinión pública, y al poder de
los medios.
II. El letrado intuye —a veces en exceso de posibilidades favorables y se
equivoca— que la Corte dará respaldo a su enfoque y al criterio que propicia en la
causa. El Tribunal es reacio a acoger agravios y cobijar recursos en cuestiones
opinables, no maduras en los que su oficio le indica abstenerse y no resolver. Pero
no son pocos los asuntos decididamente rebeldes, novedosos, cuyo reto la Corte
admite para analizar y estimarlos si la demostración de la impugnación, seria,
razonada (demostrativa, TARUFFO) lleva razones suficientes para descalificar el
pronunciamiento definitivo (o equiparable a él por sus efectos) así lo demuestra. El
Tribunal cimero no se cerró en el certiorari bloqueador(44).
III. La especial naturaleza de lo que se halla en debate desnudó un vivo roce
entre derechos fundamentales —fricciones cada vez más frecuentes—, aborto,
eutanasia, homosexualidad, discriminaciones que desembocan en irritantes
desigualdades en perjuicio de mujeres, menores, carenciados o personas
vulnerables al igual que temas sobre desgastantes degradaciones del derecho de
propiedad o del principio de seguridad pública, derechos electorales, del medio
ambiente o derechos y garantías amenazados o en peligro.
IV. La Corte está en claro, igualmente, acerca de su papel, de su esencial
cometido en el paisaje de los Poderes. De la necesidad de que sus sentencias —
su voz reactiva se expresa en ellas— reafirmen las instituciones y consoliden el
Estado de Derecho, en tránsito al Estado de Justicia. También, que sus decisiones
morales contribuyan a la reconstrucción ética de la sociedad nacional y a un orden
de los valores a preferenciar, en una época de mudanzas. Los mayores Derechos
o Libertades Fundamentales del Hombre deben vertebrarse en una escala lógica y
armonizante (EKMEDKJIÁN). La responsabilidad del jurista de nuestro tiempo
(CAPPELLETTI) es la de cooperar mediante un inteligente acompañamiento, con
imaginación y prudencia. Ha destacado el doctor Antonio BOGGIANO que para
poder desempeñar esa elevada orientación, en pro del relanzamiento del ser
nacional, al alto Tribunal no se lo debe cargar de competencias y funciones que lo
complican innecesariamente para en una agenda acotada, zambullirse en los
graves y trascendentes asuntos que conciernen al tejido social de una convivencia
ordenada, creativa y que ayude a la realización de cada proyecto vital.
V. Esa tarea, reflexiva y serena, señala que a la Corte no se le debe pedir más
de lo que ella puede dar y está dispuesta a dar. Lo cual le permitirá, en la nueva
etapa, guiar con seguridad y acierto a través de sus líneas y coordenadas axiales,
una interpretación dinámica —evolutiva— finalista, que atienda de manera sensible
a las consecuencias que han de seguirse; ése es el modo de recorrer el camino y
los retos; organizar las reglas de juego y el orden de los valores que, interiorizados
en el pueblo, se han de acatar con convicción para realizar el bien común y la
felicidad de la convivencia(45).
VI. De nosotros, de la sensatez y buen juicio de todos, depende la fecunda
concreción de ese propósito que servirá de norte al tiempo nuevo de la
Argentina(46).

E. Al concluir
a) El colofón: un sistema o modelo fundado sobre la Constitución y los Tratados
a ella incorporados (art. 75, inc. 22), con el espíritu que al Derecho Procesal
Página 426 de 715X

Constitucional le insufló Eduardo J. COUTURE, que reconoce la existencia de los

conflictos —controversias cuando se radican ante los órganos judiciales y
arbitrales— como fenómenos propios, es decir inherentes al fluir de la convivencia
y a la conciencia social por aquello que destaca el mismo CIPRIANI, la vida y no el
proceso es la que hace litigar a los hombres. Que civilizadamente, al proscribirse la
tutela por mano propia, sirve a la Justicia en sí que se edifica con la participación
siempre necesaria de los dos, cuyo rol equilibrador de los poderes (deberes) del
juez constituye la mejor garantía, a fin de impedir la desvirtualización proceso
justo(47).
No creemos que este armado choque con la ideología liberal cara a los
abogados, porque también es cara a los abogados que han redactado su
articulado. Y en esto no puede haber dudas.
b) Es ésta una vía de eficacia probada, porque al emplazar al juez
como director, ha permitido logros por demás beneficiosos:
1) A un activismo responsable, encorsetado por los principios de contradicción e
igualdad. Mediante su ejercicio moderado, se deben, entre otros A) la creación de
la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, del exceso ritual manifiesto y, en
casos excepcionales, el by pass del per saltum; b) la declaración oficiosa de
nulidades absolutas y rectificaciones del trámite que conducían a la frustración
efectiva de la defensa, o a la privación de justicia; c) el uso flexible del instituto de
la preclusión y de la declaración de la perención de instancia; d) el aumento de las
legitimaciones (de la pareja, de la acción civil pública, amparo, en la tutela de los
intereses difusos, etc.); e) La intervención de terceros y la adecuación de la
subjetividad del interés en el acceso a los medios impugnativos, recursos y
remedios, dando al mismo tiempo un mayor alcance y maleabilidad a la
caracterización de la sentencia definitiva; f) a la mejor funcionalidad de las medidas
cautelares genéricas; g) el reconocimiento de la tutela anticipada (Corte Sup.,
"Camacho Acosta", 7/8/1997); h) la ejecución de la sentencia recurrida con fianza;
i) el crecimiento de la órbita de la justicia de protección (seguridad social); j) la
consolidación de criterios interpretativos finalistas o teleológicos; k) la
reconducción útil de la declaración de incompetencia, impidiendo el archivo de las
actuaciones en lo contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, para
su prosecución (con conservación y economía) ante el órgano judicial idóneo; l) el
ingreso de prueba conducente, en supuestos especiales justificados, fuera de la
oportunidad legal, respetándose el principio de control y bilateralidad (Corte Sup.,
"Oilher", 23/12/1980), el control de constitucionalidad de oficio y tantos otros
mecanismos y respuestas facilitadoras del proceso justo constitucional.
2) Materializar los altos objetivos que edictan las previsiones preliminares del
Proyecto de Código de 1998: los XIII postulados básicos y orientadores del
quehacer jurisdiccional.
3) La traducción de "facultades" en verdaderos poderes-deberes de los jueces,
no de cumplimiento opcional y declinante, sino efectivo.
4) Sin fricciones ni hipocresías formales, suministrar seriedad y transparencia a
la trama del debate, a sus desarrollos en tiempo previsible real, impidiendo así que
el descrédito del Servicio llegue a tocar fondo y, sin exageraciones, forzar, por
infecundo, a la "desaparición" del proceso judicial. Ese señorío del juez, adecuado,
confiable, controlable, con la igualitaria compañía de los abogados de parte,
configura el rostro de esa tercera vía (third way) del juez director que, nos
parece, en estas horas, es el que mejor representa el modelo de Justicia que
demanda la sociedad del presente. Cuyo éxito es previsible, como lo hemos
repetido con insistencia, en razón de que sus principios y línea de sentido se
conectan con los problemas actuales del justiciable, del hombre común que ahora
Página 427 de 715X

camina por el siglo XXI, y no con los requerimientos que formularan los inicios del
siglo XX. ¿Por qué impedir imaginar nuevas técnicas y respuestas que intenten
aportar soluciones diferentes a los desafíos de hoy?(48).
c) No creemos, por ende, que se repute censurable poner empeño en subrayar
el fin de hacer justicia a través de la verdad que se ha probado. ¿Cómo puede
extrañar el aumento de los poderes instructorios del juez ante el arrollador
predominio de la prueba científica y la creciente tecnificación de los demás medios
(el documento informático, la firma digital, la tendencia a la despapelización y
extinción de los tradicionales expedientes en aras de la creación a nivel global de
su versión digital) y la necesidad de una gestión temprana de su práctica;
correlativamente, la influencia de esa cuña en la tarea de evolución y rendimiento
de la prueba? (ver Dificultades de la prueba en procesos complejos, Rubinzal-
Culzoni, 2004).
d) Poderes, por consiguiente, controlables en el marco de
jueces independientes (también de los entes económicos y del cuarto poder),
servidores de un Estado de Derecho, en la República igualitaria. Que no se
despliegan en círculos viciosos ni de manera abusiva, desigual o sorpresiva. La
formación democrática de nuestros jueces y abogados impedirá cualquier
desviación.
Tales poderes cobran consistencia a través de la colaboración que se coordina
en mira de alcanzar esa meta, con los reaseguros que contienen la Constitución,
los Tratados y jurisprudencia de las Cortes Internacionales de Justicia, normas,
principios, estándares y doctrinas de igual jerarquía y fuerza vinculante. Todo lo
cual acontece en este tiempo histórico, político y cultural en donde
las garantías institucionales del proceso justo han alcanzado su registro máximo.

F. Anexo. La figura actual del juez

El juez tiene —y ejerce— ahora una posición institucional de presencia real y
determinante en la sociedad

1) Será útil sumar otras puntualizaciones

A) Desde la justicia de paz y de pequeñas causas hasta el litigio en la Corte de
Estrasburgo, el proceso justo —su ser, su ontología— exhibe la misma
connotación, los rasgos de esencia cualesquiera sean sus diferentes sujetos,
objetos, contenidos, tiempos, sensibilidad, matices formales y modos de resolver o
componer los conflictos, las tensiones, las controversias. Claro es que algunos
están más cerca de la Constitución (el de amparo, por caso) y otros de los
Tratados (los derechos del niño, por ejemplo), pero ésas son las nuevas
dimensiones del proceso justo.
La jerarquía de los derechos a tutelar —los de la persona, las Libertades
Fundamentales, los Derechos Humanos (los personalísimos), la tutela de los
intereses difusos, la Justicia de Protección o acompañamiento [menores,
incapacitados, seguridad social], etc., etc. —, dan un especial colorido a esa
litigación y seguramente otra escala. Sin embargo desde el mensaje del Derecho
procesal su ser converge en el proceso justo, según modernamente se lo va
Página 428 de 715X

captando en su perfeccionamiento continuo. Como herramienta —garantía—

básica, necesaria, insustituible.
B) Un litigio por cuestiones de vecindad, otro de alta complejidad, aquel
declarativo o de revisión de la cosa juzgada írrita y este otro sustanciado ante la
Corte Interamericana, deben amoldarse —todos ellos— a las exigencias del
proceso justo, cuyo perfil y lógica interior es la referencia común. En las manos de
un (de todos ellos) juez sensible, preocupado, responsable, comprometido con los
fines de su autoridad (pública) se deposita la concreción, en cada caso, de esas
que dan virtualidad a la paz social y a la Justicia,
Importará acotar, asimismo, que en Salta (29/9/2001) se afirmó los jueces 'no
pueden' ser independientes porque una prensa poderosa, concentrada, de grupos
económicos lobbistas, lo impide. No hay opinión pública al estilo del siglo XIX sino
'campañas' y 'orientaciones' —manipulaciones— a cargo de una fábrica o
fuente pública, o editada por el medio televisivo que invade la tranquilidad o
serenidad interior de los operadores y no 'tolera' desviaciones del rumbo así
trazado, aunque la realidad probada y el sentido expreso o implícito de las normas
y principios legales lleve otro sentido y alcance.
En esa oportunidad se preguntó si: ¿en tales condiciones, cómo se asegura su
independencia y vale la 'soledad' (aislamiento) de un juez que sólo se expresa por
sus sentencias?
Y otro participante expresó que el político que no tiene televisión no
existe, nadie lo conoce, no llega, ni lo que hace de positivo o formador, al
cabo, trasciende.
La realidad —los cambios ya producidos y que integran el elenco establecido
por el paisaje de la Justicia y en los hábitos y experiencias de sus operadores —
exige que dispensemos a esa envolvente compañía la significación que en verdad
ella tiene.
C) Quizás algunas de las observaciones precedentes o de las reflexiones que
siguen puedan parecer negativas pese a que están dictadas —como siempre—
con espíritu constructivo. Sólo intentan mostrar el imprescindible ensamble de la
cultura jurídica —procesalista, constitucionalista, internacionalista, etc.— y con ello
indicar la necesidad de integrarse en una inteligente actividad interactuante, que
lejos de hacer aflorar pretendidas categorías autónomas, conjugue en una positiva
empresa de avance el mejor funcionamiento de la Justicia a fin de resolver en el
tiempo razonable el número siempre más elevado de importantes, complejos y
variados asuntos.
D) En todo caso debemos agradecerle seguramente más a
los constitucionalistas esa lectura actual del litigio, de todos ellos. La visión
sistémica, de libretos que armonizan, sin divisorias, ni operan en solitario. Se
abastece de lo que proviene de esas diversas categorías que le suministran, al
proceso, renovada savia. A todos, vivifica la Constitución, los Tratados, el derecho
sustancial y lo específico del derecho procesal.

2) Intento de aproximación
¿Cómo dibujar hoy el torso del juez? ¿Es él, acaso, al mismo tiempo actor, y su
personalidad, susceptible de ser caracterizada con rasgos idénticos a los que
recortaban a la institución en la mitad del siglo XX o, concedamos un poco más,
aun en los años '70, o por el contrario, en la médula de su función estelar (pieza
clave del paisaje republicano democrático de la justicia)(49)es, inocultablemente, en
Página 429 de 715X

estas horas, su figura uno de los componentes de un Poder y, por ende, engranaje
del gobierno?(50).
Nos parece que no, que, aunque hace y debe hacer lo mismo —el arte de
juzgar, de discernir justicia en el caso concreto y de actuar como guardián y fiscal
de la efectividad de las garantías—, su espesor institucional, modalidades,
responsabilidad política y participación social como garante no sólo de la justicia,
sino también de la paz social, ha cobrado otra altura, decisivo papel e importancia;
un nuevo registro. Es en el presente uno de los operadores más activos y
dinámicos del derecho (el otro es su indisoluble asociado y escudero, el abogado).
Esa escalada en su misión social, imagen y responsabilidad o, para decirlo en
breve, su protagónico activismo se despliega en un doble escenario en el que él
actúa:
a) En el andamiaje del Poder.
b) En la cambiante y acelerada comunidad; ambos son los contextos en los que
trasciende su quehacer y desarrolla su vocación.

3) Demostración de esa nueva instalación

Vayamos, pues, al encuentro de esa impactante fenomenología no sólo del
proceso político de la democracia sino igualmente de las rotaciones y expansión
de lo jurídico, que procura mostrar las adaptaciones, corrimientos y
reformulaciones experimentadas por un personaje de tan trascendentes funciones
y expuestas tareas, al que el ritmo de un tiempo arrollador hace emerger al primer
plano de la opinión pública, de los medios y de una crítica directa, continua,
masiva, que a veces es impiadosa y, otras, constructiva y de la que no podrá
sustraerse, como tampoco de la puntual advertencia de LUHMANN: la creciente
dependencia de los derechos a la política y agregamos nosotros, de la penetración
de la política en la subjetivación de los jueces(51).
a) Hasta aquella aproximativa y un poco arbitraria divisoria del primer lustro de
los años setenta, el juez seguía instalado, sustancialmente en el modelo clásico
del sistema de justicia y el rol que nos explicaba nuestra Universidad formadora:
por cierto independiente y neutral, pero más espectador que director de los actos y
actividades que se despliegan en los desarrollos de los litigios, o,
mejor, distante, es decir, no tan presente ni destacado intérprete y aplicador de la
ley; que se refugiaba en su despacho y, sin diálogos frecuentes con los hacedores
del proceso, aguardaba la recepción última del expediente ya hecho por partes y
abogados, para dictar entonces su obra máxima: la sentencia en el mérito.
Diríamos ahora que se trataba de un juez de perfil bajo, que gustaba de ser
recoleto, ajeno a las voces de extramuros (tampoco tan acosantes y sonoras como
las que vinieron, en catarata, pocos años después); no sentía la necesidad
de crear el derecho, cuyo cofre de identidad lo marcaban los Códigos y la prudente
y lógica interpretación de sus normas, apuntaladas en los principios (del Derecho
privado o del público, según el objeto y contenidos de las controversias), que no lo
llevaban a imaginar respuestas de punta, disonantes respecto de lo establecido (52).
Le bastaba con algunos precedentes rectores de la Corte Suprema o de las
respectivas Casaciones.
b) El tiempo intermedio, según la amplia cobertura del Estado benefactor, de
pronunciada dimensión social y que entre nosotros sacude las bases del edificio
privado (y público) patrimonial, con el fuego cruzado de una moneda cuyo poder
adquisitivo se licuaba no en días sino en horas, se vio acompañado en muchos
Página 430 de 715X

tramos (desde 1973 —crisis del petróleo— hasta 1990) por el inmovilismo del
legislador, que "dejó" el problema y su solución en manos de los jueces, lo cual
provocó una emergencia económica y jurídica permanente(53). Los magistrados
fueron empujados por la necesidad a la primera línea y a salvar como pudieran los
restos del naufragio del derecho de propiedad y del principio de la seguridad
jurídica(54).
c) Después, sobrevinieron el retroceso del Estado y el resonante triunfo de una
filosofía económica diferente —la del reinado del mercado— con la estabilidad
económica y con las luces y sombras de un capitalismo duro y egoísta, que
demanda a los gritos el ingreso de la solidaridad y de una cosmovisión que
instala una nueva relación de equilibrio y de equidad entre los factores del cuerpo
social, desbalanceados en el presente por el extremismo economicista y su
indigencia filosófica(55).
Instalados en ese gravitante contexto, detengámonos en la fase de los años
más cercanos al presente(56):
I) El aumento de los poderes-deberes del juez exhibe una ininterrumpida
dilatación (las experiencias italiana, española, brasileña y la nuestra son por
demás ilustrativas)(57).
La figura del órgano y el papel sustancial y procesal de la Corte cobraron una
gravitación que nunca antes habían tenido ("Sejean"); esto que vale e importa
subrayar, en el marco da un régimen democrático. Irrumpen (acaso más
claramente desde el Congreso Universitario de Saint Louis, Bélgica en 1983) los
fenómenos nuevos (en la profunda y más fuerte versión) del juez-legislador y del
juez-administrador: el cambio de ese protagonismo y la inmediatez, función
directiva y faena creativa a las que es llevado por la propia dinámica social, si bien
acentuando la vigencia real del proceso justo y el garantismo de la defensa,
preocupación que asciende con particular énfasis habida cuenta de que esos
vectores trepan a la altura de las Constituciones y de los Tratados que se
incorporan al derecho interno con igual jerarquía (reforma de 1994, nuevos arts. 36
a 43 y 75, inc. 22).
Las garantías jurisdiccionales obtienen el reconocimiento de un nuevo y
globalizado techo de seguridad, al valer operativamente en el orden doméstico las
pautas, principios y estándares que emanan de documentos regionales y de las
sentencias de los órganos transnacionales europeos de justicia: Luxemburgo y
Estrasburgo(58).
Se transmuta la noción de soberanía, que ahora es compartida.
II) Ese cambio de posiciones en el emplazamiento y en el modo de actuar de los
jueces provoca, sin duda, un complejo problema para los mismos magistrados,
porque éstos (inocultablemente) lo están sintiendo de manera muy intensa. Por de
pronto, la gente y nosotros, los abogados les pedimos en este tiempo muchas más
cosas —y numerosas de ellas a ser satisfechas por la jurisdicción de manera
preventiva, urgente o durante el desarrollo del proceso, con matices
de condena anticipada y no sólo o nada más que cautelar—(59).
III) Nos encontramos ante los desafíos de la especialización de jueces y
abogados, en un tramo de copernicanos avances científicos y técnicos y en la
huella de una indetenible competitividad y complejidad jurídica que se abre paso al
costado de los Códigos y gambeteándole asimismo a las grandes (pero
insuficientes) coordenadas contenidas en éstos(60).
Menos aplicadas éstas —las normas de los Códigos—, florecen las previsiones
de los estatutos particulares, lo que obliga a hermenéuticas más flexibles y a llenar
o superar (por los jueces, ante la notoria necesidad de acelerar las
respuestas) lagunas o contrastes, frente a los continuos requerimientos de ius
Página 431 de 715X

superveniens "que terminan por transferir a la jurisprudencia deberes que parecían

reservados a la legislación, desde la determinación de los efectos de la ley en el
tiempo(61)hasta la misma organización de las fuentes de los derechos"(62).
El legislador se rezaga (en omisión querida) en la retaguardia y cede lugar a los
magistrados; amanece así la "suplencia judiciaria" que es zarandeada, además,
por los rápidos cambios sociales y de los valores que prefiere la gente, con el
peligro de estimular o favorecer, como se afirma en Italia, el "imperialismo latente
de los jueces", los que deben operar en la niebla de disposiciones elásticas y
esfumadas —como en la cuantificación del daño moral— y de conceptos jurídicos
indeterminados, que apuntan a delegar en los magistrados la selección u opciones
que el legislador no puede o no quiere asumir. Se habla entonces de legislación
por decisiones, de dejar espacios o elecciones integrativas a efectuarse en un
segundo tiempo y en sede jurisprudencial(63).
El paso siguiente nos parece que es el de mayor interés y, al cabo, igualmente
al de superior voltaje jurídico en un iusnaturalismo moderno en el que —y aquí
fundamentalmente el abogado será siempre la primera espada en abrir el
horizonte(64)— el operador precisa, de forma inmediata, preocuparse por
las garantías más que por los derechos y buscar, de manera expedita y directa, el
sistema de los remedios, de las técnicas de tutela: amparo, hábeas data, acciones
de control de constitucionalidad, amplitud del recurso extraordinario, procesos
urgentes, etcétera.
El campo de los derechos del consumidor, del medio ambiente o de los
intereses difusos lo expresa todo.
Antes (hasta los años ochenta) en nuestro universo jurídico pensábamos en
primer término en el Derecho subjetivo (fundamentalmente patrimonial, en su
enclave individualista acuñado en el siglo XIX) que precede al momento de la
protección; expresado con otro giro: lo primero era la situación subjetiva sustancial
y luego se le aplican las técnicas de tutela específica. Ahora (y la cuña de
influencia del Derecho anglosajón es inocultable) el momento de la tutela es el que
muchas veces (por razones de urgencia) antecede a las situaciones sustanciales y
ello lleva a veces al equívoco en el manejo de las herramientas procesales,
debiendo la Corte auxiliar, a través del visto bueno y a la que se usó en el caso,
con prescindencia del nomen inris que la parte le asignó. Hemos insistido en otras
oportunidades en que en estos días reconocemos una nueva edad de las
garantías y que está en auge el brocárdico ubi remedium, ibi ius(65)(COMOGLIO).
En el ámbito del Derecho privado y en el de la contratación masiva la contención
y la nulidad (también por los jueces) de las cláusulas abusivas depara la
confirmación de las líneas precedentes(66).
No debemos olvidar, por caso, al juez comercial, que debe ser un "buen
administrador", merced a cuya timoneada dirección es como podrán zafar las
empresas en crisis, para lo cual no podrá dejar de reparar en que su función en los
concursos se ha mudado radicalmente, pues "los procesos concursales
constituidos para resolver los conflictos entre los intereses del deudor y los de sus
acreedores es hoy utilizado para dirimir concurrentes y sucesivos objetivos
diversos (un plan micro o macroeconómico que se inserta en la situación general):
conflictos entre acreedores y dependientes, propiedad y management de la
empresa, entre la sucesión de ésta y la postergada o desplazada tutela del
deudor"(67).
No es necesario explayarnos acerca de lo acontecido en las órbitas de los
procesos cautelares y extracontenciosos (jurisdicción voluntaria) en los que los
jueces tienen las "llaves" para acordar soluciones discrecionales, anticipatorias, o
que giran en torno de la tutela intereses superiores diversificados (de la familia y/o
Página 432 de 715X

del niño, por caso, trasplantes, confiado de hijos, aborto, eutanasia, vivienda,
salida del país, etcétera) que desnudan el significado solar de la persona y de
su dignidad y el parejo y encumbrado rango de su tutela(68). Y ello, cuando
Occidente porfía, con redoblados esfuerzos, por la igualdad.
Y en lo que atañe a la Justicia de protección o acompañamiento (seguridad
social, menores, asuntos agrarios, locaciones, relaciones laborales, etcétera) la
posición del juez cambió radicalmente: por supuesto que es independiente, pero
está comprometido con las consecuencias que se sigan de la interpretación
facilitadora de la realización, y no de la frustración por razones formalistas, de
derechos que cuentan con especial tutela constitucional (art. 14 bis, Ley
Fundamental). La prudencia y la cautela del juez en esta área se extreman de
modo notable y así lo señala, de continuo, la Corte Suprema.
Este panorama no se agota en las meditaciones que preceden. El control
jurisdiccional sobre los poderes más políticos y, ahora, sobre las grandes
concentraciones económicas(69)da a las fuertes garantías —como el amparo (art.
43, Const. Nacional)— una nueva efectividad según sea la disposición (y el coraje
civil) de los jueces que las recepten de acuerdo con sus posibilidades de tutela.
Esto debe tener lugar sin incurrir en demasía; quiero decir que también ha haber
límites, aunque, ante el desánimo y la tardanza de los procedimientos ordinarios —
cuando no se vislumbran resultados útiles—, se asista (o se postula asistir) al uso
del amparo o de la acción meramente declarativa (art. 322, Cód. Proc. Civ. Com.
Nac.) con redoblado ímpetu, al vérselos como "nuevos procedimientos
privilegiados(70)".
La sociedad, el ambiente, las ligas o entidades que los defienden la tribu (art.
75, inc. 17, Const. Nacional), la pareja, el niño, son los nuevos sujetos del
derecho, legitimados para contar, para sí, con la tutela judicial efectiva; son las
nuevas realidades.

4) Prospectiva
a) Que estamos ante otro juez, si lo parangonamos con el que llevábamos
reflejado en el espejo de años no tan distantes, no parece que pueda
controvertirse, así como tampoco, de consuno, que el abogado de estas horas es
distinto del que en aquellos años ejercía —en solitario y en todos los frentes— la
profesión con una cartera de asuntos más simples, de prueba no sofisticada ni
científica, con diferente magnitud y cualidad conflictiva, de manejo pautado y con
áreas gobernables, que no requerían de un trabajo interdisciplinario ni de afinadas
destrezas. El juez actual, de su lado, se enfrenta igualmente con un blanco móvil,
litigios complejos(71)y una urgencia social apremiante(72)que al no tener respuestas
idóneas, confiables y efectivas, agrieta su consideración ante el desosiego —los
cacerolazos— y la desilusión de una sociedad moralmente débil, que no concede
tiempos de gracias ni se conforma con los flacos resultados que, a la larga,
devuelve el Servicio. Esta valoración negativa viene no sólo por el flanco de los
justiciables sino, además, de la comunidad en su conjunto.
b) La asunción (por delegación, muchas veces forzada) de la función
jurisdiccional pone a la magistratura en el anaquel público y la expone al fuego
cruzado de los ruidos y a una sobreexpresión política que la acompaña en ciclos y
para cierta clase de temas de gravedad institucional (movilidad jubilatoria,
privatización de aeropuertos, razonabilidad de las medidas excepcionales dictadas
[por cuestionable delegación del Congreso] y en el ejercicio de un poder de policía
Página 433 de 715X

repotenciado en emergencias económicas, 'corralitos' financieros y afines, y

crisis sin fin, rebalanceo de tarifas). Es cuando los jueces deben terciar de otro
modo en los equilibrios tradicionales de los poderes y relativizar la separación de
ellos y las zonas de reserva, acentuando el ejercicio discrecional de sus
prerrogativas y facultades inherentes e implícitas, según lo venimos marcando
desde los finales de los años ochenta.
Todo esto suscita en el Poder Judicial (y se engolfa con notas más acusadas en
la Corte Suprema) una situación endémica de conflictualidad(73). Ese problema no
es sencillo y perdurará en una época de transición en la que los esfuerzos
deberían procurar asimismo la recomposición del sistema con el retorno de un
Estado de misiones trascendentes, claras, posibles y efectivas.
c) Lo que no podrá hacerse es dejar que siga anublándose el cielo de una
independencia, transparencia y ejemplaridad ética de los jueces, pues es ello lo
que les resta confiabilidad y, en el volcán de nada inocentes medios, agudiza la
valoración negativa de la Justicia.
d) En el enigma de los sondeos, encuestas y presiones de las circunstancias (la
externidad de los costos de su prestación) no es ni fácil ni cómodo ser hoy juez o
abogado. Sin embargo, en el torbellino de tantas mudanzas (de mentalidad, de
destrezas y de hábitos —no de sus oficios—) la última mitad de la centuria que se
apagó no ha alterado ni sus altísimas misiones ni el palpitar, recoleto e intenso
(que predicaban COUTURE y MERCADER), de sentir cada uno el orgullo de ser juez o
abogado cabales.
e) Los años iniciales de la primera década del siglo XXI instalaron al juez
como al gran operador en la renovación del significado filosófico, técnico y político
del noble oficio de juzgar y como factor de un nuevo equilibrio que no es otro que
el Movimiento por el Acceso a la Justicia que con tanto espíritu humanista
consagra el artículo 15 de la Constitución de Buenos Aires reformada en 1994 y
que —esperanzadamente— nos transporta al futuro. Los jueces deben asumir ese
gran desafío al pensamiento y al accionar de un modelo de Justicia que se polariza
en el consumidor, en la protección de los intereses difusos y en el diseño de un
proceso colectivo cruzado por nuevas coordenadas que quieren arribar a
consecuencias útiles y justas.
Es la regla áurea —dice CAPPELLETTI— para dar respuestas nuevas a
problemas nuevos.
El mensaje, la trayectoria y la voluntad de rectitud de los jueces(74)serán siempre
la mejor compañía a seguir para el éxito de esa impostergable empresa(75).

5) Acotaciones de cierre
Importarán además algunas puntualizaciones últimas que ayudan a dibujar la
silueta del juez de estas horas, protagonista, director activo del proceso, controlado
fuertemente por la opinión pública y los abogados de parte, invadido por los
medios y destinatario en todo momento de un comportamiento político institucional
responsable.
Desde un ángulo cuenta una corriente de pensamiento orientada a la protección
de la magistratura, a raíz de la transferencia de poderes políticos al juez.
Y, desde otro, haz de factores que inciden en su cometido le demanda a todos
los jueces y en grado más acusado a los Magistrados de las Cortes Supremas un
delicado cometido con diferente calidad de reflejos y velocidad en las respuestas.
Página 434 de 715X

La utilización más responsable de la discreción y un manejo flexible y el empleo

de criterios finalistas de hermenéutica; es decir una diferente valoración del
ejercicio sustancial y procesal de la discreción.
En el marco de una nueva cultura, la independencia y neutralidad del juez se
viste de atributos y tonalidades que suscitan su verdadero protagonismo.
Se conecta con la independencia de los jueces:
— La discreción, obviamente también la técnica, libre de interferencias
exteriores.
— Su prudente flexibilización en relación con la prueba, pero no en lo que toca a
la solución jurídica que es única en la aplicación (con dosis de creatividad) del
derecho vigente a las circunstancias comprobadas.
— Los mismos jueces son críticos de la discreción, sin padecer excesos o
deformación que les hagan incurrir en vergüenza judicial (absurdo, arbitrariedad,
pérdida de equilibrio objetivo, del trato igual a las partes, en salidas sorpresivas,
etc.).
— Pragmatismo acotado por la prudencia y el autocontrol (ser cauto).
— Sin olvidar que son los jueces las piezas clave del equilibrio del sistema
judicial.
La racionalización de la discreción en el ejercicio de las potestades de los jueces
se verifica en la 'dirección' del proceso (trámite), en los poderes en sí de que
dispone y en el modo con que los usa.
Esas rotaciones en un razonable balanceo desde una lectura —siempre
democrática— producen:
Ventajas: aumenta la capacidad de solución que tiene el Poder Judicial, conlleva
riesgos pero necesarios, porque ayuda a flexibilizar la aplicación de la legislación,
reduce costos y preferencia la economía y facilita suministrar, en el caso concreto,
la solución más justa, es decir útil, eficaz, valiosa.
En síntesis:
Autolimitación (self restraint) vs. activismo (si se evalúa de modo negativo o
positivo el obrar de los jueces), aunque a veces se configura una actitud mixta,
un conservadorismo activo, una autolimitación activista, transformadora.
La interpretación jurisprudencial constitucional se constituye así en el potente
dinamo de la evolución del Derecho.
Como los abogados, el juez sabe que su presencia y accionar no puede estar
guiado por reglas o pautas rígidas, herméticas ni absolutas si bien la metodología,
sistemática y los valores a preferenciar, siempre serán su mejor compañía y
acierto.

§ 117

RESPONSABILIDAD PROCESAL DEL JUEZ

La inobservancia de los deberes procesales impuestos a los jueces debe
generar, necesariamente, la consecuente responsabilidad.
Cuando hablamos de la responsabilidad procesal del juzgador, debemos tener
presente que estamos refiriéndonos a la relación que se genera entre sus
Página 435 de 715X

actividades directas realizadas dentro del proceso y la consiguiente

responsabilidad que ello puede generar.
Hoy los magistrados deben actuar en un nuevo escenario, con nuevos ropajes
normativos; así aparecen investidos de amplias facultades que lo ubican mejor en
una función activa como director del proceso.
Esta nueva impronta está muy alejada de aquel juez tradicional, de corte
individualista y liberal; ahora cualquier juez se ve impelido a dejar de ser un mero
espectador de la actividad desplegada por las partes; y ya no le cabe la vieja figura
del 'arbitro deportivo'.
El papel que desempeña cualquier juez de nuestros días encontrará siempre un
límite infranqueable en el despliegue de sus deberes y facultades (artículos 34 y
36, CPCC) plasmado en el derecho de defensa de las partes y reforzado por el
principio dispositivo propio del proceso civil.
Así las nuevas concepciones nacientes de un Estado de Derecho democrático y
constitucional como el nuestro, cuyo norte radica en la vigencia plena de los
derechos fundamentales, han repercutido en modo sustancial no sólo respecto de
las nuevas atribuciones de los magistrados sino también han modificado la
responsabilidad procesal de los mismos.
Si decidimos considerar como punto de partida necesario el papel activo que
todo juez debe asumir en los tiempos actuales, es posible mencionar aspectos
relevantes relativos a la responsabilidad procesal de los magistrados que se
desarrollan en varias direcciones:
a. Referidas a sus facultades para orientar a las partes sobre sus actividades en
el proceso (ya que no significa lo mismo parcialidad que neutralidad).
b. Poderes para ordenar la presentación y desahogo de los medios de prueba
que considere indispensables para investigar la veracidad de las pretensiones de
las partes; cuando no sean espontáneamente aportadas por las mismas.
c. Debe comprender los efectos del principio iura novit curia(76), es decir la
innovación de las disposiciones jurídicas aplicables, aun cuando las partes no las
señalen por error o por ignorancia, incluyendo sus atribuciones sobre la
interpretación evolutiva de las mismas disposiciones normativas para adoptarlas a
los constantes cambios y transformaciones de carácter social.
Normativamente, fuera de las previsiones constitucionales regulatorias del juicio
político por "mal desempeño" del cargo (110, 115, 53, 59, 60, CN), al cual nos
hemos referido supra, capítulo precedente, y volveremos en el §§ 124 y ss.; y de la
inserción constitucional a nivel nacional y local del Consejo de la Magistratura a
través del nuevo art. 114; creada por ley 24.937, modificada recientemente por la
ley 26.885 existen normativas legales encaminadas a verificar el cumplimiento de
los deberes procesales analizados.
Así, el Reglamento para la Justicia Nacional (Acordada de la Corte Suprema del
17/12/1952, y modif.), al enumerar las obligaciones de los magistrados alude
exclusivamente a las relacionadas con la función (arts. 8º, 16); organiza, asimismo,
la Secretaría de Superintendencia confiriéndole atribución prevalentemente
administrativa (art. 93 y ss.). Sin perjuicio de ello, la superintendencia directa
queda a cargo de las Cámaras Nacionales (art. 118)(77). Éstas, a su vez, dictan su
propio reglamento para su jurisdicción; así, el de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (12/12/1967 y modif.) contiene normas
relativas a audiencias (arts. 182 a 184), sentencias (arts. 185 a 189), estadísticas
(art. 158), etc. Es atribución de las Cámaras aplicar sanciones disciplinarias a los
jueces de primera instancia o miembros del ministerio público, por falta o
negligencia en el desempeño de sus funciones, conforme al artículo 19 de la Ley
Orgánica de la Justicia Nacional (véase supra, § 112)(78).
Página 436 de 715X

De la precedente reseña se desprende que, en concreto y a nivel normativo,

existe una sola vía para hacer efectiva la responsabilidad procesal de los jueces: el
"juicio político" constitucional. Conclusión que encuentra sustento en varias y
concurrentes razones: a) la inspección de los tribunales, con estar
embrionariamente regulada —como hemos visto— ha funcionado sólo
parcialmente en la práctica. La sola remisión de datos estadísticos que efectúan
los tribunales de grado a sus órganos superiores, el contralor muchas veces
meramente burocrático y mecánico y por ello parcial de esos datos unilaterales, la
sensible falta de organización, en suma, de adecuados y efectivos mecanismos de
inspección de los tribunales(79); b) la inoperancia probada de otros remedios
paralelos complementarios, como los confiados a los propios litigantes(80)y aun a
los Colegios de abogados(81)" y c) sobremanera, la inexistencia de un organismo
específico que pudiera tomar a su cargo la evaluación global, desempeño procesal
de los jueces, con fines de su proyección para los ascensos, destinos y aun para
un eventual enjuiciamiento "político(82)".
No es ocioso recordar que en la segunda edición, reelaborada y ampliada de
esta obra, allá por el año 1982 habíamos pregonado "...en un futuro, será menester
efectuar esfuerzos para perfeccionar los mecanismos de inspección preventiva de
tribunales y estadística; y especialmente concretar la creación de Consejos de la
Magistratura(83)entre cuyas atribuciones deberá contarse la evaluación de la
actuación de los jueces y funcionarios del ministerio público, en el cumplimiento,
entre otros, de sus deberes procesales".
Finalmente la reforma constitucional del año 1994 ha introducido como nuevo
órgano constitucional el Consejo de la Magistratura de la Nación cuya función
principal consiste en la selección de los magistrados y la administración del Poder
Judicial (art. 114). Entre sus principales atribuciones, el Consejo posee la función
de ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados, y fundamentalmente la
de dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos
que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz
prestación del servicio de justicia.
Si bien actualmente la ley 26.855(84)establece profundas reformas al Consejo de
la Magistratura de la Nación, la constitucionalidad de la misma ha sido puesta en
crisis recientemente mediante un pronunciamiento(85)de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación; razón por la cual somos testigos de una instancia de
transición.

§ 117 BIS

"ERRORES PROCESALES" DEL JUEZ(86), IMPREVISIÓN LEGAL Y ARBITRARIEDAD

En cuanto al fondo de la cuestión que en este cuadrante hemos venido analizando, ha de verse que se evidencia la  falta de previsión, en
los textos legales, de sanciones apropiadas para corregir la defectuosa actuación procesal de los jueces, lo que lleva, en definitiva, a
descalificar con sustento en el fondo común de la doctrina de la arbitrariedad, la aplicación de otros correctivos que carecen de apoyatura
normativa.

Todo lo cual, en definitiva, alerta sobre la conveniencia —que antes hemos

encarecido— de brindar adecuada regulación legal a estas cuestiones, que
comprometen el adecuado ejercicio de la misión jurisdiccional.
Página 437 de 715X

Si bien nuestro ordenamiento jurídico carece de regulación al respecto, cabe

posicionarnos en el fructífero campo del derecho comparado a fin de echar luz
sobre la cuestión. Así, la Constitución española de 1978 en su artículo 121
establece: "Los daños causados por error judicial, así como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán
derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley".
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández(87)sostienen que tal
planteamiento constitucional engloba dos tipos de problemas distintos, que es
necesario deslindar. Por una parte el daño producido por la actividad jurisdiccional
propiamente dicha a resultas de la adopción de resoluciones o sentencias injustas.
Por otra parte, el de los daños imputables a la administración de Justicia en sus
aspectos no jurisdiccionales.
En suma, la norma constitucional española regula, por una parte, el conocido
comúnmente como error judicial, y por la otra, al que atañe al mal funcionamiento
del servicio de justicia, o sea, la responsabilidad in iudicando e inprocedendo(88).
En lo que aquí interesa, el sujeto activo necesario para que se configure la
responsabilidad por error judicial, recae en el magistrado, juez o tribunal.
Según Nora Chibán, en nuestro Derecho la figura de la Responsabilidad del
Estado por funcionamiento anormal del servicio de justicia se ha denominado
responsabilidad del Estado emergente de los "daños por irregularidades
procesales". Y, en consecuencia, la responsabilidad emergente de los daños
producidos por irregularidades procesales, resulta una especie de la
responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos ilegítimos en el
ámbito extracontractual(89).
Si bien a nivel nacional no tenemos una norma que regule de manera expresa el
tema bajo tratamiento, a nivel local y en algunas provincias de nuestro país se ha
regulado de manera específica un procedimiento especial en cuanto a la
posibilidad de que los magistrados puedan ser demandados civilmente por los
actos cometidos durante el ejercicio de su función.
Cabe mencionar al respecto, el Código Procesal, Civil y Comercial de la
provincia de Santiago del Estero que en su Libro IX, capítulo V, en sus artículos
865 a 872 regula expresamente el Juicio de responsabilidad civil de los
Magistrados(90).
Entre las conductas pasibles de demandabilidad civil contra los magistrados
encontramos en la ley santiagueña a) el dictar fallos contra el texto expreso de la
Constitución y las leyes, b) dictar fallos en desconocimiento de sus normas, c)
negarse a dictar fallos en el tiempo fijado para cada clase de juicio, d) o la mera
negativa de administrar justicia.
Por su parte, la constitución bonaerense, si bien en su artículo 57 consagra la
posibilidad de demandar civilmente contra el empleado o funcionario que haya
menoscabado sus derechos, garantías o libertades, dicha norma no incluye de
manera expresa a los magistrados como sujetos pasivos de dicha acción.
En la provincia de Buenos Aires contamos con la ley 8085 de Enjuiciamiento,
establecida de conformidad con los artículos 182 y siguientes de la Carta Magna
local y sustituida, luego, por la ley 13.661. Enrolada en la humanización del
proceso, del acceso irrestricto a la justicia que debe asegurar a cada ciudadano
una real tutela judicial continua y efectiva, de calidad y en tiempo razonable, es
dable esperar que en caso de incurrirse en error judicial el mismo debe poder ser
demandable; en concordancia con lo establecido en el artículo 10 del Pacto de San
José de Costa Rica (art. 75, inc. 22).
Jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los
diferentes precedentes emitidos a lo largo de los últimos veinte años no ha
Página 438 de 715X

formulado demasiadas precisiones sobre la cuestión referida a las

responsabilidades procesales. En lo que si se ha detenido es en lo que ha
considerado el argumento fundamental para determinar la responsabilidad del
Estado-Juez por el error judicial: el hecho de que el acto jurisdiccional que se
identifica como causa del daño haya sido previamente declarado ilegítimo y dejado
sin efecto(91).
Nuestro más Alto Tribunal ha conferido jerarquía constitucional a la cosa
juzgada, en razón de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente
adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad
y defensa en juicio, y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales
constituye un presupuesto ineludible de seguridad jurídica(92).
La doctrina de la arbitrariedad es una doctrina creada jurisprudencialmente por
la Corte federal para ampliar su competencia en el recurso extraordinario a casos
en los que, si bien no existían cuestiones federales involucradas, se
buscaba revertir la privación de justicia que supone una sentencia que, por sus
defectos ostensibles, es descalificada como acto jurisdiccional(93).
En el fallo "Rey v. Rocha" (1909) por primera vez la Corte menciona que los
casos de sentencia arbitraria se presentaban cuando ellas carecían de todo apoyo
legal y se encontraba fundada tan solo en la voluntad de los jueces(94).
Recién en el año 1947 la Corte hace expresa mención de dicha doctrina en la
causa "Carlozzi v. Tornese Ballestero". Afirmó así que "sólo hay sentencia
arbitraria cuando se resuelve contra o se prescinde de prueba fehaciente,
regularmente traída al juicio o se hace remisión a la que no consta en él (95). A partir
de éste caso, sostiene FINN, ha sido jurisprudencia pacífica de la Corte la
posibilidad de admitir la procedencia de un recurso extraordinario por sentencia
arbitraria.
Tal como lo expresara Genaro CARRIÓ, no existe modo de precisar en forma
unívoca el concepto de "arbitrariedad", de manera de hallar sus características en
todas las sentencias revocadas. La Corte, ha dicho este autor, utiliza la doctrina de
la arbitrariedad con una función descalificadora (valorativa) más que descriptiva,
con la finalidad de corregir decisiones defectuosas, de acuerdo con los conceptos
jurídicos que injustificadamente fueron dejados de lado(96).
Por lo tanto, concluye FINN, dentro del concepto de arbitrariedad quedan
comprendidas innumerables resoluciones, algunas gravísimas y otras de menor
entidad, y todas ellas no pueden acarrear las mismas consecuencias, mientras que
las primeras podrían constituir mal desempeño, las segundas pueden ser
intrascendentes con relación a la responsabilidad política.
En suma considera que el apartamiento del derecho es una forma de
arbitrariedad, de allí que ambos conceptos presenten características similares,
pero en su concreción el apartamiento abarcará aquellos casos graves en los que
ostensiblemente no exista fundamento aceptable para la sociedad.
Puede asumirse que una sentencia es arbitraria si el fallo que se pretende
atacar lo es por haber efectuado una interpretación restrictiva, antojadiza y en
contravención a la normativa contenida en el Código Civil y en la Carta Magna. O
cuando la misma se ha apartado de las reglas de la lógica formal y la
razonabilidad, no constituyendo una "derivación razonada del derecho vigente" en
tanto ha omitido tener en consideración elementos gravitantes para la solución del
litigio.
Cabría reflexionar que si no existe el error judicial por actos procesales luego
declarados ilegítimos, se llegaría al absurdo de que "nunca" existirían errores
judiciales.
Página 439 de 715X

El incumplimiento por los jueces de exigencias concretas establecidas en la

ley —y también, como hemos visto, en la Constitución— que tienen que ver con la
inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso legal, conduce al terreno
de la responsabilidad.
Una labor jurisdiccional desarrollada de esa menguada manera no constituye
ciertamente adecuada prestación del servicio de justicia ni satisface la exigencia
constitucional de tutela judicial continua y efectiva (art. 15, Const. Prov.).
Precisamente su invalidación por parte del Superior Tribunal de la Provincia,
demuestra incontrastablemente esas falencias.
Ello pone de manifiesto en cuanto a que existen límites que, de superarse,
generan la responsabilidad estatal por error judicial dado que cuando se configura
una actividad judicial irregular, renace el deber de reparación, ya que la
especialidad e intensidad del sacrificio justifica que el particular no deba soportar
exclusivamente el daño en tales casos (CASSAGNE, Juan Carlos, "El carácter
excepcional de la responsabilidad del Estado por daños causados por error
judicial, sus límites", LL, supl. del 26/12/2001, p. 11).
En reiteradas oportunidades se ha expedido el más alto Tribunal de Justicia de
la Nación diciendo que, con fundamento en el art. 1112 del Código Civil, quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones
adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de
modo objetivo y directo de los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución
irregular (conf. Fallos: 3078:821; 315:1892, entre otros; en igual sentido: Sup.
Corte Bs. As. en la causa A. 69.485, "Lobato", sent. del 30/9/2009). Del mismo
modo lo ha reconocido esta Suprema Corte, al precisar los contornos de la
responsabilidad del Estado por mediar "falta de servicio" (conf. causa B. 55.544,
"Suartyc", sent. del 28/9/2005).
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, con la claridad y precisión
quirúrgica que lo destaca, el Dr. DE LÁZZARI, Ministro de la Suprema Corte de
Justicia, ha expresado que la arbitrariedad es la manifestación caprichosa sin
principios jurídicos, involucrando los conceptos de irrazonabilidad e injusticia. Se
exterioriza inclusive cuando aun apareciendo el acto o la omisión formalmente
fundados en ley, ésta es aplicada con error inexcusable, exceso ritual o
autocontradicción, o bien las conductas cuestionadas derivan de la transgresión de
las reglas del debido proceso. Ambos extremos deben evidenciarse en forma
manifiesta, o sea de un modo descubierto, patente, claro, ostensible, palmario,
notorio(97).
La razón por la que hacemos mención en éste apartado a la doctrina de la
arbitrariedad de la Corte de la Nación (y su paralelo en provincia) radica en que
muchas veces ante la falta de regulación expresa en cuanto a la responsabilidad
que cabe endilgar a los magistrados por los errores procesales, no sólo se ha
abordado tal temática desde los carriles del error judicial sino también desde la
doctrina de la arbitrariedad en Nación, y a nivel local se ha creado una nueva
figura pretoriana denominada doctrina del absurdo, la cual será abordada en el
capítulo de la materia recursiva.
Como correlato del mayor protagonismo asignado al juez en el proceso, que lo
convierte en receptor de nuevos poderes, que deben ser puestos a disposición del
servicio público que constituye el administrar justicia, aparece así la preocupación
por la responsabilidad procesal del juez, como dos caras de una misma moneda.
Independientemente del silencio que guarda la ley, debemos levantar las voces
a favor de un activismo transparente y sin arbitrariedades.
No se trata sólo de una responsabilidad procesal, se trata de una
responsabilidad democrática de impartir justicia.
Página 440 de 715X

RESPONSABILIDAD POLÍTICO-SOCIAL DE LOS JUECES.

ACOMPAÑAMIENTO EN EL PROCESO DE EVOLUCIÓN DEL DERECHO

SUMARIO: § 118. Introducción. § 119. El quehacer de los jueces bajo el

prisma social. § 120. Condicionantes y limitaciones. §
121. Desenvolvimiento particularizado. A. Acerca del 'rol creador' del
derecho del Poder Judicial. B. Centrando las reflexiones. § 122. Tendencias.
Datos para su mejor comprensión. A. Moderación en el contralor de
constitucionalidad y en la consecuente invalidación de las leyes. B. Los
nuevos fenómenos de grupos o categorías. 1. Generalidades. 2. Los
Colegios profesionales. § 123. Síntesis. § 123 bis. Los poderes del juez y el
necesario y efectivo contralor de los abogados de las partes. A. Las
reformas procesales. Tiempos e ideologías. B. La de Franz KLEIN (1895), en
su proyección histórica. C. Lo propuesto, entre nosotros, en estas horas. D.
Al concluir. E. Anexo.
BIBLIOGRAFÍA
Además de la que mencionamos es los §§ 39 y ss. y 108 y ss., y en notas,
los trabajos de CARRIÓ, Nuevas fronteras del recurso
extraordinario; OYHANARTE, Cuestiones no justiciables; DE LA RÚA, El
recurso extraordinario y el federalismo, y ALCALÁ
ZAMORA y CASTILLO, Perspectivas de la casación; también en el
volumen Temas de casación y recursos extraordinarios, ps. 211, 143, 229 y
503 y ss., respectivamente.

§ 118

INTRODUCCIÓN
Por medio fundamentalmente de la interpretación de las leyes, a través de
métodos modernos, mutativos y nada estrechos (véase infra, § 139 y ss.), los
jueces ejercen, evidentemente, una esencial misión en el proceso de
modernización y progreso del país, aunque insistamos en destacar que esa misión
cobra relieve especial en el área de los derechos privados y en lo que concierne a
la efectiva vigencia de las garantías constitucionales(1), misión que, por lo demás,
alcanza acabado perfil en la jurisprudencia diaria.
En tanto, sin embargo, que la función 'creadora' del derecho se corporiza no
sólo en las sentencias sino también y acaso fundamentalmente en lo que "hacen
los abogados y jueces", durante el desarrollo del proceso o cooperando con el
desenvolvimiento de las leyes, es cada vez más significativo y corresponde
interrogarse cuál es la medida, las formas y el alcance en que se produce en
nuestro país, esa simbiosis integradora que con dinámico equilibro permite el
avance del Derecho.
Página 441 de 715X

Para ello será previo resaltar los diversos registros donde se hacen notables los
nuevos cometidos o las posturas inéditas en que se mueven ambos planos, con el
liderazgo que sobre el conjunto de ese quehacer, le imprime la osada apertura de
la propia Corte federal, y que en sucesivas ondas se distiende a la magistratura
argentina en su conjunto.
a. Apuntamos recientemente el notable avance publicístico, de esclarecimiento
no formal sino profundo, a cargo de los jueces para el cabal respeto por los hechos
conducentes y decisivos, manejándose con claros deberes más que con huidizas e
inoperantes facultades.
Remitimos al respecto a lo que puntualizamos supra, § 115(2).
b. Quizá interese, además, y principalmente, bajo la mira sociológica, establecer
si ellos, jueces y abogados, "acompañan" la metamorfosis que en el plano de las
ideas y valoraciones viene sobrellevando la estructura social en un tiempo de
rauda aceleración.
Porque si bien los jueces son independientes —y constitucional y
funcionalmente deben serlo— de los otros poderes políticos, es innegable que no
pueden ser "fugitivos de la realidad" que los envuelve y que de modo tan decisivo
condiciona el sentido de sus fallas. Los jueces tienen al respecto deberes sociales
que se comunican y plasman en su circunstancia, o sea en el momento histórico
concreto en que acontece su quehacer.
No será ocioso traer el recuerdo de una justificada indignación de JEFFERSON, en
carta escrita en 1820 con relación a la independencia de los jueces, donde
enfatizaba que había de ser la "del monarca o del ejecutivo y que ello es una
buena cosa; pero la independencia de los jueces respecto de la voluntad de la
Nación es una incongruencia de la forma republicana"(3).
Como lo advirtiera ORTEGA, nadie puede cabalgar a contramano de las ideas de
su tiempo y obviamente no son los jueces los que pueden demorarse en el ayer ni
atrincherarse en concepciones que, por individualistas, extremadamente liberales,
insolidarias y francamente retardatarias, resultan disfuncionales para el progreso(4).
c. Los jueces tradicionalmente habían sido poco propicios a las innovaciones
jurisprudenciales mostrando en general un sentido conservador Dicho
temperamento viene, sin embargo, cambiando y con bastante rapidez. Hay una
mayor concientización de la realidad, sobre todo de la realidad económica, lo que
se ha demostrado en la experiencia del problema de la depreciación de la moneda
y sus complejas y variadísimas manifestaciones a consecuencia del fenómeno de
la inflación y de la admisión de la indexación, incorporadas a nuestro derecho en
un proceso vertiginoso, en poquísimos años que, en ausencia de normativa que
contemplara las soluciones ha sido la obra decisiva de la magistratura(5).
En esta área, asimismo, es fuertemente llamativa la plasticidad procesal con que
la interpretación y flexibilidad de los jueces ha permitido que se hiciera inteligente
adecuación del principio de congruencia, apertura de fases no preclusivas para
que en el factor tiempo quedara cubierta la entidad intrínseca de la moneda de
pago hasta el momento final en que el mismo se efectúa. El proceso ha estado
operando así, instrumentalmente, al servicio de la más eficaz respuesta para el
fondo de la cuestión patrimonial.
[Ello, claro está, hasta que se prohibió legalmente la actualización monetaria —
leyes 23.928 y 25.561— manteniéndose dicha prohibición incluso luego de
reinstalada la problemática inflacionaria en la cotidianeidad nacional].

§ 119
Página 442 de 715X

EL QUEHACER DE LOS JUECES BAJO EL PRISMA SOCIAL

Los sobredichos matices revisten peculiares datos para el examen sociológico
del tópico y hace inquirir, qué consecuencias prácticas trae todo ello para el
abogado argentino(6).
La lentitud del legislador en tomar partido y dar respuesta con imaginación a los
desafíos de las nuevas necesidades, ha desplazado pues, hacia los abogados y
jueces, en la última década la tarea de implementar la reforma, atrevida y
audazmente, zambulléndose en la interpretación creadora.
Por lo demás, no cabía otro mecanismo para poder armonizar esas urgencias
con la deseada bondad de las respuestas sensibles, por otra parte, a los
requerimientos del medio.
Así lo han entendido jueces y abogados. El amparo, la revisión del contrato, la
fuerte dosis de equidad en el ponderado manejo de conceptos abiertos, flexibles,
como los de la buena fe, la relatividad de los derechos, la morigeración de
los desemboques excesivos, el descorrimiento del velo de la personalidad, la
proscripción del fraude procesal y dominando el conjunto un cupo fuerte de
realismo y preocupación por la finalidad de su misión, incompatible con soluciones
notoriamente injustas, han venido a suministrar un vivificador colorido al paisaje del
Servicio de Justicia.

§ 120

CONDICIONANTES Y LIMITACIONES
Es de destacar especialmente la debida comprensión que, aparte de sus tareas
específicamente judiciales, tiene el pueblo de los jueces y de modo esencial de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que también desempeña una función
política, aunque dentro de las autolimitaciones que, juiciosamente y desde
siempre, han sabido preservar su independencia y al mismo tiempo su autoridad.
Pues si bien es cierto que las políticas fundamentales tienen posibilidad de
materializarse cuando se ven acompañadas por el sentido convalidante de la
jurisprudencia, circunstancia que descubre uno de los temas candentes de la
teoría política contemporánea como lo subraya OYHANARTE, al referirse a la
necesidad de escapar a los peligros que "particularmente en tiempos de cambio,
suelen acompañar a la integración de la Corte Suprema con jueces de carrera,
aunque sin caer en el tremendo error de someterla a la dominación de los poderes
políticos"; es de ponderar que quienes supieron gobernar en la Argentina, lejos de
subestimar este problema, por lo contrario, "siempre, antes de nombrar,
ponderaron cuidosamente las aptitudes personales —espíritu de independencia,
mentalidad política, ideología de los futuros miembros del tribunal, o al menos de
sus personalidades rectoras"(7)—. Confirmémoslo, a través de un buen ejemplo:
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos desde su creación en 1789,
constituye un 'órgano vivo y dinámico'; como decía uno de sus Jueces, Oliver
Wendell HOLMES, "en el Supremo estamos muy quietos, pero es la quietud que se
Página 443 de 715X

registra en el centro de una tormenta. Nadie se sorprenda. Las cuestiones que se

le plantean son muy encrespadas y ni los jueces ni los magistrados son fósiles".
Es una institución esencialmente política, de elevada política. Los jueces son
nombrados con carácter vitalicio por el Presidente de la Nación y su nombramiento
tiene que ser ratificado por el Senado. El origen de la designación no condiciona ni
compromete en modo alguno al elegido. El carácter de independencia se adquiere
en el momento mismo de ser nombrado, como no tardó en ver EISENHOWER al
designar, apenas iniciado su mandato presidencial, a Earl WARREN, considerado
como el juez más importante que ha dirigido el Tribunal Supremo. Pronto se
arrepintió EISENHOWER de haber elegido una personalidad tan fuerte. "Es la peor
de las malditas tonterías que he hecho desde la Casa Blanca", dijo en una
conversación privada.
El fundamental carácter político —lo tuvo el más alto órgano de la Justicia—
desde que, en 1801 ocupó su presidencia John MARSHALL, en la que permaneció
hasta 1835. Por su labor y por su duración en el cargo, se le conoce
históricamente como 'The Great Chief Justice'.
Bajo la presidencia de WARREN, el Tribunal Supremo fue colocado en la
vanguardia de un movimiento que aspiraba a revisar muchos supuestos que se
consideraban definitivos. Reclamó la supresión de todas las leyes que servían de
apoyo para practicar la segregación racial, que desde los Estados del Sur se
extendían a otros Estados en aspectos fundamentales: escuelas, servicios
públicos, clubs, restaurantes y hoteles. El Supremo declaró anticonstitucionales las
leyes y disposiciones que atentaban a los derechos de la sociedad y
principalmente a 'la negritud' como ha bautizado Luis María ANSÓN, en uno de los
más hermosos, inteligentes y originales libros que se han publicado en los últimos
años. La actitud de los jueces, supuestamente revolucionaria, resultaba
sorprendente ante la transformación que, en pocas décadas, había hecho que el
Estado por antonomasia lo invadiera y decidiera todo.
Durante el mandato del Presidente Franklin Delano ROOSEVELT hubo un intento
de reforma para aumentar el número de los jueces, con el fin de que tuvieran
mayoría los de tendencia liberal. El Supremo era opuesto a los principales
proyectos de ley que ROOSEVELT calificó, en su conjunto, de New Deal. Las
decisiones favorables se obtenían con la apretada votación en cinco contra cuatro.
El Tribunal fue acusado de cerrar el paso a la política del New
Deal y ROOSEVELT propuso una reorganización a fondo y que se le autorizara a
nombrar un juez por cada uno de los que, al llegar a la edad de setenta años, no
se retirara voluntariamente y siempre que el total no pasara de quince.
ROOSEVELT no triunfó en su propósito de reorganizar al Alto Tribunal y, por el
contrario, sufrió una de las peores derrotas de su vida política. Y, no obstante,
tenía fuerte mayoría en el Congreso y una inmensa popularidad. Su proyecto se
interpretó como un castigo a los jueces que sucesivamente habían declarado
inconstitucionales dieciséis de los proyectos presentados por el jefe de la Casa
Blanca. Un sentimiento difuso y muy extendido intuía un grave peligro para el
futuro nacional si el Supremo corría el riesgo de verse envuelto en los huracanes
de una política determinada. Podía ser criticado por su tendencia supuestamente
conservadora, pero en manera alguna era posible consentir que se atacara su
integridad e independencia. Alguno de los jueces que votaron contra los proyectos
de ROOSEVELT eran amigos suyos e incluso le debían el nombramiento. Repito que
esto no los condiciona. A los jueces los nombra el Presidente del Ejecutivo pero no
los puede subordinar.
Muy pocas veces —acaso nunca— el Supremo coincide con los deseos y los
programas de la Casa Blanca; actúa con tendencia moderada si el Presidente de
Página 444 de 715X

la Nación siente afanes reformistas y, en cambio, se muestra liberal si los poderes

Ejecutivo y Legislativo respiran atmósfera conservadora. Es la aplicación práctica
del sistema de 'frenos y equilibrios'. La historia de la libertad —dijo en crítico
momento el juez FRANKFURTER— es en gran parte la historia del respeto a las
salvaguardias del procedimiento.
El Supremo ordena que, cualesquiera que sean las circunstancias, los acusados
tienen derechos a un abogado defensor y rechaza los cargos acumulados contra
un supuesto delincuente cuando son obtenidos por procedimientos ilegales como
entrar en su domicilio sin el debido mandamiento judicial. En los tribunales
norteamericanos es visible la inclinación a modificar los procedimientos de la
policía.
Hijo de un jornalero noruego, Earl WARREN había orientado su vida hacia la
política. Cuando no pensaba que el Presidente EISENHOWER le nombraría para
dirigir el Tribunal Supremo, pronunció un significativo discurso ante la Asamblea
Constitucional de California y allí expuso una doctrina que más tarde aplicó desde
su cargo en el Alto Tribunal: 'el alma de cualquier Constitución reside en la carta
de las libertades, en los derechos que aseguran a los ciudadanos la libertad de
conciencia, de pensamiento, de prensa, de reunión, de igualdad absoluta ante la
ley, de justo procedimiento judicial. Cualquier otra previsión constitucional debe
inspirarse en el espíritu de estos derechos básicos para garantizar que no se trata
de concesiones teóricas, sino de derechos tangibles y vigentes'.
La actuación de WARREN en el Supremo se inició con la histórica y memorable
decisión de declarar anticonstitucional e ilícita la segregación racista en las
escuelas públicas.
Separar a unos niños de otros por la sola causa de su raza, genera un
sentimiento de inferioridad en lo que se refiere a la posición del negro en la vida
comunitaria, lo cual puede comprometer a su corazón y a su mente en forma
irreversible. Alcanzamos la conclusión de que en el campo educativo público, la
doctrina de condiciones separadas pero iguales, establecida por anterior Acuerdo
del Tribunal Supremo, no es aceptable porque las facilidades educativas
separadas son consustancialmente desiguales.
Otra sentencia llamativa rechazó la decisión del Estado de Alabama de anular
los derechos de la seguridad social a una viuda negra con hijos porque recibía los
fines de semana la visita de un hombre con el que, al parecer, mantenía relaciones
sexuales. Es inconcebible —decía en síntesis la sentencia— que el Estado de
Alabama tenga libertad para dictaminar la ilegitimidad y la inmoralidad de una
conducta por el procedimiento de abandonar a unos niños necesitados.
Los altos jueces son también guardianes y defensores de los derechos
individuales y de la libertad ciudadana, máxima garantía de una sociedad
estremecida por innúmeras corrientes violentas. Gracias al sistema de checks and
balances se mantiene el equilibrio en un país donde la fuerza no ha sido empleada
jamás para alcanzar el poder.
La radical independencia del Tribunal Supremo es el gran bastión que continúa
siendo la esperanza y la defensa de las conciencias libres por grande que sea la
tempestad que las amenacen"(8).
Claro es que los jueces, si no lo buscan, tampoco quieren perder el consenso
que perdura o se acrecienta cuando la docencia de sus votos y el sentido de su
mensaje de justicia coincide con las valoraciones que se predican en la sociedad.
Precisamente por carecer de función representativa o ser ésta la más tenue en la
legitimación democrática, al no tener la reválida periódica de la consulta electoral,
y en puridad por no ser los jueces gobernantes representativos en el sentido
acuñado por el artículo 22 de la Constitución Nacional(9), la necesidad de aquel
Página 445 de 715X

consenso descansa, fundamentalmente, en el acierto intuitivo y razonado de sus

fallos; o sea en el buen sentido jurídico con que desenvuelvan su jerarquizada
misión.
Para lo cual, desde luego, no podrá utilizarse el control de constitucionalidad
para trabar o frustrar la acción de gobierno (supra § 73), sino como en realidad lo
han hecho casi generalmente, para asegurar que el "gigantismo" del Estado o la
exorbitancia de su accionar no minoricen ni lesionen las garantías constitucionales.
Cuadra acotar que en lo tocante a cuál es el bien común concreto, la tendencia
de nuestros jueces no podrá engolfarse "en una antihistórica tentativa de hacer
incrustaciones oligárquicas en la Constitución, lo que siempre significaría un
retroceso al conservatismo jurídico y una perspectiva de impotencia estatal. Lo que
traería consigo, como una fatalidad, la politización de la Justicia, que si es
gravísima para todos, lo es especialmente para ella. Porque una Justicia que se
politiza pierde autoridad y, a poco andar, merece ser destinataria de la solicitada
del sindicato o del comité, por ejemplo. La misión de los jueces tiene altísima
jerarquía, sin duda, pero no los habilita a convertirse en árbitros de las cuestiones
sociales"(10).
Veremos a continuación, cuáles son los parámetros que autolimitan y como
contrapartida preservan ese andarivel de alto equilibrio que en nuestro país, no
obstante las falencias y deficiencias de infraestructura, de política procesal, de
sistemas de enjuiciamiento renuentes a la oralidad y a la inmediación, e inclusive
de hombres que desempeñan el oficio de juzgar, el consenso de la magistratura en
general se ha mantenido en un grado y nivel suficientes.

§ 121

DESENVOLVIMIENTO PARTICULARIZADO
Visualizadas las fases parciales precedentes, y un enfoque global respecto al rol
y responsabilidad de los jueces, nos introduciremos, ahora con "pupila abierta en
diferentes aspectos del tema que por concernir al rol político de poder participar en
el proceso de creación del Derecho, sin perder la independencia ni exceder su
propio comportamiento funcional ni al mismo tiempo desconocer el principio de
"legitimación democrática", es uno de los más arduos y sugestivos del presente.
Lo intentaremos en el contexto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
tanto es cabeza y soporte del 'Poder Judicial', emplazada en una posición única
pero no excluyente de otros rasgos definitorios de la magistratura argentina(11),
dentro del sistema del gobierno federal central.

A. Acerca del 'rol creador' del derecho del Poder Judicial

1. A los jueces no les corresponde legislar ni fijar la política legislativa. En
nuestro derecho está prohibida la delegación indefinida o indeterminada de
legislar(12)lo que ocurriría si se transfiriera al Poder Ejecutivo o a los jueces la
atribución de crear normas ad hoc. Ello no obsta, sin embargo, a la admisión de un
criterio razonable de la potestad reglamentaria que el artículo 86, inciso 2º [hoy 95
Página 446 de 715X

inc. 2º] de la Constitución Nacional consagra al autorizar a reglar los pormenores y

los detalles necesarios para la ejecución de la ley(13).
2. Tienen en cambio, sí, amplia posibilidad interpretativa del derecho, a las
circunstancias comprobadas y computables de cada causa, mediante pautas de
hermenéutica modernas, evolutivas, mutativas, que son las que permiten que sus
sentencias se nutran de acabada fuerza de convicción al corresponderse con las
sucesivas y cambiantes valoraciones que en cada tramo del devenir histórico son
compartidas por la sociedad. (Véase, infra, § 139 y ss.).
El manejo razonable, o sea ponderado, en esa nada simple tarea de
interpretación, es la que en los hechos concretos de la experiencia jurisprudencial,
permite mostrar notables ejemplos de adaptación y acompañamiento,
plasmándose en la justicia de cada caso.
La idea que ha motorizado tan laudable proyección se expresa a través de una
fórmula que en los últimos períodos ha ganado valor doctrinal: la misión judicial no
se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto
servidores (o sea, no creadores) del derecho y para la realización de la Justicia, no
pueden prescindir de la significación jurídica de las normas aplicables al caso que
consagra su versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu. La
admisión de soluciones notoriamente injustas no resulta compatible con el fin
común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial(14).
Tal norte —no arribar a soluciones notoriamente injustas— impele a los jueces,
integrativamente, a una tarea poblada de deberes, como ya hemos destacado
(supra §§ 108, 113, 115). De esclarecimiento; de acceder a la verdad objetiva y
profunda; de repudiar la rutina, la inerme y fácil tarea del laissez faire; de cruzarse
de brazos ante las omisiones, gambetas o la pretendida convencional y exclusiva
condición formal del proceso que así, por las suyas solas, podría desenvolverse y
concluir cualesquiera fueren sus resultados. Inclusive aquel frontalmente opuesto,
aparente e incompatible con el fin de justicia que es el eje inapartable en su
delicada y trascendente labor.

B. Centrando las reflexiones

El aspecto primordial del quehacer de los magistrados, es decir, el núcleo del
ejercicio de la función judicial, no es otro que la preocupación por la Justicia. Así
como el deber de atender en la realización del Derecho, antes que a un criterio
excesivamente formal, a la vigencia de los principios amparados por la
Constitución y que surgen de la necesidad de proveer al bien común(15).
De allí que se cargue el acento en el deber de asegurar la necesaria primacía de
la verdad jurídica objetiva. Y en ese contexto, asimismo, juegue y resplandezca la
directiva de que nada excusa la indiferencia de los jueces en la misión de dar a
cada uno lo suyo(16).
Cabe señalar que tal necesidad —compartida con los restantes poderes— de
proveer al bien común, ha llevado al Alto Tribunal de la Nación a precisar esa
noción que se hace ardua de asir (la del 'bien común') considerándola como "el
conjunto de las condiciones de la vida social (no estática ni petrificada sino
dinámica y evolutiva) que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de
sus miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia perfección"(17).
Por de pronto, el juez debe determinar la verdad sustancial por encima de los
excesos rituales ya que el logro de la justicia requiere que sea entendida en lo
específico y concreto —y no en nebuloso e inalcanzable postulado teórico— como
Página 447 de 715X

lo que es, o sea, como virtud al servicio de esa verdad(18); al mismo tiempo, para
operar con eficacia se ensancha la necesidad que se hace esencial, sobremanera
en el proceso penal pero también acentuadamente en el civil(19)que los jueces
dispongan las medidas conducentes para establecer la verdad jurídica objetiva(20),
unida al imperativo de no frustrar un derecho merced a la exigencia de recaudos
formales cuya posibilidad de cumplimiento es al menos dudosa; reclama, ante los
hechos singulares de cada controversia, otorgar prioridad a la adecuada
salvaguarda del derecho de defensa(21).
Parejamente, y en un coto afín conforme al brocardo iura curia novit, el juez
tiene no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y
dirimirlos según el derecho vigente, aunque calificando sí, autónomamente, los
hechos y subsumiéndolos en las normas jurídicas que los rigen, con prescindencia
de los fundamentos que enuncian las partes(22), pero sin modificar los supuestos
fácticos del caso(23).
Si el anterior es el comportamiento de los jueces en lo tocante a la solución de la
generalidad de las contiendas que debe componer a través de las sentencias de
mérito, y de cuyo abreviado panorama resulta el contralor efectivo del Poder
Judicial en el resguardo de los derechos civiles y políticos(24), habrá que inquirir
cuál lo ha sido en orden a los derechos económicos y sociales.
La cuestión es de suyo más delicada toda vez que, como es obvio, de no ser
ese comportamiento estrictamente cuidadoso se produciría una fatal interferencia
de los tribunales en la política gubernamental.
Con continuidad que no alcanza a quebrarse con las notas opuestas (en
períodos de subordinación del Poder Judicial al Poder Ejecutivo o de franca
resistencia al sentido de la política impresa al Poder Ejecutivo), cabe consignar
que:
1. Los jueces han procurado en todos los tiempos observar estrictamente el
deber del self-restraint que sobre ellos pesa. Sucede que en razón de que el
judicial, como lo hemos expuesto, es el menos democrático de los tres poderes, el
contralor a ejercerse sobre el accionar de los otros dos, está lejos de significar,
vetar o sustituir. Por lo contrario, aquel contralor se debe ejecutar con extrema
ponderación, más en el sentido de impedir los excesos del Estado y preservar las
garantías constitucionales y el equilibrio funcional de las instituciones que en
bloquear u obstruir las líneas que propone el accionar del gobierno a través de
políticas concretas.
Los fundamentos de este criterio son por demás convincentes. Por de pronto es
muy difícil poder explicar y menos justificar las ventajas teóricas de un control
judicial prácticamente ilimitado. ¿Cómo explicar de manera convincente que sea
más 'democrática' una tesis que llegado el caso haría prevalecer la voluntad de
cinco jueces políticamente irresponsables contra la voluntad mayoritaria del país?
(25)
.
Esta sobriedad de conducta, le ha permitido a la Corte observar una respetuosa
actitud self-restraint en orden a las grandes cuestiones económicas —y sociales—
sin trabar el ejercicio eficaz de las potestades del gobierno.
2. En algunas circunstancias históricas —durante la Presidencia del
Dr. FRONDIZI (1958-1962), propulsor de una política 'desarrollista'; o en el período
1973-1976—, se acentuaron ciertas manifestaciones de la Corte en el sentido de
expresar una más definida 'ideología' de acompañamiento con el sentido global de
la política del Estado o ante las presiones de un contorno proclive en forma
acelerada, a cambios más intensos. Así, con respecto al primero de esos
momentos, se expresó en una causa que "el Estado moderno concibe a la ley
como instrumento de transformación social"(26).
Página 448 de 715X

Con relación al segundo se consagraron definiciones bien categóricas en cuanto

a que "el excesivo apego al tradicionalismo jurídico es uno de los más serios
obstáculos al éxito de la promoción de la expansión económica y la justicia social.
No debe confundirse la razón del derecho con el ritualismo jurídico formal,
sustitutivo de la sustancia que define a la Justicia"(27).
3. Lo que importa rescatar en este balance es que nuestros jueces se han
sabido marginar de cualquier exceso que con soporte en el principio de
razonabilidad o a través de otras pautas que llegaron a gozar de un circunstancial
predicamento, los hubiera llevado a convertirse en una superlegislatura, o lisa y
llanamente, en el gobierno de los jueces o que la Corte se sustituyera, al gobierno
en la dirección de la política(28).

§ 122

TENDENCIAS. DATOS PARA SU MEJOR COMPRENSIÓN

A. Moderación en el contralor de constitucionalidad y en la consecuente

invalidación de las leyes
Otros datos identificatorios del rol institucional del Poder Judicial, son:
a. La declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias
constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un
tribunal de Justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe ser
considerado como la ultima ratio del orden jurídico. La Corte Suprema al ejercer el
elevado control de inconstitucionalidad de las leyes, debe imponerse la mayor
mesura, mostrándose tan celosa en el uso de las facultades que le son propias,
cuanto en el respeto de la esfera que la Constitución asigna, con carácter privativo,
a los otros poderes y a las autonomías provinciales(29).
Ese contralor no se extiende a los desvíos en la aplicación concreta de la ley.
Sería inadmisible declarar la inconstitucionalidad a causa de contingencias
atinentes a su incumplimiento. Efectuar tal análisis sobre la base de los resultados
obtenidos en su imposición importaría valorarlas en mérito a factores extraños a
las mismas leyes(30).
b. No corresponde a los tribunales de Justicia sino al Congreso la apreciación
del mérito y conveniencia de las leyes(31). Es decir que los inconvenientes por la
falta de política de las leyes del Estado no constituyen, necesariamente, una
objeción a su validez constitucional.
c. No ha de extrañar, por ende, que la Corte haya remarcado que es condición
esencial de la organización del Poder Judicial, el que no le sea posible controlar
por su propia iniciativa los actos legislativos que, por serlo, tienen a su favor la
presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa(32).
d. Igualmente, por último, no constituyen cuestiones o materias justiciables, los
enfoques de política legislativa (como la naturaleza y medida de los beneficios
Página 449 de 715X

reconocidos a los trabajadores), cuyo acierto o desventaja escapan a la

consideración del Poder Judicial(33).
Hay, pues, verdaderas autolimitaciones que obstan a que esa función luzca
como censurable y, en todo caso, aunque parece innegable que los jueces han de
observar también la satisfacción de 'deberes sociales', ello no equivale, desde
luego, a suscribir las políticas gubernamentales circunstanciales.

B. Los nuevos fenómenos de grupos o categorías

1. Generalidades
Es inocultable que el reconocimiento de legitimación a grupos intermedios
(Colegios profesionales, entidades destinadas a preservar el medio, la ecología, la
salud o el derecho, de los consumidores, es decir, aquellos derechos 'difusos' o no
determinados en una persona singular sino en grupos o categorías(34), con su
compleja problemática), aguzará la imaginación de los procesalistas y de los
legisladores y determinará, correlativamente, que los jueces a través de nuevas
técnicas, acuerden la debida tutela jurisdiccional que haga efectiva la vigencia de
esos derechos sociales.

2. Los Colegios profesionales

No puede cerrarse los ojos a la diversidad de los grupos sociales, a la existencia
de esos organismos intermedios que desde el seno de la sociedad deben
institucionalizarse en el cuadro global del Estado y de sus funciones. Entendemos
que en ese reconocimiento franco y profundo reside la importancia del pluralismo
como garantía de la libertad y sostén de un replanteo actual de la Democracia. Dar
cabida —reconocerlos, estimularlos, arbitrar su consolidación, reglamentarlos
razonablemente— es aceptar la evolución de un estado real de cosas,
prometedora para el cuerpo social. Se ha dicho que ese reconocimiento es hasta
un homenaje al sentido común(35).
Ha de acotarse que no obstante que la ley puede reglamentar el ejercicio de las
profesiones liberales, ello es a condición de no excederse de la limitación que
establece el artículo 28 de la Constitución Nacional; la razonabilidad de la norma y
la necesaria igualdad excluyente de ilegítima discriminación (Fallos 247:277).
Admitida la importancia de estos cuerpos intermedios, a los que se reconoce
capacidad de derecho material y procesal, es obvio que también ha de impedirse
cualquier desborde en su cometido, colocándose límites a su acción, en un
esquema flexible(36).

§ 123
Página 450 de 715X

SÍNTESIS

Compruébase, por ende, que aun desde la vertiente clásica, el juez argentino no
se siente ya enrolado ni tampoco lo desea, en continuar adscripto a un neutro y
cómodo esquema técnico de pasividad y no compromiso, de incontaminación con
los hechos y pruebas del proceso.
Hay una toma de posición cada vez más robusta en el sentido de que la real y
efectiva tutela de los derechos demanda al juez una tarea inteligente, activa, sin la
cual en el juicio criminal pero también en el civil; el resultado al que pueda
arribarse no siempre se correspondería con la justicia. La eficacia de esa finalidad
nos debe dejar conformes no ya en la superficie de las cosas sino en lo hondo de
lo que debe decidirse.
Va sin decirlo, que no sólo son los jueces sino convergentemente los abogados
y de manera preferente los procesalistas, quienes han de vehiculizar el proceso de
acoplamiento y adaptación de una tarea profesional que, en nuestros días, se ve
penetrada en sus diversos flancos por verdaderas presiones económicas y
sociales, sin que las simples formas o escaramuzas del procedimiento sean ya
fortalezas suficientes para aislar a aquel quehacer del contorno en el que se
desenvuelven. Por eso decía MERCADER que para el jurista han vencido las
prórrogas.
Ni los jueces ni los abogados argentinos quieren sustraerse a la evolución de su
tiempo ni al sentido social, humanista y solidario de las ideas-fuerza que dibujan el
rostro del mundo.
Adviértese un loable esfuerzo al reconocer que el ingrediente tiempo(37), el
acceso igualitario real a la tutela judicial(38), no son postulados lejanos o simples
espejismos. Constituyen, por el contrario, plataforma cierta y segura sobre la que
se erige el moderno edificio judicial.
Del armónico manejo de esas coordenadas y su constante operatividad
dependerá el acierto de los ordenamientos procesales y el fin último de la
Administración del Servicio de Justicia.

§ 123 BIS

LOS PODERES DEL JUEZ Y EL NECESARIO Y EFECTIVO CONTRALOR DE LOS ABOGADOS DE LAS PARTES(39)

A. Las reformas procesales. Tiempos e ideologías

El siglo XX mostró que vivimos (ver §§ 4 bis, 4 ter), en un proceso de cambios
continuos: algunos moleculares y rápidos (PEGUY), otros más profundos y lentos.
El Derecho no se transforma por sí mismo sino en la tensión continua entre lo
que es y lo que debe ser. Así es como avanzan —la verdad de hoy es el error de
mañana—, la ciencia y la técnica.
Página 451 de 715X

También debemos trabajar sobre "la fantasía de la realidad", que es mucho más
compleja, excitante y formativa que las circunstancias en concreto.
Cuando se trata del aggiornamento de las normas procesales emerge y es
recurrente la inquietud de afiliar sus principios y filosofía fundante a esta o aquella
fuente ideológica y política. Al justiciable y al operador jurídico le preocupan cuál
será su anclaje en el mundo de las corrientes que dibujan su época. Buscan
previsibilidad y seguridad, como a los inversores financieros, en la fase del
mercado y la integración les aporta, en la Europa Unida, el Tratado de Maastrich.
Las turbulentas noches que eclipsaron la luz en el siglo anterior corroboran ese
designio que transitó entre "la libertad y el miedo" (Natalio R. BOTANA), y que sólo
halló la meseta del Estado de Derecho con la terminación de la Guerra Fría. Ahora
apuntamos a la nueva frontera: el Estado de Justicia, consolidación y proyección
de aquel hito.
El tema —trascendente— invita a repensarlo de continuo y, en la retrospectiva,
rastrear en el pasado, particularmente desde el centro de Europa que ha
polarizado los favores y las ásperas divergencias de los estudiosos del Derecho
procesal, habida cuenta de que, acaso, pueda servir a la finalidad de no saltarnos
tan decisivo foco central del debate reformador(40).
Dicho con otro giro: entrar en una clave medular —la de los poderes del juez—
nunca es pacífico ni grato; de inmediato (o desde antes) se tiñe de cargas
ideológicas y porfiados empeños en atribuir a esta o aquella jugada, en el armado
de lo que se dota al órgano que ejerza su rol de director dentro del modelo
propuesto, connotaciones políticas que tiran para uno u otro lado y a los extremos.
Ello resta serenidad a su tratamiento: tal proyecto es autoritario, no democrático,
los (aludidos) poderes recortan la libertad de las partes; el magistrado sube de
registro y, contrariamente, se rebaja el papel, y sobre todo la performance "fuerte",
de la actuación del abogado, etc.
Es un precio muy oneroso para aceptar las mudanzas que se pregonan: dejó de
ser liberal y el Estado sale beneficiado con desmedro de los únicos titulares
(privados) del interés en controversia.
En cascada se prolongarán los consectarios —la suma de peligros que se ven y
denuncian— según se radique lo proyectado en este o aquel cuadrante.
Las cosas son así, sin circunscribirse al talante e idiosincrasia vernácula, en
Alemania, en Francia, en Italia, en España y también entre nosotros(41).
La cuestión no puede entonces soslayarse y aunque se la quiera ensordinar, ha
de asumirse y "defenderse" el emplazamiento que le han querido dar sus autores,
bajando los decibeles para que esos ruidos no nos hagan perder la ponderada
actitud crítica y, asimismo, podamos avanzar sin empantanarnos en las
dimensiones subjetivas que, quiera que no, se insertan en la tópica cuando se la
aborda con cielo anubado, y en él sobrevuelan intenciones fantasmales y avieso
espíritu maquiavélico (fundamentalismos ideológicos).
Lo veremos de manera breve pero elocuente aprovechando un hito señero con
que se cierra el siglo XIX y se proyecta en el que le siguió, de obligada mención en
cualquier emprendimiento de esta índole(42).

B. La de Franz Klein (1895), en su proyección histórica

a) Como es sabido, Franz KLEIN, vienés, profesor de Derecho procesal y en ese
entonces —1895— de 41 años de edad, era guardasellos del imperio austro-
Página 452 de 715X

húngaro. Impone su Proyecto que modifica sustancialmente a la ZPO (ley de

procedimiento en lo civil) y lo convierte "en el legislador procesal por antonomasia".
¿Cómo obró "el político" KLEIN al impulsar su reglamento? Lo hizo, qué duda
cabe, con mano férrea; batuta personal, permanente y no delegable, impuso y
siguió el proceso revolucionario de su Código, al servicio del Poder Ejecutivo,
consagrando una asidua vigilancia sobre los Tribunales en el período crítico de la
primera aplicación (1896-1900).
Quería así quebrar la rutina y la sórdida resistencia de jueces negligentes,
rabiosamente conservadores, que jugaban de francotiradores contra la reforma.
A tales fines, entre otros premios y castigos, creó a los inspectores judiciales
que distribuyó en todo el territorio del Imperio, vigilando con porfiado tesón la
suerte de la reforma(43).
b) Esa operación se montaba en los méritos de una concepción de argumentos
previsibles que presentan indudable originalidad (CIPRIANI) porque tiene una gran
fascinación: se apoya en el bien común, la colaboración de los sujetos del proceso
y altos valores sociales sobre los cuales no se puede dejar de ser sensible.
c) Sintéticamente, la espina dorsal del Reglamento concretado, se caracterizó
por estas notas:
— consagró la oralidad;
— forzó a una sola audiencia para resolver la mayoría de las causas;
— individualizó el aspecto sociológico-económico del proceso (y esto lo siguió
en los años '70 de la fenecida centuria, con el Acceso a la Justicia,
Mauro CAPPELLETTI en Italia). Fue, realmente, el primero de los ordenamientos
procesales modernos en basarse, efectivamente, sobre la premisa de que el
proceso es un fenómeno social de masa y debe ser reglamentado como instituto
de bienestar (atendiendo al fin público de la Jurisdicción y a la tutela del interés
general, no sólo el de las partes).
d) Los flancos sensibles de su concepción sobre los que golpeará con
insistencia la crítica atribuyéndole una concepción fuertemente autoritaria y
moralista provienen de sostener KLEIN que los dos grandes arbotantes sobre los
que se constituye la arquitectura del proceso civil(44)fincan en: 1) las controversias
son males sociales (sociale übel) relacionadas con pérdida de tiempo y dinero,
indisponibilidad infructuosa de los bienes patrimoniales, fomentando la quiebra de
la paz social (es decir afloran como exteriorizaciones de la ira entre las partes
litigantes y quiebra de la convivencia); por eso mismo, constituyen una causa
nociva que impacta en la economía nacional: rompe nexos comerciales ordenados;
bloquea valores, de allí que sea la propia sociedad la que tiene interés en sanar lo
más pronto posible tales heridas sobre el propio cuerpo. El corolario fluye
lógicamente: los procesos deben tener una definición rápida, poco costosa y
simple (si es posible en una sola audiencia); 2) la exigencia de que el método sea
oral determina que "el Estado desde el principio asuma la responsabilidad de la
marcha del proceso, y diligencie una individualización rápida de la verdad, privada
de complicaciones".
En definitiva, únicamente será racional el proceso conforme al concepto
moderno del Estado si éste se encarga de ese servicio desde el origen (a través de
la decisión y comando de los jueces).
e) Desde la versión crítica de CIPRIANI, el juez en el proceso de KLEIN no se
limita a juzgar, sino que "administra y gestiona el litigio desde el inicio hasta el fin.
El protagonismo se radica en un tribunal dotado de largos poderes discrecionales,
el cual ya no es más (como en los ordenamientos liberales) una marioneta que se
mueve sólo si las partes tiran del hilo (SPRUNG, citado por CIPRIANI, refiriéndose al
sistema vigente en Austria hasta 1897 y que él considera liberal)".
Página 453 de 715X

El legislador le confía al juez el delicadísimo deber de asegurar que en el

proceso —instituto de derecho público— sean satisfechos junto con "los intereses
privados de las partes también los altos valores sociales", lo cual supone, a veces,
que a la libertad de cada uno vengan puestas limitaciones en beneficio del todo o
del Estado, en atención a que "jueces, abogados y partes deben colaborar en la
formación de una decisión justa".
f) La proyección del modelo de KLEIN agudizó las características de los
respectivos perfiles del juez civil: o es éste "espectador", según los ordenamientos
liberales; o es "director", propio de los ordenamientos kleinianos; o por fin, es
"dictador" conforme los procesos penales o inquisitivos (tripartición insostenible,
dirá CIPRIANI: los espectadores asisten, no juzgan) (ob. cit., nota 26).
g) Críticas políticas y técnicas:
1) Ese perfil en la Austria imperial en el pensamiento procesal que, por caso
Italia, superado el Estado fascista, irá convalidando en la República desde 1948 a
estas horas, suscitó las reacciones que se sustentarán en estas razones que se
disparan contra la obra de KLEIN(45).
— construía un proceso en descrédito de las partes (de sus derechos) y en
desmérito de sus abogados;
— los crecidos poderes del órgano —su discrecionalidad— ennoblecía la
posición del juez, sin que se correspondiesen con un proporcional aumento de las
garantías de independencia (lo afirma el propio CHIOVENDA);
— de su lado Adolfo WACH, valiente animador de la concepción liberal, le
reprochaba la de ser contraria a la naturaleza dispositiva del proceso;
— haberse plasmado la iniciativa en "un momento de ingenuo optimismo"
(MINESTRINA);
— otros (uno el mismo CHIOVENDA) sin desnudar sus propias perplejidades,
"prefirieron no pronunciarse".
Con matices y espesores diversos, estas apreciaciones serán recurrentes y con
una lupa afín será juzgada la línea conductiva de cada intento renovador (por
cierto que no sólo en Italia y España).
2) No es necesario puntualizar que de su lado KLEIN estaba, por cierto, por
demás satisfecho con los cambios obtenidos por su reforma (el Reglamento),
ideología que recoge el CPC italiano de 1940, representando para la mayoría de la
doctrina italiana "el ideal a imitar y meta a alcanzar" (CIPRIANI dice que los grandes
mejoramientos de los que se ufanaba KLEIN, se habrían producido en menos de 2
años —1897-1899—, ¡un milagro!).
Al cabo, el juicio del profesor de Bari (Franco CIPRIANI), sin pelos en la lengua,
de modo cortante, sostendrá que la reforma es hija de su tiempo, y que ha tenido
más fortuna de la que se merece(46).
3) CIPRIANI acentuará, asimismo, su castigo en la (a su juicio) indebida exigencia
de que el juez deba conocer (y para ello leer y estudiar) desde el inicio, el objeto y
contenido de cada controversia (para poder así dirigir, interiormente, las fases
sucesivas: de la conciliación total o parcial, determinar el objeto en debate,
concentrar la prueba, sólo la pertinente, útil y conducente, limpiar el trámite, etc.),
tarea que le impone asegurar el uso racional del tiempo, porque distrae al juez de
poder definir los casos que realmente han de ser juzgados. Además, es nocivo
prescindir de la caducidad de la instancia y querer imponer, a toda costa, contra la
voluntad de las partes, llegar a una decisión en el mérito, que nadie (menos el
Estado a través del juez) debe impulsar.
4) El conocimiento temprano del juez de lo que tiene entre manos y no recién
cuando en el marco escriturario y distante (contrario a la inmediación) le pasan el
"expediente" y se aboca a la lectura de sus frondosas actuaciones, es lo que le
Página 454 de 715X

permite ser el responsable directo y conducir el litigio a buen puerto. Sugerir

fórmulas conciliatorias y operar, en igualdad, con sentido de acumulación positiva,
la coordinada realización de las fases programadas(47).
En lo tocante a que no es propio de un litigio "de" partes privadas ocuparse de
que "sus dueñas" insten o hagan dormir su marcha, el símil del hospital no deja de
aportar fuerza de demostración. Los pacientes de un servicio hospitalario, no
pueden usar sus camas a discreción y conveniencia. Ellas "necesitan" ser
ocupadas para el destino específico; no es un hospedaje; y el tiempo cuenta. El
que ocupa en los casilleros el expediente paralizado por las partes (como el de las
ferias judiciales) complica a la Justicia, a sus cortes (tribunales) y a su eficacia,
dígase lo que se quiera. No es cierto que todo se reduzca al "interés" y órbita de
las partes (sin que nadie pueda negar que el objeto y la materia de los derechos a
tutelar son de ellas y, disponibles por las mismas, y claro es, no por el Estado).
5) En este sentido (y parafraseando lo explicitado por el propio CIPRIANI), no
podrá dejar de ponderarse que la idea medular de la rapidez (común en la
preocupación de todos los políticos y estudiosos del proceso) cobra un
particularísimo relieve atento a que el Estado, en la parcela (fuero) civil, si bien no
tiene interés en "el objeto de la litis", sí lo tiene, en cambio, en el modo en que la
litis se desenvuelve (en cómo se presta ese servicio) y, además, en que "mediante
la estrecha relación entre la vida y el proceso también la relación del proceso con
el derecho material deviene más justa"(48).
6) En síntesis: y sin ninguna lectura de extremo publicismo, ni mucho menos,
por supuesto, recargada de tintas autoritarias, también el Estado tiene interés en
desprenderse lo más pronto posible de la pretensión dirigida contra él, porque el
estorbo de causas que perduran o se reenvían sin definición (latentes en los
casilleros) distraen inútilmente su actividad. El objeto del litigio es de las partes,
pero no lo es el de que éstas 'gobiernen' el procedimiento, ni el resultado de la
Jurisdicción. Por la paz y la justicia debe velar el Estado. Es uno de sus fines.

C. Lo propuesto, entre nosotros, en estas horas

1) La iniciativa para la Provincia de Buenos Aires no es hija del contexto del
Reglamento de KLEIN; éste fue un fruto del Imperio austro-húngaro de 1895, de la
dinastía de los Habsburgo, y derivación del despotismo iluminado del Reglamento
Judiciario de Giuseppe II de 1871.
Las ideas que predicamos en el Proyecto de 1993-1998, en cambio son hijas de
nuestra república democrática, en la nueva y definitiva altura de las garantías
constitucionales y de los Tratados que aseguran la libertad ordenada, plena y
efectiva en el proceso civil y de la recepción constitucional (art. 15, Const de la
Prov. de Buenos Aires reformada en 1994) del Modelo del Acceso a la Justicia.
2) O lo que es igual, de la recepción irrestricta de la independencia de los jueces
(de todos los Poderes: los políticos, los económicos y del cuarto Poder, el de la
prensa y los medios); la vigencia plena de los principios de la bilateralidad
(contradicción), igualdad, publicidad, proscripción en los jueces de lo inmotivado,
de la demasía discrecional, del tratamiento desigual o sorpresivo, que se traduzca
en exceso ritual, en abusos, sorpresas, desigualdad de trato o en la frustración de
una adecuada posibilidad impugnatoria (doble instancia), y control casacional.
El enriquecido contenido, en nuestro tiempo, de las garantías jurisdiccionales y
de su plena vigencia en cada instancia.
Página 455 de 715X

a) De la flexibilización razonable, subordinado el ejercicio de tales poderes en

todos los casos al control de la revisión y siempre tributario de los valores que dan
sustento al proceso justo y a la defensa en juicio (art. 18, CN); es decir a los
principios procesales cuyos ejes y engranajes medulares son: defensa efectiva,
real, dispositivo atenuado, contradicción, inmediación, oralidad, colaboración,
publicidad, registración, regla moral. Concentración en dos audiencias esenciales:
la preliminar, y la de prueba, precedida, para determinados asuntos, por la etapa
conciliatoria dentro del ámbito judicial.
b) Los poderes del juez se refuerzan en la gestión probatoria a fin de acceder a
la verdad jurídica objetiva, en el prudente impulso de oficio, en el juego más
permeable de la preclusión, en la valorización de la prueba con sujeción a las
reglas de la sana crítica y de la experiencia, todo lo cual en nada reduce la plena
libertad postulatoria, ni el derecho constitucional a probar, de impugnación y,
sobremanera y permanentemente, del control de las partes (en buen romance, de
sus abogados). Tan señor del juicio es el juez, como las partes mismas (sus
abogados) en un equilibrio dinámico, de inteligente colaboración como ya lo
demostró GRASSO en 1966.
c) Un proceso que es esencialmente liberal —y nada arbitrario— pero que se
amolda, también, a la dimensión social del tiempo presente y a los intereses
públicos que toda controversia judicial afecta y que la sociedad que comienza a
recorrer el primer tramo del siglo XXI —más que el Estado mismo— tiene
necesidad de satisfacer en aras no sólo de la Justicia, sino, además, de la Paz
Social.
d) Va dicho, igualmente, que los propósitos o los postulados que idealiza la
empresa de cambiar, en torno de la rapidez y economía, no suponen, en caso
alguno, disminuir la calidad del producto sentencial, porque no siempre la deseada
velocidad en sus resultados es sinónimo de los buenos fines de la Justicia en el
caso concreto. El respeto por los valores a preferenciar y el arribar a resultados
valiosos y efectivos es lo que se ha acogido en las grandes diagonales de la
reforma.
Ni los jueces quedan a merced de las partes, ni éstas y sus abogados en poder
del juez, es decir de sus eventuales abusos. El sistema de legalidad, el equilibrio y
la razonabilidad son las columnas que sostienen a la construcción normativa.
e) A más facultades (o deberes o poderes) mayor bilateralidad y controles(49). Y,
desde luego, mayor responsabilidad.
Ni todo es de los ocasionales contendientes ni la consideración publicística
tampoco puede teñirse de un juez déspota y desquiciador de las garantías
jurisdiccionales(50).
Las notas democráticas de este proceso(51), acopladas a la lógica de la dialéctica
de una litis de interés privado(52), se colocan, de modo real y sensible, en un nivel
de armonización que escapa —en su praxis debe escapar— a cualquier
connotación autoritaria o estatista(53).
Se advierte que se halla claramente diagramada la lógica interior del modelo
propuesto: si la disuasión y el esfuerzo conciliatorio fracasaran, el uso responsable
de la Jurisdicción se lleva a cabo a través de un proceso organizado con "todas las
de la ley" en el cual el equilibrio de los poderes —del juez y de los abogados de las
partes— debe permitir lograr acceder a la verdad jurídica objetiva, otorgándole a
ésta la primacía que le corresponde para afianzar la Justicia, toda vez que su
esclarecimiento es prioritario. Un excesivo rigor de las formas, un juez inmóvil y
distante, o una interpretación que lo vacíe de significación, resultarían lesivas del
adecuado servicio de justicia garantizado por el artículo 18 de la Constitución
Nacional (Corte Sup., "Banco Nacional de Desarrollo", 20/12/1993, y otras citas del
Página 456 de 715X

consid. 3º). Poderes coparticipados entre el juez y las partes. O dicho de otro
modo, que su rol de director del procedimiento no instala al órgano judicial en una
posición de "súper parte".
En todos los momentos la vigencia genuina del contradictorio, de una igualdad
dinámica (por caso, el replanteo de prueba) y el protagonismo del juez desde el
prisma de los valores en juego y que ha de tutelar, mediante el ejercicio
[controlado] de sus poderes. Lo que no comporta tanto un límite de carácter
cuantitativo, sino más bien una justa comprensión de tales poderes (del juez y de
las partes y sus defensores) de naturaleza diversa que se armonizan en una
versión constitucional de superación y complementación en la versión procesal
de cheks and balances asegurando así, en concreto, la garantía del proceso justo
y, al mismo tiempo, los fines no sólo privados del proceso judicial (cfr. ROTA, Favio,
"Per un equilibrii dei poteri dei giudice", en Studi in anare di Vittorio Denti, v. 1,
Cedam, Padova, 1994, ps. 523-556, esp. 525, n. 1 y 553-556, n. 7, con amplia
bibliografía).

ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS. MAL DESEMPEÑO EN LA FUNCIÓN(1)

SUMARIO: § 124. A) Régimen legal y procesal de la Nación. B) Régimen legal y procesal de la Provincia de Buenos Aires. §
125. Propósitos y enmarcamiento básico. Principio de independencia del Poder Judicial. § 126. Mal desempeño. A. Concepto. B.
Naturaleza jurídica del Jurado de Enjuiciamiento. C. Garantías del debido proceso. D. Distintos ámbitos de responsabilidad de los
jueces. § 127. Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a los procedimientos de los Jurados de
Enjuiciamiento de Magistrados. § 128. Enjuiciamiento de magistrados y funcionarios en la Provincia de Buenos Aires. § 128 bis. El
apartamiento preventivo en el régimen de enjuiciamiento de magistrados de la Provincia de Buenos Aires (art. 29 bis ley 13.661,
texto según ley 14.441).

BIBLIOGRAFÍA
ALFONSO SANTIAGO (h), "Grandezas y miserias en la vida judicial. El mal
desempeño como causal de remoción de los magistrados judiciales",
Colección Académica El Derecho, 2003; ALTAMIRA
GIGENA, Julio, Responsabilidad del Estado, Astrea, 1973; ALMAGNAGUE,
Juan Fernando, Juicio político y jurado de enjuiciamiento en la nueva
Constitución Nacional, Buenos Aires, Depalma, 1995; CAPPELLETTI,
Mauro, La responsabilidad de los jueces, Fundación JUS para la
investigación de las Ciencias Jurídicas, La Plata, 1988; COLAUTTI,
Carlos, Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales, Rubinzal-
Culzoni, 1995; COMADIRA, Julio, "La actividad discrecional de la
Administración Pública. Justa medida del control judicial", ED, serie especial,
t. 186, ps. 601-617; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Manual de
Obligaciones, Astrea, 1997; DELPIAZZO, Carlos, "Acerca de la imputación de
la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado actual", ED, serie
especial, t. 186, ps. 723-729; FREEDMAN, Diego, "Algunos problemas en el
enjuiciamiento de magistrados" en Estudios de Derecho Público, Asociación
de Docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de
Buenos Aires, 2013; GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., Curso de Derecho
Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1978; HIDALGO, Enrique, Controles
constitucionales sobre funcionarios y magisrados, Depalma, Buenos Aires,
1997; HIGHTON, Elena, "La responsabilidad de los jueces en el sistema
constitucional argentino". Doctrina, ps. 37 y ss; KIPER, Claudio
M., Responsabilidad disciplinaria de los Magistrados, La Ley, 2002; LASKY,
Página 457 de 715X

Harold, El Estado Moderno, t. II, Barcelona, 1932; LINARES QUINTANA,

Segundo, La inamovilidad de los magistrados judiciales y la forma
republicana de gobierno, Buenos Aires, Jurídica Argentina, 1942; LÓPEZ,
Mario Justo, Manual de Derecho Político, Buenos Aires, 1973; MALEM SEÑA,
Jorge - OROZCO, Jesús y VÁZQUEZ, Rodolfo, La vida privada de los jueces en
la función judicial, ética y democracia, Gedisa, Barcelona,
2003; MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, t. 1, Madrid, 1906; MOSSET
ITURRASPE, Jorge - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PARELLADA,
Carlos, Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986; PAOLINI, Jorge, El Enjuiciamiento de
Magistrados y Funcionarios, La Ley; PERRINO, Pablo, "La responsabilidad de
la Administración por su actividad lícita. Responsabilidad por falta de
servicio", ED 185-781/804; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Naturaleza
institucional del jurado de enjuiciamiento", LL 2000-B-1008; RAMÍREZ, Luis A.
y ZIULÚ, Adolfo, "El jurado de enjuiciamiento", JA del 18/6/1997; SALOMONI,
Jorge Luis, "Originalidad del fundamento de la responsabilidad del Estado
en la Argentina", ED, serie especial, t. 186, ps. 618-630; SANTIAGO, Alfonso
(h), Grandezas y miserias en la vida judicial. El mal desempeño como causal
de remoción de los magistrados judiciales, El Derecho, colección
académica, 2003; STORY, John, Comentarios sobre la Constitución de los
EE.UU.; TRIGO REPRESAS, Félix, Tratado del Derecho de las Obligaciones,
Platense, V volúmenes, 1989; VENTURA, Adrián, Consejo de la Magistratura
y Jurado de Enjuiciamiento en el derecho comparado y nacional, Depalma,
Buenos Aires, 1998.

§ 124

A. RÉGIMEN LEGAL Y PROCESAL DE LA NACIÓN

Ley 24.937 (modificada por leyes 26.080, 26.376 y 26.855)

La ley 24.937 se encarga de regular la competencia, atribuciones, funciones y
organización del Consejo de la Magistratura de la Nación, resultando ser el mismo
un órgano permanente del Poder Judicial, de conformidad con lo normado en
el art. 114 de la Constitución Nacional, integrado en la actualidad por trece (13)
miembros: tres jueces del Poder Judicial de la Nación, seis legisladores, dos
representantes de los abogados con matrícula federal, un representante del Poder
Ejecutivo y uno del ámbito académico y científico; encargándose principalmente de
seleccionar mediante concursos públicos a los postulantes a las magistraturas
inferiores a través de la emisión de propuestas en ternas vinculantes, dictar los
reglamentos relacionados con la organización judicial, administrar los recursos que
le corresponden de conformidad con la ley 11.672 de presupuesto nacional, 24.156
de administración financiera y 23.853 de autarquía judicial, ejecutar el presupuesto
asignado de acuerdo al servicio, aplicar sanciones disciplinarias a magistrados
como así también decidir la apertura del procedimiento de remoción, ordenar la
Página 458 de 715X

suspensión y formular la acusación correspondiente, para lo cual se exigen los dos

tercios de los presentes en Plenario.
En razón de tales atribuciones, el Consejo de la Magistratura orgánicamente
cuenta con cuatro comisiones: 1) la de Selección de Magistrados y Escuela
Judicial; 2) la de Reglamentación; 3) la Administrativa y Financiera y 4) la
Disciplinaria y Acusación. En ejercicio de sus atribuciones el Consejo dictó, entre
otros, el Reglamento para el funcionamiento del Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados de la Nación y el Reglamento Procesal del mismo.

B. RÉGIMEN LEGAL Y PROCESAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Ley 13.661 (modificado por leyes 13.819, 14.088, 14.348 y 14.441)

En la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con el art. 182 de la
Constitución Provincial, rige la ley 13.661 y modificatorias que regula la integración
del jurado y de la secretaría permanente; sus atribuciones y el procedimiento del
enjuiciamiento.

§ 125

PROPÓSITOS Y ENMARCAMIENTO BÁSICO. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA

DEL PODER JUDICIAL
La forma republicana de gobierno se asienta en la división de los Poderes del
Estado —Ejecutivo, Legislativo y Judicial— y en la especial independencia de este
último. Ya MONTESQUIEU en su obra El Espíritu de las Leyes advertía que la
concentración de poder en una misma mano suprimía la libertad de los hombres
ante la posibilidad que se dictaran leyes tiránicas, y señalaba que "tampoco hay
libertad si el Poder Judicial no está separado convenientemente del Legislativo y el
Ejecutivo. Si se une a la potestad legislativa, el poder de decidir sobre la vida y la
libertad de los ciudadanos será arbitrario, porque el juez será al mismo tiempo
legislador; si está unido al Poder Ejecutivo, el juez tendrá en su mano la fuerza del
opresor"(2).
La separación de los Poderes y la independencia del Poder Judicial fueron
férreamente defendidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de
1776 y por ilustres pensadores como HAMILTON en su obra El Federalista, Joaquín
V. GONZÁLEZ o ALBERDI, entre otros, destacándose antecedentes nacionales como
los Estatutos Provisionales de los años 1813 y 1816 y las Constituciones de 1819 y
1826 que también hicieron hincapié en estos principios.
HAMILTON sostenía que "(la) independencia de los jueces es asimismo requerida
para defender la Constitución y todos los derechos individuales de los efectos de
Página 459 de 715X

esos arrebatos, que los manejos de hombres insidiosos o la influencia de

circunstancias particulares diseminan a veces entre el pueblo mismo. La
inamovilidad de los jueces es en efecto una de las conquistas más notables de los
puebles libres. Es la única garantía verdadera de la independencia de los
magistrados judiciales en el desempeño de sus cargos. Los pone a cubierto de
coacciones extrañas. Y tanto más necesaria es esa inamovilidad de los jueces si
han de tener la posición institucional que se les ha dado en los sistemas políticos
americano y argentino, esto es si han de ser "los guardianes del Arca Santa de la
Constitución"(3). Al decir de Mario Justo LÓPEZ "No es aventurado afirmar que más
aún que la división de poderes, el verdadero pedestal del Estado de Derecho lo
constituye la independencia del Poder Judicial"(4).
También podrían mencionarse como antecedentes la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Convención de Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, Convención de los Derechos del Niño y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, que también reafirman esta
necesidad de independencia e imparcialidad del Poder Judicial.
En el art. 110 de la Constitución Nacional se afirma que "Los jueces de la Corte
Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos
mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación
que determinará la ley y que no podrá ser disminuida en manera alguna,
mientras permaneciesen en sus funciones", precepto que reitera la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires en el art. 176 al decir "Los Jueces letrados, el
Procurador y Subprocurador General de la Suprema Corte de Justicia conservarán
sus empleos mientras dure su buena conducta".
La independencia del Poder Judicial es un principio constitucional inflexible que
se mantiene incólume en nuestro sistema republicano de gobierno asentado en
dos pilares: la inamovilidad en los cargos —que incluye sede y grado— y la
intangibilidad de los salarios. La inamovilidad en el cargo garantiza que los
magistrados ejercerán sus funciones mientras dure su buena conducta, siendo
éste el requisito esencial en la permanencia de sus funciones sin ajustarse a un
lapso de tiempo, resultando la ausencia de tal recaudo el puntapié inicial para que
a través de un procedimiento especial, opere la desvinculación y cese en el
ejercicio de la magistratura, independientemente que tal apartamiento pueda
deberse a otras causales como el fallecimiento, la renuncia o el acogimiento a los
beneficios jubilatorios.
El propio Jurado de Enjuiciamiento en el caso "Bustos Fierro" —siguiendo
a LINARES QUINTANA— sostuvo que "no se concibe un Poder Judicial
independiente... sin que todos sus miembros, absolutamente todos, gocen de la
inamovilidad de sus cargos mientras observen buena conducta. Desde que la
separación de los poderes constituye el rasgo distintivo de la forma republicana de
gobierno y para que dicho principio no sea una mera ficción se requiere la
independencia de cada uno de los poderes, particularmente del judicial, de lo que
deriva como lógica consecuencia que la inamovilidad de los jueces mientras dure
su buena conducta, garantía elemental de la independencia de aquéllos, es
condición esencial de la estructuración política republicana"(5).
El modelo de juez, a más de detentar el título de abogado habilitante y poseer
los conocimientos técnicos exigibles para la función que configurarían el requisito
de la "idoneidad", exige otros recaudos que exceden lo meramente jurídico: debe
tratarse de una persona proba, recta, ética, de conducta ejemplar, respetuoso en el
trato, con capacidad de conducción, con rasgos de liderazgo, equilibrio psicológico
y mesura para poder resolver cualquier situación que se presente, honesto,
independiente, imparcial, transparente en sus actos, con sentido común y
Página 460 de 715X

sensibilidad pero a la vez poseer autoridad y mando, actuar con fortaleza, ser
prudente, diligente y demostrar compromiso republicano y respeto por los
derechos humanos y por las instituciones democráticas. El perfil de todo
magistrado —en síntesis— conlleva una clara idoneidad técnico-jurídica, física-
psicológica y ética, conformando así el modelo "ideal" de juez.
Estos principios constitucionales —inamovilidad del cargo e intangibilidad de los
salarios— derivan en el goce de cuatro inmunidades: a) libertad personal, b)
autoridad, c) acatamiento de órdenes y d) distinción de trato, poseyendo además
de la prerrogativa de contar con el poder de policía.
Este conjunto de inmunidades y prerrogativas constitucionales y legales, están
dirigidas justamente a afianzar la independencia del juez, alejarlo de las eventuales
influencias que pretendan alcanzarlo, salvaguardarlo de todo tipo de presiones,
coadyuvar en la formación de hombres sabios y probos y distantes de cualquier
actividad lucrativa, en razón de lo cual también —como contracara— pesan sobre
ellos un alto grado de incompatibilidades, impidiéndoseles realizar cualquier
actividad que exceda el marco de la Judicatura, a excepción de la docencia.
Ahora bien, inamovilidad en el cargo no quiere decir "impunidad" en el mismo. El
presupuesto para la permanencia es la buena conducta, entendida como la
correcta actuación en el ejercicio de la magistratura, siendo la antítesis el "mal
desempeño". Éste permitirá abrir el especial procedimiento constitucional previsto
para la destitución de quienes incurran en graves conductas que así lo ameriten,
en protección justamente de aquellos principios constitucionales mencionados y de
la sociedad en su conjunto. Ya lo afirmaba GONZÁLEZ CALDERÓN "no implica una
situación de impunidad para los magistrados judiciales, a cuyo amparo puedan
cobijarse los ineptos, los prevaricadores, los venales, con perjuicios irreparables
para la sociedad. No significa que puedan sin responsabilidad cometer los
mayores desaciertos, iniquidades, escándalos o errores de mala fe, sin que el
pueblo tenga la facultad inmanente y propia del régimen representativo-
republicano de revocarles el mandato que indirectamente les ha dado para
administrar justicia"(6).
Así, un mal juez debe ser pasible de sanción o destitución por las
irregularidades que cometa tanto en el ejercicio de la judicatura como fuera de ella
("delitos en el ejercicio de la función o crímenes comunes") debiéndose tener en
claro que este mecanismo en nada afecta o altera la garantía constitucional de la
independencia judicial; por el contrario, busca apartar a aquel magistrado que
evidenció una "mala conducta" para ser reemplazado por otro probo.
La Constitución Nacional de 1853 no contempló ningún mecanismo de control ni
procedimiento frente a la mala conducta de los jueces. Recién con la reforma de
1860 en su art. 45, se introduce la posibilidad de ser acusados por mal
desempeño, por delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes.

§ 126

MAL DESEMPEÑO
"Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las
causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado
Página 461 de 715X

por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal..." (art. 115,

Constitución Nacional).
"Los jueces de las cámaras de apelación y de primera instancia y los miembros
del Ministerio Público pueden ser denunciados o acusados por cualquiera del
pueblo, por delitos o faltas cometidas en el desempeño de sus funciones..." (art.
182, Constitución Provincial).

A. Concepto
¿Qué debe entenderse por mal desempeño? Ciertamente constituye la
contracara de la "buena conducta" que es el recaudo que exige la Constitución
Nacional para que el cargo sea inamovible.
El término "mal desempeño" recién aparece —como dijimos— con la reforma de
la Constitución Nacional de 1860, cuyo antecedente inmediato fue el proyecto de la
Comisión Examinadora nombrada por el Estado de Buenos Aires antes de
incorporarse a la Confederación, mediante informe redactado por el propio VÉLEZ
SARSFIELD quien advierte de la omisión incurrida tanto en la Constitución originaria
de 1853 como en la de la Provincia de Buenos Aires, al "...no haber medio humano
de hacer efectiva la responsabilidad de un funcionario público si él no comete
grandes crímenes o si no viola abiertamente la Constitución. El Tribunal que falta a
su deber, el juez que prevarica... no están comprendidos entre los grandes
crímenes que especifican ambas constituciones" incluyéndose al "mal desempeño
en el ejercicio de los deberes" como causal de separación del cargo.
Muchas han sido las definiciones que intentaron darse del "mal desempeño" o
de la "mala conducta", como expresiones aproximadas o sinónimos. El conjuez
Roberto REPETTO(7)ha dicho que el mal desempeño es la mala conducta,
entendiendo por tal una grave falta demostrativa de carencia de principios y de
sentido moral, o la ausencia de esa integridad de espíritu, imprescindible para que
un funcionario pueda merecer la confianza pública.
Para Alfonso SANTIAGO (h) es un término elástico, una figura abierta y amplia, un
estándar jurídico en buena medida indeterminado, que debe guiar la función tanto
del órgano que acusa como la del Tribunal que resuelve y que se resiste a ser
tipificada(8). Para la Corte Suprema de Justicia, el mal desempeño incluye plurales
situaciones, tales como perjuicio grave al servicio público y número reiterado de
infracciones, no limitándose sólo al atraso en las resoluciones judiciales ni
requiriéndose necesariamente la comisión de un delito sino que es suficiente la
demostración de que ese magistrado no se encuentra en condiciones de
desempeñar la función en las circunstancias que los poderes públicos lo exigen, lo
que se afirmara en el caso "Nicosia"(9).
Similar concepto adoptó el propio Jurado de Enjuiciamiento de la Nación en
diversos casos como "Brusa", "Caro", "Torres Nieto", "Narizzano", entre otros,
afirmando que el mal desempeño implica no sólo la comisión de delito sino el
perjuicio al servicio público, la deshonra al país o a la investidura pública, la falta
de idoneidad, profesional, técnica o moral, daños en la función, todo lo que afecta
la eficacia, el decoro y la contracción al trabajo, como lo es el incumplimiento grave
de las tareas inherentes, ausencias injustificadas, atrasos en los plazos
procesales, falta de idoneidad moral, carencia de laboriosidad, ausencia de aptitud
física, de equilibrio psicológico, entre otros.
En el caso "Brusa"(10), el Jurado de Enjuiciamiento dijo: "La garantía de
inamovilidad de los magistrados judiciales, presupuesto necesario de la
Página 462 de 715X

independencia e imparcialidad en la función de administrar justicia, exige que

aquéllos no se vean expuestos al riesgo de ser enjuiciados sino por causas
realmente graves, que impliquen serio desmedro de su conducta o de su idoneidad
en encargo" (consid. nro. 30 in fine). Por su parte, la Corte Suprema expresó en
forma reiterada que la independencia del Poder Judicial es uno de los pilares
básicos de nuestra organización institucional. Por ello los constituyentes se
preocuparon de asegurar la inamovilidad de los jueces creando la garantía de que
"conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta".
Ahora bien, claro está que no debe ser motivo de juzgamiento la valoración y
decisión adoptada en fallos judiciales, ya que esto sí sería una clara afectación al
principio de independencia judicial. Así se ha sostenido en el caso
"Galeano"(11)donde el Jurado de Enjuiciamiento afirmó que no se trata de ser un
órgano revisor de las decisiones jurisdiccionales sino de corroborar si en esa tarea
el magistrado incurre en notorio, grave y reiterado apartamiento de la misión
asignada. En el fallo "Moliné O'Connor"(12)también se reafirmó esta postura,
resultando reprochable que a un juez se lo destituya por el contenido de sus
sentencias, no obstante en el caso meritarse que la destitución del Ministro estuvo
fundada en el mal desempeño acreditado.
Distintos Jurados de Enjuiciamiento de la Provincia de Buenos Aires también
han sostenido que: "...El posible desacuerdo o error de una resolución judicial en
materia opinable no basta por sí sola para determinar el enjuiciamiento del
magistrado, sólo en los casos en que este haya incurrido en pertinaz o grave
desvío propio de su función o cuando se evidencia ignorancia o palmaria
arbitrariedad, corresponde sean subsanados bajo el ámbito del Tribunal de
Enjuiciamiento"(13).
"No todo error de interpretación judicial constituye el delito de prevaricato,
descripto en el art. 269 del Código Penal. Trátase de un delito muy grave —que los
romanos parificaron al parricidio— y que requiere un apartamiento deliberado y
tortuoso de la ley aplicable al caso. El apartamiento además de doloso, ha de ser
manifiesto. Excluye a los casos que constituyen temas o cuestiones opinables en
la aplicación del derecho al caso concreto. Una aplicación apresurada o
generalizada de esta calificación delictiva a posibles errores judiciales,
desalentaría el desempeño de funciones de juez"(14).
El ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia, doctor Guillermo David SAN
MARTÍN, en su voto en causa nº 1036 sostuvo que: "...el distinguido jurista Néstor
Sagüés, dice que para ser materia de remoción ante el Jurado de Enjuiciamiento el
error judicial debe evidenciar una ignorancia inexcusable de derecho. Se trata del
error grave, del error que aflige, del error que alarma, de la confusión de principios
legales generalizados. Desde el punto de vista del peligro que resulta para la
sociedad una administración de justicia deficiente e inexperta, es tan malo y acaso
peor el juez a quien le falta idoneidad para ocupar el cargo que desempeña, como
el malicioso y deshonesto (Parry, 1919, 'La Nación', 14/1/2000)"(15).

B. Naturaleza jurídica del jurado de enjuiciamiento

Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del Jurado de
Enjuiciamiento(16). En primer lugar corresponde señalar que estamos frente a un
Tribunal que no tiene jurisdiccional penal, por ende tampoco hay tipicidad penal y
la sentencia que se dicte —de resultar condenatoria— dejará sin efecto al acto
administrativo por el cual se lo nombró juez. Este Tribunal evaluará a lo largo del
Página 463 de 715X

proceso si se ha configurado el "mal desempeño" que es justamente la contratara

de la "buena conducta" que la Constitución Nacional exige para que el presupuesto
de la inamovilidad en el cargo se mantenga incólume.
De allí que no estemos frente a un Tribunal de Justicia, sino a un Jurado de
naturaleza política, de neto carácter administrativo, cuya sentencia —por estas
especiales razones— resulta irrecurrible, salvo violación al debido proceso y
defensa en juicio revisable por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía
del recurso extraordinario federal. En razón de ello, si operara la destitución del
magistrado, éste quedará luego sujeto a la justicia ordinaria tanto civil como penal.
Pero también debemos pensar que este tipo de proceso es considerado
como ultima ratio del sistema institucional, ya que sólo debe acudirse a él cuando
gravosas circunstancias ponen en jaque el desempeño de un magistrado, ya que
el principio de la inamovilidad del cargo sólo cesa frente a circunstancias
excepcionales y gravosas que afectan al sistema republicano federal y a la
sociedad en su conjunto.
En el caso "Romano", el Jurado de Enjuiciamiento de la Nación manifestó
que "desde sus primeros pronunciamientos este Jurado... expresó que el propósito
del juicio político no es el castigo del funcionario, sino la mera separación del
magistrado para la protección de los intereses públicos contra el riesgo u ofensa
derivados del abuso del poder oficial, descuido del deber o conducta incompatible
con la dignidad del cargo... se trata de un juicio de responsabilidad política con
sujeción a las reglas del debido proceso legal..."(17).
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires puede señalarse que en causa
3001-1068/02 se sostuvo "El Jurado de Enjuiciamiento constituye un órgano
constitucional que reviste características autónomas, de naturaleza político
institucional, diferenciado de un Tribunal Judicial, en sentido lato, o de justicia
penal ordinaria, aun cuando de su actividad devienen efectos administrativos
concretos (Humberto Quiroga Lavié; LL 2000-B-1007/1113) y su función no es la
de aplicar la ley penal sino determinar a partir de un juicio de certeza moral, si los
magistrados acusados han incurrido en mal desempeño(18)y en causa 3001-968/00,
aseveraron "el proceso en que se juzga la responsabilidad política de los
magistrados se caracteriza por la circunstancia de que se entabla no para
sancionarlos sino para resguardar debidamente los intereses confiados a la
custodia de los jueces. El Jurado... no constituye un Tribunal de Justicia encargado
de imponer penas sino que es un cuerpo de integración compleja destinado a
hacer efectiva la responsabilidad política de los jueces a través del contralor de su
conducta. La destitución del magistrado no es el fin del Jurado sino su
consecuencia. Su propósito es la protección de los intereses públicos"(19).
Respecto a la irrecurribilidad de las sentencias, atento la naturaleza política del
Jurado de Enjuiciamiento, el criterio de revisión de los fallos siempre ha sido
considerado sumamente riguroso. Así ha señalado que "...sólo las violaciones
esenciales del derecho de defensa podrán tener acogida ante la Corte Suprema y
siempre y cuando sea acreditado no sólo ello, sino también que la reparación del
perjuicio es conducente para variar la suerte del proceso..."(20). En similar
sentido DÍAZ CANTÓN afirmó "Si la Constitución ha encomendado a los
representantes de la voluntad popular... (el) enjuiciamiento de los magistrados...
resulta inconsecuente con esa finalidad otorgar al órgano máximo del propio Poder
Judicial... la posibilidad de revisar las decisiones interlocutorias intermedias o
definitivas del Senado constituido en tribunal de enjuiciamiento político. Ello
importaría, sin duda, un disloque del delicado equilibrio republicano..."(21).
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, en similar sentido, se afirmó "Los
Jurados de Enjuiciamiento establecidos en el art. 172 de la Constitución provincial
Página 464 de 715X

son, en la esfera de su competencia, tribunales superiores, en tanto sus veredictos

—auténticas sentencias definitivas— son insusceptibles de recurso ordinario ante
el órgano de instancia más elevada. Siendo indudable que en la sustanciación de
los juicios ante estos jurados pueden suscitarse cuestiones constitucionales en las
que esté comprometida la supremacía de la Constitución Nacional, cuya custodia
es atribución del más alto tribunal de la Nación... resulta desaconsejable recortar la
latitud de las facultades reguladas en el art. 14 de la ley 48 por vía
interpretativa"(22); "La jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo
se abre en lo que respecta a recursos extraordinarios, contra decisiones de los
tribunales de justicia (art. 14 de la ley 48) o de órganos investidos por la ley de
funciones propias de aquéllos. El acierto de la decisión de un Jurado de
enjuiciamiento que ejerce funciones políticas —no judiciales— es ajena a su
control jurisdiccional"(23), entre muchas otras análogas.
No obstante estas particulares características, en el proceso de
enjuiciamiento —como desarrollaremos infra— el magistrado goza de las garantías
constitucionales y del derecho de defensa en juicio. Diego FREEDMAN sostiene
que "...no debemos olvidar que la definición casuística de mal desempeño requiere
de la decisión política de dos órganos con integración plural (tanto de poderes
políticos y sectores sociales como de partidos políticos). En primer lugar, el
Consejo de la Magistratura de la Nación está integrado por legisladores del
oficialismo y de la oposición, por magistrados, por un académico, por abogados y
por un representante del Poder Ejecutivo de la Nación y debe resolver la acusación
con una mayoría de dos tercios de los presentes en una sesión del Plenario de
este órgano. Esto significa que ningún estamento puede por sí solo acusar a un
magistrado. Por otro lado, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados está
integrado por legisladores, jueces y un abogado. Nuevamente se requieren los dos
tercios de los integrantes para destituir a un magistrado exigiendo entonces que
haya un acuerdo entre los estamentos. En consecuencia la destitución... siempre
va a depender de un consenso entre integrantes de los distintos estamentos en los
dos estadíos procesales, lo que demuestra que la definición final sobre la
existencia de 'mal desempeño' va a depender de acuerdos políticos de distintos
sectores"(24). En el caso del Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia, su
integración la conforma el Presidente de la Suprema Corte de Justicia, cinco
abogados legisladores y cinco abogados conjueces, representando también
diferentes estamentos (legisladores, juez de la Suprema Corte y abogados), lo que
permite descartar en ambos casos la "discrecionalidad política" en su resultado.
La doctrina más calificada ha afirmado que se está frente a un órgano pre-
judicial, de manera que su pronunciamiento alcanza a atacar el acto administrativo
del Poder Ejecutivo que designó juez al acusado, quedando despojado de dicha
investidura, sin fuero alguno. De ahí que luego de la sentencia condenatoria de
destitución, deberá responder —como cualquier ciudadano común— tanto en la
órbita civil como penal. Ahora bien, la circunstancia de estar frente a un Jurado
pre-judicial, no significa estar en presencia de un "juicio de responsabilidad", ya
que el Jury no sanciona penal ni civilmente al magistrado destituido, quien sí podrá
quedar sujeto a la justicia ordinaria. En consecuencia, la sentencia del Jurado no
importa un título ejecutivo ni tampoco habrá "escándalo jurídico" para el caso de
haber un pronunciamiento diferente en las órbitas ordinarias ya que el Jurado sólo
valora el comportamiento que tuvo el acusado en el ejercicio de la Judicatura y si
el mismo ha configurado el "mal desempeño".
Página 465 de 715X

C. Garantías del debido proceso

Dentro del proceso de enjuiciamiento existen diversas etapas claramente
diferenciadas, en las cuales deberá respetarse el derecho de defensa en juicio del
magistrado denunciado, quien podrá ofrecer toda la prueba de la que intente
valerse y, oportunamente y en caso de contar con fallo adverso, solicitar su
revisión mediante recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, el que será admitido sólo para el caso de mediar violación al debido
proceso y defensa en juicio, quedando exceptuado el control sobre los motivos de
la destitución por ser ajenos a la revisión.
El procedimiento deberá iniciarse primeramente con una denuncia, respecto de
la cual tomará debida intervención en el orden nacional la Comisión del Consejo de
la Magistratura, quien deberá notificar el contenido de la misma para que el juez
formule su descargo y ofrezca prueba. Los consejeros, de hallar mérito para
formularle imputaciones, lo citarán nuevamente haciéndole saber los hechos que
se le endilgan, pudiendo éste hacer su defensa en forma oral y pública o por
escrito y volver a ofrecer nuevas pruebas.
En este estadio la Comisión podrá adoptar diferentes resoluciones: eximirlo de
reproche si no se prueba la denuncia impetrada, aplicarle sanción disciplinaria si la
falta no resulta gravosa o bien acusarlo ante el Jurado de Enjuiciamiento, en cuyo
caso tal decisión irá de la mano de la suspensión del acusado. Ahí ya se abre una
segunda etapa que es el procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento donde
nuevamente el acusado será notificado, tendrá derecho a efectuar su descargo,
ofrecer prueba, defenderse por sí o mediante letrado, estar presente en el debate,
controlar la prueba, declarar o no, sin que ello implique presunción en su contra y
presentar los correspondientes alegatos.
Las garantías del debido proceso deben estar aseguradas al magistrado a lo
largo de la tramitación de las actuaciones, máxime teniéndose en cuenta que la
sentencia puede concluir con su destitución. En el fallo "Tiscornia" el Jurado de
Enjuiciamiento de la Nación dijo "el juicio de responsabilidad política, como se dijo,
no es un proceso penal. Sin embargo al igual que en éste las reglas del debido
proceso tienen significativa relevancia, lo que equivale a decir que en lo sustancial
el juicio es político, pero en lo formal se trata de un proceso orientado a administrar
justicia. La garantía de la defensa en juicio y del debido proceso debe ser
respetadas en los procesos de remoción de magistrados con el mismo rigor y con
las mismas pautas elaboradas por la Corte Suprema en numerosas
decisiones..."(25).
En el fallo "Nicosia" la Corte Suprema sostuvo que "las formas sustanciales de
la garantía constitucional de la defensa incluyen la de asegurar al imputado la
posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su derecho, sin que
corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos
seguidos ante tribunales administrativos, todos deben ofrecer a quienes
comparezcan ante ellos ocasión de hacer valer sus medios de defensa y producir
prueba...", asegurándose el derecho de defensa del juez acusado en plurales fallos
("Brusa", Fallos 326:4816; "Moliné O'Connor, Fallos 327:1914, "Boggiano", Fallos
329:3235; "Torres Nieto", Fallos 330:725; "Murature", Fallos 330:452; "Freytes",
Fallos 331:1784, "Terán", T. 819, XLII; "Solá Torino", S. 688, XLV; "Faggionatto
Marquez", F. 180, XLVI, entre otros).
El procedimiento de Jury prevé que, inicialmente, el magistrado imputado sea
notificado de la denuncia formulada ante el Consejo de la Magistratura,
permitiéndosele formular su descargo por escrito, ofrecer prueba, designar
abogado defensor, recusar a los consejeros por alguna de las causales previstas
en la ley, quienes también podrán excusarse. Respecto a la prueba testimonial,
Página 466 de 715X

tiene derecho a estar presente en las audiencias, ofrecer pliego de interrogatorio;

de haber mérito para la acusación, será citado mediante una resolución que
deberá contener la sintética relación de los hechos que se le endilgan, la
calificación provisional de la conducta como causal de remoción y la exposición de
las pruebas obrantes en su contra. Si no se dieran estos extremos, contrariamente
la Comisión podrá desestimar la denuncia.
Asimismo el magistrado tiene el derecho a formular su defensa en forma oral y
pública ante la Comisión o bien efectuar su descargo por escrito, ofreciendo
nuevas medidas de prueba, conforme el art. 21 del Reglamento, y una vez
evacuado el descargo, la Comisión podrá acusar, aplicar sanción administrativa o
bien desestimar la denuncia, resolviendo —en el primero de los casos— la
suspensión del magistrado, para lo cual será necesario un quórum calificado: dos
tercios de los miembros presentes en Plenario, medida que resulta irrecurrible,
conforme lo establece la ley 24.937.
Al proceder la acusación de un juez por el Consejo de la Magistratura, se inicia
el procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento compuesto de siete (7)
miembros; sustanciación que no podrá extenderse más allá de los ciento ochenta
(180) días, el juicio es oral y público y en todo momento se garantiza el derecho de
defensa pudiéndose recusar a los miembros, quienes también harán uso del
instituto de la excusación en su caso, aplicándose el CPPN. Se notificará al
magistrado de la acusación formulada por el Consejo de la Magistratura y tiene
derecho a realizar su descargo por escrito, ofrecer prueba y defenderse
personalmente, con abogado defensor o mediante Defensoría Oficial.
Como en todo proceso garantista, podrá estar ausente en las audiencias,
deberá ser siempre notificado junto a la defensa, su declaración será prestada sin
juramento de ley, pudiéndose abstener, sin que ello implique presunción en su
contra y podrá interrogar a testigos, peritos e intérpretes, formulando su alegato
oral una vez receptada la totalidad de las medidas probatorias, teniendo la última
palabra en el proceso.
La sentencia deberá dictarse en un plazo que no supere los veinte días y para la
destitución se requiere el quórum de dos tercios de los miembros del Jurado,
siendo el fallo irrecurrible, a excepción de la aclaratoria y del extraordinario federal
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando se hubiere afectado el
debido proceso o el derecho de defensa en juicio.
Uno de los puntos más cuestionados ha sido la irrecurribilidad del fallo, mas es
doctrina inveterada que "la irrecurribilidad de las decisiones del Tribunal... no es
una exclusión caprichosa de un ámbito al control judicial; es en realidad la
concreción institucional de la reseñada posición de los más importantes
constitucionalistas del país que consideraban que el juicio político se basa,
esencialmente, en la apreciación discrecional de las circunstancias de la conducta
de los magistrados... en efecto no podrá la Corte sustituir el criterio del jurado en
cuanto a lo sustancial del enjuiciamiento, esto es, el juicio sobre la conducta de los
jueces. En cambio, sí será propio de su competencia, por vía del recurso
extraordinario, considerar las eventuales violaciones nítidas y graves a las reglas
del debido proceso y a la garantía de la defensa en juicio"(26).
Puede concluirse que en este procedimiento se ve asegurada la independencia
de sus miembros, el principio del juez natural, la decisión motivada, un plazo
razonable de duración, un proceso escriturario ante el Consejo de la Magistratura y
oral y público ante el Jurado de Enjuiciamiento, publicidad de las audiencias,
garantía del debido proceso y defensa en juicio y debido contralor mediante
revisión extraordinaria ante la Corte Suprema de Justicia.
Página 467 de 715X

A diferencia del proceso penal, el principio de in dubio pro reo cede en este caso
ante las características especiales que rodean un Jury y la naturaleza de la
persona involucrada —juez—, ya que se encuentra afectado el prestigio del Poder
Judicial, la administración de justicia y la sociedad en su conjunto, rigiendo —al
decir de QUIROGA LAVIÉ— el principio in dubio pro societas(27).

D. Distintos ámbitos de responsabilidad de los jueces

No toda conducta irregular del magistrado es pasible de ser reprochada en el
marco del Jurado de Enjuiciamiento. Por el contrario, cuando no se está frente a
delitos o faltas graves, su comportamiento quedará sometido a la faz estrictamente
disciplinaria, siendo pasible de alguna sanción correctiva de las previstas en el
ordenamiento, tanto nacional como provincial.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ya en el Acuerdo
1887 del 11/9/1979 —actualmente derogado por Acuerdo 3354/07— había
distinguido la diferencia de actuación en estos dos ámbitos, afirmando "en la
Asamblea Constituyente, al considerar la cláusula del artículo antes mencionado y
las de los arts. 149 inc. 5º y 155, sobre nombramiento y remoción de funcionarios y
empleados, además de reconocer y afianzar la jerarquía institucional de la
administración de justicia como poder del Estado, se dijo que 'En cuanto a las
facultades de la Suprema Corte de Justicia, la Comisión ha mantenido los
preceptos que se refieren a la superintendencia que este Alto Tribunal ejerce sobre
los demás de la Provincia y a su poder disciplinario, como así también la facultad
concordante de reglamentar' (Debates, p. 580) (...) en esa ocasión se expresaron
los fundamentos de la potestad disciplinaria y se deslindó su ámbito del que
corresponde al del jurado de enjuiciamiento de magistrados, el que no puede
conocer sino de delitos o faltas graves cometidas por los jueces, puesto que su
pronunciamiento debe necesariamente llevar a la exoneración del cargo, si el juez
es declarado culpable de los hechos que se le imputan (...) en el curso del citado
debate, se enunció el criterio de diferenciación de las materias que corresponden a
la potestad disciplinaria de la Suprema Corte y las que corresponden a la
competencia del jurado de enjuiciamiento (...) no se debe dejar de tener presente,
por analogía, que en la jurisdicción Nacional la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, reiteradamente ha reivindicado para sí el ejercicio del poder disciplinario
como atribución propia, deslindándolo también del que puede corresponder al
juicio político para el que está conminada la sanción de remoción (Fallos 272:67 y
70; 286:235 y 282)... las facultades correctivas están comprendidas 'bajo el
nombre lato de superintendencia', que significa el gobierno judicial y que '...esta
atribución es inherente a la Constitución de todo poder' y es ejercida por la
generalidad de los tribunales (Acuerdos y Sentencias: Serie 1ª, t. V, p. 161, causa
CCXXVII, julio 14 de 1877) (...) el ejercicio de la potestad disciplinaria no configura
solo una potestad sino que importa un deber de la jurisdicción. Se ha declarado en
este sentido que 'La Corte Suprema de Justicia tiene el deber de ejercer sus
poderes implícitos para proteger la eficacia de la función judicial, porque tales
poderes le son connaturales e irrenunciables como órgano supremo y cabeza de
uno de los poderes del Estado' (21/12/1978, in re 'Pérez de Smith, Ana M. y otros',
en ED 81-720)".
Es decir, claramente existen dos situaciones bien definidas y con alcances
diferentes: A) aquellos actos graves cometidos en el ejercicio funcional que
encuadran en la Ley de Enjuiciamiento Nacional o Provincial y habilitan, por ende,
Página 468 de 715X

la apertura de un procedimiento de Jury a fin de evaluar su conducta y posterior

destitución en el cargo (ley 24.937 y ley 13.661 en el orden nacional y provincial,
respectivamente) y B) aquellos supuestos en los cuales las disfuncionalidades
cometidas no llegan a habilitar la vía del Jurado de Enjuiciamiento y quedan dentro
de la órbita de Superintendencia propia del Consejo de la Magistratura de la
Nación o de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y
ameritan, en su caso, la adopción de correctivos disciplinarios administrativos
(conf. art. 114 de la Constitución de la Nación y art. 164 de la Constitución
Provincial).
En este sentido, podría mencionarse a modo de ejemplo el clásico "error
judicial" (la traba de una medida cautelar en caso de homonimia), el
incumplimiento de los plazos legales, la dilación procesal, ausencia de
proveimiento a los escritos en tiempo y forma, falta de cumplimiento a normativa
administrativa, demora en el dictado de las sentencias definitivas, irregularidades
de procedimiento, falta de respeto a justiciables, pares y demás integrantes del
Poder Judicial o actos que menoscaben el prestigio del Poder Judicial, entre otras;
irregularidades todas que sin llegar a encuadrar en la vía del Jury no dejan de
producir una afección a la administración de justicia.
Entonces, menor grado de responsabilidad quedaría para lo que se conoce
como un simple "error judicial" propio de la judicatura que son investigados dentro
la esfera disciplinaria del Consejo de la Magistratura o bien de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Las faltas comunes serán
sancionadas por el Consejo de la Magistratura de la Nación o bien por Superior
Tribunal de la Provincia de Buenos Aires, las que se encuentran reguladas a través
de normativas internas. En el caso de la Nación mediante el Reglamento de la
Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura y en la
Provincia de Buenos Aires por Acuerdo 3354 del 31 de octubre de 2007,
estableciendo la potestad de aplicar sanciones según la gravedad del caso:
llamados de atención, prevenciones, apercibimientos o reprensiones, todas ellas
en virtud de haberse corroborado la comisión de irregularidades en el desempeño
de la magistratura, las cuales resultarán de menor entidad a las investigadas en el
marco de la ley 13.661, no obstante lo cual igualmente importan un menoscabo o
afección "al prestigio del Poder Judicial y la administración del servicio de
justicia"(28). Por supuesto debemos excluir los llamados "errores in iudicando", es
decir falencias dentro del proceso que pueden ser debidamente subsanadas por el
propio magistrado de manera oficiosa o bien a través de la vía recursiva idónea,
supuestos que quedarán fuera de la potestad disciplinaria del órgano sancionador.

§ 127

DOCTRINA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN

RELACIÓN A LOS PROCEDIMIENTOS DE ENJUICIAMIENTO DE
MAGISTRADOS
Así como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado la
trascendencia del sistema de designación y remoción de magistrados judiciales en
el orden institucional de la República Argentina, subrayando que los
procedimientos constitucionales especialmente establecidos al efecto responden a
Página 469 de 715X

móviles superiores de elevada política institucional, impidiendo de esa forma el

predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la
ley, base estructural y fundamental de la Independencia del Poder Judicial (conf.
caso "Sueldo de Posleman" del 22/4/1987, Fallos: 310:804; 322:1253), también la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha otorgado ciertas garantías
judiciales contempladas en diversas normas de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, resaltando la importancia de los procedimientos establecidos
por las naciones tendientes a juzgar la responsabilidad de los magistrados del
Poder Judicial.
Un antecedente digno de mención resulta ser el del Tribunal Constitucional que
dictara la sentencia nro. 71 del 31/1/2001(29)contra el gobierno del Perú en la que
se declaró que las garantías judiciales contempladas en el art. 8º de la Carta no se
limitan a los recursos judiciales en sentido estricto sino al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales que se cumplan ante cualquier
autoridad pública —administrativa, legislativa o judicial— que ejerza materialmente
funciones de carácter jurisdiccional; que el conjunto de garantías mínimas se
aplica en general al derecho al debido proceso, no limitado sólo a los asuntos de
naturaleza penal sino a todas las actuaciones que conciernen a la determinación
de derechos y obligaciones en el orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra
índole. También se afirma que la separación de los poderes públicos es la garantía
de independencia de los jueces, por lo que los distintos sistemas políticos
establecen procedimientos de designación y remoción, debiendo el Tribunal que lo
juzgue conducirse con imparcialidad y con arreglo a un procedimiento destinado al
efecto, debiéndose garantizar el debido proceso y defensa en juicio del magistrado
investigado.
En sentencia del 5/8/2008, "Apitz Barbera y otros v. Venezuela" (30), se subrayó
que los Estados están obligados a asegurar que los jueces provisorios sean
independientes; que la libre remoción de jueces fomenta la duda objetiva del
observador sobre la posibilidad efectiva de aquellos de decidir controversias
concretas sin temor a represalias y que el "régimen de ascenso, traslado,
asignación de causas, suspensión y cesación de funciones del que gozan los
jueces titulares debe mantenerse intacto en el caso de los jueces que carecen de
dicha titularidad". Lo allí decidido resulta extensivo a todo departamento u órgano
que cumpla materialmente con funciones judiciales, debiendo ser la autonomía de
la magistratura garantizada por el Estado en su faz institucional, a fin de "evitar que
el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a
posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos
ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen
funciones de revisión o apelación (...) el juez debe aparecer como actuando sin
estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o
indirecta sino única y exclusivamente conforme a —y movido— por el Derecho".
Asimismo en el caso "Chocrón Chocrón v. Venezuela" la Corte Interamericana
afirmó que la autoridad a cargo de la destitución de un juez debe conducirse
independiente e imparcialmente en el procedimiento establecido al efecto y
permitirle al magistrado ejercer su derecho de defensa, exigiendo que el
juzgamiento y la posterior destitución en su caso sea ejercida por un órgano cuya
competencia fuere establecida por ley, cumpliendo con los estándares de
imparcialidad e independencia. Por su parte el juez acusado debe estar informado
oportunamente y en forma completa de los cargos que obran en su contra, para
así poder ejercer debidamente su defensa, doctrina que se reiteró en diversos
fallos (Chocrón v. Venezuela, sent. 1/7/2011; caso Tribunal Constitucional v. Perú
Página 470 de 715X

del 24/9/1999; Apritz Barbera y otros v. Venezuela del 5/8/2008; Reverón Trujillo v.
Venezuela del 30/6/2009, entre otros).

§ 128

ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE LA PROVINCIA

DE BUENOS AIRES
En la Provincia de Buenos Aires y de conformidad con lo normado en el art. 182
de la Constitución Provincial, rigió durante muchos años la Ley 8085 de
Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial, abarcando tanto
la faz de administración de justicia —Jueces— como Ministerio Público —Fiscales,
Defensores-Asesores—, sancionada el 5/7/1973, luego modificada por ley 11.967
en el año 1987(31). En este tiempo el Jurado de Enjuiciamiento, si bien resultaba ser
un órgano extra poder, funcionaba dentro del ámbito del Poder Judicial a través de
la Secretaría de Jury, a cargo de un funcionario del Poder Judicial(32). Ello, hasta la
sanción de la ley 13.661 en que el Jurado de Enjuiciamiento pasó a depender de la
órbita del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires.
Su composición siempre fue de once miembros, integrado por el presidente de
la Suprema Corte de Justicia como presidente del Jurado, cinco abogados
legisladores y cinco abogados conjueces. La actual legislación n. 13.661 establece
que el sorteo de los miembros del Jury los realiza el Presidente del Senado y el
Presidente de la Suprema Corte de Justicia previsto por Acuerdo n. 2063, siendo el
cargo irrenunciable, sin perjuicio de mediar causales de excusación o recusación,
lo que tramitará en incidente.
A partir de la ley 13.661 el Jurado de Enjuiciamiento Provincial posee una
Secretaría Permanente, cuyos deberes y funciones son las de llevar adelante el
sorteo de los miembros, un registro de denuncias, formar expediente, practicar las
notificaciones de rigor, desempeñarse como Actuario a lo largo de todo el proceso
y custodiar las actuaciones, dar fe de todas las resoluciones emitidas por el cuerpo
o por su Presidente, instrumentar publicaciones de los fallos, debiendo responder
los informes que le requiera la Legislatura, la Comisión Bicameral —también
creada por dicha ley— o el Consejo de la Magistratura provincial, regulado por ley
11.868, como también efectuar informes estadísticos. Del Secretario depende el
Cuerpo de Instructores del Jurado de Enjuiciamiento, integrado por funcionarios
que deberán poseer el título de abogados y que serán designados por el
Presidente del Senado.
Los instructores intervendrán en el sumario a fin de producir las diligencias
necesarias sobre los hechos en que se funde la denuncia, expidiéndose sobre la
admisibilidad de la misma, observando, en lo que resulte aplicable, las
disposiciones del Código de Procedimiento Penal, debiendo cumplir con las
diligencias probatorias que disponga el Jurado de Enjuiciamiento. Además podrán
requerir la colaboración de la Asesoría Pericial dependiente de la Suprema Corte
de Justicia, de la Policía Judicial dependiente de la Procuración General de la
Suprema Corte de Justicia y de los Peritos que integren las listas confeccionadas
anualmente por el Poder Judicial. En caso que el Jurado estime innecesario la
sustanciación de un sumario o disponga la producción de medidas de pruebas
Página 471 de 715X

específicas sin la apertura del mismo, se procederá de conformidad con lo

prescripto en el artículo 30, segundo párrafo.
A diferencia de lo que acontece en el orden nacional, en la Provincia de Buenos
Aires el Jurado de Enjuiciamiento intervendrá respecto de magistrados y
funcionarios del Ministerio Público con acuerdo de Senado, enumerados en el art.
17 de la ley, extendiéndose su jurisdicción en disponer la suspensión del acusado
mientras dure el juicio, ordenar todas las medidas que permitan comprobar los
hechos llevados a su conocimiento y, oportunamente, absolver o destituir al
acusado por responsabilidad en la comisión de delitos, faltas o inhabilidad física o
mental, previstos por dicha normativa, imponiendo las costas del proceso al
acusado en caso de destitución, al acusador si mediare absolución o bien al Fisco
cuando acusa la Procuración General, un Ministro de la Suprema Corte o la
Comisión Bicameral.
Ocurre en numerosas ocasiones que si bien el Jurado entiende que no hay
mérito para llevar adelante el proceso y dispone en consecuencia el archivo de las
actuaciones, igualmente pudiendo surgir eventuales responsabilidades en la esfera
de Superintendencia de la Suprema Corte de Justicia, remitirá los antecedentes al
Alto Tribunal o a la Procuración General a fin de investigar la conducta del
involucrado en el marco estrictamente disciplinario (Acuerdo 3354 Sup. Corte Just.
Bs. As.; res. 1233 PG, conforme ley 12.061).
Los magistrados y funcionarios enumerados en el art. 17 podrán ser
denunciados tanto por la comisión de delitos —en el ejercicio de la función o
ajenos a ella— como así también por faltas, enumeradas en el art. 21, tales como
no reunir las condiciones que la Constitución y las Leyes determinan para el
ejercicio del cargo, no tener domicilio real en el partido en que ejerza sus funciones
en la medida en que esta circunstancia produzca real perjuicio a la administración
de justicia, gozar de beneficio jubilatorio o de pensión nacional, provincial o
municipal o haberse acogido a estos beneficios, incompetencia o negligencia
demostrada en el ejercicio de sus funciones, incumplimiento de los deberes
inherentes al cargo, realizar hechos o actividades incompatibles con la dignidad y
austeridad que el cargo judicial impone, vicio del juego por dinero caracterizado
por la frecuencia, dejar transcurrir en exceso los términos legales, sin pronunciarse
en las cuestiones sometidas a su decisión o dictamen, comisión de graves
irregularidades en los procedimientos a su cargo o en los que hubiere intervenido,
activa participación en política, ejercer la abogacía o la procuración, aunque sea en
otra jurisdicción, salvo en causa propia, de su cónyuge, o de los descendientes y
ascendientes, aceptar el cargo de árbitro arbitrador, contraer obligaciones civiles
con los litigantes o profesionales que actúen en su Juzgado o Tribunal, ejercer el
comercio o industria, desempeñar otra función pública no encomendada por ley,
excepto la docencia, realizar actos de parcialidad manifiesta, estar concursado
civilmente por causa imputable al funcionario, negarse injustificadamente a que le
sean practicados controles médicos que determinen su capacidad laboral, toda
otra acción u omisión que implique defección de la buena conducta que exige la
Constitución para el desempeño de la magistratura y las que determinen otras
leyes(33).
En el caso de que se impute la comisión de delitos, existe una clara diferencia
en el procedimiento si el mismo es cometido en el ejercicio de las funciones o
resultan ajenos a ella. En el primer caso el Jurado suspenderá al magistrado y
proseguirá el trámite hasta el veredicto y sentencia, remitiendo en su caso los
antecedentes a la justicia penal si fuere destituido, mientras que si el delito
es ajeno a las funciones, el juez de la causa pondrá el hecho inmediatamente en
conocimiento del Jurado de Enjuiciamiento por intermedio de la Secretaría
Página 472 de 715X

Permanente, limitándose en este caso a declarar si hay o no lugar a la formación

de proceso y en su caso disponer su suspensión, quedando luego el
magistrado/funcionario imputado sometido a la jurisdicción penal, continuando el
Fiscal y Juez de Garantías entendiendo en la misma, siendo juzgado en la misma
forma que los demás habitantes de la Provincia.
Por su parte, a las "faltas" tipificadas en el art. 21 se le suma la llamada "causal
objetiva" prevista en el art. 22 de la ley, para aquellos casos en que magistrados o
funcionarios del Ministerio Público hubieren sido pasibles de plurales sanciones de
índole administrativa, posibilitando en estos casos que un Ministro de la Suprema
Corte o el Procurador General formule denuncia en el marco del Jurado de
Enjuiciamiento para ser acusado. Este supuesto es sumamente novedoso mas
debe tenerse en cuenta que su articulación no puede afectar el principio non bis in
idem. Entendemos que no podría la causal objetiva versar sobre los hechos que ya
fueron materia de investigación en la faz disciplinaria y por los que fue sancionado,
porque se afectaría el mencionado principio, sino que debiera motivarse en nuevas
irregularidades cometidas por el magistrado o funcionario, respecto de quien se
valorarán como agravante, los antecedentes correctivos existentes.
Otra interesante innovación de la actual ley es la amplitud de los legitimados
activos para denunciar o acusar ante el Jury: antiguamente podía asumir el
rol "cualquiera del pueblo" como reza la Constitución Provincial en el art. 182 o
bien el Procurador General, conforme ley 12.061 (art. 13, inc. 15), mas el texto
actual legitima al Procurador General de la Suprema Corte, a los Colegios de
Abogados, la Comisión Bicameral creada por la presente ley, el Ministro de la
Suprema Corte de Justicia designado por ese Tribunal y cualquier otra persona
física o jurídica que tuviere conocimiento de la existencia de un hecho que pueda
configurar alguna de las causales de remoción previstas por esta ley.
La creación de la Comisión Bicameral también importa un cambio en la nueva
estructura: integrada por doce legisladores —cinco senadores y siete diputados—
designados por los Presidentes de cada una de las Cámaras por el término de dos
años y presidida por un representante de la Honorable Cámara de Diputados,
tendrá también la responsabilidad de llevar adelante la acusación de magistrados o
funcionarios.
En todos los casos la denuncia deberá contener no sólo la individualización del
magistrado o funcionario denunciado sino la relación completa y circunstanciada
de los hechos fundantes, de conformidad al delito o faltas consagradas en los arts.
20 y 21 de la ley, debiéndose ofrecer toda la prueba de la que intente valerse,
pudiéndose en caso contrario, ser archivada de no reunirse los requisitos legales.
Otra importante previsión es la del art. 26 bis que establece que en hechos que
revistan gravedad institucional, se podrán requerir medidas urgentes tendientes al
resguardo de la prueba o cumplimiento de diligencias a fin de evitar su frustración,
las cuales —en algunos casos— deberán ser autorizadas por el juez de Garantías
en turno (conf. art. 28), tales como el registro de domicilios, secuestro de
elementos de prueba, intercepción y secuestro de correspondencia, intervención
telefónica o cualquier otro medio de comunicación como así también cuando los
elementos de prueba tengan vinculación con un hecho ilícito que hubiese dado
origen a una investigación judicial.
Como ya se señalara precedentemente, el debido proceso y el derecho de
defensa en juicio son pilares constitucionales a lo largo de todo el procedimiento.
Así, al comenzar dicho sumario, el Secretario Permanente notificará al magistrado
o funcionario cuestionado del comienzo de la instrucción, excepto en los casos en
que el conocimiento de la misma ponga en riesgo el resultado de la investigación y
hasta tanto este peligro perdure, lo que se dispondrá por resolución fundada. En la
Página 473 de 715X

notificación se le hará saber que tiene derecho a presentarse por escrito aclarando
los hechos denunciados e indicando la prueba que a su juicio pudiera ser útil, a
constituir domicilio y designar defensor. La pertinencia de la prueba ofrecida será
resuelta por el Presidente del Jurado, quien podrá convocar al cuerpo a sesión
especial si lo considera conveniente según las particularidades del caso y esta
etapa sumarial deberá sustanciarse en un plazo de noventa (90) días prorrogables
por resolución fundada.

a. Etapa de acusación
Una vez clausurado el sumario, la Secretaría Permanente elevará las
actuaciones al Presidente del Jurado de Enjuiciamiento quien correrá traslado por
cuarenta y cinco días al denunciante, a la Procuración General y a la Comisión
Bicameral de esta ley, a fin de que manifiesten su voluntad de asumir el rol de
Acusador en el proceso o bien, solicitar el archivo de las actuaciones. Es en esta
etapa en la que se podrán ampliar medidas probatorias y para el caso que el
acusador sea un particular, deberá acreditar previamente contar con capacidad
suficiente para responder a las costas del juicio, las que deberá soportar en caso
de absolución.
Idéntico plazo se conferirá al magistrado o funcionario de la acusación, para que
formule su defensa y a posteriori los miembros del Jurado deberán pronunciarse —
esta vez— en un plazo de quince días sobre la admisibilidad de la acusación o
bien por el archivo de las actuaciones, debiéndose producir indefectiblemente en el
primero de los casos la suspensión del acusado, lo que traerá aparejado
inexorablemente la retención de sus haberes en un 40% a fin de soportar las
costas del proceso de resultar destituido.

b. Debate público, veredicto y sentencia

Admitida la acusación y suspendido, en su caso, el magistrado/funcionario, se
ofrecerán las pruebas que pretendan utilizarse en el debate, produciéndose, en su
caso de resultar necesario, una instrucción suplementaria, fijando a posteriori el
Jurado la fecha del debate, con notificación de las partes, dentro de los sesenta
días a partir de la resolución que la ordena.
En el juicio público se recibirá toda la prueba ofrecida que no se hubiere
practicado con antelación, levantándose acta de lo sustancial. Si el acusador
particular no compareciera, el juicio se tendrá por desistido con costas a su cargo,
mas si quien no asiste es el acusado o su defensor particular, se le nombrará al
Defensor Oficial en turno, a fin de asegurar la garantía de defensa en juicio.
Producida la prueba, las partes alegarán en un lapso prudencial y a posteriori,
dentro de los cinco días de producidos los alegatos, se deberá dictar el veredicto y
sentencia, en sesión reservada, en la cual el Presidente adoptará las medidas
pertinentes para que ninguno de los jurados pueda retirarse de la Sala, sometiendo
a los miembros a pronunciarse sobre si está probado el hecho imputado, si el
mismo configura un delito doloso o falta, si el acusado es responsable del mismo, y
en forma individual por cada uno de los delitos o faltas de ser plurales,
pronunciándose asimismo respecto a la destitución y costas.
Página 474 de 715X

Los votos respetarán el orden del sorteo practicado, comenzando el Jurado en

primer orden, por escrito y fundado, pronunciándose el resto de los votantes de la
misma manera, procedimiento que se repetirá con cada una de las cuestiones,
pudiéndose adherir dando razón circunstancial de ello. En caso de destitución por
delitos y si correspondiere, se ordenará en la sentencia que pasen las actuaciones
al juez competente, quedando el ex magistrado/funcionario sometido a la justicia
penal ordinaria. La apreciación de la prueba se lleva a cabo conforme las reglas de
las libres convicciones, remarcándose que la sentencia de culpabilidad no tiene
otro efecto que disponer la remoción del enjuiciado y su inhabilitación para ocupar
en adelante otro cargo judicial, perdiendo la inmunidad constitucional y dejando sin
efecto al acto administrativo (decreto del Poder Ejecutivo) que lo designó juez o
Funcionario del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires. En cambio si
fuere absuelto, se reintegrará a sus funciones en forma inmediata.
Como ya se analizara para el ámbito nacional, también en la órbita provincial las
sentencias del Jurado son irrecurribles salvo aclaratoria y lo dispuesto en materia
de honorarios, resultando materia de revisión extraordinaria el supuesto de
violación al debido proceso o defensa en juicio.

c. Medidas cautelares
La extrema gravedad de faltas prima facie atribuibles a un magistrado, conllevan
la adopción de medidas urgentes —con claros tintes excepcionales—, que en
todos los casos y respetándose los presupuestos de cualquier cautelar
(verosimilitud del derecho y peligro en la demora), deben adoptarse ante la
afectación del prestigio del Poder Judicial y la administración del servicio de
justicia, medidas que —inclusive— pueden resultar anteriores a la orden de
suspensión del juez en el marco del proceso. Así, en algunos casos de extrema
gravedad, se ha acudido a la figura del "apartamiento preventivo" contemplado en
el art. 29 bis de la ley 13.661.

§ 128 BIS

EL APARTAMIENTO PREVENTIVO EN EL RÉGIMEN DE ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES(ART. 29 BIS, LEY 13.661, TEXTO SEGÚN LEY 14.441)

1. El nuevo texto legal

La reciente ley 14.441 ha modificado en diversos aspectos el régimen de
Enjuiciamiento de magistrados de la Provincia de Buenos Aires (ley 13.661 y sus
modificatorias 13.819, 14.088 y 14.348). En particular, ha introducido la figura del
apartamiento preventivo, contemplado en el nuevo artículo 29 bis, que
dispone: "En cualquier estado del proceso anterior a la suspensión, si existieran
Página 475 de 715X

elementos probatorios que hicieran verosímiles los hechos denunciados y si la

naturaleza y gravedad de los mismos tornare inadmisible la permanencia en el
ejercicio de la función del denunciado, o si ello pudiera perjudicar o entorpecer
irreparablemente la investigación, previa vista al interesado por el término de diez
(10) días, el Jurado podrá disponer su apartamiento preventivo del cargo. Tal
medida, que será de interpretación restrictiva, deberá ser debidamente
fundamentada. La medida se prolongará por el término de noventa (90) días
corridos, pudiendo ser prorrogada por una única vez y por igual lapso".
Se consagra, de este modo, el excepcional arbitrio de apartar al magistrado
sujeto a enjuiciamiento en forma previa a la suspensión del mismo propiamente
dicha, que está contemplada en el art. 34. En efecto, esta última norma dispone
que "formulada la defensa o vencido el plazo señalado sin que la misma se
produzca, el Presidente del Jurado de Enjuiciamiento citará a los miembros del
Jurado en un plazo no mayor de quince días a fin de que se pronuncien respecto
de la admisibilidad de la acusación o el archivo de las actuaciones. En tal
oportunidad el Jurado verificará la verosimilitud de los cargos, apreciando los
elementos de juicio contenidos en el sumario, y los suministrados por la acusación
y el acusado. Admitida que fuera la acusación se procederá a la inmediata
suspensión del acusado".
Como surge claramente de la redacción de ambos textos, el apartamiento
preventivo es cosa distinta de la suspensión. Lo es, en primer lugar, desde la
perspectiva temporal, ya que el primero puede operar en cualquier estado del
proceso anterior a la suspensión, mientras que esta última solamente sucede en
caso de que la acusación sea admitida. En segundo término, el apartamiento
posee una duración limitada (noventa días corridos susceptibles de prórroga por
un lapso igual), en tanto la suspensión subsiste durante la sustanciación de todo el
proceso de enjuiciamiento. El apartamiento no implica la pérdida de la
remuneración, lo que sí sucede en el caso de la suspensión, en cuyo supuesto el
magistrado acusado sólo percibe el sesenta por ciento del sueldo (art. 35). Pero la
diferencia es ante todo sustancial. El apartamiento preventivo constituye lisa y
llanamente una medida cautelar, cuyos presupuestos examinaremos infra. De su
lado, la suspensión conforma un acto esencial del proceso en cumplimiento de la
manda constitucional (art. 183 de la Constitución Provincial: "El juez acusado
quedará suspendido en el ejercicio de su cargo desde el día en que el jurado
admita la acusación").

2. El antecedente del instituto: la licencia compulsiva otorgada por la Suprema

Corte
En 1996, desempeñando el aquí autor la función de Procurador General de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, instó una serie de
diligencias tendientes a esclarecer la conducta de un magistrado del fuero civil del
Departamento Judicial La Plata. Con intervención del Juez Penal en turno se filmó
y grabó una conversación entre el juez y un letrado, surgiendo situaciones dudosas
que imponían la necesidad de adoptar medidas de carácter urgente tendientes a
resguardar elementos probatorios existentes en el Juzgado así como efectivizar
toda otra medida que resultare necesaria para el esclarecimiento de los hechos
denunciados, todo lo cual aparecía comprometido en la medida en que el referido
juez permaneciera a cargo del órgano respectivo. En esas condiciones, sobre la
base de lo dispuesto en el art. 62, inc. 7º de la Ley 5827 Orgánica de los
Página 476 de 715X

Tribunales, que autoriza al Presidente de la Suprema Corte a otorgar licencias a

los magistrados, la Procuración General solicitó tal medida, valiéndose de que el
texto legal no indica que la licencia necesariamente tenga que ser solicitada por su
destinatario.
Mediante resolución 1408, del 16 de julio de 1996, el entonces Presidente de la
Suprema Corte Dr. Juan Manuel SALAS acogió el pedido, concediendo licencia por
el término de quince días hábiles al magistrado en cuestión. A su vencimiento se
requirió la prórroga, la que fue concedida por resolución 1667/1996.
El mismo mecanismo fue utilizado en relación a un Juez de la Cámara de
Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de
Zamora (resolución 2564 del 28 de noviembre de 1997, siendo Presidente de la
Suprema Corte el Dr. Guillermo David SAN MARTÍN, ratificada por el pleno del
Tribunal el 2 de diciembre de 1997). A su vencimiento, esta licencia fue ampliada
hasta nueva disposición por la Suprema Corte (resolución 2663, del 9 de diciembre
de 1997).
El 4 de junio de 2003 la Suprema Corte adoptó análogo temperamento en
relación al titular del Juzgado de Paz de General Alvarado. Allí se hizo mérito de
haberse detectado —prima facie— una innumerable cantidad de serias
irregularidades en procesos de amparo tramitados en dicho órgano. Se indicó que
la gravedad de los hechos analizados imponía la necesidad de adoptar en el
ámbito de las facultades de superintendencia del Tribunal, acciones de carácter
urgente que permitan resguardar las probanzas aportadas, evitar la repetición de
eventuales sucesos de este tipo y efectivizar toda otra medida que resulte
necesaria para el esclarecimiento de los hechos investigados. Se justificó tal
decisión en que la Suprema Corte, como cabeza del Poder Judicial, cuenta con
suficientes atribuciones para intervenir en toda cuestión que pudiera afectar la
normal prestación del servicio de justicia. Es que el carácter supremo en el orden
local coloca al cuerpo en el pináculo mismo de la administración de justicia
debiendo no sólo decir lo que la ley dice para el caso concreto, sino también velar
por el cabal afianzamiento de la justicia, mandato que se consagra en el texto del
Preámbulo de la Constitución de la Provincia, como en el de la Nación. En función
de ello concedió la licencia solicitada por la Procuración General al magistrado
involucrado (resolución 1396/2003).
El mismo criterio y con similares fundamentos, se adoptó el 31 de marzo de
2004, en relación al señor juez a cargo del Juzgado de Paz de San Cayetano
(Resolución 656/2004) y el 10 de febrero de 2010, con respecto al titular del
Jugado de Garantías n. 1 de Olavarría (resolución 30/10).
La reseña precedente —que no es exhaustiva ya que existen otros casos
similares, v.gr. el relativo al Juzgado de Paz de Bolívar del año 2013—, demuestra
claramente que la Suprema Corte no ha soslayado la problemática que la nueva
figura contenida en la Ley de Enjuiciamiento ha venido a contemplar. Así, en la
resolución 30/10 antes citada, se dijo que "sin perjuicio de la intervención del
Jurado de Enjuiciamiento, corresponde en forma inmediata la adopción de las
medidas imprescindibles para velar por el cabal afianzamiento de la justicia. Tal
proceder encuentra debido sustento en lo dispuesto por los arts. 160, 161 y 164 de
la Constitución Provincial; 1º, 32 inc. f) y afines de la ley 5827".
Resta señalar que esta prerrogativa del alto Tribunal provincial no importó
restricción en el cobro de la remuneración y ha sido mantenida y aun ampliada en
la nueva ley, en tanto la parte final del texto en comentario dispone: "Lo dispuesto
es sin perjuicio de las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia de licenciar al
magistrado por el tiempo que demande que el Jurado se expida al respecto".
Página 477 de 715X

3. La actividad cautelar en el proceso de enjuiciamiento de magistrados

Sostengo la legítima posibilidad de actuar cautelarmente en el proceso de
enjuiciamiento de magistrados y la estricta constitucionalidad de la figura del
apartamiento preventivo consagrada en la reforma de la ley 14.441. Apartar
cautelarmente no es suspender sino solamente aislar, distanciar o alejar por un
tiempo acotado al denunciado, del órgano a su cargo, en tanto se reúnan
estrictamente las condiciones que la ley exige para ello.
En la sustanciación de cualquier proceso es indiscutible la potestad precautoria
tendiente a evitar la frustración del derecho y el sistema de enjuiciamiento de
magistrados no hace excepción a esta premisa. Las medidas cautelares son parte
esencial del derecho a la tutela efectiva, consagrada constitucionalmente. En
efecto, difunde la Corte Suprema de la Nación que corresponde a las normas
procesales reglamentar y hacer efectivas las garantías del debido proceso y
defensa en juicio(35). Son válidas, por lo tanto, razonables restricciones. Y agrega:
en la tarea de reglamentación de los principios constitucionales, la ley debe
compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio,
con el interés social que existe en la eficacia de la justicia(36), garantizando la
obtención de una sentencia útil(37). En el desarrollo del proceso, la realización del
valor justicia debe acompañarse necesariamente con el valor eficacia.
Precisamente la función de la tutela cautelar radica en garantizar la efectividad de
la tutela judicial. De no ser posible conceder medidas provisionales quedaría
resentido el principio general del derecho a una tutela completa y efectiva. Este
principio implica que pueda garantizarse la protección cautelar en caso de que sea
necesaria para la plena materialización de la futura decisión definitiva.
Tutela judicial efectiva significa derecho a hacer valer los propios derechos. El
tradicional concepto de debido proceso legal ha desembocado, como
subraya BERIZONCE, en algo más intenso, el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, que comprende varias cosas: 1) el libre e irrestricto acceso a la
jurisdicción; 2) el debido proceso, como oportunidad de ser oído y probar en
contradictorio, en cuyo marco rigen en todas sus facetas e instancias las garantías
de igualdad y bilateralidad. 3) el derecho a obtener una sentencia intrínsecamente
justa, sustentada en la verdad jurídico-objetiva, suficientemente motivada, exenta
de excesivo rigor formal y dictada en un plazo razonable. 4) el derecho de obtener
la ejecución efectiva de esa sentencia; 5) la existencia de medidas cautelares,
urgentes y anticipatorias necesarias, sea para asegurar el futuro cumplimiento de
la sentencia, sea como decisión provisional anticipada en el mérito(38).
De todos estos aspectos, interesa aquí lo relativo al plano cautelar. Ese
omnicomprensivo principio de tutela judicial efectiva, desde el punto de vista
constitucional se basa en la impronta del Preámbulo ("afianzar la justicia"), en
conjunción con el sistema republicano de gobierno, la garantía de la defensa y el
debido proceso y los derechos implícitos (arts. 1º, 5º, 18 y 33 de la Constitución
Nacional), con más la remisión formulada en su art. 75 inc. 22 a diversos Tratados
y Convenciones internacionales. Entre estos últimos cabe destacar lo dispuesto en
el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los arts. 8º y
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en especial el último
de esos textos en cuanto dispone en el inc. 1º que toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, de su lado, en su
Página 478 de 715X

art. 15, asegura la tutela judicial continua y efectiva. Sostiene Rojas que de esos
tratados internacionales se desprenden otros principios que hacen al debido
proceso legal, como por ejemplo el que se denomina "principio de eficacia de la
ley", en virtud del cual la tutela debe ser efectiva e inmediata, esto es, que tanto
dentro del proceso penal como del civil la actuación de la ley no puede colocar en
una situación de desventaja, o bien agravar una situación afligente que sufre aquel
que reclama la protección de sus derechos(39).
Señala OTEIZA que la Corte Interamericana, con respecto a la efectividad de las
vías procesales previstas por las jurisdicciones internas, ha entendido que un
Estado para cumplir con su deber convencional no solamente debe tenerlas
previstas, sino que además ellas deben ser efectivas y no meramente ilusorias. De
allí que los procesos deben ser adecuados para proteger la situación jurídica
infringida y, además, capaces de producir el resultado para el cual han sido
concebidos(40).
En definitiva, es válida la restricción que importa el apartamiento preventivo
temporario al desenvolvimiento del magistrado, por la existencia de otros derechos
igualmente defendibles como son la correcta administración del servicio de justicia
y el interés de la sociedad en el desempeño regular de la magistratura. Estamos
en presencia de bienes públicos y en esos casos un derecho individual es
otorgado bajo la condición de su ejercicio compatible con finalidades públicas.
Recuerda LORENZETTI que la Convención Americana de Derechos Humanos
señala que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la
humanidad y que los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común
en una sociedad democrática (art. 32). Asimismo, el art. 30 establece que las
restricciones permitidas son aquellas fijadas en leyes que se dictaren por razones
de interés general. En este plano, el bien público es un claro límite al ejercicio de
los derechos individuales(41).
El ejercicio de la actividad cautelar, por último, se encuentra reconocido en la
propia Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, al regular el
procedimiento de la Corte Interamericana, el art. 63.2 dispone que en casos de
extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá
tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de
asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de
la Comisión.

4. Los presupuestos para el dictado de la medida de apartamiento preventivo

Ingresando en el examen de los presupuestos o requisitos necesarios para
disponer el apartamiento, la ley instala el mecanismo en cualquier estado del
proceso anterior a la suspensión, lo que supone la existencia cuanto menos de una
denuncia según los términos del art. 25 de la ley 13.661. En ese contexto, el nuevo
art. 29 bis no menciona la exigencia de que exista petición de parte (denunciante,
Procurador General, Comisión Bicameral), de donde la medida podría disponerse
de oficio. Ciertamente, el Presidente del Jurado (que es el Presidente de la
Suprema Corte de Justicia), deberá convocar debidamente al Jurado.
No hay actuación inaudita parte, pues la ley impone con carácter previo una
vista al denunciado por el plazo de diez días, ocasión en la que deberá dársele
Página 479 de 715X

traslado de la totalidad de los elementos de juicio obrantes en la causa hasta ese

momento, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa.
Cumplimentado este trámite corresponderá al Jurado el examen pertinente, a
cuyo efecto han de reunirse los siguientes elementos: a) en primer lugar, sobre la
base de los elementos probatorios hasta allí reunidos analizará la verosimilitud de
los hechos denunciados. b) En segundo término, deberá evaluar tales hechos
tenidos por verosímiles, considerándolos a la luz de alguno de estos dos
estándares: I) Que por la naturaleza y gravedad de los mismos se
tornara inadmisible la permanencia del denunciado en el ejercicio de la función; o
II) que por la naturaleza y gravedad de tales hechos pudiera perjudicarse o
entorpecerse irreparablemente la investigación.
Se advierte un extremado celo en la redacción legal al delinear rigurosamente
los extremos que posibilitan el dictado de la medida. Más allá de la ponderación de
la verosimilitud, la constatación del peligro en la demora se encuentra
significativamente acrecentada: que la permanencia en el ejercicio de la función
resulte inadmisible, por un lado, o que el perjuicio o entorpecimiento hacia la
investigación resulte irreparable, por el otro. Inadmisible importa una situación
inaceptable, intolerable, que no puede continuar de ninguna manera. Irreparable,
de su lado, remite a lo irremediable, lo que no tiene otra alternativa.
A ello se agrega que la apreciación de la medida tendrá lugar con carácter
restrictivo. En materia cautelar, en general, el criterio de admisión se entiende
amplio. En la normativa en comentario se ha invertido tal principio, de manera que
ante la mínima duda no cabe el otorgamiento.
Finalmente, se agrega un postrer recaudo, consistente en que la medida deberá
ser debidamente fundamentada, lo que importa su completa motivación y
subsunción desde el plano jurídico.

5. Conclusiones
El legislador provincial ha incorporado en el sistema de enjuiciamiento de
magistrados y funcionarios una herramienta indispensable para atender gravísimas
situaciones. En el marco normal del desarrollo del proceso destitutorio existen
diversas etapas (denuncia, sumario, traslado, descargo, requerimiento para
formularse acusación, traslado de la misma al denunciado, formulación de la
defensa por este último, reunión del Jurado para considerar la admisibilidad;
ofrecimiento de pruebas, posibilidad de instrucción suplementaria y juicio público),
las que consumen considerable tiempo. La suspensión del enjuiciado solamente se
posibilita una vez producida la acusación y formulada la defensa, en la oportunidad
de la audiencia contemplada en el art. 34 de la ley. De allí que la posibilidad de
actuar en forma inmediata, aun sin cumplimentarse los pasos precedentemente
señalados, permite resguardar el interés público siempre que así lo impongan las
excepcionalísimas circunstancias que enuncia la ley, las que deben encontrarse
debida y rigurosamente acreditadas.
No hay colisión constitucional alguna, ni con la garantía de la inamovilidad de los
jueces ni con el principio del juez natural. Porque la actividad cautelar también
emana de la Constitución, a través del debido proceso legal y la tutela efectiva. No
puedo menos que recordar aquí que cualquier medida cautelar enfrenta garantías
constitucionales. Indisponer un bien a través del embargo es restringir con todas
las letras el derecho de propiedad. Establecer una prohibición de contratar es
entorpecer el ámbito de libertad de quien la padece. La protección de personas
Página 480 de 715X

llega hasta violentar prerrogativas que carecen de contenido patrimonial y se

insertan en el terreno familiar. La prohibición a un socio para ingresar al local social
importa en alguna forma la privación de la libertad de ambulatoria. Y los ejemplos
podrían seguir hasta el infinito, siempre minorizando legítimos intereses
constitucionalmente protegidos.
Que un Jurado de Enjuiciamiento legalmente constituido pueda apartar
preventivamente, por tiempo acotado a determinado magistrado, frente a
circunstancias excepcionales que trasuntan inadmisibilidad o irreparabilidad, es un
arbitrio que en nada difiere de otros, respecto de los cuales nadie discute que
mediante medidas cautelares sea posible provisoriamente atenuarlos o
morigerarlos. Hay razones y fundamentos que autorizan transitoriamente ese
desconocimiento, y son las mismas razones y fundamentos que han dado origen a
la propia teoría de lo cautelar. Resulta oportuno recordar que las prerrogativas
individuales no son absolutas y que ineludiblemente están sujetas a limitaciones.
El art. 14 de la Constitución Nacional expresa que todos los habitantes gozan de
los derechos en ella enumerados conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Y aunque, naturalmente, la reglamentación no puede desvirtuar su
esencia, hay situaciones en que los derechos son susceptibles momentáneamente
de afectarse, con la provisoriedad que es nota característica de la materia
precautoria.

EL ABOGADO COMO COLABORADOR EFECTIVO DEL SERVICIO DE LA

JUSTICIA

SUMARIO: § 129. Función tradicional y nuevos deberes. § 130. Campo de

actuación. A. En la autocomposición de los conflictos. B. En el proceso
judicial. § 131. Aspectos complementarios. § 132. Estimativa de su quehacer
global.
BIBLIOGRAFÍA
CALAMANDREI, Demasiados abogados, trad. XIRAU, Ejea, Buenos Aires,
1960; Elogio de los jueces escrito por un abogado, Ejea, Buenos Aires,
1969; Instituciones de derecho procesal, cit., v. II, p. 387; Proceso y
Democracia, trad. FIX ZAMUDIO, Ejea, Buenos Aires, 1960; BIELSA, La
abogacía, Buenos Aires, 1935; MERCADER, Abogados, Buenos Aires,
1960; OSORIO y GALLARDO, El alma de la toga, Buenos Aires,
1940; MERBILHÁA, El abogado y el juez, Jus, n. 8, p. 285; MORELLO-
BERIZONCE, Abogacía y colegiación, cit., capítulos I a VI, parte primera.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: AZERRAD, Marcos
E., Ética y secreto profesional del abogado: Ejercicio y función social de la
abogacía, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2007; BANDIERI, Luis María, La
formación plenaria del abogado: Integración de teoría y práctica a través de
la formación de profesionales reflexivos, Educa, Buenos Aires,
2007; BERIZONCE, Roberto O., El abogado negociador en Congreso Nacional
de Derecho Procesal, 17 (Santiago del Estero; 19 al 22 de mayo de
1993), Hacia una Justicia más efectiva, La Ley, Buenos Aires,
1993; BOURGUIGNON, Marcelo, Mediación conciliación y arbitraje. El abogado
negociador: mediación, conciliación y arbitraje en Congreso Nacional de
Página 481 de 715X

Derecho Procesal. 17 (Santiago del Estero; 19 al 22 de mayo de

1993), Hacia una Justicia más efectiva, La Ley, Buenos Aires,
1993; CARRERA, Daniel P., El rol del abogado de cara al siglo XXI,
Semanario Jurídico. Fallos y Doctrina, Comercio y Justicia, Córdoba, vol.
1997-B, 241; CIALLELLA, Pedro E., Lucha, angustia y reivindicación del
abogado, Universitaria de La Plata, La Plata, 1996; COLEGIO DE ABOGADOS
DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, La ética del abogado, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires/La Plata, 1995; COSOLA, Sebastián J. [et al.], Ética de las
profesiones jurídicas: Abogados, jueces y notarios, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2010; FUCITO, Felipe (dir.), El abogado desde la perspectiva judicial:
Resumen de investigación, Fundación Ciencias Jurídicas y Sociales
(CIJUSO), Buenos Aires, 1999; GARGARELLA, Roberto, ¿A quién sirve el
Derecho? La ética profesional del abogado en una sociedad desigual, JA
2009-III-1347; GELSI BIDART, Adolfo, Proposiciones acerca del abogado
hoy en Congreso Nacional de Derecho Procesal. 17 (Santiago del Estero; 19
al 22 de mayo de 1993), Hacia una Justicia más efectiva, La Ley, Buenos
Aires, 1993; MORELLO, Augusto M., El abogado argentino y la realidad: los
nuevos desafíos de la FACA y la Colegiación, DJ 2003-3-797; MORELLO,
Augusto M., El abogado hoy: Luces y sombras, Revista del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal, Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, Buenos Aires, vol. 40, p. 12; NÚÑEZ, Héctor M., Función
social del abogado: tipificación, Revista Colegio de Abogados de La Plata:
Doctrina - Legislación - Jurisprudencia, Colegio de Abogados de La Plata,
La Plata, vol. 69, p. 243; STRUBBIA, Mario S., Espíritu del abogado. Una
visión original y renovada sobre la Ética del Abogado, Nova Tesis, Rosario,
1999; VIGO, Rodolfo L. (h), Ética del Abogado. Conducta Procesal Indebida,
2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.

§ 129

FUNCIÓN TRADICIONAL Y NUEVOS DEBERES

En esencia, la misión del abogado consiste en servir eficazmente a la Justicia,
como su más preciado colaborador tanto cuando los conflictos se dirimen ante los
estrados judiciales, como en los casos que encuentran su adecuada solución
autocompositiva fuera de ellos.
El deber profesional que le impone consagrarse enteramente a los intereses de
su cliente, y poner en la defensa de los derecho de éste todo su celo, saber y
habilidad(1)ha de compatibilizarse necesariamente, sin embargo, con el interés
general comunitario comprometido en la rápida y eficaz realización de la justicia,
como vía de mantener o restablecer la paz social alterada (supra, § 32). Sin
declinar su rol de auxiliar de parte, el abogado —porque ejerce funciones públicas
o cuasipúblicas— tiene adquirido un compromiso esencial hacia el servicio mismo
de la Justicia(2).
Si el centro de gravedad debe ubicarse en la perspectiva del litigante (supra, §§
3-4), y si la exigencia básica de la bondad del Servicio viene coloreada con los
predicados de celeridad y eficacia en concreto de su prestación, lo que ha llevado
a reconocer y erigir nuevos y más pronunciados deberes del lado de los jueces, no
Página 482 de 715X

menor intensidad —en esa misma óptica— han de tener los deberes de los otros
protagonistas del fenómeno procesal. Porque, en definitiva, a la hora de evaluar el
grado de excelencia del mecanismo jurisdiccional aparecen tan responsables —
aunque pueda haber una escala que proviene de los distintos roles— unos como
otros. O si se quiere, que la misión actual del abogado no puede recostarse
exclusivamente en la defensa del interés particular que le fuera confiado, sino que,
aun por encima del mismo, todo su actuar debe estar presidido y orientado hacia la
consecución del fin trascendente que insufla a todo el Servicio —con el cual él
colabora y coadyuva— que no es sino un fin público: dispensar la justicia,
confiriendo la razón a quien realmente la tiene y haciéndolo con prontitud y
eficiencia.
De lo que se sigue que postulados tales como diligencia, asunción en concreto
de cargas y deberes y, sobremanera, verdad objetiva, son propios del servicio
todo; y su consecución se exige no sólo de los jueces, sino también de los
abogados. De la comprensión y consecuente resonancia en unos y otros depende
en buen grado no sólo el prestigio de la Justicia, sino también la creación de
nuevos mecanismos sustitutivos(3). Es que frente a la exigencia y la necesidad que
plantea el servicio, otras respuestas, inevitablemente, habrá que imaginar.
En lo que continúa, hemos de ver cómo aquella pauta básica se desarrolla en el
quehacer de los abogados.

§ 130

CAMPO DE ACTUACIÓN

A. En la autocomposición de los conflictos

La figura del "abogado de pleito", aun cuando su descalificación se venga
predicando con insistencia, es notoria que no está, ni puede estar, definitivamente
erradicada de las prácticas de la abogacía.
Aunque haya que señalar, de entrada, que la crítica no apunta tanto a
desacreditar a la función misma de quienes litigan ante los tribunales, sino más
bien al desfavor general que, al presente, con mayor intensidad, reciben las
posturas que centran en la jurisdicción —y exclusivamente en ella— la solución de
los conflictos. Como si el derecho, en la realidad de la vida, no se cumpliera y los
entuertos no se resolvieran, en proporción abrumadoramente mayoritaria, entre los
mismos interesados y —desde luego— también con el asesoramiento y el aporte
profesional de los abogados.
Lo que se trata es ver y ubicar el desemboque jurisdiccional como ultima ratio,
reservándolo (salvo por supuesto, los asuntos que por su propia naturaleza
requieren la necesaria intervención del órgano jurisdiccional), para luego de haber
transitado antes por el intento en el que el abogado debe entregarse con igual
celo, saber y habilidad que el que pone en el pleito de autocomposición (4). No sólo
porque ello favorece casi siempre el interés de las propias partes —la sabiduría
popular, que difícilmente se equivoca, afirma que "es mejor un mal arreglo que un
Página 483 de 715X

buen pleito"— sino principalmente porque, en definitiva, se repara el interés

comunitario que, perturbado por la sola existencia de conflictos abiertos y
pendientes, encuentra satisfacción —y no menos plena que con la sentencia— a
través de la propia solución que acuerdan las partes (véase infra nota 7). Ni qué
decir de ciertas controversias que versan sobre relaciones continuadas, "de
duración" (laborales, de familia, de vecindad, etc.) en las que la solución
concertada —que en muchos casos es predominantemente de equidad—
constituye verdadera exigencia de la preservación de tales vínculos(5).
De paso, no es menos importante la descarga que, para la jurisdicción, supone
esa forma de solución de las controversias. Ahorro, en suma, de tiempo y costos,
que hace redundar en la mejor y más prolija atención de las causas.
La actitud del abogado debe estar encaminada, entonces, como verdadero
deber a su cargo(6), a favorecer y propiciar, antes y aun durante el proceso, las
soluciones autocompositivas, a condición —desde luego— que en su contenido
sean razonables y justas para las partes. Deber aún más imperioso y pronunciado
en los conflictos de familia y, en general, en las llamadas relaciones "de
duración"(7), y en todas aquellas englobadas bajo elocuente expresión
"coexistenciales" (supra, § 3-4).

B. En el proceso judicial
¿Cuál es el renovado perfil que —en paralelo directo con las misiones del juez
en el proceso moderno— ha de caracterizar el actuar el abogado, en miras de
contribuir eficazmente a la labor jurisdiccional? Veamos —sin perjuicio de lo ya
expuesto acerca de las soluciones autocompositivas— en algunos de los planos
más salientes, cómo se articula, en concreto, esa colaboración debida.
a) Conducta procesal, en general. Los deberes de lealtad y buena fe procesal
son exigibles tanto a las partes como a sus letrados (infra, § 167). El abogado
suele ser el principal —y en algunas actuaciones y tramos del proceso, el único—
responsable de la conducción formal de las pretensiones planteadas en juicio.
Depende de él —no pocas veces— que la parte que representa o patrocina
observe o infrinja los principios de lealtad y buena fe, complicando con ello al
órgano, al que se induce a error, o alongando desmesuradamente el proceso,
restándole, en suma, eficacia y prontitud y, en uno y otro, torciendo la justicia del
fallo.
Con haberse aventado al presente, en buena medida, semejante actuar
disvalioso (infra, §§ 169-172), la insistencia en este cuadrante no se vuelve ociosa.
Nunca será lícito anteponer, cualesquiera fueren las circunstancias, el interés de la
parte, ni la exigencia de su defensa, al deber prioritario de colaborar lealmente con
el Servicio de la Justicia, que se asienta y reposa primordialmente en la confianza
entre jueces y abogados(8).
b) En el desapego a los formalismos (formulismos) estériles. Sentado la mera
instrumentalidad del proceso (véase supra, § 8 e infra, § 166) y en el actual tránsito
hacia una suerte de informalismo, que rechaza el exceso ritual en la interpretación
(infra § 33), tanto como el ejercicio abusivo de los mecanismos procedimentales(9),
deviene obvio que tales premisas —que descartan el disvalioso apego a las formas
por las formas mismas, por retardatario de la solución final que más debe reposar
en la concreción del valor justicia que en un orden que por ser sólo instrumental,
no es más que eso— deben ser observadas en similar medidas por los
protagonistas principales del proceso —jueces y abogados—.
Página 484 de 715X

De donde el abogado ha de tomar plena y acabada conciencia de ello,

encaminando sus actos en el proceso hacia aquella finalidad esencial —obtener la
justicia— prescindiendo y absteniéndose en concreto de propiciar planteamientos
formulistas que, en su inutilidad; son los que a la postre, muchas veces
comprometen la eficacia misma del Servicio.
c) En la tarea de esclarecimiento de los hechos. Con ser el respeto por los
hechos (véase supra, § 94) pauta cardinal que vincula primariamente al juez, en
grado de sustituir requisito constitucional de validez de sus sentencias (supra, §§
37-38), el abogado tiene también el deber de contribuir —claro que desde su
propia parcialidad— sin que le sea legítimo rehuir su colaboración, ni muchos
menos interponer obstáculos que impidan allegar a la verdad, esencial para la
convicción judicial, que es decir, para la justicia intrínseca que compromete
visceralmente el prestigio del Servicio. Los mayores y más amplios poderes-
deberes de los jueces en este cuadrante (supra, §§ 101-102), requieren también el
acompañamiento acorde de los abogados, a través de concretas posturas que les
son debidas y exigibles.
Así, mediante la asunción de una posición activa, en la denominada instrucción
preliminar de la causa, terreno donde es menester implantar nuevos hábitos y
asumir roles mucho más incisivos que los tradicionales.
El abogado, que debe ser el primer juez del asunto (10), ha de estar en claro sobre
cómo acaecieron los hechos; sólo así será factible el asesoramiento consciente, el
enfoque inicial del tema y su encuadramiento jurídico. Cualquier diagnóstico del
caso puede ser falso —lo que predetermina los pasos futuros, extrajudiciales y
judiciales— si se carece del conocimiento esencial de los elementos fácticos.
Muchas veces se hace imprescindible desplegar una previa tarea de investigación
que el abogado que actúa con responsabilidad, necesariamente ha de afrontar
para no correr el riesgo de equivocar el diagnóstico inicial y, a partir de allí el
rumbo hacia el objetivo perseguido.
Si el abogado está en claro acerca de cómo acaecieron los hechos en la
realidad, puede brindar un correcto asesoramiento inicial, prejudicial, lo que
facilitará seguramente el desarrollo del intento autocompositivo, presentando
incluso ante la oponente las evidencias que apoyan su posición. Y si la gestión
solutoria extrajudicial no encuentra acogida, pues entonces tendrá expedito el
camino hacia la jurisdicción con el conflicto en claro, al menos en cuanto a los
hechos. Con lo cual facilitará sobremanera la labor jurisdiccional, descargándola
de la consideración de cuestiones y pruebas, que de otra manera —como ocurre
corrientemente— terminan agobiando al juez y restándole tiempo y fuerzas que
más bien debería dedicar al ejercicio útil de su jurisdicción.
En paralelo se alinean otras posibilidades, no menos significativas en su
rendimiento y también ajenas o ausentes en los hábitos más arraigados, que
apuntan a similares objetivos. La preconstitución de pruebas, sobre todo a través
de los modernos medios técnicos —que van desde la fotografía y el video hasta
las complejas técnicas periciales—; el mecanismo de prueba anticipada (infra, §
555) y las diligencias preliminares (infra, § 549 y ss.): constituyen valiosos
instrumentos procesales que se ofrecen a la imaginación del abogado como
mecanismos abiertos cuya utilización inteligente —más no abusiva o antifuncional
— puede brindar nuevos y más rendidores canales para el esclarecimiento de los
hecho, que es tanto como arribar a la justicia.
El lugar de privilegio que en los ordenamientos de avanzada se reconoce a este
capítulo genérico de la instrucción preliminar, evidencia —sin duda— su
significación en el marco de las modernas concepciones del proceso (supra, § 1 y
ss.).
Página 485 de 715X

d) En la demanda y contestación conjuntas. Hemos de rescatar, por último, este

instituto procesal que con el mejor auspicio de la doctrina (véase infra, § 563)
fue incorporado a nuestros Códigos hace más de una década, sin que fuera
asimilado en los hábitos profesionales. Por lo que llevamos expuesto, la posibilidad
del planteo conjunto de pretensiones y oposiciones, con el consiguiente favor
procedimental y celeridad en los trámites, constituye otro instrumento encaminado
al logro en concreto de las finalidades que deben orientar la labor profesional. Se
hace imperioso aventar dudas y superar desconfianzas y recelos, no pocas veces
infundados, tomando conciencia de la conveniencia de la utilización de los
mecanismos que apuntan a simplifica los desarrollos procedimentales, como forma
adecuada para superar el "papeleo" retardario —verdadero alimento del
"gigantismo" burocrático— que a la postre resulta frustrante la Justicia.
e) En la intervención principal (personal) en el Servicio. Hasta aquí hemos
aludido a los nuevos roles que está llamado a desempeñar el abogado como
auxiliar y colaborador de la Justicia, en sus funciones de representante o
patrocinante de las partes. Empero, no puede omitirse que junto a aquel nuevo
emplazamiento el abogado es perentoriamente requerido, también, para que
asuma otras misiones, —quizá aún más significativas— en áreas en que la
mecánica de la prestación del Servicio impone su especial participación.
Como cuando es convocado por mandato de la propia ley a asumir la defensa
de los carentes de recursos(11), o a prestar su labor no ya como asistente de parte
sino en sustitución de los órganos naturales. De la jurisdicción actuando como
"conjuez"(12), o integrando el ministerio público(13), o más restringidamente cuando
se le emplaza como asistente ad hoc y colaborador directo del juez en algunos
asuntos especiales (en el proceso de declaración (la incapacidad e inhabilitación)
(infra, §§ 855 y 857).
f) En suma, el abogado ha de asumir en profundidad, inesquivable y
prestamente las nuevas y complejas misiones que le están aguardando, como
protagonista esencial en la solución concertada de las controversias, y, más
particularmente, en el proceso judicial, como efectivo y directo colaborador del
juez, para coadyuvar al logro en concreto de la Justicia, exigencia perentoria de los
tiempos.

§ 131

ASPECTOS COMPLEMENTARIOS
A través de otros desarrollos podemos integrar, acumulativamente, una visión
moderna de la abogacía que en calco con la del juez privilegia las nuevas misiones
funcionales y axiológicas que atienden la adecuada prestación del Servicio y a una
efectiva y real —profunda— finalidad de hacer Justicia o colaborar
preventivamente a la coexistencia pacífica:
a) La explicaciones anteriores se ensamblan igualmente con una noción ya
explicitada en torno a los deberes secundarios de conducta y las desarrollaremos
por ejemplo cuando enfrentemos el punto de la distribución o necesidad de probar
(a quién corresponde asumir la carga de la prueba), que docentemente pero no de
modo rígido establece el artículo 377 del Código Procesal de Buenos Aires o 375
del Código Procesal Nacional y que en la vida concreta del tráfico cobra una
Página 486 de 715X

decisiva o determinante significación. Así, por ejemplo, en lo que hace a la prueba

de la separación de hecho o los presupuestos que condicionan la operatividad del
artículo 3575 del Código Civil reformado por la ley 17.711, bien en el áspero tema
de la prueba de la simulación, ora en la que no puede simplificarse con la sola
alternativa de rotular de hechos negativos (que casi siempre involucran una
afirmación)(14)para, bajo ese cómodo cartabón, pretender que la parte que se
encuentra en desventaja o con mayor dificultad de suministrar la prueba, deba
hacerlo mientras que se liberaría la que por la singular instalación en el fenómeno
litigioso, estaría afectada, sin embargo, por una carga más acentuada de acuerdo
a los principios de colaboración, lealtad y aporte a los fines generales (supra §§ 6 y
18) al que debe subordinarse la empresa probatoria.
b) Desde otro ángulo, como figura geométricamente afín a lo que se viene
postulando sobre el acceso a la justicia, y a la defensa del que no cuenta con
medios económicos suficientes (supra, § 4 y § 18), se instala el 'conjuez'.
Recordemos que el abogado "en el desempeño de su profesión está asimilado a
los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele" (art.
58, CPN), y que, potencialmente, y a través del rol de 'conjuez' es el subrogado
legal que en los supuestos de renuncia, impedimento, vacancia o licencia de
alguno de los miembros titulares, pueda asumir, en proceso determinado y si reúne
las condiciones constitucionales y legales suficientes, la condición de juez. En el
cuadro del abogado, por consiguiente ha de incluirse esa manifestación
particularísima de su accionar: "el conjuez, que también forma parte de la
estructura judicial y que está investido de la potestad jurisdiccional para caso
determinado"(15).
Cabe acotar que al ser la tarea del conjuez asimilable a la de un magistrado de
la Nación o de la Provincia, se suscita el interrogante de si ella es una carga
pública o, contrariamente, como ocurre con el sentido actual del abogado
desinsaculado de la defensa del carente de recursos, sus trabajos deben merecer
remuneración.
El tema lejos de ser académico muestra ya la urgencia de los problemas que
dominan el escenario judicial. Los criterios no han terminado por definirse como lo
prueba una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
"Nación Argentina v. SA Cía. Industrial del Norte de Santa Fe Ltda. 'Ingenio Arno",
del 22/11/1979, en la que acerca de este aspecto se sostuvieron tres tesis:
1) Según un primer criterio, el conjuez tiene derecho a ser remunerado. Ha de
evitarse, empero, regulaciones excesivas que podrían resultar de aplicar el arancel
de abogados. La fijación del quantum debe estar a cargo de los Tribunales donde
se efectuó la sustitución, en virtud de que los mismos están en mejores
condiciones que cualquier otro órgano para apreciar el tiempo empleado por el
sustituto, la atención que prestó al asunto, la complejidad de la causa y demás
circunstancias atendibles en cada caso, (mayoría, Dres. Adolfo L. GABRIELLI; Pedro
J. FRÍAS y Elías P. GUASTAVINO).
2) Una segunda postura sustentada en su disidencia de fundamentos por el Dr.
Abelardo F. ROSSI, señaló que no se trataba de regular honorarios a un abogado
que haya actuado en una causa en el ejercicio específico de su profesión —en
defensa o representación de su cliente o por nombramiento de oficio, v.gr.— "sino
de quien, en su calidad de conjuez integrante de la lista respectiva, dictó sentencia
en el juicio, lo cual asimila su labor y carácter, en el caso, a los de los magistrados
de la Nación" (se trataba de un conjuez actuando en jurisdicción de la Cámara
Federal de Apelaciones de Rosario).
"El derecho del peticionario a la retribución —cuya existencia no puede
depender, por cierto, de la voluntad del Estado ni de la formalidad de que éste lo
Página 487 de 715X

reconozca— se habría originado con anterioridad, mas el ejercicio de ese derecho

a los fines de su reconocimiento formal y efectiva satisfacción por el Estado está
sujeto a la vía del reclamo previo; sólo ante la negativa de aquél queda abierta la
vía judicial. Pretender, en el mismo juicio, fijar directamente la retribución del
conjuez (lo que implica decidir sobre su monto y la procedencia de su exigibilidad
al Estado a cuyo cargo estaría) importa una decisión judicial adoptada sin oír a la
parte obligada".
3) Por último, en su propia disidencia, el recordado ex ministro Dr. Emilio
M. DAIREAUX, expresó: "de la comparación de los ordenamientos sucesivos que, a
través del tiempo, rigieron para casos como el sub examine, en materia de
suplencia o integración de los jueces a tribunales federales (o sea las leyes 935,
4162, 17.928, 19.984 y 20.581) surge que una sola de ellas —la primera—
contiene un dispositivo referido a los 'honorarios' de los abogados que sin
pertenecer al Poder Judicial, son convocados para ejercer funciones transitorias de
juez, emolumentos aquellos que quedaban a cargo del Tesoro Nacional.
Restaurada la institución de los conjueces (por ley 20.581) no ocurrió lo mismo con
el precepto ya recordado que le reconocía el derecho a percibir honorarios. En
consecuencia, toda pretensión de este tipo carece de sustento jurídico. Por su
naturaleza peculiar, la función judicial que —excepcional y transitoriamente— las
leyes atribuyen a los abogados matriculados, inviste el carácter de carga pública,
cuyo desempeño como regla no puede rehusarse toda vez que su aludido
fundamento legal la torna incompatible con las correspondientes prescripciones de
la Constitución Nacional (arts. 17 y 19) y en esa forma no resulta irrazonable se la
suponga gratuita". A renglón seguido apuntó que ello es así porque la obligación
legal impuesta a los profesionales del Derecho "en las condiciones expresadas —
aparte del alto honor que comporta— se ve plenamente justificada por la
necesidad imperiosa de que no se interrumpan los Servicios de la Administración
de Justicia, interrupción que, además de los ingentes perjuicios que ocasionaría a
quienes se ven forzados a ir a los Tribunales, incidiría en los propios intereses de
aquellos profesionales que hacen de la práctica de la abogacía su medio de
subsistencia" (consid. 8º). Concluyó su motivación el
doctor DAIREAUX puntualizando que lo expresado no significa, desde luego, que el
Estado esté impedido, si lo estima conveniente, de fijar una indemnización o
retribución para quienes debieron desempeñarse como conjueces(16)(Fallos
301:1080, 1089).
Más recientemente se ha resuelto que el principio de onerosidad del cargo de
conjuez, sentado por el art. 4º de la ley 935, no ha quedado derogado en virtud del
silencio guardado al respecto por los ordenamientos sucesivos que rigieron la
institución a través del tiempo; y que las pautas que adquieren relevancia a los
fines de calcular la remuneración de un conjuez, no son únicamente las que
resultan de la aplicación mecánica de los valores percibidos en concepto de sueldo
por un magistrado de primera instancia, sino fundamentalmente, la corrección que
imponen a dichas bases factores tales como la complejidad de la causa, la
importancia del trabajo realizado, el tiempo empleado y las demás circunstancias
atendibles en cada caso (Corte Sup., Fallos 310:631).
c) Reverdece sobremanera en estas circunstancias tan aceleradas del contexto
social y económico, la exigencia de una acentuada disciplina de estudio(17). Temas
inéditos nos espolean para afrontar el esclarecimiento de su doctrina y encuadre.
Se resquebrajaban, por obsoletas, múltiples explicaciones que gozaron no muy
lejano acatamiento.
Los problemas de los derechos difusos, la defensa de los consumidores entre
otros, son prueba contundente de lo que dejamos estampado. Desde la vertiente
Página 488 de 715X

del derecho penal, se hace igualmente difícil comprender los nuevos criterios
valorativos y políticos criminales que el legislador debe propiciar en muchos
cuadrantes. Lo que está en atenta reelaboración en el área de las defraudaciones
y falsedades patrimoniales que se producen en el ámbito socioeconómico, importa
un frontal desafío para el Estado social y democrático de Derecho(18).

§ 132

ESTIMATIVA DE SU QUEHACER GLOBAL

A nuestro modo de ver, el horizonte del abogado marca el paso al conjunto del
Servicio de la Justicia. Es el primero en saber y profesar que en el ejercicio de la
función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la justicia (Fallos 259:27;
272:139, entre muchos otros) pues es deber de los magistrados asegurar la
necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva (Fallos 284:375) sin que nada
excuse la indiferencia de los jueces al respecto de dar a cada uno lo suyo (Fallos
278:85, causas L-I09, "Lazo, R. R.", 20/6/1976 y F-210, "Featherton, Jorge
Eduardo", 23/9/1976, entre otros). Esas pautas rectoras entre otras más que
hemos venido preferenciando, están asumidas por los abogados que se saben
protagonistas de la misión de llegar a un resultado justo en cada caso.
Adviértase que esta empresa (ODERIGO) o servicio (en nuestra opinión) al
conjugar las misiones implicadas y convergentes de los abogados y los jueces, es
lo que signa en esta hora el compromiso con la Justicia. Perspectiva que debe
detectar el Estado para organizar el sentido de esa Administración. El abogado es
pieza incanjeable y cuando a ello suma su exigencia de jurista, alumbra ideas y
suministra razones que coadyuvan al progreso del Derecho.
Ideas que se van predicando con cada vez mayor insistencia ante la evidencia
de que en sí revisten valor absoluto y la convicción que, atendiéndolas, es como
los instrumentos del proceso o de sus alternativas, se corresponden con las
necesidades de la sociedad. La Administración de Justicia tiene que cobrar
prestigio y consideración en el pueblo. El tener recepción social significa que se la
siente útil e imprescindible para asegurar una convivencia creadora.
Al hilo de estas consideraciones se expresa, coincidentemente, que "quienes se
ven en la necesidad de recurrir a los tribunales, no pueden, en general, hacerlo por
sí mismos. Por una parte, en razón de que carecen de los conocimientos
necesarios para defender en forma adecuada sus derechos, y por otra, debido a
que en nuestra legislación esta presentación requiere el patrocinio letrado.
De allí derivan graves responsabilidades para el abogado. Responsabilidades
frente a sus clientes, a los jueces y a la sociedad toda.
Frente a los clientes: obligación de prepararse debidamente en el conocimiento
de las leyes y procedimientos rituales; asesoramiento leal y cuidado sobre las
cuestiones que aquéllos le presentan y las posibilidades de lograr su
reconocimiento, así como sobre la justicia o no de su pretensión; atención diligente
de los juicios que ha tomado a su cargo; búsqueda de una retribución que
constituya una compensación lógica de sus conocimientos científicos, dedicación a
la causa, e intereses que en ella se encuentran comprometidos.
Frente a la justicia: siendo verdadero colaborador de ella. Actuando con
eficiencia y buena fe; no empleando prácticas simplemente dilatorias; iluminando
Página 489 de 715X

en forma debida la pretensión de su cliente, con un adecuado y claro razonamiento

jurídico.
Frente a la sociedad: comportándose con corrección en todas sus actuaciones,
sean judiciales o de asesoramiento, para que el concepto de la profesión en el
medio en que actúa, se vea realzado con la conducta de los que ejercen la
abogacía, y para que pueda ir haciéndose conciencia de que es posible ejercerla
honestamente.
Si consideramos de esa manera la función del abogado: veremos que él
también, aparte del ejercicio de una profesión, está prestando un "servicio" que
para que sea realizado con eficacia, debe reunir las condiciones enunciadas.
Si magistrados y letrados cumplen debidamente sus respectivos "servicios", el
país entero se beneficiará y la justicia se verá así enaltecida(19).

EL TIEMPO, LAS FORMAS Y LA INTERPRETACIÓN EN EL PROCESO

EL FACTOR TIEMPO COMO DATO DE ESENCIA

SUMARIO: § 133. El tiempo. Consideración de sus consecuencias. §

134. Término exiguo que también frustra la defensa. §
135. Aprovechamiento efectivo del plazo. § 136. Marco de conocimiento
apropiado.
BIBLIOGRAFÍA
La que citamos en §§ 1 a 35 y en notas.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: ALBANESE,
Susana, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los órganos
internacionales en ABREGÚ, Martín (comp.), La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS (Centro de
Estudios Legales y Sociales), Buenos Aires, 2004; ALFERILLO, Pascual E., El
derecho a obtener sentencia civil en plazo razonable como derecho humano
fundamental, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos
Aires, vol. 2005-459; ARBONES, Mariano, La tempestividad de la justicia, LLC
2006-1107; BELSITO, Cecilia - CAPORALE, Andrés, Tutela judicial efectiva,
Nova Tesis, Santa Fe, 2006; BIDART CAMPOS, Germán J. - MORELLO,
Augusto M., La Corte Suprema y el tiempo muerto en el proceso, JA 1992-II-
1137; CARBONE, Carlos A., Plazo razonable de la medida cautelar vs. plazo
razonable de la sentencia de fondo, DJ Proc. 2013-3-26; FERNÁNDEZ-
VIAGAS BARTOLOMÉ, Plácido, El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, Civitas, Madrid, 1994; FERRARI, Martín Facundo, El principio de
tutela judicial efectiva y el factor tiempo en el proceso civil de conocimiento,
DJ 2013-42-1; FEUILLADE, Milton C., Plazo razonable en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, JA 2012-IV-
436; GELSI BIDART, Adolfo, Del tiempo procesal y su manejo, Revista de
Derecho Procesal, n. 2. Medios de Impugnación. Recursos, Rubinzal
Página 490 de 715X

Culzoni, Santa Fe, 1999; GELSI BIDART, Adolfo, El tiempo y el proceso,

Universidad, n. 79, septiembre-diciembre 1969, Universidad Nacional del
Litoral, Santa Fe, 1969; GOZAÍNI, Osvaldo A., El derecho a la celeridad en los
procesos. ED 157:190; GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., El plazo razonable del
proceso como garantía efectiva y eficaz, LL 2007-F-240; GRILLO CIOCCHINI,
Pablo A., Debido proceso, "plazo razonable" y otras declamaciones, en
Asociación de Derecho Procesal, Debido Proceso, vol. 1, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2003, p. 175; JUÁREZ, Juana, Debido proceso legal: el tiempo
en el proceso civil, Revista Nova Tesis - Derecho Penal y Procesal Penal,
vol. 13, Nova Tesis, Buenos Aires, p. 38; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el artículo 1101 del Código
Civil, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, vol.
2002-3, 161; LOPARDO, Mauro, Plazo razonable para toda clase de proceso,
DJ Proc. 2012-9-19; MARINONI, Luiz G., O custo e o tempo do processo civil
brasileiro, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año I, n. 1, Buenos
Aires, 2002; MARTÍNEZ ÁLVAREZ, Eduardo M., La garantía del debido proceso
y el plazo razonable de su sustanciación, Conceptos - Boletín de la
Universidad del Museo Social Argentino, año 78, n. 2, Buenos Aires,
2003; MICHELINI, Julia, El control de convencionalidad, los efectos de las
sentencias de la Corte Interamericana y el plazo razonable, Revista de
Derecho Penal y Criminología, La Ley, Buenos Aires, 2012-7,
153; MONTERISI, Ricardo D., El plazo razonable en los procesos civiles bajo
el foco de la Corte Interamericana, Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, La Ley, Buenos Aires, vol. 2012-12, 249; MORABITO, Mario R., El
derecho a un plazo razonable de duración del proceso, DJ 2011-1-
13; MORELLO, Augusto M., La terminación del proceso en un plazo razonable
como manifestación concreta de la eficacia del servicio de justicia. ("Tiempo
y proceso"), ED 122-887; MORELLO, Augusto M., Se afirma la beneficiosa
corrección del "tiempo muerto" del proceso penal, LL 2007-A-275; MORELLO,
Augusto M. (dir.), Acceso al derecho procesal civil, LEP (Platense), Buenos
Aires; Lajouane, 2007; NOGUEIRA, Carlos A., Controles y eficacia en el
funcionamiento del servicio de justicia: la lentitud en la solución de conflictos
(conjeturas y refutaciones), Juris, t. 71, Tercera Época, mayo-agosto 1983,
Rosario, 1983; OUTEDA, Diego M., El derecho al plazo razonable y los plazos
ordenatorios, LL 2007-F-713; PASTOR, Daniel R., El Plazo razonable en el
proceso del Estado de Derecho. Una investigación acerca del problema de
la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2002; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel, Los retrasos judiciales:
¿cuándo se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones?, Tecnos,
Madrid, 1992; SOSA, Toribio E., El tiempo del proceso, DJ 2003-3-
1161; SOSA, Toribio E., Tiempo, proceso y principio de previsión (Algunas
propuestas prácticas), DJ 1995-2, 265; TOLEDO, Pablo R., El plazo razonable
y las consecuencias de su violación, Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, La Ley, Buenos Aires, vol. 2013-8. 269; TORRES TRABA, José
M., La tutela de urgencia y el plazo razonable, DJ 2012-3-9.

§ 133
Página 491 de 715X

EL TIEMPO. CONSIDERACIÓN DE SUS CONSECUENCIAS

El tiempo razonable para que se arribe con suficiencia a la tutela adecuada del
derecho es ingrediente esencial. No vale que la definición llegue tan tardíamente
que equivalga a la injusticia. En el proceso penal tal desemboque no tiene
justificación posible(1).
La Corte ha puntualizado que cualquier morosidad judicial es frustránea del
derecho a la jurisdicción y de la tutela efectiva que demanda el justiciable o el
encartado, circunstancia que origina daños a la buena administración de Justicia.
Ello requiere la pronta terminación de los procesos, especialmente en materia
penal (Corte Sup., 4/9/1979, "Rodríguez, Oscar").
La garantía constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso no se
agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas,
sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial
que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando dentro de
los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una
dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional; así lo exige, por lo
demás, el propósito de "afianzar la justicia" enunciado en el Preámbulo de la
Constitución Nacional (Fallos 302:299; 319:2215; 319:2151).
Es sentencia definitiva la que declaró inexistente una sentencia y remitió el
expediente al tribunal de primera instancia para que dicte un nuevo
pronunciamiento cuando se aprecian situaciones que redundan en menoscabo del
servicio de justicia y lo resuelto importa someter la causa a una dispendiosa
actividad jurisdiccional que afecta la garantía de la defensa en juicio integrada
también con el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial (Corte Sup., Fallos
332:3241).
En tal contexto, el derecho del interesado de obtener una rápida y eficaz
decisión judicial integra la garantía constitucional y la defensa en juicio.
Y se lo lesiona si después de más de tres años y medio de tramitación de un
pleito que debió tener características abreviadas, el recurrente no sólo no pudo
poner fin a sus conflictos y situaciones de incertidumbre, sino que se vio privado
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
eventualmente asistirle, por medio de un proceso conducido en legal forma, que
concluyera con el dictado de una sentencia fundada (Corte Sup., Fallos 311:2004).
En orden a ese norte esencial y definitorio del Servicio, ha agregado igualmente
que si bien es cierto que la misma Corte ha establecido que la primera regla de
interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, también
lo es que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la
inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema a que está
engarzada (infra, § 139) es la consideración de sus consecuencias y que tales
reglas tienen como presupuesto las circunstancias tenidas en cuenta para
sancionar la ley y, además, la verificación de los resultados a que su exégesis
conduzca en el caso concreto (Corte Sup., 2/7/1981, "Baliarda, José L. y otros").
En el trasfondo habrá que reafirmar que no cabe conducir el proceso en
términos estrictamente formales con menoscabo del valor justicia y de la garantía
de la defensa en juicio; por ello, tampoco ha de desentenderse de la verdad
jurídica objetiva de los hechos que, de alguna manera, aparecen en la causa como
de decisiva relevancia para la pronta decisión del litigio (Corte Sup., 24/12/1981, S-
689, "Sobral de Elía, Jorge A. v. Sobral de Elía de Saiz, María").
Siempre, aunque con lógica acentuada preferencia para el proceso criminal, el
Alto Tribunal con apoyo en el dictamen del entonces Procurador General Dr. Elías
P. GUASTAVINO, ha destacado que si bien la decisión que en causa penal dispone
la nulidad de actuaciones sin resolver sobre el fondo del asunto, no es la sentencia
Página 492 de 715X

definitiva en la causa en los términos del artículo 14 de la ley 48 (Fallos 274:492;

275:111, sus citas y muchos otros), procede, sin embargo, el recurso
extraordinario cuando la intervención de la Corte resulta necesaria para remediar
situaciones que, excediendo el interés de las partes, afectan la buena marcha de
las instituciones (Corte Sup., 18/4/1978, "De Pablo, H. y otro").
Esa idea se ha incorporado al bagaje conceptual de nuestros días y va
marcando el "ritmo" en que se están recreando las nuevas bases quizás en alguna
medida idealizadas pero a las que inesquivablemente tendremos que
aproximarnos para producir, en profundidad, la deseada adecuación de las
estructuras y concepciones del Servicio(2). El desafío es insoslayable; transformar
la energía recibida de las grandes concepciones doctrinarias para, en la política
concreta, modificar la realidad de la experiencia de acuerdo a las necesidades del
medio y a las valoraciones de la época. Reformularlas con fino sentido jurídico.
El proceso debe ser un mecanismo dinámico a la par que seguro mediante el
cual puedan alcanzarse sus finalidades. Se trata de que los actos sucesivos que
componen su curso avancen y se incorporen en el orden previsto y sin retrocesos,
de modo que sus efectos queden fijados de una manera irrevocable (pero también
con eficacia y sentido trascendente, agregamos) (C. Civ. y Com., Rosario, sala II,
12/12/1980, "Massey Ferguson Argent. SA v. Tascón, A. A."; Zeus, v. 22, Diario del
31/3/1981).
Dentro de ese panorama que recorta los modernos enfoques interpretativos, en
osada disidencia, el ex-ministro del Alto Tribunal Dr. FRÍAS, en una causa matizada
de ribetes por cierto singulares, "en atención a que los hechos investigados se
habrían cometido entre enero de 1957 y marzo de 1958, la acusación fiscal se
había producido en 1969 y recién en 1977 se dio traslado al defensor apelante,
puntualizó que se produce una tergiversación de los contenidos constitucionales
básicos en lo referente a los derechos de la personalidad, vinculados a las
declaraciones y garantías concernientes a la Administración de Justicia,
llegándose a frustrar prácticamente la acción punitiva del Estado.
Por ello debe prevalecer sobre su consideración el interés jurídico del imputado
y debe declararse extinguida por prescripción la acción penal deducida en el
proceso" (Corte Sup., 2/7/1981, "Baliarda, José L. y otros", disidencia del
Dr. FRÍAS).
Doctrina que, actualmente, es de innegable aplicación.
Así señala la Corte Suprema que si la duración del proceso, por la magnitud del
tiempo transcurrido resulta, en sí, violatoria de la defensa en juicio y el debido
proceso, corresponde declarar prescripta la acción penal, pues esta medida
constituye la vía jurídica idónea para determinar la cesación de la potestad punitiva
estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este modo el derecho
constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas (Corte
Sup., Fallos 327:327).
Indicando que el instituto de la prescripción de la acción penal tiene una
estrecha vinculación con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin
dilaciones indebidas, excepción que constituye el instrumento jurídico adecuado
para salvaguardar la garantía constitucional de ser juzgado en un plazo razonable
(art. 18 de la Constitución Nacional) (Corte Sup., Fallos 330:4103; 331:600).
En tal sentido se ha dicho que corresponde revocar la sentencia que dejó firme
el rechazo de la prescripción de la acción penal planteado por la defensa ya que si
la duración del proceso —dieciséis años—, por un hecho cuya pena máxima no
excede de los seis años de prisión (art. 95 del Código Penal), por la magnitud del
tiempo transcurrido resulta, en sí, violatoria de la defensa en juicio y el debido
proceso, corresponde declarar prescripta la acción penal, pues esta medida
Página 493 de 715X

constituye la vía jurídica idónea para determinar la cesación de la potestad punitiva

estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este modo el derecho
constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas (Corte
Sup., Fallos 332:2604).
Así, veremos a la casación bonaerense resolver que si en el caso, el procesado
fue condenado a la pena única de tres años y tres meses de prisión y desde la
ocurrencia de los hechos, han transcurrido más de dieciocho años, es decir, que
lleva ese lapso sometido a un proceso penal que aún no ha concluido y por tanto,
no ha recibido todavía un pronunciamiento judicial firme que haya puesto fin a la
situación de incertidumbre que ello importa, corresponde que, dada la magnitud del
tiempo transcurrido, esta Corte asuma competencia positiva determinando el cese
de la potestad punitiva estatal, en resguardo del derecho constitucional a obtener
un pronunciamiento sin dilaciones indebidas (arts. 15 de la C. Pcial., 18 de la CN,
8.1. CADH y 14.3 PIDCyP) (Sup. Corte Bs. As., P 94261, 9/12/2010, Juba sumario
B74511).
O que teniendo en cuenta que el plazo de prescripción según la pena privativa
de la libertad por el delito imputado (robo con armas) es de doce años y que, en el
caso, desde la ocurrencia del hecho y el llamado a prestar declaración indagatoria
han transcurrido más de quince, corresponde que esta Corte asuma competencia
positiva y ponga fin a la presente por medio de la declaración de extinción de la
acción penal por prescripción pues extender todavía más el curso de este proceso,
pendiente el eventual trámite de la instancia federal, con la hipótesis cierta de que
la confirmación del fallo conlleve la ejecución de una pena privativa de la libertad
efectiva a una persona que al momento del hecho tenía 34 años de edad —ahora
50— y que no computa nuevos antecedentes, importaría consentir una infracción a
la garantía constitucional que establece el derecho a un juicio sin dilaciones
indebidas (arts. 15 de la Constitución provincial; 18 de la Constitución nacional; 8.1
de la CADH y 14.3.c, PIDCyP) (Sup. Corte Bs. As., P 114572, 15/5/2013, Juba
sumario B3950262).
O que teniendo en cuenta que desde la ocurrencia del hecho y el llamado a
prestar declaración indagatoria han transcurrido más de quince años, lapso en el
que el imputado se encuentra sometido a un proceso penal que aún no ha
concluido y por tanto, no ha recibido todavía un pronunciamiento judicial firme que
haya puesto fin a la situación de incertidumbre que ello importa y que, además,
una eventual confirmación de la sentencia condenatoria podría redundar en la
ejecución efectiva de una pena privativa de la libertad —que para el caso
significaría el reingreso a la prisión de una persona alejada de vinculación con el
sistema represivo, más de una década y media después de acaecido el hecho—
corresponde que esta Corte asuma competencia positiva y dada la magnitud del
tiempo transcurrido ponga fin a la presente causa por medio de la declaración de
extinción de la acción penal por prescripción en la medida en que ella constituye,
en el caso, la vía jurídica idónea para determinar el cese de la potestad punitiva
estatal por el transcurso del tiempo (Sup. Corte Bs. As., P 114572, 15/5/2013, Juba
sumario B3950260).
No se compadece con la garantía de la defensa la posibilidad de que las
sentencias dilaten sin término la decisión de las cuestiones llevadas a los estrados
judiciales (Fallos 244:34; 249:339; 265:149 y sus citas).
La existencia de una dilación indefinida ocasiona agravio a la garantía
constitucional del derecho de defensa y produce una privación de justicia (Corte
Sup., Fallos 314:187).
Página 494 de 715X

Es principio incontrovertido que "el tiempo invertido en la tramitación del proceso

no puede traducirse en un perjuicio para el actor" (Sup. Corte Bs. As., 11/5/2011,
"G., L. v. M., A. s/ Medidas cautelares", Juba sumario B3900418).
Ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa, la dilación
indefinida en el trámite y decisión de un juicio ejecutivo, que la Cámara de
Apelaciones en lo Comercial difiere hasta que recaiga sentencia en un sumario
criminal, que lleva cinco años de tramitación. Corresponde que se dicte
pronunciamiento, valorando las constancias de ambas causas (Corte Sup., Fallos
287:248).
La postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal, impuesta
ante la dualidad de procesos originados en el mismo hecho, debe ceder cuando la
suspensión determina una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio
que ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y
produce una denegación de justicia (Corte Sup., Fallos 321:1124).
La casación bonaerense se ha ocupado de resaltar que luego de la reforma
constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN), quedó afiliado a tal categoría lo que
se conoce como el "principio de razonabilidad de los plazos judiciales", como
garantía y elemento del debido proceso, todo lo cual está contemplado
positivamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de
San José de Costa Rica—. A los fines de evaluar la razonabilidad de los mismos,
es relevante ponderar los cuatro elementos que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha delineando en la materia: 1) la
complejidad del asunto; 2) actividad procesal del interesado; 3) conducta de las
autoridades judiciales; 4) afectación jurídica de la persona involucrada en el
proceso.
Y que en relación a la obligación del Estado de adaptar el derecho interno al
trasnacional de los derechos humanos, debe realizarse un juicio de compatibilidad
entre una norma interna —en nuestro caso el art. 1101 del Código Civil— respecto
de otra de carácter internacional, tal la prevista en el art. 8.1 del Pacto de San José
de Costa Rica, bajo la consabida obligación de garantizar el principio de
razonabilidad de los plazos procesales. De allí que la regla de prejudicialidad penal
del art. 1101 del Código Civil se excepciona cuando se configura una situación
de excesiva dilación del trámite penal en función de la garantía del plazo razonable
(Sup. Corte Bs. As., 30/10/2013, "Iuale, Ángela y otros v. Hernández, Rafael y
otros s/ Indemnización de daños y perjuicios", Juba sumarios B3904378 y
B3904381).
La cuestión de los tiempos procesales adquiere innegable virtualidad cuando se
trata de la instalación y resolución de cuestiones de competencia.
La demora en el trámite de un conflicto de competencia actúa en desmedro del
buen servicio de justicia (Corte. Sup., Fallos 329:2136, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte).
La oportunidad para plantear cuestiones de competencia reconoce la limitación
establecida por expresas disposiciones procesales pues, sin perjuicio del carácter
de orden público de las normas que la reglan, la misma condición tienen los
preceptos que tienden a lograr la pronta terminación de los procesos, mientras no
se opongan a ello principios fundamentales que pudieran impedirlo (Corte. Sup.,
Fallos 329:2802, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Por ello, la Corte Suprema aborda la cuestión, aun cuando el conflicto no está
debidamente trabado, en tren de evitar dilaciones indebidas (Corte Sup., Fallos
323:1731; 325:3308; 326:3541; 328:2819, 328:3038; entre otros).
Página 495 de 715X

La vigencia de la garantía del plazo razonable (art. 15, Const. Pcial.; 8 Conv.
Americana de Derechos Humanos) se coloca en crisis frente a declaraciones de
incompetencia intempestivas dictadas cuando la causa ha llegado a su conclusión
al haberse dictado la sentencia que pone fin a la controversia y, por ende, la
decisión resulta equiparable a definitiva (Sup. Corte Bs. As., 9/2/2011, "Álvarez,
Rubén Agustín v. Provincia de Buenos Aires. Policía s/ Daños y perjuicios", Juba
sumario B33938).
También la cuestión del tiempo incide, sobremanera, en los plazos para el
cumplimiento de la sentencia: el inc. 7º del art. 163 del Código Procesal Civil y
Comercial faculta al juez a establecer un plazo para el cumplimiento de la
condena, el cual —siendo razonable— es conveniente que sea breve, cuando el
litigio acaba con una situación que viene de lejos y que las partes deben estar
dispuestas y prevenidas para ese evento (Sup. Corte Bs. As., 11/3/2013, "Stabille,
Carlos Alberto y Ruiz, María del Pilar v. Calvimonte, José Eduardo y Beck, Marta
Mabel s/ Resolución de contrato", Juba sumario B3903418).
Y, por supuesto, teniendo en cuenta la materia que subyace a la cuestión.
Por ello se ha resuelto que tratándose de la ejecución de un crédito de
naturaleza previsional, se acentúa la necesidad del interesado de obtener una
rápida y eficaz decisión judicial, que ponga fin a los conflictos y situaciones de
incertidumbre y evite, dentro de los límites de lo razonable y conforme a las
circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad
jurisdiccional (Corte Sup., Fallos 311:1644).
O si está en juego el derecho a la salud y a la vida (Corte Sup., Fallos 326:2942;
334:1691).
O derechos de naturaleza alimentaria (Corte Sup., Fallos 324:789; 327:2955;
332:60).
Ya cerrando es inevitable, cuando se trata de analizar la cuestión de la duración
del proceso en sintonía con las características específicas de ciertos casos
judiciales, la referencia al precedente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Furlan".
Allí la Corte reitera que, para determinar la razonabilidad del plazo se debe
tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la
situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros
elementos, la materia objeto de controversia. En este sentido, este Tribunal ha
establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación
jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento avance con mayor
diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve.
Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en reiteradas
oportunidades ha utilizado este criterio en el análisis de plazo razonable. En efecto,
en el caso "H. v. Reino Unido", dicho Tribunal hizo especial énfasis en la
importancia de "lo que estaba en juego" para el accionante, y determinó que el
resultado del procedimiento en cuestión tenía un carácter particular de
irreversibilidad, por lo que en este tipo de casos las autoridades deben actuar con
una diligencia excepcional. Asimismo, en el caso "X. v. Francia", el Tribunal
manifestó que las autoridades judiciales debían actuar de manera
excepcionalmente diligente en un procedimiento en el que estaba involucrado una
persona con sida, ya que lo que estaba en juego para el accionante era de crucial
importancia, tomando en cuenta que sufría de una enfermedad incurable que
reducía sus expectativas de vida. De igual forma, en los casos "Codarcea v.
Rumanía" y "Jablonska v. Polonia", el Tribunal Europeo consideró que la avanzada
edad de los accionantes requería de una especial diligencia de las autoridades en
la resolución del proceso.
Página 496 de 715X

Asimismo, la Corte recuerda que la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad, contiene normas sobre la importancia del acceso a
justicia de las personas con discapacidad "en igualdad de condiciones con las
demás" e "incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad"
(Preámbulo y art. 13.1). En este sentido, el Tribunal considera que en casos de
personas vulnerables, como lo es una persona con discapacidad, es imperante
tomar las medidas pertinentes, como por ejemplo la priorización en la atención y
resolución del procedimiento por parte de las autoridades a su cargo, con el fin de
evitar retrasos en la tramitación de los procesos, de manera que se garantice la
pronta resolución y ejecución de los mismos (CIDH, 10/8/2012, "Furlan y
Familiares v. Argentina").
Con todo, la celeridad debe compatibilizarse con otras exigencias del sistema.
Así, advierte la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que
la respuesta a la demanda de resolución del conflicto en tiempo útil —hoy con
expreso fundamento en los arts. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y 15 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires—, no puede pasar por alto otras garantías constitucionales
directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que se satisfaga ese
requerimiento. Por ello, salvo casos excepcionales, no resulta razonable diluir la
garantía del debido proceso en aras de la aceleración del trámite, más aun cuando
no existen luego otros actos procesales de los cuales dependa esa medida de
efectos inmediatos (Sup. Corte Bs. As., 19/5/2010, "R., V. y T., L. v. Poder
Ejecutivo s/ Medida autosatisfactiva-Reclamo de actos particulares", Juba sumario
B33019).
[Creemos importante llamar la atención del lector con relación a las
disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) en materia de
prejudicialidad penal que se han hecho cargo de la incidencia del factor temporal
en el ámbito de la litigación civil y receptado las enseñanzas de las líneas
jurisprudenciales anteriormente evocadas.
Así, el nuevo ordenamiento fondal luego de establecer como principio que si la
acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado
de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión
del proceso penal (art. 1775), sienta como excepción el supuesto en que la dilación
del procedimiento penal provoque, en los hechos, una frustración efectiva del
derecho a ser indemnizado (inc. b], art. cit.); excepción que, por cierto, juega solo
en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, pues si la acción civil por reparación
del daño estuviera fundada en un factor objetivo de responsabilidad operaría la
excepción del inciso c) y directamente no existiría necesidad de suspender el
proceso civil; quedando a salvo el supuesto de revisión contemplado, solo para el
inciso c) (no para el b]), en el art. 1780, inc. b].

§ 134

TÉRMINO EXIGUO QUE TAMBIÉN FRUSTRA LA DEFENSA

Contrarréplica que deriva hacia un resultado igualmente disvalioso, es el
establecimiento de plazos que, en los hechos, por su brevedad irrazonable,
signifiquen malograr el ejercicio de los actos o actividades de parte. Porque
Página 497 de 715X

resultan inaceptables, ha afirmado el Alto Tribunal, que el derecho a ocurrir ante un

órgano judicial en procura de justicia se pierda durante el transcurso de un término
(término es, en rigor, el momento final de un plazo) exiguo transcurrido,
verbigracia, sin que medie algún día hábil en que pueda el condenado requerir el
patrocinio técnico indispensable para la tutela de aquel derecho (Corte Sup.,
29/12/1981, B-340, "Benítez, Mario E.") (Véase infra, § 140).
No puede estimarse que se ha respetado adecuadamente la garantía del debido
proceso sustantivo cuando de las constancias acompañadas surge que se dejó sin
responder el pedido del jubilado de que se ampliara el exiguo plazo que le habían
dado para alegar y probar sobre las aspectos cuestionados, en razón de
domiciliarse a más de 300 kms. de la sede del organismo, circunstancia que le
impedía compulsar la causa con tiempo necesario para tomar una participación útil
y ni siquiera se le entregaron las copias de la verificación que había pedido para
poder ejercer aquella defensa (Corte Sup., 11/12/2007, "Alarcón Vargas, Froilán v.
ANSeS s/recomp. del haber cargo v. benef. —medida caut.—").

§ 135

APROVECHAMIENTO EFECTIVO DEL PLAZO

Cabe observar, asimismo, que el lapso involucrado en todo plazo debe ser
aprovechable por el justiciable; queremos decir, que la parte debe contar con
efectividad con ese tiempo que es útil para elaborar y presentar los escritos que
hagan a la secuencia específica del estado del proceso. Expresado en términos de
la jurisprudencia uruguaya, los plazos procesales deben estar íntegramente
habilitados para la práctica de la actividad que regulan; ser útiles en su totalidad;
encontrarse disponibles y expeditos desde el primer día hasta el último(3).
Interiormente, en la estructura de avance de esas actividades, los principios de
seguridad y estabilidad, además en concurrencia con los de adquisición procesal y
preclusión, obstan al desorden que afectaría a la defensa si se cercenara o
estrangulara con anterioridad el tiempo ya concedido para realizar el acto
correspondiente.
Como muestra de ellos, tenemos —por ejemplo— que ante la ausencia de las
necesarias copias de traslado se autoriza a pedir la suspensión del plazo para
evacuarlo (C. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 18/6/1998, "Italcred v. Valiela
Fernando s/ Cobro Sumario", Juba sumario B2900802; C. 2ª Civ. y Com. La Plata,
sala 1ª, 30/8/2007, "Pérez, Ricardo Luis v. Casaux, Estela y ot. s/ Daños y
perjuicios", Juba sumario B256646; C. Civ. y Com. San Martin, sala 3º, 23/6/2009,
"Belén Asociación Civil v. Melano, Vicente y otro s/ Usucapión", Juba sumario
B3650195, entre muchos otros).

§ 136
Página 498 de 715X

MARCO DE CONOCIMIENTO APROPIADO

Es importante reparar en que habiendo una contienda judicial es necesario
dilucidarla mediante el ejercicio de una actividad cognoscitiva tendiente a darle la
razón a quien la tiene. Esta actividad requiere tener mayor seguridad de proceder
en justicia cuanto más amplio fuere el debate, la oportunidad de producir pruebas y
de provocar incidentes y en cuanto se permita recurrir casi sin limitaciones ante
otros órganos judiciales superiores. Tal es el sentido del juicio ordinario,
sacrificando la celeridad en el proceso; por ello la ley adjetiva crea otros tipos de
juicio, de términos más breves, limitando las apelaciones y las pruebas admisibles.
Sin embargo, pueden darse casos especiales en que la complejidad de la materia
no condiga con la sumariedad del juicio y en tales supuestos el Código autoriza al
juez a determinar la clase de proceso aplicable (cfr. FASSI, Código Procesal Civil y
Comercial, comentado, anotado y concordado, v. 1, p. 540, pár. 1062) (C. Nac.
Civ., sala C, 15/3/1976, Der. 68-144).
La jurisprudencia local ha señalado, más recientemente, que es aconsejable que
los Jueces de primera instancia hagan uso de la facultad de tramitar el proceso
donde se discute la responsabilidad médica bajo el régimen del proceso ordinario,
ya que, precisamente, una de las diferencias esenciales entre este y el proceso
sumario es la referida a la amplitud y garantías con que se sustancia la prueba
pericial, teniendo las partes en el ordinario, la posibilidad de proponer los propios
peritos. Justamente en un tipo de conflicto en que la solución depende de la
determinación de circunstancias de tipo eminentemente científico como el
presente, los magistrados deben recurrir a la aplicación de normas legales que den
la mayor firmeza y posibilidad de contradicción a la prueba pericial (C. Civ. y Com.
San Isidro, sala 1ª, 14/7/1998, "Salvador, Jorge v. Sanatorio Panamericano s/
Daños y perjuicios", Juba sumario B1700535).
A veces sucede que "hay una sumariedad primera y otra sumariedad
después, ambas insuficientes, para un conocimiento judicial pleno al que ningún
asunto puede ser completamente burlado. En efecto, es sumaria la 'cognición' del
ejecutivo que se abre al oponente (el presunto deudor, ejecutado) pero es sumario
el 'ordinario' sobre la misma cuestión, puesto que, a priori, queda excluido de su
ámbito cuando, teóricamente, tiene cabida en el ejecutivo"(4).
Y, desde luego, la prescindencia absoluta de las leyes que distribuyen la
competencia por materia, entre el fuero penal y la justicia civil, de las normas de
fondo que establecen en qué caso corresponde la inhabilitación y de aquellas que
regulan el proceso para llegar a una decisión por medio de un procedimiento que
asegure la defensa en juicio del afectado, impone la revocación de la sentencia
penal que declara la incapacidad civil del querellante (Corte Sup., Der. 93-504,
fallo 34.446, con nota de BIDART CAMPOS, 26/2/1981).

LAS FORMAS PROCESALES

SUMARIO: § 137. Legalidad y disponibilidad de las formas. Generalidades. §

138. Normas de procedimiento. Su carácter.

BIBLIOGRAFÍA
AVARRAGARAY, Disposición de las formas: su renuncia, en Lecciones y
Ensayos, n. 14, p. 129 y ss.; BERIZONCE, La nulidad en el proceso, Platense,
Página 499 de 715X

La Plata, 1967, p. 45; CALAMANDREI, Instituciones de Derecho Procesal Civil,

trad. Sentís Melendo, cit., v. 1, ps. 317 y 376; VESCOVI, Derecho Procesal
Civil, v. 1, Idea, Montevideo, 1975, p. 37; COLOMBO, Código Procesal, cit., v.
1, ps. 187 y 196; CHIOVENDA, Las formas en la defensa judicial del derecho,
en Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. Sentís Melendo, cit., v. II, p.
123; DÍAZ, Clemente, Instituciones, cit., v. 1, p. 222; LEITES, La forma de los
actos en el proceso, Abeledo, Buenos Aires, 1947; PALACIO, Derecho
procesal civil, v. 1, p. 302, v. IV, p. 84; PODETTI, Tratado de los actos
procesales, Ediar, Buenos Aires, 1955, p. 184, n. 50, y la citada en notas al
pie.

ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: BERTOLINO, Pedro
J. El exceso ritual manifiesto, LEP (Platense), La Plata, 1979; BIDART
CAMPOS, Germán J., Un tema constitucional-procesal siempre atractivo: el
exceso ritual manifiesto, LL 2003-F-1494; COLERIO, Juan Pedro, El respeto
por las formas y la verdad objetiva en el proceso, LL 1990-A-465; GOZAÍNI,
Osvaldo A., Límites del exceso ritual manifiesto, ED 154:567; MAURINO,
Alberto L., Nulidades Procesales, 2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea,
Buenos Aires, 1999; MORELLO, Augusto M., El exceso en la aplicación del
"exceso ritual manifiesto", JA, 1988-I-87; MORELLO, Augusto M., La eficacia
del proceso, 2ª ed. ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2001; MORELLO,
Augusto M. (dir.), Acceso al derecho procesal civil, LEP (Platense), Buenos
Aires; Lajouane, 2007; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, vol. IV, 4ª
ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011; REY CANTOR, Ernesto, Principio de
legalidad y derechos humanos en Instrumentos de tutela y justicia
constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, AA.VV. VEGA GÓMEZ, Juan - CORSO SOSA, Edgar,
coordinadores, UNAM, México DF, 2002; RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A., Teoría
y práctica de las nulidades y recursos procesales, Gowa, Buenos Aires,
2003.

§ 137

LEGALIDAD Y DISPONIBILIDAD DE LAS FORMAS. GENERALIDADES

a) Naturaleza de las normas procesales

Las normas de procedimiento no son, de suyo, de orden público(1); algunas sí,
pero por regla general no sucede así y compete a los jueces decidir, en cada caso,
si la disposición involucrada es o no renunciable o disponible (C. Nac. Civ., sala A,
LL 118-891, 11.964-5). De un modo genérico —que por tal pierde virtualidad— la
Corte Suprema Nacional difunde que las normas de procedimiento "son de orden
público" y aplicables a las causas pendientes, en cuanto no afectan actos
Página 500 de 715X

concluidos ni dejan sin efecto lo actuado conforme a las leyes anteriores (Fallos
200:180; 211:1657; 212:354; 215:467; 217:804; 221:726; 224:390).
Este carácter de orden público viene siendo pregonado por la Corte Suprema en
varios precedentes a lo largo del tiempo (Corte Sup., Fallos 320:1878; 321:1865;
327:1468; 328:867; 329:88, 329:5586; 330:3565 y otros).

b) lnstrumentalidad [véase infra, §§ 166 y 353]

Constituye premisa esencial en este cuadrante que —tal como lo ha precisado
la Corte federal— la normativa procesal, indispensable y jurídicamente valiosa, no
se reduce a una mera técnica de organización formal de los procesos sino que, en
su ámbito específico, tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el
ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada
caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio (Fallos 302:1611; 310:870;
311:2177; 319:625).
Remarca la Corte que se produce una desnaturalización de las formas
procesales, si en lugar de ser consideradas en razón del fin al que tributan, lo han
sido por la mera formalidad en sí misma (Corte Sup., Fallos 312:623).
Y que una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor
"eficacia" de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas
procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los
derechos sustanciales cuya protección se requiere (Corte Sup., Fallos 334:1691).
En tal sentido, se ha señalado que la restricción cognoscitiva del juicio ejecutivo
no puede traducirse en menoscabo consciente de la verdad jurídica objetiva,
máxime cuando las normas procesales no se reducen a una mera técnica de
organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico, tienen por
finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de
lograr la realización del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la
defensa en juicio (Corte Sup., Fallos 330:5345).
Cumplimentando esa línea de pensamiento finalista (que aprehende los
resultados a alcanzar) se ha explicitado que a veces una ortodoxia jurídica cerrada
o un término excesivo pueden trabar soluciones valiosas y prácticamente
inobjetables, soluciones que, inclusive, han de beneficiar con la realidad a quienes
esgrimen en contra razonamientos teóricos en cuya finalidad no llega a apreciarse
un verdadero interés concreto que merezca su acogimiento (C. Nac. Civ., sala B,
LL 116-834, 11.253-S).
Tocante a un aspecto de las formas, es doctrina del más Alto Tribunal que el
trámite impreso al expediente es cuestión insusceptible de ser revisada por esta
Corte en instancia extraordinaria. En efecto, lo resuelto al respecto tiene específico
carácter procesal y es, por vía de principio, materia propia de los jueces de la
causa (Fallos 233:666 y 772; 249:9; y otros.).
La excepción a esta jurisprudencia —con fundamento en la garantía de la
defensa en juicio— requiere la concreta comprobación de la existencia de agravio
sustancial al principio mencionado.
Porque en tanto el trámite dispuesto (en el caso se había adoptado para la
causa el procedimiento del juicio ejecutivo en lugar del establecido en el título (le la
"ejecución de sentencias") no constituye un palmario arbitrio para impedir la tutela
judicial de su derecho, a que todos los habitantes de la Nación están facultados a
recurrir; la organización de los procedimientos es de estricta incumbencia de las
autoridades provinciales, pues es una de las instituciones reservadas por los
Página 501 de 715X

Estados miembros en la Constitución nacional, preservadas de la intervención

nacional(2)(Fallos 249:11).
Al respecto, objeta la Corte —en un caso que le tocó resolver— que no sólo
incurrió en un exceso de sus facultades jurisdiccionales, ya que resolvió más allá
de las pretensiones del demandado, sino que también alteró la naturaleza del
trámite produciendo una afectación a los principios del debido proceso y defensa
en juicio el pronunciamiento que generó una decisión de alcance definitivo, pues el
interesado por imperio de lo dispuesto en el art. 553 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación se halla impedido de discutir en el proceso ordinario
ulterior las interpretaciones legales formuladas en la sentencia recaída en el
proceso ejecutivo (Corte. Sup., Fallos 327:3103, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte).
Desde otro ángulo, ha de aprehenderse que en derecho procesal el principio del
formalismo sólo se relaciona con los actos que deben ser expresos, sin que haya
norma ni principio alguno que prohíba que la manifestación de voluntad sea tácita
(Corte Sup., 4/7/1967, Mendoza, sala I, "Coughi Juana v. Coughi Esteban A. y
otros").
Por imperio de la instrumentalidad de las formas, dice la casación bonaerense,
las exigencias procesales deben ser juzgadas atendiendo a la finalidad que
estaban destinadas a satisfacer para no incurrir en una aplicación antifuncional del
sistema al decretar lisa y llanamente la sanción que prevé la norma, en los casos
de incumplimiento del deber procesal pertinente. Los recaudos procesales tienen
por fin cuidar ciertas exigencias de orden externo, pero no para que los derechos
se vean vulnerados sino —por el contrario— para que su realización resulte en
todos los casos favorecida. De otro modo ese orden deviene en ritualismo, es
decir, en una forma vacía de contenido ético y no debe olvidarse que el derecho no
es una forma: es un contenido (Sup. Corte Bs. As., 26/9/2007, "Vallet, Alejandro P.
v. Clínica Maternidad Colón SA y otro s/ Daños y perjuicios", Juba sumario
B29305).
Cabe consignar, asimismo, que la Corte Suprema Nacional ha declarado que
deben proscribirse aquellos procedimientos que sólo permitan "una apariencia
formal" de defensa (Fallos 189:34).
A través de un criterio que para bien se ha flexibilizado en los últimos años
explicitó la Corte Suprema Nacional que es deber de los jueces considerar si las
particularidades de la causa imponían la superación de "ápices formales" como
necesario recaudo para el adecuado ejercicio de la misión constitucional de la
Corte (véase supra, § 500) (Fallos 248:189, consid. 3 y 4; 260:114, consid. 3).

§ 138

NORMAS DE PROCEDIMIENTO. SU CARÁCTER

El proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No
se trata, por cierto, del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de
procedimientos destinados a establecer la verdad jurídica objetiva, que es su norte
(Corte Sup., 8/9/1957, "Colalillo, Domingo v. España y Río de la Plata Cía. de
Seguros", Fallos 238:550 o en JA 1957-IV-447 o LL 89-412 con nota
Página 502 de 715X

de BIELSA (Próculo); C. Nac. Civ., sala D, LL 115-532; ídem, JA 1965-II-398 o LL

118-370; ídem, LL 119-904, 12.390-S).
Así, indica el Tribunal, que si bien debe ser reconocida la trascendencia de las
técnicas y principios tendientes a la organización y desarrollo del proceso, no por
ello cabe legitimar que dichas formas procesales sean utilizadas con prescindencia
de la finalidad que las inspira y con el olvido de la verdad jurídica (Corte Sup.,
Fallos 323:2562; 327:5970; 330:4216).
La casación bonaerense se ha ocupado de señalar que la existencia de las
formas y su severidad hacen al orden, a la previsibilidad y a la seguridad jurídica;
no obstante ello, cuando ese rigor excede el marco de razonabilidad y frustra el
sentido de justicia en la relación jurídica, las normas procesales deben ser
armonizadas con las fondales para alcanzar la correcta composición del objeto
litigioso (Sup. Corte Bs. As., 14/11/2007, "Trevisiol Hnos. SA v. Provincia de
Buenos Aires —Consejo de Obras Públicas— s/ Demanda contencioso
administrativa", 5/10/2011, "Astilleros Neptuno SCA v. Municipalidad de Florencio
Varela s/ Demanda contencioso administrativa", Juba sumario B94304).
Las normas procesales deben ser armonizadas para alcanzar la justa
composición del objeto litigioso. El procedimiento en reposo, el que sólo está
escrito en el texto, no es más que texto (Sup. Corte Bs. As., Ac. 33.721, 23/8/1985,
Dr. MARTOCCI, "Tedesco, José y otro v. Salmena de Iannelli, Lucrecia Noemí s/
Escrituración", Ac. y Sent. 1985-II-485).
La Corte ha reafirmado reiteradamente la doctrina de que también reconoce
base constitucional en la garantía de la defensa en juicio, la necesidad de acordar
primacía a la verdad jurídica objetiva material, impidiendo que ello quede oculto
por consideraciones meramente rituales. Así, juzgó que debía dejarse sin efecto la
sentencia del tribunal de alzada que, con fundamento efectivo en la sola
circunstancia de no haberse especificado en el acto de la audiencia la doble
personería del representante de las condóminas actoras, revoca el
pronunciamiento del a quo y prácticamente anula todo lo actuado, pues lo así
decidido adolece de un exceso ritual que priva, al pronunciamiento, de base
bastante para sustentarlo (Fallos 247:176).
Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha señalado
que el principio de instrumentalidad de las formas y su doctrina consecuente —la
del exceso ritual manifiesto—, resultan postulados plenamente vigentes que
impiden la aplicación mecánica de institutos procesales y la renuncia consciente a
la verdad jurídica objetiva en pos de un adecuado servicio de justicia (Sup. Corte
Bs. As., 10/10/2007, "Atencio, Pablo Alejandro v. Neumáticos Pirelli SA s/ Daños y
perjuicios", 14/9/2011, "Mércuri, Andrés v. Colegio de Escribanos de la Provincia
de Buenos Aires", Juba sumario B29388).
Hemos subrayado con insistencia que los pronunciamientos que, por un exceso
ritual manifiesto, ocultan la verdad jurídica objetiva, vulneran la exigencia del
adecuado Servicio de Justicia que garantiza la CN, artículo 18 (Corte Sup.,
18/5/1976, in re "Coll v. Provincia de Buenos Aires", JA fallo n. 26 353, 1976).
Así, por ejemplo, se ha resuelto que desestimar la queja porque en vez de
acompañar la copia facsimilar del auto denegatorio el apelante lo transcribió
literalmente, incluso con su firma y sello, para avalar su autenticidad, aparece
como una exigencia de injustificado rigor formal que desnaturaliza las formas
procesales, se desentiende del fin al que tributan y privilegia la mera formalidad en
sí misma, máxime cuando el juez de grado le había negado el derecho de apelar la
sentencia en cuanto le negó el carácter de parte, de donde es razonable deducir
que tampoco podía munirse de la copia fotoestática de dicho proveído (Corte.
Página 503 de 715X

Sup., Fallos 329:4672, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la

Corte).
La idea que recogemos —y se integra con la de la interpretación, infra, § 139—
se halla ampliamente receptada. Por de pronto, se ha solidificado una visión
realista y utilitaria (o pragmática) de la actividad de la Justicia. Porque lo que es
trascendente en la clara experiencia diaria del tribunal es interpretar las normas
con miras a su aplicación concreta en el caso a juzgar. Es la interpretación práctica
por excelencia. Debe —teleológicamente— y tiene que ser una interpretación
orientada a la mejor solución del caso controvertido; a la más justa regulación de
las conductas humanas en la situación de que se trate(3).
Y, además, de la adecuación y perfeccionamiento de las técnicas tradicionales a
través de instrumentos renovados pero transmutados en su propia finalidad
funcional al servicio de la actuación del derecho objetivo; como una
instrumentalidad útil, que no se desentienda del resultado a alcanzar(4). Los
esfuerzos han de canalizar, aun dentro del sistema procesal a que responde el
Código en vigencia, a un análisis funcional, de modo que la interpretación de esa
articulación técnica permita adaptar los mecanismos del proceso a la consumación
de sus objetivos y fines, conforme las valoraciones que son compartidas en un
momento histórico determinado por la comunidad y en el logro de un rendimiento
pleno del Servicio de la Justicia(5). Esto de las formas se emparenta con lo que con
agudeza, uno de los más inteligentes procesalistas de nuestros días, también ha
señalado de modo muy categórico: "no existe un proceso mejor o más eficiente en
sentido abstracto, sino un tipo procesal más o menos idóneo para la tutela de
determinadas situaciones"(6).
La garantía constitucional de la defensa en juicio exige que las normas
procesales locales que organizan la correcta sustanciación de las causas y la
competencia de los tribunales provinciales, sean interpretadas de modo de evitar
que los particulares queden fuera de la protección jurisdiccional, en situación de
indefensión, y que las formas instrumentales faciliten el esclarecimiento de los
hechos y el logro de la verdad jurídica y no sirvan y se utilicen como obstáculo a la
defensa de la libertad y el honor (Corte Sup., Fallos 319:1925).
En la interpretación y aplicación de las normas procesales debe evitarse incurrir
en un exceso ritual manifiesto (Sup. Corte Bs. As., Ac. 37.480, 22/12/1987, voto
del Dr. VIVANCO, "Rovetta, Héctor v. Scalise, Miguel", Ac. y Sent. 1987-V-394).
Hay exceso ritual manifiesto cuando se oculta la verdad jurídica objetiva
negándose —al amparo de rigorismos formales— la consideración de
documentación que —glosada a los autos— comprueba un derecho y que —
además— ha sido reconocida por la contraparte (Sup. Corte Bs. As., Ac. 37.350,
25/8/1987, voto del Dr. NEGRI, "Martínez, Inés Josefina v. Benítez, Juan Carlos",
Ac. y Sent. 1987-III-386; ídem, Sup. Corte Bs. As., Ac. 49.561-S, 31/5/1994, voto
del mismo ministro "Municipalidad de Daireaux v. Pequeña Obra de la Divina
Providencia"; ibidem, Sup. Corte Bs. As., Ac. 52.544, 7/2/1995, Juez NEGRI, DJBA
148-209).
Constituiría un exceso ritual manifiesto ignorar —al amparo de rigorismos
formales— documentación probatoria del derecho alegado por el litigante, que ha
sido reconocida por la contraparte (Sup. Corte Bs. As., Ac. 33.672, 23/12/1985,
voto del Dr. NEGRI, "Castilla de Bertres (Suc.) v. Moyano, José y otros", Ac. y Sent.
1985-III-799; DJBA 1986-130, p. 321).
Resulta un excesivo rigor formal, inconciliable con un adecuado servicio de
justicia, condicionar la interpretación, alcance y contenido del escrito de demanda
(en el caso) a la profesión de la actora (Sup. Corte Bs. As., Ac. 45.177, 30/4/1991,
Página 504 de 715X

voto Dr. VIVANCO, "Silvanto de Abelleyro, María del Valle v. Clínica Modelo Los

Cedros", Ac. y Sent. 1991-I-574).
No se concibe que los procesos se desenvuelvan en términos sacramentales
(Sup. Corte Bs. As., Ac. 41.883, del 29/5/1990), sino que debe otorgarse
relevancia a los acontecimientos fáctico-jurídicos respecto de los cuales no medió
impugnación o están contestes los justiciables, porque ignorar una verdad jurídica
objetiva al amparo de rigorismos formales aparecería como una desviación del
recto sentido de hacer justicia atendiendo a la evidencia de los hechos relevantes
de la causa e importaría un exceso ritual, que impide la necesaria adecuación que
el magistrado debe lograr entre las previsiones de derecho y las circunstancias
reales del caso, requisito de una decisión jurisdiccional y jurídicamente válida (Sup.
Corte Bs. As., Ac. 33.060, del 12/11/1985, Ac. 33.672, en DJBA, 130-321).
La aplicación mecánica de normas procesales y la renuncia consciente a la
verdad jurídica objetiva, implica un exceso ritual manifiesto, incompatible con el
adecuado servicio de justicia que garantiza el artículo 18 de la CN (Sup. Corte Bs.
As., Ac. 39.827, 15/8/1989, voto del Dr. NEGRI, Ac. y Sent. 1989-II-818).
No puede acudirse al arbitrio del exceso ritual manifiesto contra la decisión que
hizo lugar a la falta de legitimación pasiva cuando, sean cuales fueren los
derechos constitucionales del actor, ellos están en el mismo nivel que los que le
corresponden al legitimado ausente: defensa en juicio y debido proceso (Sup.
Corte Bs. As., Ac. 39.134, 12/9/1989, Juez Dr. MERCADER, Ac. y Sent. 1989-III-
310).
La exigencia formal sólo se convierte en patología del proceso que daña el
adecuado servicio de justicia, si conspira contra el establecimiento de la verdad
jurídica objetiva (Sup. Corte Bs. As., Ac. 40.818, 12/3/1991, voto del Dr. SAN
MARTÍN, "Fiscalía de Estado v. Brillante, Aron Wolcoff y otros s/ Acción autónoma
de nulidad", Ac. y Sent. 1991-I-317).
Constituye un supuesto de exceso ritual manifiesto negarse a modificar el
número de meses comprendido en un determinado período alegando silencio del
interesado, cuando resulta evidente, y el propio tribunal lo advirtió, que ha mediado
un grueso error del juez de primera instancia al determinar aquel número teniendo
en cuenta las fechas de inicio y de fin del período en cuestión por él establecidas
(Sup. Corte Bs. As., Ac. 40.987, 19/9/1989, voto del Dr. MERCADER, "Vázquez,
Carlos v. Grin SA", Ac. y Sent. 1989-III-390).
De todas maneras la doctrina del exceso ritual manifiesto no puede ser
entendida como doctrina abierta, que permita sustituir a los principios de orden
procesal, que tienen también su razón de ser al fijar pautas de orden y seguridad
recíprocas (Sup. Corte Bs. As., Ac. 42.863, 22/5/1990, voto del Dr. NEGRI, "Víctor,
Miguel v. Maldonado, Carlos s/ Escrituración", LL 1990-D-393, DJBA 1991-140-
37; ídem Sup. Corte Bs. As., Ac. 44.127-S 14/8/1990, Dr. SAN MARTÍN).
Mediante la invocación del 'exceso ritual manifiesto' no puede pretenderse
alterar el principio de bilateralidad, los márgenes objetivos con sujeción a los
cuales debe pronunciarse el juez, y el respeto que también merece la sentencia
pasada en cosa juzgada, instituto de orden público que tiene jerarquía
constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional) (Sup. Corte Bs. As., L 37.376,
18/8/1987, Juez Dr. SALAS, "Acuña, Gumersindo y otros v. Vainer SA", Ac. y Sent.
1987-III-333).

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PROCESAL

Página 505 de 715X

SUMARIO: § 139. Enclave metodológico. A. Generalidades y reafirmación de

la postura funcionalista y teleológica. B. La Corte Suprema de Justicia y la
importancia de la labor interpretativa de los jueces. C. Interpretación
mutativa y dinámica. D. La equidad. E. Dificultades y disonancias. §
140. Pautas generales. § 141. Pautas especiales. A. Leyes de locación. B.
Leyes de seguridad social. C. Interés institucional. D. Otros. § 141 bis. La
interpretación finalista no paralizante y que atiende a las consecuencias [Los
resultados útiles de la Jurisdicción]. I. En el inicio. II. La necesaria y decisiva
intervención de la Corte Suprema. Jerarquía de sus funciones y papel
pedagógico y formativo en la renovación de la cultura jurídica. Su peso
decisivo en lo procesal y la consolidación del proceso justo. III. Pautas
guías. La Corte Suprema abre el camino. IV. El rumbo. V. Desbloquear el
formalismo paralizante. VI. El activismo en un nuevo registro. VII. El
mensaje. VIII. Anexos.
BIBLIOGRAFÍA
CARNELUTTI, Estudios de derecho procesal, traducción de Sentís Melendo,
Ejea, Buenos Aires, 1952, v. 1, ps. 542-547; v. II, p. 435; CARRIÓ, La
interpretación de la ley como tópico de la teoría general del
derecho, Conferencia pronunciada en el Instituto de Derecho Procesal de La
Plata el 29/6/1968; COUTURE, Interpretación de las leyes procesales,
en Estudios, cit., v. III, p. 15; FONTANELLA, Interpretación judicial de las leyes
de procedimiento penal en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo
Alsina, Buenos Aires, 1946, p. 261; GUASP, Derecho procesal civil, Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 66; PALACIO, Derecho procesal civil,
v. 1, p. 64, § 11; RECASÉNS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del
derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1956; SILVEIRA, Alipio, La
interpretación de las leyes en el proceso civil, Rev. Arg. Der. Proc., 1945, 1ª
parte, p. 352 y ss.; WACH, Adolf, Manual de derecho procesal civil, Ediar,
1976; ODRIOZOLA, H. L., Interpretación de la demanda, Revista Judicatura,
Montevideo, n. 10, p. 245; Rocco, Ugo, Teoría general del proceso
civil, Porrúa, México, 1959, p. 143 y ss.; REIMUNDÍN, Ricardo, La
interpretación de la ley procesal. Reglas específicas y particulares, La Ley,
1979-13, p. 852; PEYRANO, Jorge, El proceso civil principios y fundamentos,
Astrea, 1978, p. 16 y la citada en notas al pie.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: BARBARÁ,
Fernando, La interpretación de la ley en el derecho procesal, Colección
Jurisprudencial, Zeus, Rosario, vol. 100, 15; CIANCIARDO,
Juan, Interpretación y ley natural: El fundamento filosófico del principio de
razonabilidad, en HERRERA, Daniel A. (coord.), IV Jornadas Internacionales
de Derecho Natural: Ley natural y legítima laicidad, Educa, Buenos
Aires; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Interpretación de la ley y el valor
de su resultado, LL 2001-B-517; GUARINONI, Ricardo V., Razonamiento
judicial e interpretación de la ley, JA 2009-III-1010; GUARINONI, Ricardo
V., Ley especial, posterior y superior. Clasificación y preferencia en la
interpretación jurídica, LL 2003-D-1122; KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída, Breves reflexiones sobre la interpretación de los contratos y la
interpretación de la ley, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, vol. 2006-3, 19; LEDESMA, Guillermo A., El
principio pro homine y otros criterios de interpretación de la ley, LL 2008-E-
Página 506 de 715X

1034; LEMON, Alfredo, De la interpretación arbitraria de la ley como vía de

acceso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Semanario Jurídico.
Fallos y doctrina, Comercio y Justicia, Córdoba, vol. 1991-B-41; MARÍ,
Enrique E. y otros, Materiales para una teoría crítica del derecho, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1991; MARTÍNEZ CRESPO, Mario, Interpretación de la
ley: síntesis de doctrina y jurisprudencia, Semanario Jurídico. Fallos y
Doctrina, Comercio y Justicia, Córdoba, vol. 1994-B-561; MAZZINGHI, Jorge
Adolfo, Ley borrosa e interpretación disolvente, ED 180:247; PALACIO, Lino
E. Derecho Procesal Civil, vol. I, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2011; PIERPAULI, Ricardo S., La interpretación de la ley según el ius-
naturalismo teocéntrico y el ius-positivismo. La razón del cambio de enfoque
y riesgos emergentes del ius-positivismo, ED 223:910; SAYAGO, Marcelo
J., La interpretación de la ley debe comenzar por el respeto a su texto, LLC
2001-1238; TALE, Camilo, Derecho de daños y derecho natural (Las
exigencias de la razón natural en la creación de la ley civil, en su
interpretación, integración y corrección), ED 216:947; VERNENGO, Roberto
J., La interpretación literal de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1994; ZULETA PUCEIRO, Enrique, Interpretación de la ley. Casos y materiales
para su estudio, La Ley, Buenos Aires, 2003.

§ 139

ENCLAVE METODOLÓGICO

A. Generalidades y reafirmación de la postura funcionalista y teleológica

Fijada la cuestión litigiosa, se traslada al juez efectuar la calificación jurídica de
esa situación o relación. Como bien explica ODRIOZOLA, nos introducirnos en una
labor esencialmente técnica para la cual aquél "no está atado por los criterios de la
parte: ni en la categorización de los actos o negocios jurídicos cumplidos (puede,
por ej., considerar que el contrato presentado como promesa es en realidad un
contrato definitivo o que el pretendido comodato configure un verdadero
arrendamiento) ni en la interpretación de dicho acto o negocio o de sus alcances
en el que puede encontrar modalidades y consecuencias no advertidas por los
propios protagonistas"(1).
Nos parece importante señalar que el tema se radica dentro de la teoría general
del derecho y que su gravitante importancia lo erige en la herramienta fundamental
para adaptar, con carácter mutativo y funcional, la labor de hermenéutica a la
flexible aplicación de los principios del Derecho Procesal. Es la manera de pesar
en el resultado final de la jurisdicción. O sea que ella, accediendo activamente y en
profundidad, a la verdad material, cumpla la garantía constitucional del debido
proceso, se respete con efectividad el derecho de defensa, se mantenga la
igualación real de las partes y, dando relevancia a los ingredientes de equidad y
humanismo solidario, satisfaga, con rigor, la misión de hacer justicia, sin que este
norte se enrede en las mallas del formalismo o del exceso ritual.
Página 507 de 715X

Así lo postuló HERNANDO DEVIS ECHANDÍA integrante de la Comisión Redactora

del Código de Procedimiento Civil de la República de Colombia de 1970 y lo
remarca REIMUNDÍN al señalar, en síntesis, que la interpretación de la ley procesal
debe tener como objetivo hallar, en cada caso, la solución que mejor satisfaga a
las exigencias del proceso, como institución de derecho público(2).
[Advierta el lector, ahora, las pautas que brinda el legislador de 2014-2015 en
cuanto a la interpretación de las leyes. Dice el art. 1º del Código Civil y Comercial
de la Nación que "los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados
de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho"; mientras que el art. 2º
establece que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento"].

B. La Corte Suprema de Justicia y la importancia de la labor interpretativa de los

jueces
Ahora bien, es precisamente en el área de la "interpretación" donde se debe
insistir acerca de la postura funcionalista y rendidora de los actos y actividades
procesales al acordarle eficacia y no desmerecerlos. Lo que concuerda con el
principio de economía procesal (infra, § 165) y singularmente con el adecuado
Servicio de la Justicia que por lo demás, no requiere el empleo de términos
sacramentales ni se compadece con un excesivo rigor formal (Corte Sup.,
8/11/1977, "Arancibia y Bernaldez v. Municipalidad de San Luis").
No ha de extrañar, por consiguiente, que el menoscabo de la verdad jurídica
objetiva quede patentizado si el Tribunal de grado deja de resolver sobre el mérito
en razón de la insuficiencia de las constancias de la causa y hace recaer la misma
en perjuicio del recurrente invocando que era a ella a quien, en defensa de sus
propios intereses, correspondía la carga de probar incorporando la totalidad de las
copias necesarias a ese efecto. Sin embargo la Corte reparó en que la incidentista
no había sido parte originaria en las actuaciones y no había podido aportar las
pruebas por haberse perdido el expediente. De allí que el Alto Tribunal, no
obstante la directiva que enuncia el artículo 377 del CPN (o 375, CPBA) —aquel
que invoca un hecho controvertido 'debe' probarlo—, en consideración a las
particularidades del caso concluyó en un desemboque acorde con las pautas que
venimos privilegiando: toda duda acerca de si los actos procesales de que se trata
fueron cumplidos o no en término, deben dirimirse en favor de su temporalidad,
pues esa hermenéutica se aviene con la índole de los derechos y valores jurídicos
protegidos, aparte que aquí se favorece el más amplio debate sobre cuestiones
que ponen en juego bienes amparados por las garantías constitucionales (Corte
Sup., "Gamboa, Teófilo v. Organización Horizonte Inmobiliario, SCA", Fallos
296:648; LL 1977-D-57; Der. 71-268; 16/12/1976).
Lo destacable de las líneas que en la órbita de las garantías constitucionales
predica la Corte Federal que hemos venido reflejando y que revierte, por sucesivas
correas de transmisión, a la labor de hermenéutica del conjunto de los órganos
Página 508 de 715X

judiciales que operan en nuestro territorio, nos permite calibrar el conocimiento y

los resultados concretos de ese delicado y trascendente cometido.
Aquí cuenta una certera reflexión de CARRIÓ, al resaltar que sólo sobre la base
de ese conocimiento es posible enjuiciar con espíritu equilibrado y constructivo "lo
que el Alto Tribunal ha hecho o dejado de hacer, en las especiales circunstancias
políticas por las que atraviesa el país. Los abogados y los juristas argentinos
tenemos el deber de esforzarnos por conseguir, que la Corte y, por supuesto,
también los tribunales inferiores de la Nación, asuman con firmeza y sin
vacilaciones el decisivo papel que les corresponde desempeñar en el
restablecimiento de las instituciones del país".
"La Corte no puede actuar de oficio. Por otra parte los ministros, encerrados en
sus despachos y abrumados —agrega— por el peso impresionante de la tarea
cotidiana, pueden carecer de la perspectiva adecuada para acertar con las
soluciones que mejor sirvan al objetivo supremo de alcanzar de una vez por todas
dicho restablecimiento, comenzando por el de las libertades individuales,
garantizadas por la Primera Parte de la Carta Fundamental. Para todo ello es
indispensable la colaboración de los abogados y los juristas".
"Estos sólo podrán prestarla —remata nuestro agudo cultor del Derecho— en la
medida que posean una ajustada información acerca de los resultados de la labor
de la Corte esto es, en la medida que conocen cuáles son los caminos que las
decisiones del tribunal han trazado o permiten abrir; cuáles los que ha cerrado en
forma definitiva o clausurado provisionalmente, a veces sin justificación atendible,
y otras —al parecer— con la convicción de haber postergado la tutela de valores
muy altos en la creencia —correcta o no— de que sólo así se evitaban males
mayores"(3).

Primacía de la verdad jurídica objetiva

Se privilegia el norte esencial del quehacer hermenéutico cuando se postula que
la sentencia lo menoscaba: a) ante el evidente apartamiento de las circunstancias
comprobadas de la causa; b) si se hace prevalecer la interpretación de normas
procesales sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva,
que es concorde con el adecuado Servicio de la Justicia y compatible con la
garantía del artículo 18 de la CN; c) cuando se violenta por irrazonable y mecánico
acatamiento a las formas o a la rigidez operativa de la técnica procesal, el plafón
propio con que juegan esas disposiciones, circunscribiendo su margen de
maniobra. Entonces se recae en un exceso ritual manifiesto que destituye al fallo
de fundamento suficiente para sustentarlo (Corte Sup., "Díaz Muradas v. San
Miguel Estévez Pereyra y Cía.", Fallos 268:71; Der. 19-411, 14/6/1967).
Así, la interpretación de dispositivos procesales no puede prevalecer sobre la
necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su
esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal, incompatible con un
adecuado servicio de justicia y las reglas del debido proceso, máxime cuando
reconoce base constitucional la necesidad de acordar primacía a la primera, de
modo de impedir su ocultamiento ritual, como exigencia del art. 18 de la
Constitución Nacional (Corte. Sup., Fallos 325:134; 326:1395; 327:315, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Página 509 de 715X

C. Interpretación mutativa y dinámica

El progreso del derecho se logra en medida trascendente a través de una
interpretación lúcida, sensible, inteligente. Visualizar el derecho según las
valoraciones contemporáneas, sin estratificarlo en el ayer, es un mérito
fundamental para el orden coexistencial, para asegurar una convivencia en paz y
creadora, sobre todo para que el derecho no se sienta como una rémora, que
bloquee el paso de la estructura social. La Corte, por ejemplo, ha estimado que
remite al examen de una cuestión de hecho y derecho común, propia de los jueces
de la causa y ajena al recurso extraordinario, la determinación de la variable
'salario diario' contenida en el artículo 11 de la ley 9688, la cual, a juicio del a quo,
debe interpretarse "en las concretas circunstancias que rodean la litis, las que
señala que si se atiende a un promedio obtenido en base a montos sólo
nominales, se llega a una alteración grave y perjudicial de la base del cálculo
indemnizatorio que el legislador de 1915 tuvo en vista al sancionar la misma"; en
cambio, "si el promedio se obtiene luego de actualizar a la fecha del accidente o de
terminación de la incapacidad, los salarios obtenidos mes a mes durante el año
precedente, se restablece el sentido de la norma legal y la vigencia de la justicia
conmutativa" (Corte Sup., 19/11/1981, N-186, "Nieto, Nélida C. v. Manufactura
Algodonera Argentina SA").
Acerca de esa hermenéutica dinámica y realista, la Corte habla además como
de una interpretación "constructiva" para referirse, por ejemplo, a las normas de la
ley 21.392, que con fundamento en principios de orden constitucional, para
salvaguardar la justicia y a efectos de dar una interpretación integrativa al
ordenamiento jurídico, posibilita la actualización de las deudas por un período
anterior al previsto por la misma (Corte Sup., 17/11/1981, V-257, "Vialeo SA v.
Agua y Energía Eléctrica").

D. La equidad
Al mismo tiempo que la Corte Federal y los supremos tribunales de provincia
han abordado la importancia trascendente —decisiva— que reviste atender a la
justicia del caso sobre aspectos de legalidad o simplemente formalistas, no es
ajeno a tal búsqueda incesante la participación del ingrediente equidad. Con
claridad se lo comprueba en materia de magnitud y proporcionalidad de las
regulaciones de honorarios, respecto a la calidad de la labor cumplida o a las
retribuciones debidas al letrado y a los auxiliares, como los peritos. A lo que cabe
agregar que el riesgo de afrontar el pago de cantidades de significación o
importancia puede traducirse, en efecto, en una efectiva frustración de la
posibilidad de reclamar el amparo de los derechos respectivos (Fallos 265:227,
consid. 10). En tales casos o similares debe jugar la regla de equidad, como
moderadora de los derechos, en razón de la calidad de las partes intervinientes
(copropietarios bajo el régimen de la ley 13.512) o del propósito que perseguía la
demanda cuyo único objeto fue la modificación del reglamento de copropiedad y
administración a fin de adaptarlo a las nuevas unidades funcionales (doctrina de la
sentencia del 12 de setiembre de 1978, "Consorcio de propietarios, Edificio Santa
Fe, 1870 v. Nuevo Banco Italiano s. Demanda sumaria"). Circunstancias éstas que
en la especie justificaron hacer excepción a los principios generales que rigen la
materia (honorarios del abogado) reputando la Corte que existía cuestión federal
bastante, y concluir que no debía tomarse como monto del asunto a los fines de
aplicar la escala arancelaria, el valor de la unidad en cuestión como quiera que la
Página 510 de 715X

modificación del reglamento de copropiedad si bien puede ser susceptible de

apreciación económica, no se vincula de manera inmediata con el valor de la
unidad dividida, el cual constituye referencia al efecto pero no suministra un criterio
que legitime sin más la aplicación de la escala(4)(Corte Sup., R-311, 10/2/1981,
"Ricciuto, Mario v. López Comendador, Luis Ángel").

E. Dificultades y disonancias
En el seno del Alto Tribunal a veces afloran discrepancias que: desde los
respectivos ángulos y según los perfiles de cada caso, hacen opinable la
realización de los valores en juego, según se acuerde preferencia a una u otra
posición. Lo que sirve, asimismo, para mostrar la continuidad del proceso histórico
al que estamos asistiendo en pro de la afirmación de una teoría interpretativa
teleológica y solidarista que, en nuestra opinión, es la que se adecua a la finalidad
esencial del Servicio de la Justicia.
Veámoslo con un ejemplo:
Buenos Aires, 30 de julio de 1981
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por María Viscovich en la causa
Viscovich, María s/ jubilación", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que contra el pronunciamiento de la sala 1ª de la Cámara de Apelaciones del
Trabajo, que desestimó el recurso deducido por la solicitante del beneficio
jubilatorio por invalidez, por considerar formalmente improcedente la vía del artícu-
lo 14 de la ley 14.236, en virtud de haberse omitido indicar en forma clara y
concreta la violación o el error en la aplicación de la doctrina legal, aquélla
interpuso el recurso extraordinario cuya denegatoria origina la presente queja (fs.
76; 80/82 de los autos principales agregados por cuerda, y fs. 1/3).
Que, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, las resoluciones de los
tribunales ordinarios que declaran improcedentes los recursos para ante ellos
interpuestos no son, como principio, revisables en la vía elegida (causa: "Valent de
Talento, María s/ jubilación", fallada el 23 de setiembre de 1980 y sus citas), sin
que corresponda hacer excepción a tal doctrina, habida cuenta que el escrito de la
apelante no satisface en grado mínimo las exigencias para habilitar la instancia
judicial. A lo que cabe agregar que lo resuelto no traduce un excesivo rigor en la
apreciación de los recaudos formales ni el a quo omite dar fundamentos de lo
resuelto en tal sentido.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Señor Procurador General,
se desestima la queja. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales,
archívese.— Adolfo R. GABRIELLI.— Abelardo F. ROSSI.— Pedro J. FRÍAS.— Elías
P. GUASTAVINO (en disidencia).— César BLACK.
Disidencia del señor Ministro doctor don Elías P. GUASTAVINO
Considerando:
1º) Que contra el pronunciamiento de la Sala 1ª de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, que desestimó el recurso deducido por la solicitante del
beneficio jubilatorio por invalidez, por considerar formalmente improcedente la vía
del artículo 14 de la ley 14.236, en virtud de haberse omitido indicar en forma clara
y concreta la violación o el error en la aplicación de la doctrina legal, aquélla
Página 511 de 715X

interpuso el recurso extraordinario cuya denegatoria origina la presente queja (fs.

76; 80/82 de los autos principales agregados por cuerda y fs. 1/3).
2º) Que, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, la valoración de los
escritos a fin de determinar si reúnen las exigencias necesarias para mantener los
recursos para ante ellos deducidos es, come principio, facultad privativa de los
tribunales ordinarios, por ser un tema de hecho y derecho procesal ajeno, por su
naturalezas a la vía del artículo 14 de la ley 48 (Fallos 274:67; 278:224; 280:33,
263; 296:46).
3º) Que, empero, tal doctrina no puede aplicarse de una manera absoluta
cuando, como en el caso, el recurso de apelación contiene un análisis suficiente de
los temas que pretende someter a la alzada en los que se encuentra virtualmente
incluida, como lo señala la apelante, la doctrina legal violada, importando la
negativa del a quo a atender toda queja al respecto, una decisión de injustificado
rigor formal que afecta el principio de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución
Nacional; Fallos 298:639; "Suelos y Fundaciones SRL v. Dirección Provincial de
Vialidad de la Provincia de Santa Cruz" de fecha 12 de junio de 1980).
4º) Que, en consecuencia, existe cuestión federal bastante para su análisis en la
instancia elegida, pues media nexo directo e inmediato entre lo resuelto y las
garantías constitucionales que se invocan como lesionadas (art. 15 de la ley 48).
Lo expuesto no importa abrir juicio acerca de la eficacia de la crítica contenida en
el escrito de fs. 80/82 (autos principales).
Por ello, y habiendo dictaminado el Señor Procurador General se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia de fs. 76/76
vta. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se
dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. Notifíquese y
devuélvanse. Elías P. GUASTAVINO (Corte Sup., V. 80, "Viscovich, María",
30/7/1981).
Recordamos (supra, § 70), asimismo, de qué modo la Corte Federal ha venido
asumiendo funciones de Casación general, sustituyendo las doctrinas legales de
las Casaciones provinciales cuando la pauta de política o el sentido de justicia
indicaban la conveniencia de consagrar otro criterio más acorde con la eficacia o el
rendimiento de las instituciones del derecho común.
Nos parece útil porque recala, precisamente, en un específico tema de Derecho
Civil —el de la prescripción o adquisición del dominio de los inmuebles por
usucapión— traer a cuento el reciente caso en que admitiendo la procedencia del
recurso extraordinario descalificó un fallo de la Cámara Primera de Apelación, sala
III de La Plata, que había observado la doctrina emanada de la Suprema Corte
local argumentando sobre la base de la obligatoriedad que para los jueces de las
instancias ordinarias locales ella reviste, estableciendo, contrariamente, que era de
aplicación inmediata el artículo 3º de la ley 17.711 y 2º de la ley 17.940, normas
que dejaban sin juego funcional al artículo 4051 del Cód. Civ., de manera que las
prescripciones que comenzaron a correr antes de la ley 17.711 y cuyo nuevo plazo
no se hubiese cumplido el 30 de junio de 1970, se rigen por la prescripción única
de veinte años y no la de treinta que prescribía el artículo 4015 del Código Civil,
según lo venía interpretando la Suprema Corte de Buenos Aires.
Para descalificar el fallo del Tribunal platense enfatizó diversas directivas que
hemos analizado precedentemente.
Ante todo, dijo la Corte Federal, es importante recordar que es menester dar
pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 234:482; 295:1001, y otros). Por
otra parte, agregó, se debe tener en cuenta que la inconsecuencia o falta de
previsión no se suponen en aquél y por esto se reconoce, como principio, que las
leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna
Página 512 de 715X

sus disposiciones y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas
con valor y efectos (Fallos 301:46). Por último, conviene observar que tratándose
de leyes sucesivas que legislan sobre la misma materia, la omisión en la última de
disposiciones de la primera, cuando en la nueva ley la cuestión de que se trata es
clara, importa dejarlos sin efecto, máxime cuando, de lo contrario, adquirirán éstas
un alcance totalmente distinto de aquél para el cual fueron sancionadas (cfr.
doctrina de Fallos 182:392; 248:257; 302:1570) (consid. 5º).
En la perspectiva de las reglas recordadas "los fundamentos expuestos por el a
quo no se exhiben como derivación razonada del derecho vigente aplicable a las
circunstancias de la causa; siendo así, la decisión recurrida se muestra carente del
adecuado y necesario sustento que permita considerarla como acto judicial válido,
circunstancia que habilita la vía del artículo 14 de la ley 48, con arreglo a conocida
jurisprudencia de la propia Corte Nacional (Fallos 296:661; 298:13 y sus citas,
entre otros). Ello así, continuó en su docente motivación, puesto que aceptar el
criterio analizado (dar preeminencia al art. 4051 del Cód. Civ. manteniendo una
prescripción de treinta años cuando la reforma de la ley 17.711 la ha sustituido por
la veinteañal) importa tanto como admitir una manifiesta contradicción entre la
finalidad perseguida por la ley 17.711, cual fue la de acortar el plazo de
prescripción en el supuesto del artículo 4015 del Cód. Civ. en su nueva redacción,
y el resultado al que arriba en el caso la interpretación analizada (consid. 6º).
Por tanto, concluyó el Alto Tribunal de la Nación, acordar insuficiente ámbito de
vigencia al artículo 2º de la ley 17.940, restringir el principio contenido en el artículo
3º del Código Civil, que dispone que las leyes, a partir de su entrada en vigencia
se aplicarán a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes, omitir toda referencia sobre el artículo 7º de la ley 17.711, a la vez que
otorgar un inaceptable campo de aplicación al artículo 4051 del Cód. Civ. conduce
a un resultado que, como se ha visto, hace pasible al fallo recurrido de
descalificación como acto jurisdiccional válido (consid. 6º, al final, citado) (Corte
Sup., B-I09, 8/6/1982, "Báez, Ambrosío A. v. Báez, Pablino M.", consids. 5º y 6º —
véase supra, § 70—).

§ 140

PAUTAS GENERALES
Las ideas que se han elaborado en los últimos tiempos, corroborantes de las
precedentes, permiten recoger sobre vértices de equilibrio razonable, algunas
pautas útiles:
1. Por de pronto y a partir de los supuestos más extremos que con mayor
elocuencia compromete la garantía en análisis, importa restringir de modo
sustancial el derecho de defensa constitucionalmente garantido, cuando se priva a
la parte (y más si es el imputado en sede penal) de la única instancia judicial(5).
2. En juego la exégesis de normas procesales cobra rol prioritario la aplicación
del principio con arreglo al cual las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta
su contexto general y los fines que las informan (6). Vale decir, de la manera que
mejor se compadezca con los principios y garantías constitucionales, en tanto que
no se esfuerce indebidamente la letra o el espíritu del precepto que rige el caso(7).
Página 513 de 715X

3. A este respecto aparece obviamente irrazonable y frustrante de esa garantía,

un plazo que por lo ilógico de su exigüidad (supra, § 134), en los hechos impida el
ejercicio de la facultad o del acto correspondiente (una, dos horas, etc.). Una
limitación tan angustiante reduce de manera efectiva la posibilidad de recurrir a la
justicia. Así es como en la jurisprudencia de la Corte Federal se ha entendido el
modo de operar el recaudo de la prealudida garantía(8).
4. Las ideas anteriores, sin embargo, deben ser compatibilizadas con otras
directivas. Tal por ejemplo, el formalismo moderado que caracteriza al
procedimiento administrativo (arg. art. 1º, de la ley 19.549). Al cual también y
acaso con más atendible motivación se comunican, supletoria y beneficiosamente
los avances que recepta en el ámbito judicial. Acerca de este particular, la Corte
Nacional ha establecido que la norma del artículo 124 del Código Procesal
Nacional(9)no debe considerarse como un intento de modificación de las leyes de
fondo o de forma —que fijan plazos para el ejercicio de un derecho— sino como un
modo de regular las situaciones en que el interesado se ve en la imposibilidad de
utilizar todo el tiempo apto del que legalmente dispone, debido a la hora de cierre
de las oficinas judiciales —o administrativas— partiendo del presupuesto que
normalmente la respectiva voluntad fue prestada en el curso del día anterior en
que fuese materialmente recibido en razón de las circunstancias antedichas(10).
Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la
interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con
las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta
indagación no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco
atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática
así lo requiere (Fallos 241:227; 244:129; 263:230). Importa reparar que son los
jueces ordinarios o de grado, los que están facultados para calificar jurídicamente
los hechos de la causa, valorar la eficacia o idoneidad de la prueba producida y
declarar el derecho que a su criterio rige el caso (Fallos 150:253, 446; 249:581;
251:97; 266:106; 300:417).
La alegada violación al principio de la supremacía de la legislación nacional, no
autoriza la apertura del recurso cuando lo cuestionado es la mera interpretación de
preceptos de orden común. Tanto lo concerniente a tal interpretación, como lo
relativo a la supuesta incompatibilidad de dichas normas, no constituye cuestión
federal susceptible ce sustentar el recurso extraordinario (Fallos 226:697; 250:236,
606; 256:169; 265:145; 311:438; 322:585; 325:2311).
Aun cuando una cuestión pudiera estimarse opinable, obviamente, la solución
más adecuada es la que mejor se compadece con los principios y garantías que la
Constitución consagra, según lo ha establecido la Corte, desde antiguo, en materia
de interpretación judicial (Fallos 256:24, consid. 4º y sus citas; 257:295; 258:171;
263:248; y otros).
La interpretación judicial no es intangible ni obligatoria, inclusive la de la Corte
Suprema Nacional (supra, § 70) (Fallos 253:206; 255:187; y otros).
También es exacto que la hermenéutica constitucional admite evolución y no
debe ser estática (supra § 139, C) (Fallos 256:588; 263:265; y otros).
Así, no corresponde una inteligencia de la Constitución que comporte una
exégesis estática, referida a las circunstancias de la oportunidad de la sanción de
la ley y esa exégesis no es adecuada, particularmente en el ámbito de la
interpretación constitucional y de las leyes de su inmediata reglamentación (Corte
Sup., Fallos 313:1513).
Por lo demás la Corte Suprema Nacional ha declarado que es atribución de
todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero, interpretar y aplicar la Constitución
Página 514 de 715X

en las causas cuyo conocimiento les corresponde (Fallos 254:437 y sus citas;
263:297; y otros).
En sintonía con esto último, explica la Corte que la exigencia de transitar
exhaustivamente las instancias existentes en el orden local —ordinarias y
extraordinarias— como recaudo de admisibilidad del recurso extraordinario, tiene
como presupuesto el reconocimiento ineludible de la aptitud jurisdiccional de los
tribunales de todo el país —incluidos los superiores de provincia— para considerar
y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide
se encuentra la Constitución Nacional (art. 31), hallándose el fundamento último de
esta atribución en la obligación de las provincias de asegurar su administración de
justicia (art. 5º), objetivo que reclama con carácter de necesidad que sus jueces no
estén cegados al principio de supremacía constitucional para que dicha
administración de justicia sea plena y cabalmente eficaz (Corte Sup., Fallos
310:324; 323:2510; 331:1178).
Es principio básico de hermenéutica jurídica aquel mediante el cual, en la
interpretación general de las leyes, debe atenerse a los fines que las informan
(Fallos 260:171; 266:26; 319:1765; 323:610).
Ya que la primera regla es dar pleno efecto a la intención del legislador (Corte
Sup., Fallos 321:2660; 330:2892; 334:1027).
Es regla de hermenéutica de las leyes dar pleno efecto a la intención del
legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen
con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional, y en casos no expresamente contemplados debe preferirse
la inteligencia que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines
perseguidos por las reglas (Corte Sup., "Sumarios por infr. art. 44, ley 17.351 y
modificaciones", 16/6/1994).
En ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y
profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad
del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles
imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la
frustración de los objetivos de la norma (Corte Sup., Fallos 315:262; 329:2419;
329:2890).
La interpretación legal debe evitar el acogimiento de significaciones oscuras o
abstrusas de las palabras empleadas por la ley, prefiriendo en cambio, el sentido
más obvio del entendimiento común (Fallos 116:13, su cita; 320:2649; 315:2999;
321:1614 y otros).
Las leyes no deben interpretarse conforme a la desnuda literalidad de sus
vocablos, ni según rígidas pautas gramaticales, sino computando su significado
profundo jurídico (Fallos 265:242; 301:489).
No cabe atenerse en todos los casos a la literalidad de los vocablos de las
leyes, sino rescatar su sentido jurídico profundo, pues por encima de lo que
parecen decir debe indagarse lo que ellas dicen jurídicamente. Para ello, es regla
de interpretación dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la
totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico
restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, y en los casos
no expresamente contemplados debe preferirse la inteligencia que favorece y no la
que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas (Corte Sup.,
Fallos 329:872).
Con todo, es necesario abstenerse de toda inteligencia que equivalga a
prescindir de la norma aplicable (Corte Sup., Fallos 326:1864).
Además, advierte la Corte, en la tarea interpretativa no debe prescindirse de las
consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los
Página 515 de 715X

índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema

en que está engarzada la norma (Corte Sup., Fallos 331:1262).
Téngase presente que lo atinente a la interpretación de las leyes locales es
materia ajena al recurso extraordinario (Fallos 256:67, 550, 554; 259:224;
266:100).
Y no olvidar, tampoco, que la libertad de criterio de los jueces y la institución
constitucional de órganos judiciales distintos y autónomos, con arreglo a las leyes
que les atribuyen competencia, justifica la posibilidad de resoluciones dispares
(Fallos 257:20, consid. 3; 259:373; y otros).
Es, asimismo, jurisprudencia corriente de la Corte Suprema Nacional que la
existencia de precedentes contradictorios no comporta impugnación atendible de
arbitrariedad (Fallos 259:43; 266:105).
Recuérdese que para la procedencia del recurso extraordinarios la
jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema Nacional ha establecido que se
requiere que la sentencia resuelva una cuestión federal de las contempladas en el
artículo 14 de la ley 48; por lo que, obviamente, resulta ajeno a su jurisdicción de
excepción la cuestión que en la causa deriva de la interpretación y aplicación de
disposiciones del Código Civil (salvo arbitrariedad) (Fallos 265:205).
Por lo demás, con arreglo a lo admitido desde antiguo por la jurisprudencia de la
Corte Suprema Nacional, aun la invocación precisa de algunas cláusulas de la
Constitución no autoriza el recurso extraordinario, si éstas no contienen una
relación directa o inmediata con la cuestión planteada y resuelta por el tribunal de
cuya sentencia se apela, de tal manera que la solución de la causa dependa de la
interpretación, por cuanto la materia fundamental del litigio no se determina y
especifica en la Constitución, sino en las normas de derecho común de referencia
(Fallos 121:458; 124:61; 125:380; 133:177; 265:205; 326:1893; 330:2434;
330:4399; 335:519; véase supra, § 84).
La misión judicial no se agota con la sola consideración de la lectura de la ley.
Ella requiere la determinación de su versión técnicamente elaborada como
resultado de una hermenéutica sistemática razonable, respetuosa de la intención
legislativa(11)(Fallos 249:37; 257:99; 259:63; 265:21; y otros).
También ha declarado el alto tribunal que debe preferirse la interpretación que
mejor concuerde con las garantías y principios de la Corte Suprema Nacional
(Fallos 260:27), así como la pertinencia de la exégesis coherente de las leyes
similares (Fallos 259:27; 265:23). Es decir, que aun cuando la cuestión pudiera
estimarse opinable, obviamente la solución más adecuada es la que mejor se
compadezca con los principios y garantías que la Constitución consagra, según lo
ha establecido la Corte Suprema Nacional, desde antiguo, en materia de
interpretación judicial (Fallos 256:24, consid. 4º y sus citas; 257:295; 258:171;
263:248; 302:1209; 312:1036 y otros).
Lo concerniente al método correcto a utilizarse en la interpretación de leyes
comunes es ajeno al recurso extraordinario (Fallos 251:453; 265:98).
Directiva fundamental en la materia es aquella que la Corte ha formulado a
través de estas expresiones: "por encima de lo que las leyes parecen decir
literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente,
es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general
del país. En esta indagación no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la
ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación
razonable y sistemática así lo requiere" (Fallos 241:227; 244:129; 263:230;
330:4936).
Desde luego no es admisible una interpretación que equivalga a prescindir del
texto legal, si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la
Página 516 de 715X

exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a principios y garantías

constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu (Fallos
300:687; 301:958; 321:2093; 325:1525; 326:4909; 328:1774; 329:1040; 332:2884).
Y cuando la ley no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada
directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las
circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, máxime cuando
la prescripción es clara, no exige un esfuerzo de integración con otras
disposiciones de igual jerarquía que integran el ordenamiento jurídico ni plantea
conflicto alguno con principios constitucionales (Corte Sup., Fallos 327:5614).
Como reseña de lo expuesto, cabe señalar que la Corte Suprema Nacional tiene
fijado como un principio genérico de hermenéutica —aplicable tanto a la
interpretación de las leyes como de las convenciones—, que la misión judicial no
se agota con remisión a la letra de los textos, sino que requiere del intérprete la
búsqueda de la significación jurídica del precepto aplicable, que consagre,
además, la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu. Debiendo
desecharse, por otra parte, la admisión de soluciones notoriamente injustas y que
no se avienen con el fin, propio de la labor judicial, de determinar los principios
acertados para el reconocimiento del derecho de los litigantes en las causas
concretas a decidir (Fallos 253:267; Der. 3-641, fallo 1497, consid. 1; y otros).
Con otras palabras: la misión judicial no se agota con la sola consideración de la
letra de la ley. Ella requiere la determinación de su versión técnicamente elaborada
como resultado de una hermenéutica sistemática y razonable, respetuosa de la
intención legislativa.
En la interpretación de las normas legales debe preferirse la que mejor
concuerde con las garantías y principios de la Constitución Nacional (Fallos
249:37; 257:99; 259:27, 63; 260:171; 265:217; y otros).
La exégesis de la ley requiere máxima prudencia, debiendo los magistrados
cuidar que la inteligencia que se le asigne o el excesivo rigor formal de los
razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción y, por ello,
resulte turbado el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, pues ello resulta
lesivo del adecuado servicio de justicia garantizado por el art. 18 de la Constitución
Nacional (Corte Sup., Fallos 325:1845).
La Corte Suprema Nacional, en sentencia del 14 de junio de 1967, reafirmó la
doctrina según la cual la interpretación de normas procesales no puede prevalecer
sobre la verdad jurídica, que es concorde con el adecuado servicio de la justicia y
compatible con la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional. El exceso
ritual manifiesto, incurrido por la alzada, con evidente apartamiento de las
circunstancias probadas de la causa, destituye al fallo recurrido de fundamento
suficiente (in re, "Díaz v. San Miguel").
Esta doctrina se mantiene invariable hasta nuestros días.
Se ha dicho que la interpretación de dispositivos procesales no puede
prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de
modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal,
incompatible con el servicio de justicia y las reglas del debido proceso.
Y se expuso que la circunstancia de que la alzada no se hizo cargo —al declarar
desierto el recurso de la demandada— de que en ocasión de pronunciarse sobre el
fondo del asunto, el magistrado de grado omitió toda referencia a la alegación de
pago introducida con su respectiva constancia documental en la ocasión prevista
por el art. 8º de la ley 16.986, más allá de la eventual negligencia atribuible al
accionar defensivo de la apoderada de la demandada en ocasión de presentar su
apelación, constituye un excesivo rigor formal incompatible con un adecuado
Página 517 de 715X

servicio de justicia, exceso que condujo a la alzada a prescindir de un elemento

insoslayable para la solución del litigio (Corte Sup., Fallos 322:1526).
El norte interpretativo lo hemos marcado con insistencia: las leyes deben ser
interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y
los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado
adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta
compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial. La
misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los
jueces en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no
pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (Fallos 302:1284,
1611).

§ 141

PAUTAS ESPECIALES

A. Leyes de locación
Era jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema Nacional que lo concerniente a
la aplicación en el tiempo de las leyes vigentes en materia de locación urbana, es
irrevisable por vía del recurso extraordinario, en tanto lo resuelto verse sobre la
interpretación de tales normas, que son de derecho común (Fallos 259:373; 261:10
y sus citas; 266:120). Dicho de otro modo, la vigencia en el tiempo de las leyes
comunes de emergencia no sustenta el recurso extraordinario, si lo decidido en la
causa hace a la interpretación de esas leyes. Lo referente a la derogación o
vigencia de las normas contenidas es ajeno a la jurisdicción del artículo 14 de la
ley 48, salvo que medie explícita declaración de inconstitucionalidad (Fallos
251:279, 307; 252:147; 253:169; 255:60; 256:22; 259:373; 265:194).
Empero, si bien la nueva ley de locaciones omitió mencionar la norma aplicable
al juzgamiento de los hechos ocurridos bajo la vigencia de leyes anteriores, la
causal de transferencia prohibida debe ser decidida según la ley 20.625, que regía
al tiempo de hacerse efectivo el cambio de titular, ya que el nuevo ordenamiento
no tiene efecto retroactivo, ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de los
actos realizados en su momento bajo un determinado dispositivo (Fallos 299:132).
En general la interpretación de las leyes de locaciones urbanas, y lo relativo al
régimen intertemporal de las mismas, es materia ajena a la instancia del artículo
14 de la ley 48 (Fallos 260:159, 224; 265:136).
Es con arreglo a esa jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional que lo
atinente a la interpretación y aplicación de las normas contenidas en las leyes de
locaciones urbanas es materia ajena a la jurisdicción extraordinaria (Fallos
260:224, 267, 64; y otros).
La Corte Suprema Nacional ha declarado que las leyes de carácter excepcional
que restringen por causa de emergencia derechos amparados por la Constitución
nacional, no deben ser interpretadas en forma extensiva sino de manera estricta,
Página 518 de 715X

para mejor preservar los principios y garantías de aquélla (Fallos 255:119;

260:102; 264:340, y los citados en ellos).

B. Leyes de seguridad social

En esta clase de disposiciones el puro rigor de los razonamientos lógicos debe
ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen jurídicamente los fines que
las informan, por lo que el resultado a que llega la interpretación debe ser tenido
primordialmente en cuenta (Fallos 242:483). En consonancia con este criterio se
ha admitido la equiparación a las hijas solteras de las divorciadas que vivían a
cargo del causante y se encontraban incapacitadas (Fallos 266:10, 301, 460, 793;
302:342, 404).
Si bien no incumbe al Poder Judicial en la tarea de interpretación de las leyes
sustituir la voluntad legislativa, en particular cuando se trata de regímenes
jubilatorios de características especiales, la naturaleza alimentaria de las
prestaciones previsionales impone a los jueces fijar el alcance del contenido de las
normas que las regulan con suma cautela a fin de lograr una aplicación racional y
prudente de aquéllas y evitar el riesgo de caer en un formalismo estéril —apartado
del espíritu que las motivó— que conduce al desconocimiento de los beneficios
que acuerda la seguridad social (Corte Sup., Fallos 323:2637).
La interpretación y aplicación de las leyes en materia de seguridad social deben
hacerse de modo tal que no conduzca a negar los fines superiores que persiguen
habida cuenta del carácter alimentario que tienen sus beneficios (Corte Sup.,
Fallos 327:1139).

C. Interés institucional
En ciertos supuestos, no frecuentes, el tribunal ha expresado que por encima de
rígidos formulismos está la existencia o no de interés institucional serio (Fallos
247:601, su doct.). Así, consideró que la cuestión federal que tenía relación con la
interpretación de las leyes 13.996 y 14.163, de organización de las fuerzas
armadas y, por ende, con las facultades otorgadas al Presidente de la República
como comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nación (art.
86, inc. 15, CN), trasciende un evidente interés constitucional (Fallos 264:286).

D. Otros

Realismo económico
Si se condenó al pago de $ 23,50 en concepto de indemnización por los daños
derivados del choque de un colectivo en el que viajaba la actora y, ante el traslado
de la liquidación por capital repotenciado e intereses, los demandados impugnaron
el monto y solicitaron la aplicación de la ley 24.283, es descalificable la sentencia
que rechazó el planteo y aprobó la liquidación por $ o U$S 3.408.186,05, pues
Página 519 de 715X

frente a casos excepcionales, la interpretación de dispositivos procesales no puede

prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de
modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal,
incompatible con el servicio de justicia y las reglas del debido proceso (Corte. Sup.,
Fallos 326:259, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Si bien el decreto 1770/1991 delimitaba el lapso en el que había tenido lugar el
desfasaje salarial que se pretendía reparar con el pago, lo evidente es que la suma
mensual allí reconocida se expresó en valores actualizados a la fecha de su
entrada en vigencia, por lo que al conceder el reajuste de la deuda desde cada
período mensual en el lapso de prestación de servicios tenido en cuenta para el
pago, la alzada repotenció un crédito ya actualizado a la fecha de su
reconocimiento, incrementando de ese modo su real significado económico en
detrimento del deudor (Corte Sup., Fallos 333:1309).

Privilegios
Las normas que crean privilegios deben ser interpretadas restrictivamente para
evitar que las situaciones excepcionales se conviertan en regla general (Fallos
302:1116).

Interpretación arbitraria de la prueba (Análisis insuficiente de la legislación

aplicable)
Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó la demanda por cobro de
pesos proveniente de aportes y retenciones de obra social y cuotas sindicales, en
razón de considerar no probado que la accionada haya contado con personal
afiliado al gremio eh el período reclamado. Ello así, pues aunque la decisión
apelada llega a dicha conclusión sobre la base de la valoración y alcance
asignados a la prueba que como la interpretación del derecho no federal, son
cuestiones reservadas a los jueces de la causa, corresponde en el caso hacer
excepción al principio toda vez que impone al actor la demostración de la afiliación
sin analizar acabadamente la legislación esgrimida como aplicable a la litis
(decreto 1045/1974 y ley 18.610), de la que no surge dicho requisito y además se
incurre en arbitraria (irrazonable, absurda) meritación de los elementos probatorios
aportados a la causa, al descalificar el a quo parcialmente el informe del Ministerio
de Trabajo en razón de no surgir de los registros y demás documentación de la
demandada, siendo que el perito estableció la inexistencia de dichas constancias
en el período reclamado (Corte Sup., 3/9/1981, "UOM v. Ardises SRL").

Decisión implícita de suficiencia de la expresión de agravios

Cabe advertir que la admisión en la sentencia de la Alzada de las pretensiones
del recurrente importa decisión implícita favorable a la suficiencia del memorial
respectivo y excluye la tacha de arbitrariedad (Fallos 301:615, entre otros) (Corte
Sup., 22/10/1981, "Merex Argentina SA", consid. 4º).
Página 520 de 715X

§ 141 BIS(12)

LA INTERPRETACIÓN FINALISTA NO PARALIZANTE Y QUE ATIENDE A LAS

CONSECUENCIAS [LOS RESULTADOS ÚTILES DE LA JURISDICCIÓN]

I. En el inicio
1) El de la interpretación(13)es el tema axial para, en vivo, conocer cómo funciona
la Ley Máxima (pero también la de fondo y la procesal); su alcance, el registro de
los valores y principios que, en la trama de relación, cobran sus cláusulas y cuáles
son las coordenadas más trascendentes que balizan la línea de sentido del
Derecho en cada época. La Constitución es lo que la Corte Suprema en cada
tiempo histórico y a través de sus sentencias va recortando como el diseño
acabado de sus textos y proyecciones. También el mensaje moral en las
cuestiones de punta en las que, con sensibilidad, realismo y delicado equilibrio,
establece respecto del grado de prioridad en casos de roces del valor superior y el
modo efectivo de tutelarlo (parto inducido, libertad de prensa, derechos de la
intimidad, eutanasia, intereses difusos, operatividad directa de las garantías
jurisdiccionales, etc., etc.)(14).
2) En las consideraciones que siguen trataremos de bosquejar ideas que
orientan los criterios de hermenéutica más fértiles y a fin de que la Ley
Fundamental acompañe los cambios y adaptaciones que, en la acelerada dinámica
de la sociedad (del riesgo y en la lectura de la globalidad), impactan en las
creencias y valoraciones del conjunto. Adecuándolo a lo específico de lo procesal y
su función, orientan la labor decisoria de los jueces.

II. La necesaria y decisiva intervención de la Corte Suprema. Jerarquía de sus

funciones y papel pedagógico y formativo en la renovación de la cultura jurídica.
Su peso decisivo en lo procesal y la consolidación del proceso justo
El Tribunal cimero es el que, a través de sus sentencias, fija la línea de sentido,
contenidos, alcance, forma de realizarse y efectividad del Derecho, en su versión
(interna) definitiva. El perfil de las instituciones.
Es más, no pocos de sus mensajes —y por cierto los más trascendentes—
portan alto espesor moral, ético y dibujan su itinerario; el buen uso, la forma,
calidad y límites de derechos fundamentales: los personalísimos, aquellos que
conciernen a la vida digna, al orden de preferencia de los valores a preservar, si
media fricción entre ellos, el equilibrio funcional de poderes y competencias; dar
luz verde o no al parto inducido, a la eutanasia, a la protección del medio
ambiente, al reconocimiento de los derechos del consumidor, del usuario, de
sucesivos legitimados actores para recibir y alcanzar la respuesta positiva de la
Jurisdicción. A preservar en concreto la seguridad jurídica, principio de primera
importancia, equiparado al derecho de propiedad y arbotante del edificio jurídico y
Página 521 de 715X

que es deber de los jueces asegurar (Corte Sup., Fallos 242:501). Garantizar la
legalidad y el plafón de razonabilidad —piedra basal del plexo normativo— de lo
que cada poder y actividad, dentro de la esfera de su competencia, hagan, sin
desviarse hacia el abuso o el error. Que medie armonía y proporcionalidad de
goce, con intenso predicamento al obrar prudente pero no formalista ni estéril.
Mesura para las sanciones y prerrogativas. El Tribunal gusta marcar esas
coordenadas mayores, puntualizando:
1) Que en el vuelo de sus múltiples funciones la Corte lo puede 'casi todo' y para
ello valerse del ejercicio de poderes implícitos por el sendero del derecho federal,
"como órgano supremo y cabeza de uno de los poderes del Estado; al respecto le
está reservado poner en ejercicio ese arsenal de poderes a fin de salvaguardar la
eficacia de la función judicial" (ver voto del Dr. Antonio BOGGIANO, en el precedente
de Fallos 323:2131).
2) Mas si bien se ve, es mediante su libre y severo poder de interpretación
arropado por el poder de discreción cuando alcanza lo perdurable y lo que se
registra como más trascendental en su cometido.

III. Pautas guías. La Corte suprema abre el camino

a) Es una tarea fascinante la que debe llevar a cabo el Tribunal porque es la
vidriera de la sociedad y pieza clave del gobierno (15); y cuando la profundización de
los problemas en la conciencia colectiva se matiza de juridicidad, debe hacerse oír.
Son poquísimas las cuestiones no judiciales y se ha estrechado el sendero de la
abstención y el poder de diferir algunos temas 'calientes' (por caso, la declaración
de restituir en dólares o pesificados los depósitos acorralados); polémicas y
perentorias cuestiones electorales desplazan las decisiones, del ámbito específico
político al de los jueces, presionados, además, por la incidencia del factor tiempo.
Por otra parte, una opinión pública participante y enérgicamente crítica moldea a la
Justicia, cuestionándola en lo preventivo y urgente(16). Cuando la solución no puede
esperar, va diseñando —poniendo distancia con el mastodóntico proceso ordinario
— las manifestaciones que caracterizan a la litigación moderna. Que abren un
riquísimo y arduo abanico de tópicas complejas en el marco del proceso justo, e
imponen o fuerzan a pensar y elaborar criterios interpretativos originales, creativos.
De punta, realistas, sensibles, que se guían por las consecuencias que habrán de
seguirse de la inteligencia (infra, IV) que, acorde a las circunstancias comprobadas
de la causa, elijan o preferencien los jueces. Que jubilaciones, prestaciones
asistenciales, garantías y efectividad de tutelas discriminadas, cuenten con lo
adecuado, lo oportuno y lo efectivo de la respuesta judicial.
b) Todo eso y mucho más por el inteligente peso, manejo y juego flexible de los
principios procesales, los poderes implícitos e inherentes de los que el Tribunal
dispone (y usa) y que se montan en dos ejes en los que hay que reparar.
1) El primero, que cualesquiera que sean las modalidades a las que se ajuste el
método hermenéutico (literal, histórico, dogmático, finalista, axiológico, sistémico)
esas expresiones de una u otra forma siempre concurren, están presentes y, de
manera expresa o implícita, condicionan el accionar y los resultados de la labor
interpretativa.
2) Que acopla (quedan anillados), en lúcida síntesis convergente, lo sustancial y
lo procesal de cada asunto a definir; son partes inescindibles de una óptica o
lectura que no tolera dividirse porque sólo en la íntegra tradición de esa visión
Página 522 de 715X

comprensiva del todo —lo material y lo instrumental—, la dupla hechos-derecho

cobra acabada virtualidad.
c) La óptica de los jueces —y fundamentalmente la de los magistrados de las
Cortes Supremas— no se ciñe al enfoque exclusivamente dogmático, al rigor del
sistema o de la escuela, sino a una comprensión mucho más enriquecedora y
realista (recoge la decisiva gravitación de lo sociológico, de lo económico, de las
creencias y valoraciones preferentes y del soporte ético). Son jueces, pero
asimismo agentes sociales y económicos que impulsan los cambios y la evolución;
el progreso del Derecho que para su felicidad y la ejecución de cada plan vital
demanda la gente.
d) Contenido, igualmente, con las pautas determinantes —por caso en lo
concerniente a los Derechos Humanos— de los tratados, la legislación comparada
y la red compacta de una conciencia universal (Occidente) que ha ganado
sucesivos y rápidos espacios para consolidar las garantías jurisdiccionales.
Sobremanera, para preservar el juego real del proceso justo, a la luz de la
jurisprudencia de los Tribunales transnacionales (Luxemburgo, Estrasburgo, Corte
Interamericana del Pacto de San José de Costa Rica).
e) El afán y el cuidado de los propios jueces (así se lo calificó en Gante, Bélgica
en el "Congreso Internacional de Derecho Procesal", 2000) de evitar que dicten
sentencias estúpidas (lastradas de arbitrariedad, absurdo, carencias de
fundamentos o motivos serios, razonados, en las que prive el sentido común, la
razonabilidad, que superen el test de constitucionalidad), congruentes con la lógica
interior del (por caso) proceso civil.
f) Lo descripto, claro es, refuerza el garantismo funcional, pero proscribiéndose
el exceso ritual manifiesto. El acuerdo, el consenso no tiene fisuras acerca de la
presencia de un contradictorio maduro, de partes que son tratadas de manera
igual, en presencia de un juez independiente, tercero e imparcial.
Sin embargo, nada es lineal. Lo anterior se debe conjugar con otros objetivos
prioritarios que asume el Tribunal colocándolos como subordinantes y que han de
acatarse a la hora de abordar la interpretación.
1) Esa aspiración de verdad, a la gravitación de la ética y a la cooperación de
los comportamientos, le hace decir a la Corte, de manera insistente, que la
interpretación de las normas procesales no puede prevalecer sobre la necesidad
de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no
puede verse perturbado por un excesivo rigor formal, incompatible con el Servicio
de Justicia y las reglas del debido proceso (Corte Sup., Fallos 247:176; 253:133;
302:1646; 304:474, 1698; 308:435; 320:799, 2456; 310:2456; 311:509, 600,2004.
Dictamen del procurador General, Dr. Nicolás E. BECERRA, in re "Frías, Helvecia v.
Anses", cuyos fundamentos el Tribunal hizo suyos en la sentencia 10/8/1999) (DJ
2001-1-767/771, sus citas y otras).
2) Tampoco es necesario subrayar que la Corte pondrá énfasis en destacar que
la exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia
que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, ni que el excesivo
rigor de los razonamientos desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción
(Fallos 323:1406, 1460, 1491, entre otros).

IV. El rumbo
a) Nada excusa el deber de los magistrados de asignar la necesaria primacía a
la verdad jurídica objetiva. En el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir
Página 523 de 715X

de la preocupación por la Justicia, sin que nada excuse la indiferencia de los

jueces al respecto en la misión de dar a cada uno lo suyo (citar. Fallos 259:27;
272:139; 278:85; 284:375, sus citas y muchos otros).
De manera que es arbitrario el pronunciamiento que prescinde de la verdad
jurídica objetiva (Fallos 317:826), ya que el esclarecimiento de esta última no
puede resultar turbado por un desmedido rigor formal en la interpretación de las
normas procesales lesivo del adecuado Servicio de Justicia garantizado por el art.
18 CN (Fallos 314:493; 320:2089; 321:1817), "...pues si bien el contenido de las
normas rituales tiene una reconocida importancia que exige su riguroso
cumplimiento, su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de su
razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte
de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional al debido
proceso..." (Fallos 316:1930; 320:463).
Aunque debe ser reconocida la trascendencia de las técnicas y principios
tendientes a la organización y desarrollo del proceso, no cabe legitimar que dichas
formas procesales sean utilizadas mecánicamente con prescindencia de la
finalidad que las inspira y con olvido de la verdad jurídica objetiva, pues ello no es
compatible con un adecuado Servicio de Justicia..." (Fallos 317:757; 317:1845,
entre otros, dictamen del Procurador Fiscal en Fallos 323:2568).
b) Al cabo, sin dejar de advertir que "las cuestiones de hecho, prueba y derecho
no federal son ajenas, como regla, al recurso extraordinario, éste procede en
supuestos excepcionales..." (Fallos 325:1028), como cuando existe en el
pronunciamiento cuestionado "un apartamiento inequívoco de la solución
normativa prevista para el caso o una decisiva carencia de fundamentación"
(Fallos 325:924).
En otros términos el principio según el cual los aspectos procesales son
irrevisables en la instancia extraordinaria, reconoce excepción cuando el
pronunciamiento apelado es tachado de arbitrario con sustento en la frustración,
directa e inmediata, de la garantía de la defensa en juicio (art. 18 CN [Fallos
317:501]).
En tal sentido, en forma reiterada, recuerda nuestro cimero Tribunal que "la
doctrina de la arbitrariedad no se propone convertir a la Corte Suprema en un
tercer tribunal de instancias ordinarias ni corregir fallos que se reputen
equivocados, sino que tiende a cubrir hipótesis de naturaleza excepcional en los
que las deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento
normativo, impide considerar al decisorio como la sentencia fundada en ley a que
aluden los artículos 17 y 18 de la CN" (disidencia de los
Dres. BELLUSCIO y BOSSERT en Fallos 325:350).
El dibujo de lo que constituye lo axial del proceso civil, para qué se lo ha
institucionalizado, cuáles sus fines o metas y el orden de preferencia de las
formas, siempre para facilitar la realización del derecho sustancial, desde el
mirador de la Ley Fundamental y los Tratados, está claramente trazado y en sus
parcelas sistémicas, el conjunto de los magistrados argentinos encuentra los
arbotantes que en todas las circunstancias aportan las luces que alumbran el
sendero útil-finalista, dinámico, de avance (no rutinarias ni paralizantes)lo que les
permite optar por aquellos criterios que preservan y materializan las consecuencias
valiosas que habían de seguirse de lo declarado en la trascendente función
hermenéutica. Es decir que al conjunto de los operadores que actúan, cooperan y
median en nuestra litigación al proceso civil, conviene reparar y tener en cuenta:
1º) Que "el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente
formales, pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino
del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad
Página 524 de 715X

jurídica objetiva que es su norte" (Fallos 306:738; 308:533, 722, 932; 311:2193;
314:629; 315:1186, 1203 y 320:730).
2º) Que tampoco pueden dirigirlo (al proceso civil), conduciéndolo en términos
estrictamente formales, respondiendo a ritualismos caprichosos o mecánicos ya
que no sólo, con ello, se dificulta la verdad jurídica objetiva sino que —además y
sobre todo— ese exceso de ritualismo hace perder la visión de la Justicia. Objetivo
al que tiende el verdadero y adecuado Servicio de Justicia y que es misión y
función de esta Corte Suprema mantener y defender (disidencia Dr. MOLINÉ
O'CONNOR en Fallos 320:474).
3º) Priva la idea fuerza de que "...todo proceso judicial cumple una función
institucional y social que lejos de beneficiar exclusivamente a quienes son parte en
él, se proyecta hacia la comunidad toda (...) porque con él se restablece el
equilibrio jurídico perdido, se reparan las violaciones a la ley y se percibe
nítidamente la autoridad del Estado..." (disidencias del Dr. Adolfo VÁZQUEZ, en
Fallos 320:1847; 325:1243).
Ese sólido tejido motivador encuentra su fundamento y sentido en "...que las
formas a las que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación
con el fin último a que éstos se enderezan, que es el de contribuir a la más efectiva
realización del Derecho..." (Fallos 311:2004, consid. 8º y sus citas; dictamen del
Procurador Fiscal, Fallos 324:911).
4º) Va de suyo además —y en la sumatoria de esas reflexiones queda
enfatizada la importancia de las formas procesales, subordinadas, sin exceso
ritual, a los fines superiores a cargo de la Jurisdicción— que la Corte al admitir el
recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia recurrida hubo de considerar
que "...desde que se encontraba en juego la garantía del acceso a la Jurisdicción
de la actora y en consecuencia su derecho a la defensa en juicio, no pudo el a
quo aplicar mecánicamente un apercibimiento tan gravoso para aquélla —que
importó impedir la continuación del proceso— sin analizar su viabilidad a la luz de
las normas vigentes y del mismo comportamiento del demandante que por esa vía
pretendió sancionar...".
La Cámara, de cuyo fallo se recurría, había revocado la sentencia de primera
instancia en cuanto, luego de hacer lugar a una nueva oposición del demandado a
la garantía ofrecida por la actora (seguro de caución) otorgaba al actor un nuevo
plazo de diez días para prestar una caución real a la cual anteriormente había sido
intimado a prestar. Como consecuencia de revocarse la decisión que otorgaba ese
nuevo plazo (ante la primera oposición ya se había conferido plazo para prestar
caución real bajo apercibimiento de desistimiento), se tuvo al demandante por
desistido del proceso.
A lo expuesto la Corte agregó que "a esos efectos, debió examinar si resultaba
razonable privar al recurrente de aquel plazo de diez días, invocando al efecto
dicho apercibimiento sin ponderar que ésta había ofrecido una garantía cuya
objetiva idoneidad a esos efectos no había sido cuestionada, ni era susceptible de
afectar el derecho de su contraria, que ninguna lesión a algún interés suyo invocó
al agraviarse "...de tal modo el sentenciante se circunscribió a analizar los
aspectos formales de la cuestión sin atenerse al fin que los informa, soslayando
así el carácter instrumental de las normas procesales y otorgando prevalencia al
rito por sobre las razones de derecho de fondo que lo justifican y a las que debe
servir..." (Corte Sup., Fallos 321:1818, entre otros).
5º) No cejará el máximo Tribunal en enfatizar acerca de la jerarquía de la
seguridad jurídica" principio equiparado constitucionalmente al derecho de
propiedad, sólida base de nuestro edificio jurídico, que es deber de los jueces
preservar (Corte Sup., Fallos 262:501, entre muchos)(17).
Página 525 de 715X

Las luces más potentes provienen de los casos pilotos "Colalillo", "Oilher",
"Burman", entre otros que abrieron el camino al rostro actual del proceso justo. En
el primero de sus enriquecedores precedentes el famoso caso "Domingo Colalillo
v. Compañía de Seguros España y Río de la Plata" (Fallos 238:550), la Corte sentó
su doctrina acerca del exceso ritual como causal de arbitrariedad y estableció
meridianamente que el alcance de la verdad material es el norte del procedimiento
judicial, sentando que las normas procesales no pueden aplicarse mecánicamente
cuando ello implica la renuncia a una verdad que aparece manifiesta ante los
jueces, determinado cuáles son sus facultades respecto a los medios de prueba.
Cabe recordar que en el caso, el juez de primera instancia, como los de Cámara,
consideraron extemporánea la agregación de una prueba documental decisiva
para la solución de la causa, cuya obtención no había sido posible en el curso del
proceso, por haber sido acompañada una vez dictada la sentencia.
En aquella oportunidad se dijo concretamente que "el proceso civil no puede ser
conducido en términos estrictamente formales, No se trata ciertamente del
cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos
destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte. Que
concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán,
en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas necesarias para
esclarecer los hechos debatidos y tal facultad no puede ser renunciada, en
circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea
indudable. En caso contrario la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos
del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación del derecho. Que,
desde luego y por vía de principio, es propio de los jueces de la causa, determinar
cuando existe negligencia procesal sancionable de las partes así como disponer lo
conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus derechos. Pero ni
una ni otra consideración son bastantes para excluir de la solución a dar al caso,
su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es
incompatible con el servicio de justicia".
No ha cesado de reiterarlo, reafirmando en la actualidad "...que la condición
necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante
los jueces, no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad"
(Disidencia de los Dres. BOGGIANO, LÓPEZ y BOSSERT en Fallos 319:2796). En
similares términos se ha expresado que "...la Corte ha sostenido que los Jueces no
pueden prescindir del uso de los medios a su alcance para determinar la verdad
jurídica objetiva y evitar que el proceso se convierta en una sucesión de ritos
caprichosos (Fallos 320:2343, consid. 9 y sus citas) pues de ser ello así, la
sentencia no constituiría la aplicación de la ley a los hechos de la causa sino la
frustración ritual de la aplicación del derecho..." (disidencia de los Dres. MOLINÉ
O'CONNOR y VÁZQUEZ en Fallos 324:2554)(18).

V. Desbloquear el formalismo paralizante

Así llegamos al punto axial de la meditación en el que la Corte ofrece una
magnífica lección de apertura, armonización y captación realista; la preocupación
ante un reclamo de contenido sensible con las exigencias de un Derecho que no
ha quedado dibujado en el pasado sino que está, básicamente, en otra época.
Adaptación y diálogo fecundo en un contexto distinto que le hace servir a todos los
jueces de un modo dinámico y funcional, en especial los magistrados de Cortes.
Obligados a asumir un esfuerzo adicional en la tarea hermenéutica, sin el cual se
Página 526 de 715X

alejarán de los senderos que recorre hoy el Derecho, para la realización de la

Justicia (Fallos 323:1491, etc.).
Pensamos que, con original y expresiva fórmula, la Corte 'empuja' a los jueces a
que —respetuosamente— no queden amarrados a técnicas y métodos de
hermenéutica que inmovilizan, se aferran a lo establecido, y mantienen una lectura
anclada en el ayer, incompatible y frenadora de las posibilidades actuales de los
principios, normas y estándares, que indican acordar una solución nueva, pero no
sólo porque es madura, sino porque es mejor. Más justa y superadora de la que
gozaba de adhesión, la cual ya no es equitativa en el contexto de este tiempo.
Para que la interpretación entre en sintonía con la realidad de lo justo en ese
presente histórico, acelerado y mutable —fluyente—, se hace necesario
arriesgarse al brinco, con entusiasmo y disposición prudente pero abierta y porosa,
que reporte una respuesta valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han
querido mandar (en la hora actual), de suerte que se excluya la admisión de
soluciones notoriamente injustas, si es posible, merced a una interpretación que
tenga por norte eliminar el riesgo del formalismo paralizante (Fallos 323:1406,
1460, 1491, citados).

VI. El activismo en un nuevo registro (ver infra, § 157 bis)

a) Apreciamos como inmejorable esa posición que, en concreto, y mutando
sistemáticamente la relación en armonía del conjunto, recorta a un órgano
prudente y osado que permite que los principios constitucionales siempre
prevalezcan, pero de otro modo, en el marco de una integral y compensadora
armonización de tiempos y prospectivas que insufla de nueva vida al ordenamiento
vigente (de otras perspectivas), adecuándolo mejor al espíritu y a las garantías de
la Constitución Nacional.
El activismo progresista de los jueces constitucionales impide que éstos jueguen
un papel considerablemente apegado a lo recibido que parece agotado o en
reemplazo, ni cruzado de brazos, observando impotente la superación de la
realidad interior. Tampoco puede soslayarse una pregunta esencial: ¿por qué
debería estar la generación actual constreñida por la voluntad de la interpretación
de personas que fueron parte de generaciones anteriores? (vid. RICHARD, David,
Founder's invitant and constitutional interpretation, p. 12, ponencia presentada en
un simposio hispanoamericano realizado en 1988).
b) Para asegurar un resultado equilibrado —un activismo constructivo— en la
Corte neuquina se puntualizó que debe propenderse a "contar con una Corte
Suprema equilibrada, que fije clara y moderadamente —pero con firmeza— cuál es
el sentido de su energía jurisdiccional, esto es, que defina, asimismo, un gran
activismo en la defensiva autorrestricción en cuanto a la definición de la política
económica y social que corresponde al legislador, a los representantes de ese
pueblo que tiene la palabra final en la definición de la política constitucional"
(causa "Othaz", respetándose el techo axiológico de la Constitución) (19)y ampliando
y reforzando los derechos fundamentales y las garantías de su tutela efectiva.

VII. El mensaje
Página 527 de 715X

No parece que podamos vivir la Constitución (BIDART CAMPOS) si no

acompañamos su práctica con criterios cristalinos de interpretación de las leyes
que faciliten las metas y finalidades que persigue la totalidad del orden jurídico
encofrado de la Ley Máxima. Que concuerdan con sus principios y garantías
(Fallos 323:1635, entre muchísimos otros) evitando darles un sentido que no sólo
impida poner en práctica sus disposiciones, sino evitando que se destruyan las
unas por las otras; por ende, adoptándose el que las concilie y deje a todas con
valor y efecto (Fallos 323:1787).
Además, preservándolo del formalismo paralizante, que tapona lo valioso de esa
tarea (y lleva a la pérdida de derechos) (Fallos 323:1460).
A la expresión antes aludida (que imaginó Germán J. BIDART CAMPOS con
acierto) corresponde adjudicarle múltiples connotaciones. Nos parece, además,
como lo marcó en España Joaquín GARRIGUÉS, que al cobijo de esa 'inteligencia' la
tarea de adaptación del Derecho se ve facilitada según lo corrobora la propia
jurisprudencia de la Corte en los precedentes en que privan tales criterios
ordenadores(20).
1) El uso combinado, sistémico e integrado, de una vasta red de normas,
directrices, estándares y pautas jurisprudenciales de desarrollo —tupidas y
fermentadoras de un desenvolvimiento armónico y coherente— se articula en los
registros interiores y el plano externo (Tratados, precedentes de las Cortes
Interamericanas y Europeas, valoraciones comunitarias), los que la sociedad
argentina presta consenso, receptándolos como parte esencial de su andamiaje
jurídico.
Aumentando, en la prioritaria franja de los Derechos Humanos, principalmente,
el espesor de la Constitución como Derecho justo.
2) Asimismo, esa interpretación que remueve el formalismo paralizante o la
adscripción a criterios cerrados, estáticos y rígidos, es la que, forzosamente,
compatibiliza con las exigencias del avance del Derecho que busca, con afán, una
criteriosa síntesis entre tradición e innovación; acoger con propósitos de
articulación y síntesis los cambios que van componiendo la evolución y los ajustes
de un nuevo equilibrio, racional, entre lo deseado y lo posible.
3) La Corte Suprema motorizó, y en cada caso está atenta y pone énfasis en
acompañar a esa evolución. No lo hace, sin embargo, a los brincos, o
sorpresivamente. Son desplazamientos pautados que oscilan y conjugan el pasado
con lo nuevo que se instala en su reemplazo, y que ingresa para abrir y facilitar el
Acceso a la tutela jurisdiccional efectiva; llamativamente, de nuevos legitimados.
4) Esa tarea teleológica o finalista, porta trascendente importancia porque a su
través el intérprete verifica la razonable adaptabilidad del orbe jurídico, estimulado
por el consenso de la gente y la bondad de las metas y finalidades que propone —
desde el horizonte actual—, el sabio y generoso Preámbulo de 1853 (ver art. 75,
incs. 19 y 23, LF).
5) Al ser riquísimas las posibilidades de la interpretación, es imprescindible —
insistimos— reparar en las consecuencias útiles (valiosas), así las califica el
Tribunal en Fallos 323:1406, 1460 y 1491, que se han de seguir.
Saber actuar aprovechando el margen razonable de esas posibilidades es la
regla de oro en el campo operativo de las Cortes Supremas; y que desde luego
auspicia y practica nuestro Tribunal cimero que pone distancia con hermenéuticas
de resultados que torpedean la movilidad social.
6) El desafío viene de lejos, se asienta en una nueva meseta de equilibrio
dinámico estructurada en el sagaz balanceo del self restraint con un sutil activismo
creativo acaso más complicado y arduo en las sociedades del riesgo de estas
Página 528 de 715X

horas; y de gente más informada, participativa y atenta a la suerte real del

Derecho, asistida de una renovada cultura jurídica que ha subido de registro.
7) Finalmente, la Corte no es únicamente el instrumento esencial —pieza clave
— de la República sino, además, una de las mejores expresiones de la cara
viviente de la democracia sin exclusiones. De su consistencia, madurez y
proyección, de suerte que según lo que resulte de su obrar —del modo de operar
el Tribunal, de sus tiempos y resultados— quedará en evidencia la altura,
virtualidad y superación de los engranajes institucionales. También su calidad. Su
aporte determinante contribuye, de manera positiva, a la consistencia y crecimiento
de la democracia. Por eso su insustituible tarea cívica, docente y formativa.

VIII. Anexos. La concepción moderna de la jurisdicción. Adaptaciones de la

jurisdicción a la nueva sociedad del riesgo
Desde la inteligente perspectiva de PODETTI navegamos, en el horizonte de la
mitad del siglo anterior, las aguas agitadas de la Jurisdicción, cuyos debates
ontológicos, funcionales y las variadas y antagónicas perspectivas (ORTEGA Y
GASSET) hacen arduo converger en conceptos y criterios interpretativos uniformes.
En el amanecer del siglo XXI, el tema de la Jurisdicción —como la totalidad del
arsenal jurídico— se radica en el atrapante y diverso mundo de las sociedades del
riesgo (Ulrich BECK) cuyos perfiles y notas caracterizantes están lejos de poder
conjugarse con la realidad que como circunstancia o contacto abrazaban a las
existencias y creencias
de LASCANO, PODETTI, MERCADER, IBAÑEZ FROCHAM y CLARIÁ, entre otros grandes
procesalistas de la anterior centuria.
Pusimos empeño en mostrar los rasgos distintivos y el perfil que esa pieza
clave —la Jurisdicción(21)— juega en el tablero procesal. También entre nosotros o
el área del Río de la Plata no faltan tercerías y disonancias, como las
de MERCADER, COUTURE o PALACIO, acerca del tema, uno de los esenciales (en
concurrencia con la acción [pretensión] y el proceso de la célebre trilogía) y
atrapante debate de su connotación con lecturas diferentes a las que predicaba
por caso el sesudo procesalista de San Luis (PODETTI).
Desde un afán de síntesis —correctiva y aperturista— que en el presente
abonan nuestras concepciones (siempre abiertas y adaptables como le ocurre al
conjunto del andamiaje del Derecho y sus técnicas), consideramos que al abordaje
de este tópico, como el de los demás que habitan el mapa procesal, no puede
abordarse su estudio si no se acepta: a) la relatividad (como en la Vida) para el
Derecho, que no es absoluto, cerrado, rígido o hermenéutico; bien sabe cada
epígono que, como lo enseñó el sabio HERÁCLITO DE EFESO, 500 a C., lo único
permanente es el cambio, lo que así acontece respecto de los conceptos que se
corren y adaptan al paso de sucesivas realidades aunque se perpetúan los
fenómenos del proceso; b) la flexibilización de los principios procesales; c) la
funcionalidad de los criterios interpretativos que buscan facilitar la actuación del
Derecho sustancial y privilegiar, finalísticamente (es decir, desde la perspectiva
axiológica), las consecuencias valiosas que se habrán de seguir de la
hermenéutica por la que se opte; d) que la óptica preferente de los conflictos y
problemas de la sociedad se captan mejor desde los reclamos de la gente, al cabo
los consumidores, en donde lo estimado como de mayor consideración es conjugar
la paz social con la Justicia; e) que como expresábamos al comienzo para el
correcto perfil de las cosas, a las nuevas culturas de la ciencia y de la técnica, se
Página 529 de 715X

cruzan las crisis, emergencias, desigualdades y exclusiones que una democracia

madura no puede dejar de superar; f) que ese territorio, complejo y arrugado,
coloca en sitio protagónico al quehacer de los jueces, pieza clave del gobierno a
los que se pide respuestas y soluciones que la mayoría de las veces deberían
suministrar los órganos políticos del Estado y respecto de los cuales aquéllos (y su
zona de reserva) no tienen potestades y competencia. Por eso juiciosamente
advertía aquel inolvidable jurista que fuera Genaro Rubén CARRIÓ que no pocas
veces el abogado se equivoca en cuanto pide a los jueces lo que éstos no pueden
dar ni tampoco están dispuestos a asumir.
Los ajustes. Al sustentar el concepto de relatividad y la conexión de su juego
con la presencia de caso concreto, una controversia, litigio o con una petición de la
Jurisdicción voluntaria, estamos reconociendo, también para la Jurisdicción, la
necesidad de relativizar un pretendido dibujo de férreas líneas divisorias. En
efecto:
A) El Estado no tiene el ejercicio monopólico de la actividad, función o potestad
jurisdiccional. También reside:
1) en los árbitros, cuyo cometido en el núcleo de lo que configura la esencia de
su quehacer es, digámoslo de modo coincidente, dar solución a un conflicto,
declarando el Derecho, consagrando la composición justa que asegure entre las
partes y en dimensión social, la paz. y es tan evidente este paralelismo de
comportamiento —entre los jueces y los árbitros— que un jurista tan profundo
como es el académico Jaime ANAYA advierte de la necesidad de no trasvasar al
arbitraje, en un cerrado y nada fértil esquema simplificador, lo que signa y
caracteriza el proceso judicial; copiar a éste —ya lo dijimos hace tiempo— no haría
sino reproducir de manera bloqueadora, las carencias y rémoras que recortan la
devaluada fisonomía del expediente judicial, en un retardatario ballotage, que para
nada reportaría ventajas a las propias y espléndidas posibilidades de esa clara
manifestación jurisdiccional (el arbitraje).
2) Como también lo marcamos, la Corte del Pacto de San José de Costa Rica,
de modo reiterado y con destacable precisión conceptual, difunde en sus fallos
esta refinada lección. Si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al
Poder Judicial, otros órganos o autoridades pueden ejercer funciones del mismo
tipo (caso "Aguirre Roca y otras v. Perú").
3) y al respecto recordamos que MERCADER lo ponía de resalto con dos
manifestaciones simples, pero elocuentes de ese ejercicio concreto de la función
jurisdiccional: a) el agente de tránsito al detener la marcha de los vehículos que
vienen en una dirección y ceder el paso a personas y locomóviles que circulan en
otro diferente; b) el empleado de correos, cuando según el pesaje de la carta o
encomienda le atribuye tal o cual aforo.
B) En los pliegues y sonoridades de la sociedad del riesgo los jueces (pero no
sólo ellos) cubren misiones complejas que los llevan a ejercer una enriquecida
concepción actual de la Jurisdicción, de contenidos polícromos, en las que el juez
dispone de poderes implícitos, inherentes, de atribuciones de índole equivalente a
las que son o parecerían ser privativas de los otros poderes, sobremanera en las
variadas formas de la tutela anticipatoria o urgente; en los procesos concursales;
en los colectivos que conciernen a la defensa del medio, de la salud y dignidad de
vida; en las que debe actuar medidas ejecutorias de matices administrativos:
clausurar depósitos de residuos que no satisfacen el impacto ambiental; o proveer
de medicamentos, internar personas vulnerables o carenciadas, etc.
C) y lo que es más sugerente y acaso muestre matices desafiantes pero de
instalada vivencia en la concreta experiencia de la litigación desde el hontanar del
proceso civil moderno: el perfil activista y para nada indiferente, imparcial pero
Página 530 de 715X

comprometido del juez que oficia en el Modelo de la Justicia de Protección y

acompañamiento (menores, incapaces, cuestiones laborales, salud, vivienda,
asistenciales, etc.) respecto de los cuales —arts. 14 bis, Ley Fundamental; 15 y
56, Const. de la Provincia de Buenos Aires— cuentan con diferenciado anclaje
constitucional y por ende, el órgano judicial debe esforzarse en que no se malogre
o frustre la tutela debida por el solo juego de exigencias formales o excesos
rituales.
La concepción social y publicista de la Jurisdicción y del proceso y las
manifestaciones que dejamos señaladas —lo marcaron en los finales de la anterior
centuria DENTI y CAPPELLETTI—, por caso en la medida en que evidencian
elementos, fines y ejecutorias comunes; plásticas y maleables. De allí que, por
encima de lo 'tradicional' de los conceptos, los estudiosos y los prácticos del
Derecho adoptan una lógica e inequívoca posición que rehúye de lo absoluto para
ceder el paso a una posible y mejorable. Se trata de un pragmatismo útil que da
relevancia al criterio funcional y realista y ello lleva a receptar distinciones
necesarias entre poderes 'judiciales', poderes 'procesales' y poderes
'jurisdiccionales' a fin de que en la praxis faciliten la 'naturaleza' y posibilidades de
esa función, sin atascarse con el ropaje del Derecho de profesores que por amor al
sistema o al preciosismo de las explicaciones le hacen perder a los conceptos
fuerza creativa de sus reales y polifacéticas posibilidades cuando son ejercidas.

IX. Colofón
Creemos que en la presente estación en que están instalados los desarrollos de
la ciencia procesal, equilibrando el peso y contrapeso de los intereses privados a
proteger y los públicos que requiere auspiciar el Estado de Justicia, la visión más
abarcativa que proponemos acerca de la Jurisdicción, sin ceder a concesiones
formalísticas ni al preciosismo de escuela aunque no depare frutos 'ideológicos'
facilita una actividad inequívocamente jurisdiccional más maleable, que ayuda a
dar solución a los requerimientos de que es objeto la Justicia (los órganos del
Poder Judicial y los árbitros).

Derechos humanos y roces entre ellos

1) El espectacular brinco —y continuo enriquecimiento— de estos dos
arbotantes del edificio (procesal) marcan lo mejor de la herencia del feroz y
sofocante siglo XX. En esto hay coincidencia y clara conciencia(22).
Interesa que el lector repare en las siguientes observaciones:
1º) la importancia que reviste en el presente la composición de los fenómenos
procesales desde las convergentes dimensiones constitucional, social y
transnacional;
2º) la expansión y profundización de la tutela judicial efectiva y urgente;
3º) la cada vez más frecuente fricción o roce entre derechos fundamentales y la
necesidad de adecuar, al respecto, los criterios hermenéuticos de armonización;
4º) asimismo, las sucesivas ampliaciones y consecuentes reconocimientos de
nuevas legitimaciones; autónomas y plenas competencias de obrar y de ejercer el
derecho a ser oído mediante un juicio o proceso justo (el niño, la pareja, las
entidades intermedias), los titulares de derechos difusos, colectivos y de derechos
Página 531 de 715X

individuales (subjetivos) homogéneos, del legislador, la sociedad y la naturaleza,

etc. Son verdaderos sujetos de derecho y en aptitud de ejercer, por caso, el
amparo ambiental, etcétera.

LA REFORMA PROCESAL

EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN DE 1967 Y LAS

REFORMAS DE 1981 Y 2001(LEYES 17.454, 22.434 Y 25.488). SU
ADAPTACIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES(1)

SUMARIO: § 142. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17.454); Antecedentes de su sanción. § 143. Estructura y
método. § 144. Clave de bóveda de la reforma. § 145. Los libros del Código. § 146. Clases de procesos que se disciplinan. § 147. La
parte general. § 148. La parte especial. Los procesos de conocimiento. La acción meramente declarativa. § 149. Juicio ordinario. §
150. Etapa probatoria. § 151. La ejecución. § 152. Observaciones críticas. § 153. La ley 22.434 de reformas de 1981. § 154. La
adaptación en la Provincia de Buenos Aires. § 155. Balance y perspectivas. § 155 bis. Las reformas introducidas por la ley 25.488. §
155 ter. Algunas propuestas para la transformación del proceso civil.

BIBLIOGRAFÍA
Además de la que se cita en notas: ARAZI, Roland, Potestad y deberes de
los jueces (en el proceso civil), LL 1981-A-869; ídem, El proceso en rebeldía
(necesidad de su reforma), La Ley, 1981; MIRÁS, Osvaldo D. y GÓMEZ
ALONSO DE DÍAZ CORDERO, María L., Comentario crítico sobre la reforma del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 22.434), Der. 94-
839; BACRE, Aldo, El régimen de la inhabilitación y su regulación procesal en
el proyecto de reformas..., LL 1980-D-935; VERNENGO PRACK, Rómulo E.
M., Algo más sobre reformas al Código Procesal Civil y Comercial, Der. 95-
739; FALCÓN, Enrique, El proceso laboral y la reforma procesal civil y
comercial (leyes 17.454, 22.434, 18.345, 22.473), Der. 95-903; Rebeldía, LL
1981-C-855; FENOCHIETTO, Carlos E., Reformas e innovaciones al Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación, LL 1980-B-1066; ídem, "Peritos y
consultores técnicos en la ley 22.434", LL 1981-C-1119; ALICE, Beatriz
L., Las reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (22.434)
y el funcionamiento del recurso extraordinario, Der. 95-891; BOGGIANO,
Antonio, Aspectos internacionales de la reforma al Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Der. 90-879; SALGADO, Alí J., A propósito del
proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el
llamado proceso sumario, LL 1980-C-1071; El proceso de desalojo y la
reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Der. 93-
851; DI IORIO, Alfredo J., Alcances de la reforma procesal y su incidencia en
los poderes-deberes del juez, LL 1981-D-1049; La reforma del recurso de
inaplicabilidad de ley en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
en Legislación Argentina, Der., año 1981, n. 6; RAVELLI, Carlos H., Reflexión
crítica: el principio de intermediación en la ley de reformas al Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, LL 1981-D-1232; PALACIO, Lino
E., Estudio de la reforma procesal civil y comercial, ley 22.434, Abeledo-
Perrot, 1981; Los recursos ante la Corte Suprema en la ley 22.434, LL 1981-
Página 532 de 715X

1224. EISNER, Isidoro, El nuevo artículo 125 bis del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (en procura de "inmediación", "saneamiento" y
"decantación de la litis"), LL 1981-C-948; YÁÑEZ, César, Ley 22.434 de
reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454),
ADLA, v. XLI-B, 1981, p. 2765; MAKIANICH DE BASSET, Lidia, N., Caducidad
del derecho al cobro de las cuotas alimentarias atrasadas y el nuevo artículo
645 del Código Procesal Civil y Comercial (ley 22.434), Der. 96-
949; MORELLO, En trance de modificar el régimen procesal de la casación
civil de Buenos Aires, JA 1981-IV-684; HITTERS, Juan Carlos, Bases para la
uniformación de la legislación procesal, JA 1979-III-799; PÉREZ CORTÉS,
Osvaldo J., El juez ¿director del proceso?, Der. 96-889; REIMUNDÍN,
Ricardo, Consideraciones sobre la ley 20.497, JA Sec. doct., 1974, p. 1; El
principio de la iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, JA 1977-IV-
738; GOLDSCHMIDT, Werner, El derecho internacional procesal en el proyecto
de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454),
LL 1980-D-1328; VANDERBILT, Arthur T., La justicia emplazada a reformarse,
trad. de Carlos Alberto Benítez y Javier Clavell Borrás, Buenos Aires,
1959; PAYÁ, Fernando H., Análisis de la reforma procesal. Antecedentes
históricos y disposiciones más trascendentes, Der. 91-
833; QUEVEDO MENDOZA, Efraín I., Los órganos auxiliares y el ejercicio de la
jurisdicción (a propósito de un proyecto de reforma), JA 1980-III-
823; NOVELLINO, Norberto J., Las medidas cautelares en la última reforma
procesal (ley 22.434), LL 1981-D-840; RUIZ DE ERENCHUN, Alberto
F., Sucesión extrajudicial. Su interpretación y además el tracto abreviado, LL
1981-D-1084; RODRÍGUEZ DE GONZÁLEZ GODOY, Irene D., Proceso laboral y
prueba pericial, JA semanario 5244, marzo 3 de 1982; MARTÍNEZ VIVOT, Julio
J., La sentencia de incapacidad o inhabilidad y el conocimiento personal del
denunciado por el juez, LL 1981-C-785; ABATTI, Enrique L. - GRIFFI, Ornar E.
y ROCA, Ival (h.), El consultor técnico en el Código Procesal (ley 22.434),
Der. 96-813; El instituto de la 'consulta a la alzada' de la declaración de
demencia, Der., v. 97, supl. 1/2/1982.

§ 142

EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (LEY 17.454). ANTECEDENTES DE SU SANCIÓN(2)

La ley 17.454 sancionó el denominado Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La inquietud reformadora, sucesivamente
actualizada, para remozar en su totalidad las normas del enjuiciamiento, frustrada en los intentos de 1949 (proyecto del Poder Ejecutivo, cuya
redacción se debió a Ramiro J. PODETTI) y de 1959 (proyecto del doctor Raymundo L. FERNÁNDEZ), se vio al fin formalmente coronada por el
éxito.

El clima reformista, a fines del año 1966, había concitado favorablemente la

opinión y voluntades con las cuales hacer un "cambio" con alcance nacional. Las
bases y actas del Cuarto congreso nacional de derecho procesal (Mar del Plata,
4/7/1965) son elocuentes testimonios del entusiasmo con que todos los
procesalistas —y en general los profesionales de derecho del país— querían, a
días vista, remozar, de todo en todo, sus obsoletas leyes de enjuiciamiento(3). La
doctrina, desde su lado, venía destacando las razones históricas, sociales,
jurídicas y económicas que daban soporte a ese cambio y que se conjugan en la
Página 533 de 715X

impostergable exigencia de que el rendimiento de la justicia se acomode, sin otras

tardanzas, al paso que lleva la estructura social(4).
Con fecha 15 de diciembre de 1966, por resolución de la Secretaría de Estado
de Justicia, se creó una comisión redactora en materia de legislación procesal civil
y comercial, que presidió el Dr. Lino Enrique PALACIO e integraron los Dres. Carlos
Alberto AYARRAGARAY, Néstor Domingo CICHERO, Carlos José COLOMBO, María
Luisa ANASTASI DE WALGER y a la que, posteriormente, el 9 de enero de 1967, se
incorporó también el Dr. José Julián CARNEIRO.
Importa señalar que a los nombrados se les encomendó, inicialmente, "proponer
las más urgentes reformas al Código de Procedimiento Civil y Comercial de la
capital y especialmente mayor agilidad y celeridad a los juicios". Mas, "fue tan
intenso el ritmo de trabajo adoptado por la comisión, y tan considerable el número
de antecedentes y elementos de juicio que pudo reunir, que a los pocos meses de
constituida llegó a la conclusión de que se hallaba en condiciones de emprender la
reforma integral del Código a breve plazo". Sugirió, asimismo, la conveniencia de
proyectar un ordenamiento único para los tribunales nacionales de todo el país,
con excepción de los tribunales laborales de la capital federal. Habiendo sido
comunicadas al señor secretario de Estado de Justicia (Dr. Conrado ETCHEBARNE),
éste dispuso, mediante resolución del 8 de marzo de 1967, autorizar a la comisión
para que elaborara un Proyecto de Código Procesal Civil de la Nación(5).
La comisión —a la que se le acordara una prórroga— llevó su trabajo al Poder
Ejecutivo el 15 de agosto de 1967, el que lo sancionó y promulgó, el 20 de
setiembre siguiente, como ley 17.454.

§ 143

ESTRUCTURA Y MÉTODO
a. El Código se ajustó a un plan similar al del proyecto de 1966 para la provincia
de Buenos Aires, aunque con la fundamental diferencia de que ha proscripto la
oralidad, debiéndose entender esta afirmación en el sentido que no recepta, ni aun
limitadamente, tipos de procesos que se sustancien sobre la base de la oralidad
(esquema que, como es sabido, descansa sobre un haz de principios funcionales
que lo hacen viable inmediatez en primer fundamental término; concentración;
identidad del juzgador). Véase infra, § 159. No hubo oralidad ni siquiera limitada o
restringida, como en última instancia postuló el proyecto bonaerense de 1966 (y
después consagró la ley provincial 7861), para las cuestiones de familia y de la
responsabilidad extracontractual.
Como explicación para adscribirse a un riguroso sistema escriturario, que
reafirma la tradicional modalidad de las leyes procesales, que tributan a las del
enjuiciamiento español de 1855 y 1881, se adujo: "Los redactores del proyecto, sin
embargo, no han pretendido trasplantar estructuras o fórmulas normativas ajenas a
la idiosincrasia nacional. Por el contrario, las fuentes utilizadas en su redacción
han sido, primordialmente, los Códigos Procesales de las provincias y los
proyectos de reformas elaboradas en el país, especialmente los
de JOFRÉ, LASCANO, PODETTI, REIMUNDÍN y FERNÁNDEZ. En un plano secundario
figuran también como fuentes algunos Códigos extranjeros, en especial los de
Italia y México, aunque las normas respectivas sólo fueron adoptadas en la medida
Página 534 de 715X

en que ellas resultaban compatibles con las modalidades de nuestra

administración de justicia. Porque, por encima de todo, la comisión redactora
trabajó con plena conciencia de la realidad presente y de las posibilidades que
razonablemente cabe aguardar en el futuro, descartando por ello cualquier
solución que corriese el riesgo de caer en desuso. De allí que, pese a la
indiscutible bondad de ciertos principios procesales, como los de inmediación y
oralidad, se haya preferido prescindir de ellos o limitar su vigencia en términos
conciliables con la razonable capacidad de trabajo que cabe exigir a jueces y
funcionarios"(6).
b. En cuanto a su ámbito de aplicaciones, el Código lo es para:
La Capital Federal (en todos los fueros, excepto en el laboral).
La Nación, fuero federal regido —hasta el 31 de enero de 1968— por la ley 50,
que se derogó.
Y para el territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico
sur.
c. En sus lineamientos de infraestructura, mantiene la doble instancia(7); a su vez
y como correlato, la inmediación y la oralidad (en la práctica de ciertos actos
procesales), se admiten tan sólo en términos muy parcializados y en tanto y en
cuanto lo permitan las circunstancias del servicio (pedido anticipado de las partes,
art. 34, inc. 1º, número de jueces y causas, capacidad de trabajo de quienes
secundan a los órganos judiciales, etc.) Véase infra, §§ 158 y 159.
Es útil consignar que si tomáramos como punto de arranque la Exposición de
motivos del famoso proyecto de LASCANO (año 1935) y la confrontáramos,
sucesivamente, con la de los proyectos COUTURE (1945), PODETTI (1949, Mendoza
1953) y FERNÁNDEZ (1959, véase LL 103-903), y en el trasfondo la relación GRANDI,
que acompañó al proyecto que se convirtió en el Código vigente de Italia (año
1940 y rectificación [parcial vuelta atrás al Código de 1865] en el año 1950),
llegaríamos a la elocuente conclusión de que muchas bondades teorizadas con
contagiosa convicción, deben ceder, en mucho, al oficiar de legislador:
Por insuficiencia de medios financieros para hacerlas practicables.
Por la resistencia directa o de francotiradores de jueces y abogados.
Porque entre lo mejor (en teoría) y lo posible (en los hechos), las capitulaciones
de los teóricos son mayores que lo que conceden los prácticos a los cambios de
sus propios hábitos.
El sistema procesal del Código derogado y tradicionalmente preconizado entre
nosotros, no fue suplantado por el Código que entró a regir en 1968. De los tres
pilares en los que aquél se asienta —principio de escritura, dispositivo y evolución
preclusiva— la profundidad del cambio tendió a replegarse sobremanera en pro de
un publicismo que se distiende a través de la acentuación de las facultades
judiciales, en orden a la dirección del proceso y al impulso procesal, pero ello no
nos coloca en un sistema procesal distinto. (Véase infra, §§ 157, 158, y 159).

§ 144

CLAVE DE BÓVEDA DE LA REFORMA

Lo básico de la ley 17.454 se asentó en un trípode de factores que, por sí solo,
basta para su adecuada caracterización:
Página 535 de 715X

a) Una marcada orientación publicística, traducida en el notable

acrecentamiento de los poderes del juez en cuanto al comando, gobierno o
dirección del proceso, en todo lo concerniente a su ordenación, instrucción y
conclusión.
b) La simplificación de las formas, agilización de los trámites, vigencia del efecto
preclusivo de los plazos por impulso oficial y esperanzado deseo de que la
mecánica de las apelaciones diferidas acortaría el tiempo que consume la vida del
proceso de cognición.
c) Un declarado propósito de moralizar los litigios, reprimiendo severamente a
quienes violen los deberes de lealtad y probidad. Se recortó como un código
sancionador, utilizando este vocablo con una doble significación convergente: a) el
catálogo de sanciones o penas por el incumplimiento de deberes de conducta con
relación al proceso, y de que se hacen pasibles las partes u otros legitimados
(secundarios), es nutrido. Se quiso —y en medida importante se logró— tender un
círculo férreo a toda desviación ("chicana") que lesione los valores de orden,
buena fe, lealtad y moralidad; b) las facultades disciplinarias del órgano
aumentadas y la orientación publicística aludida, permitía que un juez atento y
activo pudiera sanear la tramitación, neutralizando preventinamente, cualquier
intento desviacionista, retardatario, irregular o estéril. (Véase infra, § 168).
Sobre esta orquestación, sin apelar a cambios estructurales (como sería la
recepción de los órganos colegiados de instancia única, similares v.gr. a los
laborales de la Prov. de Bs. As.), la comisión reformadora estimó que el esencial
engranaje de la máquina judicial que es la ley procesal civil, en las actuales o
inmediatas posibilidades generales a ella vinculadas, se elevaba a nivel
satisfactorio y a una altura que permitiría conjurar las circunstancias negativas que
venía exhibiendo el servicio de la Justicia.
Subrayando, en efecto, estos tres puntos de apoyo del armazón legal,
explicó PALACIO que "en lo que atañe al primero de los aspectos señalados —el
aumento de los poderes del juez que lo erige en director vigilante y atento del
debate y no en un espectador que ha de esperar, para actuar, el estímulo de los
justiciables—, el proyecto mantiene en sus artículos 34 y 36 los poderes admitidos
por el artículo 21, ley 14.237, pero agrega de un modo explícito, los consistentes
en:
Disponer la concentración de los actos procesales.
Prevenir nulidades.
Declarar, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, la temeridad o malicia
en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales".
Parafraseando a COUTURE, podemos destacar, entonces, que: "lo que ha
variado en el Código, en sí, es el concepto del juez. Éste no debe ser, de ningún
modo, el sujeto pasivo, espectador impasible que deja transcurrir el litigio sin
interesarse por él hasta el momento en que su secretario pone los autos al
despacho para sentencia. De acuerdo con la orientación publicista del derecho
procesal moderno, punto sobre el cual ya no hay discusión, pues el consenso es
unánime, el juez debe participar del proceso desde el día de su promoción. No es
ésta una solución que reclama texto expreso: es una solución implícita que llena
todos los artículos del Código. Porque el juez sin interés por el litigio es algo tan
inconcebible como el médico sin interés por el enfermo. Él no tiene más poderes
que los que la ley le señala, pero tampoco, tiene menos. Su trascendencia
dependerá, en el futuro, del temperamento de cada magistrado, según sientan su
función como rutina o como creación del derecho entre los hombres"(8).
Además prosigue nuestro docto y profundo jurista, "sin descartar la carga de
impulso procesal que incumbe a las partes, el Código faculta a los jueces y
Página 536 de 715X

tribunales para disponer de oficio las medidas tendientes a evitar la paralización

del proceso (art. 36, inc. 1º). La misma orientación se manifiesta en diversas
normas, como son, entre otras, las que confieren a los jueces el poder de imponer
sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas (astreintes) tendientes a que las
partes cumplan sus mandatos y autorizan a aquéllos para disponer de oficio, el
pago de las costas a la parte vencida (art. 68), la integración de la litis (art. 89), la
habilitación de días y horas (art. 153), la anulación de actos procesales (art. 172),
el rechazo in limine de articulaciones de nulidad o de incidentes manifiestamente
improcedentes (arts. 173 y 179), etc.(9). (Véase infra, § 157).
Tocante a la moralización del proceso, que en aquella hora aparecía por
múltiples causas desbordado por la malicia (dolo) o el abuso en los medios de
defensa, optando el justiciable por atrincherarse en los pliegues y repliegues del
proceso ordinario, se puntualizó que esta saludable reacción se evidencia,
principalmente, en "la severidad de las sanciones previstas respecto de los
litigantes que persiguen obstruir la marcha del proceso mediante el planteamiento
de cuestiones o de incidentes cuya improcedencia resulta manifiesta" (arts. 29,
179, etc.); en la atribución conferida a los jueces para imponer una multa a la parte
vencida —o a su letrado patrocinante— o a ambos conjuntamente, según las
circunstancias del caso, cuando se hubiese declarado maliciosa o temeraria la
conducta asumida. [Véase infra, § 168].
En relación a la simplificación de las formas y al ajuste de los trámites con miras
de agilizarlos, ello se pretende materializar a través del afianzamiento del principio
de economía (véase infra, § 165), cuya aplicación se logra mediante la operativa
conjunción de los de concentración y celeridad.
Para hacer efectivo el de concentración (consignado en el inc. 5º a, del art. 34)
se reglamentan, con sujeción a él, los siguientes actos:
Las audiencias de prueba (art. 368).
La realización agrupada en el juicio ejecutivo de los actos de intimación de pago
"embargo y citación para defensa (citación de remate), desde que la intimación de
pago "importará la citación para oponer excepciones" (art. 542).
La articulación simultánea de todas las excepciones previas (arts. 349 y 350).
La proposición u ofrecimiento de toda la prueba en los escritos iniciales de los
incidentes (arts. 178 y 180); etcétera.
Concurrentemente se eliminan trámites superfluos, onerosos o dilatorios, al
mejorarse lo que atañe a:
La perentoriedad de todos los plazos legales o judiciales (art. 155).
La limitación de las notificaciones personales o por cédula, que aparece
contemplada numerus clausus. El juez no podrá crear otras excepciones para
valerse de ese medio de comunicación (por cédula), desde que debe estarse al
principio general de la notificación por ministerio de la ley (arts. 133 y 135).
(Véase infra, § 165 y, §§ 316 y 318).
PALACIO remarca la preocupación de ver concretado en el Código el principio de
celeridad en cuanto: "1) instituye el régimen de las apelaciones en efecto diferido
(art. 247); 2) dispone la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción,
denegación y sustanciación de las pruebas, sin perjuicio de que éstas se
diligencien eventualmente en segunda instancia si la Cámara lo estima procedente
en oportunidad de conocer del recurso interpuesto contra la sentencia definitiva
(art. 379); 3) suprime las intimaciones previas para constituir domicilio (art. 41) o
acompañar copias de los escritos (art. 120); 4) establece la regla de la habilitación
tácita (art. 154); autoriza a las Cámaras a declarar horas hábiles para la
celebración de audiencias de prueba, las que median entre las 7 y las 17, o entre
las 9 y las 19, según rija, respectivamente, el horario matutino o vespertino (art.
Página 537 de 715X

152) Y reputa incurso en falta grave al juez que, reiteradamente, no adopte las
medidas necesarias para señalar las audiencias dentro del plazo legal (art. 153); 5)
prescribe que la oposición de excepciones no suspenderá el término para
contestar la demanda (art. 346); 6) suprime trámites superfluos como los previstos
en el Código que se sustituye en materia de cuestiones de competencia y de
condena al pago de cantidades ilíquidas, etcétera"(10).
Correlato de la gravitación que se reconoce al sobrealudido principio de
economía es la adscripción del Código al principio de la "instrumentalidad de las
formas", a tenor del cual, como es sabido, la nulidad no puede ser declarada por la
simple inobservancia de formas en los actos del proceso, si ellos en definitiva, han
obtenido el fin a que estaban destinados. El artículo 169 establece, en efecto, que
"ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa
sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No se podrá declarar la
nulidad aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no
obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado". Síguese,
pues, la teoría finalista. (Véase infra, § 166).
Todo este sector —el de la nulidad de los actos procesales (arts. 169-174)— es
sustancialmente igual al proyectado en 1966, para la provincia de Buenos Aires
(art. 110 a 115) y en general sobre su rica y frecuente problemática no hay
disonancias doctrinarias para admitir el acogimiento de una articulación de nulidad
es menester la concurrencia de muy concretos presupuestos que responden a los
principios de trascendencia, especificidad, convalidación —por tratarse en general
de nulidades relativas— y conservación.
Afín a las precedentes consideraciones, es —por último— la de que para el
saneamiento o "inmaculación" del proceso, el juez tiene el deber de expurgar, en el
inicio del juicio, cuanto conspire contra aquellos objetivos para lo cual señalará los
defectos u omisiones de que adolezcan las peticiones (art. 34, inc. 5º, b).
(Véase infra, § 162).

§ 145

LOS LIBROS DEL CÓDIGO

Los ochocientos veintiún artículos (el último, el 822, es de forma) que
componían el Código nacional (ley 17.454) fueron agrupados en siete libros. El
plan, pues, fue similar —como puntualizamos al comienzo— al del proyecto para
Buenos Aires de 1966, que contiene seis libros, en razón de no haber acordado
autonomía a lo que en el Código que comentamos se disciplina bajo el epígrafe de
proceso arbitral (arts. 762 a 800) y que, en la aludida iniciativa bonaerense, se
engloba dentro de los procesos especiales (títs. X y XI, arts. 358-363).
Las subdivisión de cada uno de estos libros es la corriente: títulos, que a su vez,
se desdoblan en capítulos; los cuales, en ocasiones se desmembran en secciones.
En visión de conjunto, el contenido y ordenamiento de los siete libros —que se
adaptan a diáfanas razones científicas, obviamente aceptadas en los
contemporáneos proyectos argentinos y extranjeros—(11)se dedican,
respectivamente, a las "disposiciones generales", los "procesos de conocimiento",
Página 538 de 715X

los "procesos universales", el "proceso arbitral", y los "procesos voluntarios y

disposiciones transitorias".
En el libro primero, el título I, se denomina "órgano judicial" y cuenta con cinco
capítulos en los cuales se reglamentan la "competencia", las "cuestiones de
competencia", las "recusaciones y excusaciones", los "deberes y facultades de los
jueces", y de los "secretarios". El título II se halla dedicado a las "partes" y consta
de once capítulos sobre los siguientes puntos: "reglas generales", "representación
procesal", "patrocinio letrado", "rebeldía", "costas", "beneficio de litigar sin gastos",
"acumulación de acciones y litisconsorcio", "intervención de terceros", "tercerías",
"citación de evicción", y "acción subrogatoria". El título III se refiere a los "actos
procesales" se abordan allí en diez capítulos, las "actuaciones en general", los
"escritos", las "audiencias", los "expedientes", los "oficios y exhortos", las
"notificaciones", los "traslados y vistas", el "tiempo de los actos procesales"
(capítulo dividido en dos secciones relativas al tiempo "hábil" y a los "plazos"), las
"resoluciones judiciales" y la "nulidad de los actos procesales". El título IV
comprende las "contingencias generales" y en cinco capítulos reglamenta los
"incidentes", la "acumulación de procesos", las "medidas cautelares" (donde en
siete secciones se contemplan las distintas medidas de aquella índole que son
procedentes respecto a los bienes y a las personas), "los recursos" (con ocho
secciones dedicadas a los distintos medios de impugnación y a los procedimientos
ante los tribunales superiores) y los "modos anormales de terminación del proceso"
(desistimiento, allanamiento, transacción, conciliación y caducidad de la instancia).
Dentro del libro segundo ("Procesos de conocimiento"), el título I trata sobre
"disposiciones generales" y se divide en dos capítulos dedicados a las clases de
procesos de conocimiento y de las "diligencias preliminares". El título II reglamenta
el proceso ordinario y se halla dividido en seis capítulos en los que,
sucesivamente, se disciplina lo que concierne a la "demanda", la "citación del
demandado", las "excepciones previas", la "contestación a la demanda y
reconvención", la "prueba" (con siete secciones relativas a las "normas generales"
y a los distintos medios probatorios) y a la "conclusión de la causa para definitiva".
El título III versa sobre el proceso sumario y sumarísimo y consta de dos capítulos
en los cuales se reglamenta cada uno de los mencionados tipos de procesos.
El libro tercero ("Procesos de ejecución") se halla dividido en tres títulos; el
primero se ocupa de la "ejecución de las sentencias" y dentro de él existen dos
capítulos que se refieren a las "sentencias de tribunales argentinos" y a las
"sentencias de tribunales extranjeros"; el segundo se encuentra dedicado al "juicio
ejecutivo" y se compone de tres capítulos sobre "disposiciones generales",
"embargo y excepciones" y "cumplimiento de la sentencia de remate", el tercero,
finalmente, se denomina "ejecuciones especiales" y consta de dos capítulos: uno
sobre "disposiciones generales" y otro sobre '''disposiciones específicas", dentro
del cual, en cuatro secciones, se reglamentan las ejecuciones hipotecarias,
prendaria, comercial y fiscal.
El libro cuarto ("procesos especiales") consta de los siguientes títulos:
"interdictos y acciones posesorias" (con ocho capítulos relativos a los "interdictos",
al "interdicto de adquirir", al "interdicto de retener", al "interdicto de recobrar", al
"interdicto de obra nueva", a las "disposiciones generales para los interdictos" y a
las "acciones posesorias"); la "declaración de incapacidad" (que se divide en dos
capítulos dedicados a la "declaración de demencia" y a la "declaración de
sordomudez"), "alimentos y litisexpensas"; "rendición de cuentas"; "mensura y
deslinde"; "división de cosas comunes" y "desalojo".
El libro quinto ("Procesos universales") se compone de dos títulos: el primero se
refiere al "concurso civil de acreedores" y el segundo trata acerca del "proceso
Página 539 de 715X

sucesorio", que se distiende en siete capítulos, a saber: "disposiciones generales",

"sucesión ab intestato", "sucesión testamentaria", "inventario y avalúo",
"administración", "partición y adjudicación" y "herencia vacante".
El libro sexto ("Proceso arbitral") consta de tres títulos denominados "juicio
arbitral", "juicio de amigables componedores" y "juicio pericial".
Por último, el libro séptimo ("Procesos voluntarios y disposiciones transitorias")
trata, en el título 1, de los "procesos voluntarios", el cual se divide en seis
capítulos, dedicados sucesivamente, a la "autorización para contraer matrimonio",
al "discernimiento de tutela y curatela", a la "autorización para comparecer en
juicios y ejercer actos jurídicos", a "la copia y reposición de títulos", al "examen de
libros por el socio" y al "reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías"; y en
el título II, se refiere a las "disposiciones transitorias".

§ 146

CLASES DE PROCESOS QUE SE DISCIPLINAN

Desde el punto de vista estructural y aun funcional el Código de 1967
reglamentó junto al proceso de cognición madre —el juicio ordinario— los
procesos sumarios y sumarísimos (plenarios rápidos y rapidísimos si utilizamos las
denominaciones usuales en la madre patria(12). Véase infra, § 544.

§ 147

LA PARTE GENERAL
El proceso ordinario —y es dato sobre el que hay que volver a llamar la atención
— sigue mostrándose fiel a su tradicional conformación con sólo variantes "en
cuanto a la duración de algunos plazos (oposición de excepciones, ofrecimiento de
prueba, etc.) el número de excepciones de previo y especial pronunciamiento y al
trámite de los recursos"(13).
En los primeros trescientos dieciocho artículos del Código, con alabable sentido
del orden sistemático, se disciplina la trilogía estructural de la ciencia del
proceso(14)la jurisdicción, la acción (o mejor, la pretensión procesal, diferencia
conceptual al menos con valor didáctico, sobre la que no comprometemos aquí
opinión) y el proceso. Explicaba LASCANO, que la ciencia enseña, en efecto, que
primero han de considerarse los elementos constitutivos del proceso los sujetos, o
sea, el juez y las partes; y el contenido, o sea, los actos procesales; después la
organización del proceso y sus distintas clases; y, por último, las incidencias que
en el mismo pueden suscitarse(15).
Instituciones procesales novedosas. Se regulan diversas instituciones no
consideradas en el Código anterior, aunque de frecuente utilización y que la
jurisprudencia había admitido. Así:
Página 540 de 715X

a) La acumulación de acciones (o pretensiones) y el litisconsorcio (arts. 87, 89).

b) La intervención (que se desplazan, con rigor metodológico, a la parte
general).
c) Las tercerías (que se desplazan, con rigor metodológico, a la parte general).
d) La acción subrogatoria (arts. 111 a 114).
El principio general en materia de notificaciones de las resoluciones judiciales
es, como antes lo acotamos, el de que ellas operan (ministerio legis) los días
martes y viernes o el siguiente hábil, salvo los casos (taxativamente contemplados
en los catorce incisos del art. 135), en que procede la notificación en el domicilio
(por cédula).
Complementariamente, se disciplinan las notificaciones por telegrama (art. 143),
por edictos (arts. 145-46) y por radiodifusión (art. 148), en forma similar al proyecto
de Buenos Aires 1966.
No es tampoco novedad el que se haya consagrado el carácter perentorio en
todos los plazos legales o judiciales, "salvo acuerdo de las partes establecido por
escrito en el expediente con relación a actos procesales específicamente
determinados" (art. 155).
e) Finalmente, en este cuadrante, importa destacar que con miras a hacer
realmente efectiva la protestada celeridad en los desarrollos de los litigios,
eliminándose el "retardo" de los jueces en la producción del acto de decisorio, se
normativiza la pérdida de jurisdicción para el juez o tribunal (de alzada) que no
pronunciarse el fallo dentro del plazo legal o dentro del que se le había acordado,
si hubiera solicitado una ampliación "por razones atendibles" (art. 167).
Véase, supra, §§ 115 y ss.
Conviene establecer, entonces, como resumen de los desarrollos anteriores
que:
Con independencia de la sistemática nueva, la ley 17.454 contiene en su parte
general la regulación de múltiples aspectos del proceso civil no considerados por la
legislación anterior, aunque admitidos por la jurisprudencia, tales según hemos
apuntado, los referentes a:
La acumulación objetiva de acciones o pretensiones, come ya lo tenían
establecido, entre otros, los Códigos de Mendoza (arts. 43 y 44) y de Jujuy (art.
296).
El proceso con pluralidad de partes: el litisconsorcio y la intervención del tercero.
La citación de evicción (arts. 105-110).
El régimen de la acción subrogatoria (arts. 111-114).
La acumulación de procesos (arts. 188-194); etcétera. Concurrentemente con el
reconocimiento de medidas cautelares específicas de amplio predicamento en el
pretorio, como son las de intervención judicial, anotación de litis, prohibición de
innovar y de contratar, se destacan por su recomendable flexibilidad en el sector
de la cautela, dos normas subordinantes:
1) El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los
bienes, "podrá disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger" (art. 204).
Véase, infra, § 390.
2) Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere
fundados motivos para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable,
"podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más
aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia" (art. 232).
Estamos ante la medida cautelar genérica. (Véase infra, § 418).
Página 541 de 715X

§ 148

LA PARTE ESPECIAL. LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO. LA ACCIÓN

MERAMENTE DECLARATIVA
a. Ya en la parte especial, el libro II se ocupa de los procesos de conocimiento
(arts. 319-498). La medida del conocimiento en todos ellos es plena. El principio
general es que la litis se sustancie por los carriles del juicio ordinario. En efecto,
con reminiscencias del anterior artículo 66 del Código de Procedimiento Civil:
"Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial
serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a
determinar la clase de proceso aplicable" (art. 319 cit.). Véase infra, § 544.
En cambio, tramitarán por el juicio sumario los conflictos a que se refiere el
artículo 320. Se reserva, por último, el juicio sumarísimo para cuando se reclame
contra un acto u omisión de la particular, "que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho
o garantía explícita o implícitamente reconocida por la Constitución Nacional,
siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación
inmediata del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por
alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes".
También, "en los demás casos previstos por este Código otra ley" (art. 321).
El Código ha destinado una norma específica, la del artículo 322, a la "acción
meramente declarativa" que es aquella que se acuerda con el fin de "hacer cesar
un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una
relación jurídica, siempre que esta falta de certeza pudiera producir un perjuicio o
lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término
inmediatamente" (Véase supra, §§ 10 y 143, e infra, § 548)(16).
Los procesos sumarios y sumarísimos se disciplinan en el título III, en dos
capítulos independientes (arts. 486-498; infra, § 728).

§ 149

JUICIO ORDINARIO
El proceso ordinario (arts. 330-485), aunque se ajusta al esquema clásico del
principio de escritura (infra, § 159), como ya fuera destacado, ha sido objeto de
preferente atención.
Las innovaciones que, a nuestro juicio, revisten mayor interés dentro de los
Códigos de 1967-68 son las siguientes:
La posibilidad de que se articule la demanda bilateral (es decir, demanda y
contestación conjuntas, de actor y accionado). Edicta el artículo 336: "El
demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la
demanda y contestación en la forma prevista en los artículos 330 y 356, ofreciendo
Página 542 de 715X

la prueba en el mismo escrito. El juez, sin otro trámite, dictará la providencia de

autos si la causa fuera de puro derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibirá
la causa a prueba. Las audiencias que deban tener lugar en los juicios iniciados en
la forma mencionada en el párrafo anterior serán fijadas con carácter preferente.
Quedan excluidas. de esta disposición las acciones fundadas en el derecho de
familia" (con lo que se incurre en contradicción con la posterior pauta que acoge el
artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil, luego de la reforma elaborada por la
ley 17.711) (véase infra, § 162).
La ampliación de las excepciones admisibles previas (art. 347). Véase infra, §
572.
En efecto, los ordenamientos que analizamos, admiten el planteamiento de las
excepciones (defensas) de cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento
del derecho, todas ellas como de previo y especial pronunciamiento, incorporando,
asimismo, novedosamente, entre las aludidas excepciones, a la de falta de
legitimación para obrar en el actor o en el demandado cuando fuese
manifiesta (inc. 3º)(17). La justificación de esta innovación la explica el animador de
la reforma en los siguientes términos: "La razón por la cual se ha otorgado carácter
previo a esta excepción es la misma que determinó la inclusión, en la citada norma
(inc. 9º) de las llamadas defensas temporarias, o sea, la necesidad de evitar el
desarrollo total de un proceso que ha de concluir sin posibilitar la resolución de
mérito solicitada mediante el planteamiento de la pretensión. Sin embargo, precisa
a continuación, en razón de la estrecha vinculación que generalmente guarda la
legitimación para obrar con la cuestión de fondo sometida a la decisión del juez, la
excepción sólo puede resolverse como artículo previo en el supuesto de que la
ausencia de aquel requisito aparezca en forma manifiesta. El rechazo de la
excepción, que sólo puede fundarse en la falta de concurrencia de ese atributo, no
constituye obstáculo para que el juez, en la sentencia definitiva, declare la
inexistencia de legitimación de obrar, aun en el caso de que el demandado no
haya opuesto, al contestar la demanda, la llamada defensa de falta de acción".
Tocante a la carga de contestar la demanda, deberá el accionado, en tal
momento del proceso: "1) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los
hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos
acompañados que se le atribuyeran y la recepción de las cartas y telegramas a él
dirigidos, cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas o la
negativa meramente general, podrán estimarse como reconocimiento de la verdad
de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos,
se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso" (art. 356). (Véase infra, §
583).

§ 150

ETAPA PROBATORIA
Dentro del modelo de la ley 17.454, alcanzan a la fase de prueba múltiples
variaciones (véase infra, §§ 157 y 158), si bien la adhesión incondicionada al
esquema procesal antes vigente impidió, lamentablemente, superar la experiencia
del artículo 23 de la ley 14.237 (infra, § 162). El mismo PALACIO reputaba que
aquella supresión (la del art. 23 por el art. 9º del decreto 23.398/1956 pues el
Página 543 de 715X

primero, por diversas causas, en la práctica, fracasó), sin que en su lugar se

estableciera para los mismos fines otro procedimiento más viable, significó en
último término un error, porque lo conveniente para satisfacer el propósito de
prefijar los hechos que deben ser objeto de prueba en un momento previo a la
proposición (ofrecimiento de los medios de prueba), no era la supresión lisa y llana
de esa fase "sino, por el contrario, sustituir el trámite oral por un procedimiento
escrito dotado de mayor rapidez y efectividad"(18).
Las novedades de trascendencia, en el régimen de la prueba, fueron éstas:
El establecimiento de un plazo único para el ofrecimiento y recepción de la
prueba, sin perjuicio de que aquél deba efectuarse dentro de los primeros diez días
(art. 367; infra, § 595).
La facultad conferida a los jueces para desestimar sin más trámites las pruebas
manifiestamente superfluas o propuestas con una finalidad meramente dilatoria
(art. 364; infra, §§ 588, 593).
La eliminación de incidentes innecesarios en materia de negligencia en la
producción de la prueba (art. 383; infra, § 613).
La simplificación del trámite tendiente a la comprobación de documentos (arts.
390-394; infra, §§ 618, 622); la previsión expresa del caso de prueba instrumental
que deba ser incorporada al juicio y que se encuentre en poder de alguna de las
partes o de terceros (arts. 387-389; infra, §§ 615, 617). Y la posibilidad de articular
por incidente la redargución de falsedad de instrumento público (art. 395, infra, §
623).
La mayor agilidad impresa al trámite de la prueba de informes (arts. 398-
400; infra, §§ 626-628).
El derecho acordado a las personas jurídicas para proponer el nombre del
representante que ha de absolver posiciones, cuyo ejercicio se condiciona a
recaudos tendientes a asegurar la efectividad de la prueba (art. 406; infra, § 635).
La obligación impuesta a la parte que tuviera domicilio a menos de trescientos
kilómetros del asiento del juzgado, de concurrir a absolver posiciones ante el juez
de la causa (art. 420; infra, § 649).
La imposición a la parte que ha ofrecido un testigo de la carga de hacerlo
comparecer a la audiencia, si en el escrito de ofrecimiento de prueba no se hubiera
solicitado la citación por el juzgado (art. 434; infra, § 663).
La obligación impuesta a las partes de depositar la suma que fije el juzgado en
concepto de anticipo de gastos para la realización de la prueba pericial (art.
463; infra, § 691).
Otras facetas de interés vienen dadas a través de estas notas:
La reducción de un máximo de doce del número de testigos que cada parte
puede ofrecer en el proceso ordinario, "salvo petición expresa y debidamente
fundada que justifique el ofrecimiento de mayor número". También podrán
proponer, subsidiariamente, hasta tres testigos, para reemplazar a quienes no
pudieren declarar por causa de muerte, incapacidad o ausencia. Si el juez hubiese
ampliado el número podrán ofrecer hasta cinco (art. 430; infra, § 659).
En lo atinente a la distribución de la carga de la prueba (sobre cuál de las partes
ella pesa), el artículo 377, reproduciendo en lo esencial al artículo 242 del proyecto
para la provincia de Buenos Aires de 1966 —y del que fuera
autor SENTÍS MELENDO— establece que ella "incumbirá a la parte que afirme la
existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o
tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocan como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción". Véase infra, § 605.
Página 544 de 715X

Se reafirma, por fin, el criterio predominante para la apreciación de la prueba:

"Salvo disposición legal en contrario —reza el artículo 386— los jueces formarán
su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana
crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las
pruebas producidas, sino únicamente de las que fuesen esenciales y decisivas
para el fallo de la causa". Véase infra, § 614. Pauta que se reitera en los artículos
458, 476 y 163, inciso 5º.

§ 151

LA EJECUCIÓN
La preocupación de la doctrina por restablecer un esquema del proceso
compulsorio que satisfaga las desbordadas exigencias de un tráfico cualificado por
su movilidad, y la impostergable tarea de reconducir el juicio ejecutivo a una
estructura que participe más de la ejecución que de la cognición limitada(19),
imponía una enérgica rectificación en la postura legislativa, acompañada de un
notable rigor en la actitud de materializar la tarea de saneamiento, esto es de
"higiene procesal", propósito que se refleja de continuo en la normación que
venimos analizando.
Prueba elocuente de esta postura la constituye la norma del artículo 528,
incorporada a la etapa de preparación o integración del título, y destinada a
conjugar una de las más disvaliosas y frecuentes muestras de la conducta
antifuncional de infinidad de deudores: "si el documento —expresa esa disposición
— no fuere reconocido por el deudor (que tiene la carga de comparecer
personalmente; art. 526), el juez, a pedido del ejecutante, previo dictamen de un
perito designado de oficio, declarará si la firma es auténtica. Si lo fuese, se
procederá según lo establece el artículo 531 (es decir, librará mandamiento de
embargo) y se impondrán al ejecutado las costas y una multa equivalente al 30%
del monto de la deuda, que el ejecutado deberá dar a embargo como requisito de
admisibilidad de las excepciones. Si no las opusiere, el importe de la prueba
integrará el capital a los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate".
Véase infra, § 760.
Algunas sucintas reflexiones queremos expresar sobre este juicio —el ejecutivo
— de tantas implicancias en la vida del tribunal, a saber:
1) La eliminación del trámite correspondiente a la declaración previa de la
admisibilidad de las excepciones, cuya omisión, a estar a la jurisprudencia
imperante, interpretando los textos del Código derogado, no determinaba la
nulidad del procedimiento (art. 547 in fine; infra, § 779).
2) El que se consagre un régimen que autoriza el cobro de cuotas de las
obligaciones vencidas con posterioridad a la sentencia de remate (art. 541, infra, §
773).
3) La posibilidad de que se adopten, de oficio o a pedido de parte, durante la
tramitación de ese proceso, las medidas tendientes más rápido y eficaz modo de
satisfacer el crédito procurando evitar perjuicios innecesarios. Para ello "el juez
convocará a las partes a una audiencia a la que deberán comparecer
personalmente y se celebrará con la que concurra" (art. 536; infra, § 768).
Página 545 de 715X

4) Enrolándose en la tesis dominante en doctrina y en la legislación

contemporánea, el Código limita la procedencia del juicio de conocimiento
posterior, de modo que éste no tendrá andamiento "para el ejecutado que no
opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el
ejecutante, en cuanto a las que se hubiese allanado. Tampoco se podrán discutir
nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo,
cuya defensa o prueba no tuviese limitaciones establecidas por la ley, ni las
interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del
procedimiento de la ejecución" (art. 554; infra, §§ 751 y 785).
Por implicancia es mayor la cualificación de sentencia definitiva a la que recae
en este proceso.

§ 152

OBSERVACIONES CRÍTICAS
Destacamos en parágrafos anteriores (supra §§ 143, 144) que tal como se
enunciara en la Exposición de motivos de la ley 17.454 de 1967, fueron tres los
propósitos orientadores: dotar de mayores atribuciones a los jueces que de
espectadores debían pasar a directores(20); reprimir la inconducta procesal infra, §
168 y ss. y, finalmente, lograr una aceleración en los trámites.
Nos parece que no puede negarse que el objetivo concerniente a la
moralización y a un reencausamiento de la conducta procesal, pese a las
circunstancias exógenas que envuelven y presionan la actividad judicial, de neto
corte económico-social, en donde el conjunto de las cuestiones patrimoniales
hacen crisis por razón de la inflación y el cambio notable de las circunstancias que
comprometen el principio de seguridad y la justicia conmutativa entre lo genético
del acto y el desemboque, alcanzó resultados satisfactorios también el ajuste de
mecanismos técnicos (reducción de las apelaciones, la actuación del principio de
concentración, la consolidación del proceso sumario) permitieron, en alguna
medida, una parcial aceleración.
Pero sobremanera porque, como lo hemos manifestado con anterioridad(21), lo
que importa no es tanto la seguridad sino la justicia; el accionar del Servicio sigue
siendo susceptible de un frontal enjuiciamiento.
El parámetro cierto que brinda, entre otros indicadores, el número de sentencias
invalidadas por arbitrariedad, recogiendo un sin fin de causas descalificadoras la
debilidad o la insuficiencia de motivación real de los superiores tribunales de
justicia, la existencia de excesos rituales impidientes del acceso a la verdad
profunda, la frustración cierta del derecho a una justicia rápida y eficaz, entre otras
líneas incompatibles con la adecuada prestación del Servicio (22), dejaban en
insatisfacción el propósito de "afianzar la Justicia" que como coordenada maestra
edicta el Preámbulo de nuestra Constitución.
Las observaciones y juicios de disfavor que suscitaba ese déficit se expresaron
a través de múltiples reproches: "la aceleración que dependía de la actividad
oficiosa del juez y la dirección del proceso que de él se esperaba —con lo que
principalmente se habría consagrado en los hechos, siquiera en parte, la
inmediación tan requerida— quedó frustrada, pues aquel Código no fue, como
expresamos, complementado con las necesarias modificaciones de la organización
Página 546 de 715X

y de la competencia tribunalicia, ni —por cierto— con la actitud personal de todos

los magistrados, ya que existen honrosos ejemplos para quienes la inmediación y
la dirección del proceso sigue vigente"(23).
En un orden similar, se ha expresado que "en general, las reformas
(implementadas por la ley 17.454) no respondieron a las expectativas despertadas,
principalmente por cuanto se las reguló como facultades y no como poderes-
deberes. Si bien esta afirmación podría dar lugar a una larga controversia, se
agrega, tal vez la mejor prueba de que así ha ocurrido y que evita confirmar con la
demostración, es que pocos años después se manifestó la necesidad de su
reforma, lo que en la actualidad se ha presentado como impostergable frente a una
prestación de justicia que se ha calificado con duros términos.
No es el momento de analizar la justicia o injusticia de estos ataques y las
razones que los motivan. Pero lo cierto es que prepararon el camino a la reforma
de la ley 22.434(24). Véase asimismo, infra, §§ 157, 158 y 159.

§ 153

LA REFORMA DE LA REFORMA. LEY 22.434

a) El Ministerio de Justicia de la Nación mediante resolución 34 del 23 de
noviembre de 1978, dispuso la creación de una comisión que debía elaborar el
proyecto de reforma(25). La designación recayó en tres jerarquizados juristas
nacionales: los doctores Carlos José COLOMBO, Néstor Domingo CICHERO y Jaime
Luis ANAYA, a quienes se les encomendó elaborar "un proyecto de reformas de
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".
b) Ese ajuste, modificación o puesta al día, estaba enderezado
fundamentalmente a completar algunas disposiciones del Código, materializar lo
que ya había sido objeto de similar propósito a través de la ley 20.497 del 23 de
mayo de 1973, de efímera vigencia y receptar la rica interpretación jurisprudencial
que había acordado, integrativamente(26), la intensa experiencia de la década del
setenta. La iniciativa se insertaba en una mira mayor porque el ministerio del ramo
anticipaba la adopción oportuna de otras medidas con el objeto de lograr "la mayor
seguridad posible en la sustanciación de los procesos sin comprometer la
seguridad jurídica", además de la adecuación a las nuevas normas sustanciales(27).
c) Importa subrayar, por consiguiente, que la empresa debía conformarse con
la estructura y lineamientos generales establecidos por el Código sancionado
mediante la ley 17.454.
Va dicho, al cabo, que en ningún momento se pretendió avanzar sobre la
estructura del sistema (escrituraria) y los principios que informan el Código de
1967.
d) El trabajo elaborado por la referida comisión fue aprobado por ley 22.434,
seguida de una fe de erratas que se publicó en el Boletín Oficial el 1º de julio de
1981.
La referida ley 22.434, promulgada el 16 de marzo de 1981, comenzó a regir el
24 de julio del mismo año, luego de haber transcurrido ciento veinte días contados
desde su publicación que lo fue el 26 de marzo de 1981.
Estamos, entonces, ante la modificación parcial y el reajuste del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 17.454.
Página 547 de 715X

e) Tratamos de manejarnos con el máximo de prudencia. El conjunto de estos

temas, como es obvio, merece atentas reflexiones. Bien se ha apuntado que
"atravesamos una fase de profunda renovación, en que se ven cuestionados
métodos y conceptos tradicionales de las ciencias jurídicas. El tópico aflorado es
de aquellos que exigen del jurista la humildad, la disponibilidad espiritual
necesarias para revaluar actitudes que un largo y arraigado hábito dan la
impresión de no comportar alternativas"(28).
Con pareja ponderación, hemos señalado en distintas oportunidades de modo
coherente, la imposibilidad de un fiel y absoluto acatamiento al valor de los
sistemas. Advierte Julián MARÍAS en torno del final de la carrera del pensamiento
de BERGSON, cuando entró en ciertas cuentas con la génesis de su filosofía, que
"la excesiva distancia entre las teorías y la realidad le parece falta de precisión.
Los sistemas sirven para la realidad tal cual es o para otra que fuese bien
distinta: hasta tal punto son abstractos y vagos"(29).
Es por ello que siendo por esencia un Código Procesal, una obra política como
advertía COUTURE, en su valoración crítica integral —como en todo— ha de privar
una consideración teleológica, finalista, que es la decisiva.
f) Una cuidadosa lectura permite señalar que la reforma procesal llevada a cabo
por la ley 22.434, en el corto lapso desde la sanción de la ley 17.454, clava aún
más sus raíces en el sistema dispositivo y en el marco escriturario. Los dos ejes
con que se intenta paliar este rumbo —circunscribir una sola Secretaría a cada
Juzgado y vestir con la presencia e inmediatez del juez y concentración parcial de
actos y finalidades el escenario que gobierna el artículo 125 bis— no son
suficientes ni se acercan a las expectativas del justiciable, a la evolución de las
ideas del proceso ni a las valoraciones que ampliamente robustecidas en los
últimos y calificados foros (véase supra, § 3 e infra, §§ 158, 159 y 162), marca el
fin de una época y el punto de arranque hacia un Servicio de la Justicia más
humano, realista y solidario.
g) Nos detendremos en algunas vertientes fundamentales que muestran las
tonalidades de la reforma de 1981, cuyos aspectos más pormenorizados al
involucrar un retoque que afecta un orden de trescientos artículos
aproximadamente merecerá un examen detenido en los lugares correspondientes.
Sin lugar a dudas el nuevo artículo 125 bis se brinda como la pieza clave en el
avance posible de la reforma (véase infra, § 158, C y D). Su texto es éste:
"Audiencias de absolución de posiciones. "Atribuciones del juez. Las audiencias de
posiciones serán tomadas personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. En
dicho acto además de ejercer los deberes y las facultades que le otorgan los
artículos 34 inciso 5º b), 26 inciso 2º a) y 415, podrá invitar a las partes a reajustar
sus pretensiones, si correspondiere; si hubiere acuerdo sobre este punto o sobre
determinados hechos les requerirá que desistan de la prueba que resultare
innecesaria, sin perjuicio de la atribución al juez por el artículo 364. Cuando
circunstancias derivadas del cúmulo de tareas lo hicieren necesario, a pedido del
juez, la cámara respectiva podrá eximirlo de la exigencia prescripta en el primer
párrafo de este artículo. En cada caso se dejará constancia en el acta de
audiencia, de la resolución del Tribunal de Alzada que lo autorice".
l) Con su habitual precisión, EISNER, señala los beneficios de la inmediación que
asegura que el juez o tribunal se halle en permanente e íntima vinculación
personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo
directamente las alegaciones de las partes y las acotaciones probatorias, a fin de
que pueda conocer en toda su significación el material de la causa desde el
principio de ella, quien a su término ha de pronunciar la sentencia que la defina(30).
Página 548 de 715X

Empero, la eficacia real de la intervención del juez en esa audiencia de

amplísimo espectro para la consolidación del proceso, posibilidad de conciliación,
depuración de ulterior actividad negativa o retardataria, adecuada comprensión de
las pretensiones deducidas y una entrada a fondo respecto al contenido compu-
table de la litis, se ha de perder seguramente en el parcial intento de recepción al
que ha pagado tributo la reforma de 1981 sobre la base de que se hace lo posible,
lo mezquinamente posible, apuntando a un realismo que privilegia así los hábitos o
las rutinas o aquello que hace que el juez deje de vivenciar poderes-deberes para
refugiarse en los estímulos de las partes.
También es importante y presupuesto del éxito de esa etapa, la preparación y el
desarrollo de la audiencia sin la cual ni ella ni los propósitos aún menguados del
artículo 125 bis puede rendir sus frutos(31)(Véase infra, § 162).
2) La deflación con que el apartado último de esta norma condiciona el intento,
da pie a la persistencia de prácticas renuentes a que el juez protagonice lo que se
espera con la intercalación de estas fases ampliadas de la audiencia de absolución
de posiciones, pese a que cada juzgado en la nación y en la provincia tiende
aceleradamente a articularse con una sola secretaría, lo que en teoría, al mismo
tiempo que habría de descargar a los jueces de primera instancia de la tarea
burocrática y simplemente documental (la firma del despacho), brindándole al
órgano un 'tiempo libre' para afectarlo específicamente a la presencia y actividad
en la audiencia, no parece, sin embargo, que haya de cobrar el relieve aguardado.
Desde este ángulo, es de advertir "que el Código libera a los jueces de otras tareas
para que destine su tiempo a las que menciona el artículo 125 bis, y sería un
retroceso lamentable que por vía de estas autorizaciones, los jueces ni tomen las
audiencias, ni realicen las actividades que el artículo 38 delega en los secretarios y
oficiales primeros"(32).
3) Tocante a la posibilidad material de que el juez asista a todas las audiencias
de prueba (no sólo y fundamentalmente a las de absolución sino también a la, de
testigos) se ha puntualizado que ello no resulta inalcanzable, por lo menos en la
provincia de Buenos Aires, en virtud de que aparte de la atribución de facultades al
oficial primero y al secretario que liberan al juez de buena porción del despacho
diario, en la referida provincia "se ha alcanzado la reestructuración de los juzgados
con una sola Secretaría a que aludió la comisión que proyectó las reformas de la
ley 22.434, en su nota de elevación. Por imperio de las leyes 9144, 9158, 9200,
9232 y 9274, de los ciento veinte juzgados en lo civil y comercial que funcionan en
la provincia, noventa y nueve tienen una sola Secretaría y los veintiuno restantes
continúan con dos"(33).
4) Iguales reservas le suscita a Lino E. PALACIO la experiencia que se acaba de
plasmar: "aunque la eximición a que alude la disposición transcripta debe
concederse, como es obvio, por plazo determinado, la solución arbitrada dista de
contribuir a la efectiva vigencia del principio de inmediación al que contraria en su:
esencia. Tropezará, además —agrega—, con problemas harto complejos en su
implementación práctica y promueve desde ahora el interrogante consistente en
determinar si, ante un significativo 'cúmulo de tareas' deja de regir la facultad
concedida a las partes para solicitar anticipadamente la presencia del juez en las
audiencias no destinadas a la absolución de posiciones"(34).
5) En lo demás, remitimos a lo que se expone infra, §§ 158 y 162, F.
h) Por último, en este cuadrante hemos de señalar una aclaración metodológica.
En la anterior edición ofrecimos en capítulos especiales desarrollos destinados a
explicar los aspectos más importantes de la reforma introducida por la ley 17.454
deteniéndonos con mayor prolijidad en el examen del proceso sumario, que
entonces reputábamos —igual que ahora— una de las conquistas más notables de
Página 549 de 715X

la innovación legislativa. Como todo ello es motivo de explicación en los lugares

pertinentes de los volúmenes que estructuran la obra, no nos ha parecido
conveniente brindar aquí un anticipo de tales explicaciones (1ª edic., v. 1, sec. 310,
ps. 579/664. Por idénticos motivos descargamos de este volumen introductorio lo
que se destinaba a los 'actos y funciones procesales' (edic. cit., ps. 209/275).

§ 154

LA ADAPTACIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

a) Mediante decreto 357 del 26 de mayo de 1981 el Poder Ejecutivo de la
Provincia creó una comisión encargada "del análisis de la ley nacional 22.434 y de
proyectar las reformas al Código Procesal Civil y Comercial (art. 1º). La referida
comisión debía estar constituida por dos representantes del Ministerio de
Gobierno, uno de la Fiscalía de Estado y uno de la Asesoría General de Gobierno
(art. 2º). Se invitaba, asimismo, a la Suprema Corte de Justicia a designar un
miembro del Poder Judicial para que también la integre (art. 4º).
Igualmente se invitaba al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires
y a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata para que en el plazo de treinta días a partir de la fecha de vigencia del
decreto, propusiesen a la comisión creada las reformas al Código Procesal Civil y
Comercial que estimaren necesarias (art. 5º). La comisión debía entregar un
anteproyecto de ley dentro del plazo de treinta días a partir de su constitución (art.
3º).
b) Por resolución n. 58 del 1º de julio de 1981 el Ministro de Gobierno integró la
comisión aludida(35), la cual al presente no ha emitido aún su dictamen.
c) Hemos enfatizado a partir del momento en que se abrió una nueva
expectativa de ajustes —plasmada en el orden capitalino en la ley 22.434 e in fieri,
al momento en que escribimos esto, en la provincia de Buenos Aires— sobre cuál
debía ser la posición política institucional del primer Estado argentino frente a la
instancia de una nueva reforma.
Nos pareció oportuno reafirmar la uniformidad de suyo deseable a fin de que el
justiciable y los profesionales contiguos geográficamente en el área más conflictiva
y económicamente más intensa (Capital Federal y Provincia de Buenos Aires),
manejaran las mismas herramientas y se llegara a una tarea de interpretación
pacífica, lo que repercutiría en el valor seguridad y en la eficacia del resultado del
Servicio.
Y propusimos, igualmente que no se prescindiera del rico perfil institucional, las
conquista de su largo historial y de la propia idiosincrasia de la provincia. Que el
calco no fuera total y sin más, toda vez que existen fórmulas y criterios técnicos de
bondad comprobada, como sin duda y a título de ejemplo lo brinda el artículo 605
del viejo Código de procedimientos de Buenos Aires de 1905 que, con relación al
juicio de desalojo, establecía que si el accionado no contestaba la demanda el juez
debía dictar la sentencia sin más trámite, conforme a los hechos lícitos expuestos
por el actor.
No dejamos asimismo, de llamar la atención acerca de la suerte del proceso
oral, que es el que sigue preconizando por el moderno horizonte procesal sin que,
como lo hemos razonado, llegara a conformar la tímida y fraccionada concesión
Página 550 de 715X

que recepta el artículo 125 bis de la ley 22.434. Nos parece prudente la
conveniencia de volver a analizar, profundamente, las preferencias que se siguen
profesando a un sistema rigurosamente escriturario que nos continúa alejando de
la verdadera revolución en el proceso. Bregamos por la intercalación de una
audiencia preliminar, fase previa a la de la apertura a prueba, en la que
concentradamente el magistrado (con mayor razón cuando el registro horizontal en
sede originaria funciona preferentemente con un juez o un solo secretario) puede
asegurar el saneamiento del proceso, la consolidación de los actos precedentes, la
fijación de los hechos necesitados de prueba, proponer la conciliación y conocer el
contenido real y profundo de la controversia (véase, infra, § 162). Rehuimos a las
tendencias "gatopardistas" que movilizan reformas en períodos cada vez más
acortados, pero que terminan por dejar las cosas en situación históricamente ya
superada, sin que se satisfaga adecuadamente las ansias de mejorar el Servicio.
No olvidemos la cuestión que preocupaba intensamente a LASCANO por su
sentido decisivamente social, cual es la del acceso real del justiciable a un servicio
democrático(36). De allí también que sin dejar de reconocer que puede acaso
importar una mejoría técnica nada desdeñable, respecto a la voluble y peligrosa
prueba pericial, la recepción de los consultores técnicos, consejeros o expertos de
parte (art. 458, Cód. Proc. Nac.), observemos que ello puede repercutir en sentido
negativo en relación a los elevados costos que devengan la actividad contenciosa
judicial (véase infra, § 165, 4).
En ese boceto general, cargábamos las baterías críticas en pro de una sensible
reestructuración de fines políticos y de adecuación funcional de los recursos
extraordinarios en la provincia, donde se advierte el predominio de la forma sobre
la sustancia, el rigor en la satisfacción de excesivas cargas técnicas que ahoga el
sentido de las impugnaciones y multiplica las frustraciones por insuficiencia. No es
menos intenso el reproche al encasillamiento excesivo de verdaderas cuestiones
jurídicas que no obstante, no logran traspasar el techo de las que se rotulan
"cuestiones de hecho"(37).
d) Parecidas son las observaciones que sin dejar de reconocer los aciertos
técnicos que ha llevado a cabo la calificada Comisión de Reformas de la ley
22.434, le suscitara al Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata(38).
Al respecto, el eje de sus reflexiones transitó por una senda crítica similar, en el
intento de rescatar las instituciones locales que son fruto de la experiencia propia
bonaerense (cfr. Jornadas de Derecho Procesal, Colegio de Abogados de San
Isidro, 1970).
Subrayó con preocupación la necesidad de acentuar los deberes del órgano
para que desde el comienzo mismo en las causas se vea constreñido a asumir sus
atribuciones con plenitud. A título de ejemplo destacó que debían suprimirse
aquellos dispositivos que, como resabio del régimen anterior, han posibilitado
interpretaciones restrictivas de tales poderes, que fueron manifiestamente en
desmedro del esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (así, en
los arts. 477 y 471, Cód. Proc. Bs. As., debía sustituirse el 'podrá' por 'deberá').
Postuló facilitar la labor jurisdiccional para lo cual debíase acentuar las
atribuciones de las partes y letrados en la 'investigación preliminar' y,
correlativamente, ampliarse el capítulo de las diligencias preliminares.
Entre otras consideraciones de cabal cooperación y acierto, puntualizó que para
preservar el principio de esclarecimiento de la verdad (art. 36, inc. 2º) era menester
atenuar el régimen de caducidades automáticas en la producción de la prueba
adaptando las normas que con esa misma finalidad ha consagrado la ley 22.434.
Concurrentemente, al servicio de esa misma finalidad, en el proceso sumario, se
Página 551 de 715X

debe posibilitar la incorporación de las pruebas hasta la conclusión de la audiencia

del artículo 487, resultando igualmente conveniente reajustar el mecanismo del
replanteo de la prueba para lo cual aportaba diversas alternativas (distinta
oportunidad de inserción: antes de los alegatos en primera instancia y no en
ocasión del artículo 255, en la alzada; de acogerse la práctica de esa prueba debía
estar a cargo del juez de primera instancia; fundamentalmente, su admisión por un
criterio más flexible y funcional que permita la apertura toda vez que se halle en
cuestión prueba que pueda ser esencial o decisiva para el esclarecimiento de la
verdad de los hechos).
Pero lo que más resaltaba ese Instituto es en reconquistar la cabal identidad del
proceso sumario (art. 320) que, a su juicio, se ha desnaturalizado y que, en la
reforma de la ley 22.434, ha sufrido una indeseable metamorfosis de
'ordinarización' con lo que en la práctica muchas de las ventajas que se habían
aquilatado, se han de perder.
Propiciaba, igualmente, la celeridad como uno de los valores esenciales y contra
la cual conspiran normas como la de los nuevos artículos 338 y 486, del Código
Procesal Nacional, reformado por la ley 22.434 y el abaratamiento del costo del
proceso, que bloquea el libre acceso a la jurisdicción.
e) Otro aporte de significación representó —sin perjuicio de nuestras reservas
en cuanto a sus conclusiones—, asimismo, el del Colegio de Abogados de San
Isidro. En el mismo se destacó el acierto que le merecían, particularmente, estas
innovaciones:
1) El intento de descargar al juez de toda actividad que no importe el ejercicio
pleno de la jurisdicción (art. 38 y conc.)(39). Y, en cambio, imponerle el deber de
tomar las audiencias de posiciones (art. 125 bis).
2) La facultad del juez de hacer mérito en la sentencia de la conducta observada
por las partes durante la sustanciación del proceso (art. 163, inc. 5º, última parte)
(40)
.
3) La adopción del trámite del proceso sumarísimo para los juicios de menor
cuantía (art. 321, inc. 1º).
4) La limitación de la reconvención en el juicio ordinario, exigiéndose que la
deducida en ella derive de la misma relación jurídica o fueren conexas con las
invocadas en la demanda, adoptando para el juicio ordinario la solución dada en el
Código para el sumario (art. 357).
5) La disposición que consagra la suspensión del plazo para contestar la
demanda en caso de haberse opuesto las excepciones de falta de personería,
defecto legal o arraigo (art. 346).
6) La posibilidad otorgada a los jueces para que investiguen la existencia de la
ley extranjera invocada por las partes (art. 377).
7) En general, todo lo que se modificó en materia probatoria y, en particular, la
reforma en cuanto suprime a los peritos de parte que son reemplazados por los
consultores técnicos(41).
Mediante ese informe la comisión del colegio de abogados aludida(42), se sumó a
aquellos que recibieron con beneplácito la reforma capitalina, formulando
igualmente observaciones enderezadas a adaptarla a la modalidad y
características de la actividad forense en el ámbito de la provincia de Buenos
Aires.

§ 155
Página 552 de 715X

BALANCE Y PERSPECTIVAS
a) El cuadro negativo de la prestación del Servicio, transcurridos los primeros
meses de la reforma de la ley 22.434 ha dado lugar a reflexiones pesimistas en los
órganos de opinión. En uno de ellos, al mismo tiempo que se destacaba la
disminución en la calidad de las sentencias en los tribunales de segunda instancia,
"lo que es puesto de relieve por el incremento de causas en las cuales la Corte
Suprema hace lugar al recurso, de arbitrariedad", acotándose que éste es un
resultado de la remoción de gran cantidad de magistrados en 1973, nunca
superada por la constante movilidad de los miembros del Poder, Judicial, y de los
cortos incrementos de los sueldos de los jueces, se agregaba que, "estos graves
problemas no han podido ser eliminados, y ni, siquiera reducidos, a pesar de las
recientes reformas procesales introducidas. Ello no puede sorprender y, en su
oportunidad, al hacer referencia a las modificaciones del Código Procesal Civil y
Comercial, habíase señalado que la reforma se presenta como de poca utilidad y
permite afirmar que el esfuerzo gastado en ella resultará infructuoso y poco
ayudará a solucionar los problemas actuales que afectan a la Administración de
Justicia". El hilo de estas consideraciones se remarcaba todavía al enjuiciarse
como principal responsable al propio Poder Ejecutivo, "que ha emprendido tareas
inconducentes, como la ya citada reforma procesal de marzo de este año (1981) y
ha dejado de atender asuntos más importantes. El escaso presupuesto asignado a
la Administración de Justicia, la insuficiente creación de nuevos juzgados, la
decadencia de los edificios judiciales, la incomprensible demora en la construcción
de un nuevo centro judicial en la Capital Federal, son las causas primordiales de la
lenta y deficiente administración de justicia". Para concluir, que "es mucho lo que
se ha hablado acerca de esos problemas pero muy poco lo que se ha hecho bien.
Es hora de cambiar"(43).
Pocos días después otro matutino se hacía cargo también de la situación del
Servicio apuntando que no constituye novedad para nadie la dificultad creciente
con que se viene desenvolviendo la Administración de Justicia en el país.
"Conspira contra esa eficiencia, el aumento del número de pleitos, no compensado
con un paralelo incremento de los magistrados llamados a dirimirlos. Tampoco es
adecuada la infraestructura judicial, de cuyas deficiencias, que se vienen
arrastrando desde años atrás, resultan cotidianas víctimas tanto funcionarios,
como profesionales y litigantes. El inevitable resultado de este estado de cosas, se
refleja en la lentitud alarmante que insumen los trámites de los procesos, en los
que la sentencia final que los decida, aparece como un engañoso espejismo para
quienes intentan hacer valer legítimas pretensiones"(44).
b) En una apreciación global, se ha sentado la conclusión cierta de que "hay en
el mundo la necesidad de reformas, y el afán por una inmediación o en todo caso
acudir a un sistema mixto de oralidad-escritura, que de preferencia sin embargo,
no retaceada, sino principal en los tramos donde aquélla es más eficaz, vuelve a
ser tema de actualidad. Bastaría tener en cuenta para comprobarlo, que fue objeto
del VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado (Pescara, 1970) y que las
publicaciones sobre ello continúan. Su actualidad proviene de la profunda
insatisfacción que frente al proceso civil siente la sociedad moderna, sobre todo
contemplando su duración y su costo"(45).
c) Convendrá rescatar aquí las últimas y hermosas enseñanzas del gran
repúblico y procesalista CALAMANDREI: al mostrar la caída definitiva de muchas
concepciones y puntos de vista sobre la justicia, el jurista y los profesionales del
Página 553 de 715X

derecho, expresaba: "los abogados viven cada vez más en contacto con el pueblo,
y oyen sus miserias, y recogen sus voces de dolor y de protesta y traduciendo
esas voces a términos jurídicos, son ellos también, los tan vituperados abogados,
artífices de pacificación y de progreso social".
"Basta mirar en derredor, agregaba, para advertir que en estas décadas
atravesamos un período de acelerada transformación social, que pone
nuevamente a discusión muchos de los tradicionales conceptos jurídicos en otro
tiempo considerados inquebrantables y que hoy los hace aparecer, aunque todavía
venerables, sin embargo, no ya adecuados para expresar una realidad social que
va rápidamente en busca de nuevas guías. Pero, aun frente a ese caer precipitado
de ídolos conceptuales de sus pedestales, no me gusta oír hablar, con frases de
desolación y llanto, en que se siente el eco del pesimismo, de ocaso y hasta de
agonía y muerte del derecho. El derecho no declina; el derecho se adapta. En la
historia de la civilización humana se suceden períodos de lenta evolución, que
pueden parecer de éxtasis, a períodos de precipitadas transformaciones sociales;
y sólo en los primeros puede dar la impresión de que impera el derecho, ya que en
aquel estancamiento social las concepciones jurídicas son límpidas y cortantes al
paso que en los períodos de rápida transición, la certeza del derecho se empaña y
los dogmas tradicionales aparecen como desenfocados por una vibración que
difumina sus contornos. El jurista no es un conservador de viejas fórmulas en
desuso, como si dijésemos un conservador de un museo de antigüedades: es un
vivo y vigilante intérprete de los tiempos, que tanto mejor sabe cumplir su
función, cuanto mejor llega a sentir las exigencias humanas de la historia y a
traducirlas en forma las apropiadas de ordenada convivencia"(46).
d) El balance al cabo de estos trece años muestra aciertos en múltiples
cuadrantes y la persistencia, sin embargo, de conos de sombra, en los que la
fuerza de la rutina, el no ejercicio de definidos poderes-deberes por los jueces y la
quiebra del principio de inmediación, ha permitido el triunfo conservador del
proceso escriturario que confirmando una regla tradicional, ha opacado,
desflacionándolo, el esquema de la oralidad.
Nos parece necesario, sin embargo acotar respecto a la oralidad, por lo demás,
que, como bien se ha apuntado, "no es piedra filosofal del procedimiento ni el
remedio de todos los males" (MONTERO AROCA).
Alguna crítica de que ha sido pasible la reforma de 1967, acaso se muestre en
cierto modo injusta, como la del recordado SENTÍS MELENDO porque desde el
contorno en que se ha instalado el sistema que ese ordenamiento propicia, el
mejoramiento estructural, técnico y funcional es obviamente remarcable como, en
general, lo ha puesto de manifiesto nuestra doctrina.
Nuestra discordancia recala en la raíz y en la política de la posición adoptada.
Frente a un espectro tan amplio de expectativas, muchas de ellas factibles cuando
se abre una circunstancia reformadora, volvemos a puntualizarlo, es imprescindible
atenerse a un criterio realista que sopese el juego equilibrado y el orden preferente
de los ingredientes que concurren a dar el perfil posible y necesario y, a la postre,
conveniente y rentable.
Rehuimos encerrarnos en una consideración estrictamente jurídica o
simplemente técnica de las instituciones procesales. Por el contrario, vamos tras
una visión que se pose en la incidencia sociológica, en el efectivo comportamiento
que suscita en la comunidad y en la eficacia o el rendimiento específico. Nunca
dejaremos de atender algunos muy autorizados juicios —lapidarios— sobre la
reforma italiana del proceso. Al resumirlos se ha señalado que "el balance es
desastroso y en quiebra; digamos que no bastan paliativos exegéticos, porque la
situación de la justicia civil, hoy en Italia, es peor que deplorable, es vergonzosa;
Página 554 de 715X

en esta vergüenza también el Código, con todos sus defectos, sus hipocresías, sus
veleidades, sus arcaísmos, tiene su parte"(47).
Tampoco será sobreabundante recordar que el gran innovador del
procedimiento de la Europa central (FRANZ KLEIN) y animador de la Ordenanza
Procesal Austríaca de 1895 (ZPO), desempeñándose como Ministro de Justicia
impulsó el éxito de sus reformas apelando a medidas como las de favorecer la
jubilación de los magistrados que no comprendían el sentido e ideología, la técnica
y los alcances de las innovaciones(48).
De allí que sea imperioso alcanzar un nuevo punto de equilibrio razonable y
posible. No olvidar que la teoría debe articularse con la práctica y que a veces un
código científicamente correcto —como sin lugar a dudas en su mayor
caracterización lo es el CPC italiano— puede despeñarse en la ineficacia.
Nuestras reservas tienden, por ende, a un replanteo de base. El esquema que
dibujara CARNELUTTI no parece que haya perdido ejemplaridad, aun a riesgo de
idealizar una utopía.
El jurista italiano —que algo sabía de estas cosas— no dejó de formular a través
de una lúcida y madura apreciación que se centró en la 'cenicienta', el proceso
penal, pero que es un juicio que atrapa a todo el cuadrante de la justicia y que
obviamente calza estrictamente en nuestra inconformable realidad, esta inteligente
reflexión: "Es el momento de repetir que los hombres tienen ante todo necesidad
de vivir en paz; pero si no hay justicia es inútil esperar la paz. Por eso no debiera
haber ningún servicio público al que el Estado dedicara tanto cuidado como el que
toma el nombre de proceso. Esta observación la hago, ante todo, porque me veo
en la precisión de agregar que ni la opinión pública se hace cargo de que no existe
en la organización social un instituto más importante que el proceso, ni
correlativamente el Estado hace por el proceso todo lo que debiera. Los
interesados, es decir, entre los técnicos del proceso, jueces, abogados y partes,
tienen conciencia de que el mecanismo funciona mal; esta conciencia aflora de
cuando en cuando, en los ambientes legislativos; pero casi nunca parece que
hubiera otra cosa que hacer fuera de modificar las leyes procesales, a cargo de las
cuales se suele poner la responsabilidad del mal servicio judicial (...) Tengo el
deber de desengañar al público (...) Ciertamente nuestras leyes procesales no son
perfectas; pero en primer lugar, son bastante menos malas de lo que se dice; en
segundo lugar, aunque fuesen mucho mejor, las cosas no andarían mejor, pues el
defecto está, bastante más que en las leyes', en los hombres y las cosas"(49).

§ 155 BIS

LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LAS LEYES 24.573 Y 25.488

A. REFORMAS INTRODUCIDAS POR LEY 24.573

La ley 24.573(50)amén de establecer el régimen de mediación previa y
obligatoria, modifica los artículos 359 a 362, 365 y 367 e introduce los artículos 360
bis y 360 ter, del Código Procesal, reincorporando así al ordenamiento procesal
Página 555 de 715X

nacional la "audiencia preliminar" la que se celebrará al finalizar la etapa

introductoria del proceso con la presencia del juez, bajo pena de nulidad, debiendo
el magistrado: 1) Fijar los hechos objeto de la prueba, desestimando los que
considere inconducentes; 2) recibir las manifestaciones de las partes tendientes a
oponerse a la apertura a prueba o cuando todas las partes prescindan de producir
prueba, debiendo resolver dichas peticiones en el acto; 3) admitir o rechazar los
medios de prueba ofrecidos por las partes; 4) declarar la cuestión de puro derecho
y 5) invitar a las partes a una conciliación.
Los textos sancionados merecieron justificada crítica, la que sintetizamos a
continuación:
1) La nueva redacción del artículo 367 al suprimir su parte final —"Las pruebas
deberán ofrecerse dentro de los primeros días"— provocó la ausencia de
normativa expresa que contemplara el plazo para ofrecer la prueba no documental
en el proceso ordinario; ello generó variadas interpretaciones judiciales, con la
consiguiente incertidumbre de los abogados litigantes(51).
2) Inexistencia de previsión expresa que asegurara la comparecencia de las
partes, lo que motivó diferentes soluciones pretorianas: a) aplicación de multa al
incompareciente; b) designar en dicha oportunidad la absolución de posiciones,
con el consecuente apercibimiento del artículo 417; c) determinar que en dicho
acto debían ofrecerse los medios probatorios; d) advertir a las partes que su
conducta podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas
para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 163, inc. 5º, in fine(52).
3) La modificación del art. 359 y la imposición de que la cuestión de puro
derecho se debía declarar en la audiencia preliminar —artículo 360, inciso 4º—
obligó a celebrar la misma aun ante la inexistencia de hechos controvertidos que
merezcan su comprobación, originando una dilación inexplicable del
procedimiento.
4) El artículo 360 bis resulta innecesario y superfluo por cuanto: a) la facultad de
proponer fórmulas conciliatorias surge del artículo 36, inciso 2º; b) que el acuerdo
conciliatorio debe instrumentarse mediante acta y ser homologado es una
obviedad, aunque incongruentemente la ley 24.573 y el artículo 12 del dec.
reglamentario 91/1998 (Adla, LVIII-A-182) no exige homologación para los
acuerdos que se celebren en mediación, salvo que se encuentren involucrados
intereses de menores o incapaces; c) que los acuerdos conciliatorios tienen
autoridad de cosa juzgada lo prescribe el artículo 309; y d) que la ejecución del
mismo se halla sometida al trámite de ejecución de sentencia lo prevé el artículo
500, inciso 1º.
5) La celebración de la audiencia preliminar en los juicios sumarios y
sumarísimos que imponía el artículo 360 ter constituyo una violación flagrante al
régimen especifico que para dichos juicios establecía el entonces vigente artículo
489(53).

B. REFORMAS INTRODUCIDAS POR LEY 25.488(54)

1. La ley del epígrafe (BO 22/11/2001), que entró en vigencia el 22 de mayo de 2002, modificó numerosos artícu los del Código Procesal
Nacional(55). Su llegada fue inesperada, y sorprendió a los distintos operadores del sistema no sólo por el número de normas afectadas, sino
por lo inconsulto de su sanción(56).

No obstante la cantidad de normas alcanzadas(57), son numerosas las

modificaciones que se circunscriben a meros arreglos de redacción o constituyen
Página 556 de 715X

readecuaciones derivadas de los aspectos más salientes de la reforma procesal o

de otras reformas operadas en materia de fondo con anterioridad(58). Advirtiendo lo
apuntado, Palacio señaló oportunamente que "son alrededor de cuarenta las
disposiciones que revisten mero carácter formal porque, cuando no implican
simples cambios de redacción, se limitan a acomodar su terminología a la reforma
introducida por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) al Código Civil, o a adecuar
aquélla a las modificaciones incorporadas por otras normas o a las actuales
designaciones de ciertos funcionarios judiciales..."(59).
Su alcance, se circunscribió al Libro I (Disposiciones Generales) y al Libro II
(Procesos de Conocimiento). Quedaron al margen los regímenes relativos al
proceso de ejecución, los procesos especiales, el proceso arbitral y los procesos
universales y voluntarios(60). Las innovaciones más importantes giraron en torno a
la supresión del juicio sumario, la modificación de algunos aspectos relativos al
régimen de las notificaciones y la acentuación de la figura del juez como "director
del proceso".
La intención del legislador —sin duda— fue la de proveer al proceso judicial
normas que tiendan a facilitar, simplificar y agilizar ciertos aspectos del
procedimiento, aunque la puesta en funcionamiento de las nuevas disposiciones
han demostrado, lamentablemente, el desacierto de algunos de los medios
elegidos a tales fines. Ya pronosticaba con acierto Palacio que si bien algunas
medidas contribuirían a la deseada celeridad de los juicios civiles, otras caerían
inevitablemente en desuso en tanto fueron dictadas a espaldas de la realidad
tribunalicia(61), suponiéndose que con su dictado y sin la participación activa y
decidida de la voluntad política del Estado, iban a desaparecer todas las
dificultades y se va a modificar per se, la realidad que a diario se presenta en la
función judicial(62).
2. La ley 25.488 incidió en el aspecto subjetivo del proceso, reformando
previsiones vinculadas al juez y algunas otras con relación a las partes.

a. Modificaciones en materia de competencia

i) La ley 25.488 readecuó el inciso 8º del artículo 5º, CPCCN, sobre reglas
generales de competencia territorial, a la vigencia de la ley 23.515. Agregó
lógicamente a las acciones de divorcio vincular y nulidad de matrimonio, la acción
de separación personal.
La competencia se atribuye, a elección del cónyuge actor, al juez del último
domicilio conyugal "efectivo" o al del domicilio del cónyuge demandado, agregando
la alternativa de manera conteste a lo previsto por el Código Civil sobre el punto(63).
La norma, aggiornando su redacción a la derogación de la ley 2393, aclara que si
uno de los cónyuges(64)no tiene su domicilio en la República Argentina, podrá
demandarse ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en el país siempre
que el matrimonio se hubiese celebrado en Argentina.
ii) La reforma agregó un nuevo inciso, el 13, determinando el juez competente
en materia de acciones por cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al
régimen de propiedad horizontal, o cualquiera otra derivada de aquél régimen. La
competencia, lógicamente, resultó atribuida al órgano judicial del lugar de la unidad
funcional de que se trate.
iii) En punto a las reglas especiales de competencia, coherentemente con la
readecuación del artículo 5.8, se incluyeron las acciones de separación personal
entre las que determinan "por conexidad"(65)la competencia del órgano que ha de
Página 557 de 715X

entender en materia de exclusión del cónyuge, tenencia de los hijos, régimen de

visitas, alimentos y litisexpensas.
El último apartado del inciso, que determinaba la competencia en las acciones
derivadas del artículo 71 bis de la ley 2393, se suprimió acertadamente,
adecuando la redacción de la manda a la derogación de aquella.
iv) La reforma sustituyó el artículo 12 CPCCN relativo a la sustanciación de las
cuestiones de competencia. A diferencia del régimen anterior, dichas cuestiones —
ora que se planteen por declinatoria, ora que lo hagan por inhibitoria— tramitarán
por el carril de los incidentes a los fines de su decisión.
La regla es que las cuestiones de competencia en razón de la materia no
suspenden el proceso principal, cuyo conocimiento seguirá ínterin, por ante el juez
que resultó preventor. La excepción está dada por las cuestiones de competencia
articuladas en razón del territorio. Ellas sí suspenden el trámite del proceso
principal. Si bien la nueva regla general ha apuntado a prevenir maniobras
dilatorias fundadas en cuestiones de competencia en razón de la materia, pierde
de vista que en aquellos casos en se verifique el conocimiento simultáneo de dos o
más órganos en un mismo proceso(66)la continuación del trámite ante el preventor,
puede resultar inoficiosa en la medida que genere una declaración de nulidad por
haberse tramitado el juicio ante un juez a la postre incompetente.
v) Finalmente, en lo referente a la determinación del juez competente, la reforma
extendió la prohibición de recusar sin causa —prevista para tercerías y para
procesos sumarísimos— a los juicios de desalojo y a los procesos de ejecución. La
técnica legislativa resulta observable, pues en el primer párrafo de la norma, al
regularse la oportunidad procesal para plantear la recusación sin causa en los
tipos procesales no alcanzados por la prohibición expresa del último párrafo, se
conservó la redacción anterior que alude a la posibilidad del demandado de
recusar sin expresión de causa al momento de oponer excepciones en el juicio
ejecutivo.
Entendemos que el apuntado ha sido un descuido del legislador, y que debe
estarse a la prohibición introducida por la norma, pues el indicado ha sido el fin de
la innovación de la ley posterior. Tal ha sido, por lo demás, la interpretación
imperante en la jurisprudencia (cfr. C. Nac. Civ., "Consorcio de Propietarios Avda.
de Mayo", 27/5/2003, LL 2003-E-941).
En cuanto al alcance de la expresión "procesos de ejecución" consideramos que
comprende tanto a los juicios ejecutivos como a las ejecuciones especiales, y de
sentencia. Se ha precisado sobre esto último que si bien estos procesos
generalmente se desarrollan en los autos principales —no como una etapa, sino
como proceso distinto- y, por ende, ha quedado consentida la intervención del
juez, igualmente se aplicará cuando no hubiere habido intervención judicial, toda
vez que también se ejecutan por esta vía las sentencias de tribunales arbitrales
(laudos) y de tribunales extranjeros, las transacciones o acuerdos homologados,
las multas procesales y los honorarios regulados en concepto de costas (arts. 500,
CPCCN, y 50, ley 21.839 —Adla, XXXVIII-C-2412—), los saldos reconocidos por el
demandado en las rendiciones de cuentas (art. 656, CPCCN), las sanciones
conminatorias —astreintes— aunque no se encuentran contempladas
expresamente (art. 37, CPCCN), los acuerdos celebrados en los procesos de
mediación obligatoria (art. 12, párr. 3º, ley 24.573) y las sentencias dictadas en
procesos penales que condenan a la restitución, reparación e indemnización de
daños y perjuicios, satisfacción de gastos, cuando no sean voluntariamente
cumplidas o no puedan serlo por simple mandato del tribunal que las dictó (art.
516, Cód. Procesal Penal)(67).
Página 558 de 715X

La intención ha sido, por supuesto, evitar maniobras dilatorias en los tipos

procesales indicados, tratando de remediar una práctica habitual que resulta
altamente perjudicial en atención a la celeridad que se quiere acentuar en la
tramitación de este tipo de juicios.

b. Deberes y facultades de los jueces(68)

Uno de los principales aspectos tenidos en miras por la reforma de la ley 25.488 ha sido la de dotar de contornos específicos a la figura del
juez. Tomando partido por la acentuación de la idea del magistrado como director del proceso, transformó en deberes lo que hasta el momento
constituían meras facultades.
No obstante la nobleza de su previsión, también ha sido éste uno de los puntos de los que más se ha descreído. Es que, difícilmente la
mera redacción imperativa (en lugar de facultativa) de ciertas conductas previstas para la gestión del proceso, incida en su real observancia en
la práctica cotidiana de los jueces del fuero(69).

i) En el marco de esa política, y con la intención de acentuar la inmediación, se

le ha impuesto al juez la asistencia obligatoria a la audiencia preliminar del art.
360. Ésta no puede realizarse sin su presencia.
ii) Como consecuencia de ello, y a tenor de lo que dispone el artículo 360, inc.
4º CPCCN, ha de recibir personalmente la producción de la prueba confesional; lo
que —por lo demás— resulta conteste con las previsiones de los artículos 411,
412 y 415 del CPCCN. Sin embargo, la ley 25.488 elimina la pena de nulidad para
el caso de que el juez no asista, limitándose a indicar que la audiencia es
indelegable, lo que contribuye con la práctica de prescindir de la toma de la
audiencia, y —con ella— de la inmediación buscada.
iii) En la recepción de las restantes audiencias, en cambio, no se exige
ineludiblemente su presencia (ver art. 125), pues se admite la posibilidad de
delegarlas en auxiliares del juzgado.
Aunque, con sentido contrario a la inmediación pretendida, la delegación resulta
coherente con la previsión incorporada al artículo 38, que autoriza a los
Secretarios a dictar providencias simples en tiempo probatorio (con excepción de
las relativas a su admisibilidad o caducidad).
iv) Otra de las modificaciones al tópico que venimos tratando, resulta la relativa
a los plazos previstos para el dictado de las diversas resoluciones.
Readecuándose la redacción de la norma a la eliminación del sumario y
observando un orden que atiende a la trascendencia —in crescendo— de las
resoluciones (providencias simples — resoluciones interlocutorias y
homologatorias— sentencias definitivas) aumentó el plazo dentro del cual se debe
dictar la sentencia definitiva en los procesos sumarísimos (veinte y treinta días
según se trate de juez de primera instancia o de Cámara de Apelaciones). Para los
juicios de amparo, no obstante, se mantuvo el plazo anteriormente en vigencia
(diez o quince días).
Asimismo, y creemos que con la noble intención de evitar que los jueces puedan
determinar a discreción el inicio del cómputo del plazo para pronunciar sentencia,
se estableció que en el proceso ordinario el juez de primera instancia debe
decretar el llamamiento de autos para sentencia definitiva dentro del plazo de las
providencias simples, y que la Cámara de Apelaciones debe realizar el sorteo del
expediente dentro del término de quince días de quedar en estado.
Si bien estas previsiones fueron destinadas a lograr la tan anhelada reducción
de los tiempos en el proceso, y se quisieron incluso reforzar con preceptos como el
que trae el artículo 167 que contempla la demora reiterada en el dictado de las
resoluciones como falta grave con incidencia en la calificación de funcionarios y
Página 559 de 715X

magistrados en el ejercicio de su función, lo cierto es que constituye una de las

previsiones más ingenuas de la reforma(70).
vi) Otros aspectos derivados de la acentuación de los deberes del juez,
concebido como director del proceso se vinculan con la atribución de impulso
procesal(71); el deber de promoción de fórmulas conciliadoras promoviendo la
utilización de medios alternativos de resolución de conflictos; y la obligación de
ordenar todo tipo de medidas y diligencias tendientes a esclarecer la verdad de los
hechos sin afectar el derecho de defensa de las partes; y el deber no sólo evitar
sino asimismo sanear, las nulidades que pudieran haberse producido en el
trámite(72).
vii) La reforma también se preocupó por lograr la acentuación de las ahora
denominadas "potestades disciplinarias" que se corresponden con el
redimensionamiento de los deberes de probidad y buena fe que pesan sobre las
partes. Lo expuesto encuentra correlato en la reforma operada en materia de
temeridad y malicia. En esta norma se han introducido varios cambios, con la
saludable finalidad de sancionar más duramente la inconducta procesal de los
litigantes.
Así, se han aumentado los porcentajes para determinar las sanciones en
asuntos patrimoniales, fijando que se fijarán entre el 10% y el 50% del monto
objeto de la sentencia(73). En asuntos no patrimoniales, el límite se lleva a $50.000.
Atendiendo al aspecto subjetivo de la regulación, ya no sólo se podrán aplicar al
vencido sino a cualquiera de las partes, comprendiendo aun al que hubiere
resultado vencedor en el pleito; pudiendo además ser aplicadas de oficio o a
petición de cualquiera de ambos litigantes.
En orden al trámite, la bilateralidad aparece consignada cuando el pedido de
sanción sea promovido por alguna de las partes (y no decidida de oficio),
circunstancia que ha motivado que se predique a su respecto la afectación de la
garantía del contradictorio (art. 18 CN) y la violación del principio constitucional de
igualdad (art. 16 CN).
En el último apartado, el legislador ha introducido —de forma no taxativa-
algunas situaciones legalmente alcanzadas por la previsión en comentario. Entre
ellas se encuentra la promoción de pretensiones o defensas manifiestamente
insustanciales o apoyadas en hechos ficticios o irreales, o que sean evidentemente
dilatorias.
3. En materia de intervención de terceros, la reforma vino a zanjar un punto
largamente discutido en doctrina y jurisprudencia: el relativo a la ejecutoriedad
de la sentencia contra el tercero obligado, situación prevista en el apartado
segundo del artículo 96 CPCCN, ahora modificado.
La doctrina debatió arduamente el alcance de la previsión. Gran parte de ella
sostenía que la eventual condena —dictada en los términos del anterior art. 96
CPCCN— no podía ejecutarse contra el tercero, pues sólo constituía un
antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión regresiva que se
interpusiera contra el citado(74).
La reforma en comentario se ha pronunciado en otro sentido, disponiendo
expresamente que la sentencia también será ejecutable contra el tercero. Ha
consagrado la solución correcta, desde que el tercero que ha venido al proceso,
deja de ser tercero para ser parte —sucesiva— en el litigio. En efecto, si ha
ejercitado su derecho de defensa y ha tenido oportunidad de hacer valer sus
derechos, no se advierte el motivo por el que la sentencia no pueda alcanzarlo
como a los litigantes mismos.
Por la razón apuntada (defensa en juicio), la ley exceptuó los casos en que "al
realizar el pedido de intervención o de contestar la citación, se hubiesen alegado
Página 560 de 715X

fundadamente defensas y/o derechos que no pudiesen ser debatidos y decididos

en el proceso", lo que resulta razonable.
4. Además de los aspectos referidos, la reforma introdujo importantes reformas
sobre el régimen de los actos procesales, el beneficio de litigar sin gastos y la
reconfiguración de los tipos procesales por la supresión de los procesos plenarios
abreviados o sumarios; cuestiones que serán abordadas oportunamente. Quedan,
todavía otras modificaciones de menor entidad:
a) Como se insinuara al tratar los deberes y facultades de los jueces, la reforma,
pese a imponer como un deber de los magistrados el de impulso, mantuvo el
instituto de la caducidad de instancia, tal y como estaba previsto. Se modificaron,
únicamente, los plazos al efecto, adecuándolos a la eliminación del proceso
sumario. Por otro lado, la redacción dada al párrafo final del artículo 310 CPCCN,
por la ley en comentario, en cuanto precisa que la instancia "termina con el dictado
de la sentencia" deja sin efecto la interpretación de la norma anterior, que proponía
que era posible decretar la caducidad si la sentencia no estaba notificada.
b) En materia de diligencias preliminares se ha habilitado la notificación por acta
notarial como equivalente a la notificación por cédula para el caso del artículo 323
inciso 1º CPCCN.
Asimismo, en lo que se refiere a la prueba anticipada, se agregó un inciso que
establece que quienes sean parte o vayan a ser parte de un proceso pueden
solicitar, en tal carácter, "la exhibición, resguardo o secuestro de documentos
concernientes al objeto de la pretensión..." (art. 326 inc. 4º del CPCCN), con el
directo propósito de poder traer la historia clínica e los juicios por mala praxis
médica.
c) En torno al proceso "juicio sumarísimo", reedita la regulación anterior con
algunos ajustes: i) remite a las reglas del proceso ordinario, en la medida en que
no resulten alteradas, ii) aclara que "con la demanda y contestación se ofrecerá la
prueba y se agregará la documental"; iii) edicta que la audiencia prevista en el art.
360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de
vencido el plazo para hacerlo; iv) Se suprimió el inc. 6º.
d) En materia de personería, la reforma adecuó el artículo 46 CPCCN a la
vigencia de la ley 17.711 y eliminó la actuación del marido en nombre de su mujer.
e) Los artículos 38, 38 bis y 38 ter se ocupan de regular lo relativo a los
funcionarios auxiliares del juez, (secretario y prosecretario administrativo o jefe de
despacho) precisando funciones y determinando la posibilidad de impugnar por
ante el juez las providencias dictadas por aquellos en el plazo de tres días y sin
sustanciación.
f) La reforma mantiene la denominada audiencia preliminar, efectuando una
regulación diferente en algunos de sus aspectos. Remisión: infra § 388 bis.
g) Por último, y en relación con el juicio de desalojo, la ley 25.488 incorporó los
arts. 680 ter y 684 bis una regulación específica. Remisión: infra.
5. En el balance crítico de la ley 25.488 se anota un nuevo fracaso en materia
de reforma procesal. Acaso con buenas intenciones, el ordenamiento de 2001 no
deja de ser un ajuste de coyuntura, desprovisto de la sistematicidad que requiere
una reforma integral del proceso civil que apunte a la concreción del anhelado
"proceso justo y eficaz".
La ley 25.488, al igual que los intentos efectuados por la ley 22.434 de 1981 y
24.573 de 1995 mantuvo las estructuras básicas de un proceso escriturario
obsoleto, desentendiéndose de serios intentos por consagrar los caros principios
de inmediación y oralidad. La gran transformación sigue pendiente.
Página 561 de 715X

§ 155 TER

ALGUNAS PROPUESTAS PARA LA TRANSFORMACIÓN DEL PROCESO CIVIL(75)

"La penuria de litigar sin horizontes de efectivo rendimiento, a través de las mallas de un procedimiento agobiante, son
circunstancias que se viven todos los días y conforman una escena desoladora. Traducen, asimismo, con más elocuencia y
penetración que toda otra reflexión, la necesidad de poner fin a un aparato judicial que se halla en las antípodas de nuestro
tiempo, cuyo pulso vital, por cierto, es de un ímpetu peculiar..." MORELLO, Augusto M., La reforma procesal civil en Buenos Aires,
Platense, La Plata, 1967, Prefacio, p. XIX.

I. La urgente necesidad de reformar el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación
No se requiere mayor esfuerzo argumentativo para afirmar la urgente necesidad
de transformar el ordenamiento vigente, si se piensa que ha transcurrido casi
medio siglo desde su sanción en 1967 y que las sucesivas reformas que le fueran
introducidas —las más notorias han sido la ley 22.434 de 1981, 24.573 de 1995 y
25.488 de 2001—, mantuvieron sus estructuras básicas sustentadas en el arcaico
modelo escriturario de raíz colonial, desentendiéndose de cualquier atisbo de
inmediación y oralidad(76). Implicaron tal solo reformas aisladas o "puramente
cosméticas", "no exentas de ingenuidades o simplemente retrógradas",
especialmente la última, que constituyó un penoso retroceso al derogar el tipo
procesal sumario, uno de los mejores hallazgos del ordenamiento de 1967 que, al
menos, tuvo el mérito de organizar sistemáticamente las tradicionales instituciones
del proceso civil clásico. Los encomiables esfuerzos de transformación alentados
desde la doctrina y auspiciada reiteradamente en los congresos nacionales de
Derecho Procesal, nunca terminaron de germinar(77). No lograron instalar con
solidez, salvo algunas excepciones en las provincias, una voluntad política de
cambio que fuera acompañada por todos los operadores jueces y abogados, y que
conmoviera a los poderes políticos responsables.
En ese cuadro que se ha mantenido hasta el presente, el desajuste del modelo
procesal incide de modo notorio en la ineficacia general del sistema de justicia.

II. Las circunstancias sobrevinientes: profundas reformas en el orden constitucional

y convencional y nuevas concepciones sistemáticas del servicio jurisdiccional
Interesa analizar ciertos fenómenos jurídicos que se fueron gestando
contemporáneamente que trajeron consigo diversas transformaciones en el
ordenamiento fundamental, en la búsqueda de respuestas a los problemas más
acuciantes de los sistemas de impartición de justicia. Al margen de la complejidad
de aquellas transformaciones y las insalvables dificultades para aprehenderlas
más allá de sus contornos, ha de convenirse que, aun a riesgo de una excesiva
simplificación, han sido las reformas sucedidas en el plano constitucional, por un
lado, y en paralelo de las convenciones internacionales, por otro, las que mayor
Página 562 de 715X

impacto han producido sobre los sistemas jurídicos en general y, particularmente,

en el de la prestación de justicia.

1. Transformaciones en el sistema de justicia: constitucionalización de nuevos

derechos y garantías
La reforma constitucional de 1994 trajo consigo profundas transformaciones con
incidencia directa sobre el sistema de justicia(78).
El tradicional "bloque de constitucionalidad" se ha visto notoriamente
amplificado, con la consagración de nuevos derechos y garantías, propios de la
tercera y cuarta "generación", incluyendo la tutela de los derechos difusos y
colectivos, de consumidores y usuarios en general y de protección del medio
ambiente. Ha operado igualmente el fenómeno de la constitucionalización de las
garantías —amparo, hábeas corpus, hábeas data— y, más específicamente, de
aquella que asegura el acceso irrestricto a la jurisdicción y la tutela judicial efectiva,
una de las garantías más trascendentes, por constituir el derecho a hacer valer los
propios derechos(79).
En paralelo, han cobrado paulatinamente operatividad los derechos y garantías
de la jurisdicción estampados en los tratados y convenciones internacionales sobre
Derechos Humanos —particularmente, el Pacto de San José de Costa Rica, arts.
8º, 25 y conc.—(80), que están por igual mandato asegurados positivamente por el
Estado. Una rica y creativa doctrina jurisprudencial de los órganos transnacionales
de la región —la Corte Interamericana de Derechos Humanos— está siendo
receptada —al igual que en otros países signantes del Pacto de San José—, por
los propios tribunales nacionales, particularmente para la tutela de los derechos
económicos, sociales y culturales y los derechos de incidencia colectiva en
general(81).
En ese contexto de generalización creciente se gestan nuevos desafíos para el
legislador, y no menos acuciantemente para los jueces, llamados todos a imaginar
nuevos y más complejos instrumentos y técnicas procesales de todo tipo, para
asegurar en concreto la virtualidad y operatividad de todo el catálogo de los
nuevos derechos y garantías. Se van perfilando con contornos cada vez más
nítidos los típicos procesos de la justicia de "protección" o "acompañamiento"(82),
para los litigios sobre derechos y situaciones de tutela preferente y, también para
los denominados procesos de interés público, estructurales o remediales,
destinados a reglar los litigios colectivos(83).

2. Las concepciones sistemáticas del servicio jurisdiccional y la importancia de los

modelos de gestión
Desde otra perspectiva, resalta igualmente como factor incidente el
afianzamiento de una concepción sistemática de los esquemas de justicia, con
virtualidad directa para destruir el viejo mito que ingenuamente hacía suponer que
la solución de los tan intrincados cuan complejos problemas de la prestación
jurisdiccional dependía tan solo de un buen Código Procesal.
a. Como todo sistema, el de justicia se fragmenta en diversos niveles —
organización tribunalicia, infraestructura y medios materiales, recursos humanos,
modelos procesales, la situación de los propios litigantes y sus abogados,
Página 563 de 715X

asesoramiento técnico auxiliar a cargo de peritos y consultores, organización,

dirección y gestión de los órganos y de los conflictos, control de todas las
actividades, etc. v. Todos esos factores se articulan e influyen recíprocamente, por
manera que los "productos" y resultados que se derivan del servicio jurisdiccional
dependen directa o indirectamente de la armónica conjugación de todos y cada
uno de aquellos. De donde, se concluye, el modelo procesal no es sino uno de
tales factores, necesario pero no suficiente para la transformación del sistema de
enjuiciamiento.
b. Se enfatiza, entre otros factores de incidencia decisiva, la organización del
despacho (oficio) judicial, estrechamente ligado con el mejor aprovechamiento de
los recursos materiales y la eficiencia en general. Entre las técnicas novedosas se
incluyen la flexibilización de la estructura del despacho; servicios comunes para
tribunales; adecuado manejo del personal; gestión de los casos (case
management); informatización de los procesos de gestión; aplicación de las
tecnologías de la información(84). El continuo avance del estudio de las
organizaciones y el desarrollo de métodos para que cumplan su objetivo de
eficacia y se adapten a las nuevas necesidades en un proceso de mejora
permanente, ha conducido recientemente a la generación de los
denominados modelos de calidad, verdaderos paradigmas que se aplican a las
organizaciones para evaluar su eficacia(85).
c. En el balance de todas esas tendencias, puede afirmarse que cualquier
transformación del sistema de enjuiciamiento común requiere necesariamente de
la conjugación armoniosa de los diversos factores incidentes —estructuras,
hombres, modelo formal y sus derivados—.
Es compartida, por ello, la generalizada convicción que las transformaciones
estructurales de los sistemas de justicia presuponen la existencia de una clara y
firme voluntad política, expresada en políticas públicas enmarcadas en un plan
global, sistemático, coherente y sostenido en el tiempo. Un pacto de Estado
explícito(86)o táctico, que asegure la provisión de recursos materiales suficientes,
adecuada planificación, líneas maestras del modelo procesal, formación de
recursos humanos y demás "insumos" de la reforma. Es que el diseño y
operatividad del sistema judicial constituye desde siempre una obra política, no
académica (COUTURE).

3. La irrupción de los medios alternativos de solución de conflictos

Desde principio de los años ´90 se asistió a una verdadera explosión de los
diversos medios alternativos de solución de conflictos, que se instalaran paulatina
aunque dificultosamente en los usos colectivos, desarrollándose y creciendo sin
cesar. Claro que en los diversos ordenamientos distintos han sido las experiencias,
con relación a cada una de las modalidades. Podría sostenerse que, en general,
se han desarrollado diferentes métodos de negociación, incluyendo la mediación,
la conciliación judicial y el arbitraje, bajo singulares formas organizativas —judicial,
administrativo, institucional o "administrado"—(87).
En un balance provisional de todas esas experiencias, aún en curso entre
nosotros, quizás se exhiban todavía más dudas y claroscuros que certezas.
Parece cierto, como uno de los datos más relevantes, que se trata de métodos
particulares para dirimir los conflictos, superadores en general de la confrontación
entre las partes y en los que se emplaza al órgano —conciliador, mediador,
componedor, árbitro— en una dimensión singular, como verdadero "acompañante"
Página 564 de 715X

de aquellas, como guía en la búsqueda de soluciones autocompuestas —

conciliación, mediación—, o ya para resolver el entuerto heterónomamente pero
según reglas libradas a su leal saber y entender —amigable composición
—. Siempre tras el logro del desenlace más justo y razonable. También está
clarificado que solo cierta categoría de conflictos son los que toleran ser
canalizados por tales medios alternativos, precisamente aquellos típicos que se
derivan de las relaciones de "coexistencialidad" (88)—cuestiones familiares y de
menores, de vecindad, de menor cuantía, relaciones de trabajo, inquilinarias y de
duración, en general—. De modo similar, los conflictos derivados de las relaciones
de consumo son propicios para ser encausados en instancias administrativas
especializadas, sin excluir la vía judicial. Igualmente, el arbitraje institucional o
"administrado" se ha abierto camino para la solución de conflictos especiales.
En definitiva, por razones bien diversas, los medios alternativos de solución de
disputas vienen ganando una plaza significativa en el espectro del sistema de
justicia, cuyas misiones, configuración y fronteras aún no están definitivamente
establecidas. Forman parte, o de uno u otro modo inciden e interfieren, en el
modelo procesal, que no puede articularse con prescindencia de ellos.

III. Hacia la transformación estructural del modelo procesal civil

La experiencia judicial acumulada, en consonancia con el actual movimiento de
reformas del proceso civil que se avizora no solo a nivel de nuestras provincias en
las reformas más recientes, sino también en numerosos países de Iberoamérica
interesa tener en cuenta, al menos, el nuevo CGP colombiano de 2012, las
reformas al CGP uruguayo de 2013 y el proyecto de CPC para Brasil en trámite de
debate parlamentario desde 2012, permite sostener que el eje de las
transformaciones del proceso civil pasa por un núcleo "duro" de instituciones,
técnicas y procedimientos. A las principales de ellas pasamos a referirnos, dejando
en claro que en verdad la modificación estructural esencial consiste en la
sustitución del actual esquema escriturario, carente de inmediación, por el
denominado proceso por audiencias orales.

1. Los nuevos principios estructurales: proceso por audiencias ante jueces

monocráticos y revisión de alzada
Las bases y principios fundantes del Código han de ser: 1. la estructuración del
proceso por audiencias, con una audiencia preliminar y otra complementaria para
la vista de la causa; 2. la conformación monocrática y unipersonal del órgano de
primer grado, con una instancia de revisión plena ante un tribunal colegiado; 3. los
siempre acrecentados poderes judiciales para la ordenación y comando del trámite
y, también, para la instrucción probatoria de la causa, con los matices propios de
las diversas materias litigiosas.
La experiencia más reciente ha evidenciado que tales principios resultan
cardinales para asegurar el objetivo central del proceso civil, su coronación con
una sentencia intrínsecamente justa en el marco del debido proceso, y
pronunciada en tiempo razonable. Las connaturales dificultades para la
implementación de la oralidad plena, que han frenado históricamente su recepción,
no pueden impedir la consagración de un sistema universalmente reconocido y
Página 565 de 715X

auspiciado unánimemente en la doctrina autoral argentina y recogida en los

reconocidos proyectos de 1993 y 1994(89), siguiendo los lineamientos del Código
Modelo Procesal Civil para Iberoamérica, de 1998(90).

2. Ajustes, rediseño e incorporación de nuevas instituciones, técnicas y

procedimientos
Un balance crítico del funcionamiento en concreto de nuestro sistema de justicia
resalta el hecho notorio de la insatisfacción generalizada por los magros resultados
que exhibe. En términos de los clásicos indicadores de la eficiencia —duración,
costo, calidad y justicia intrínseca de las decisiones— es la percepción común que
más que avances ha habido retrocesos.
De ahí la necesidad de emprender el camino de las transformaciones, que no se
agotan con la adopción del proceso por audiencias. Atienden, precisamente, a
brindar respuestas procesales adecuadas ciertas novedosas o recicladas
instituciones y técnicas orgánico-funcionales y procesales que, nos parece, deben
ser consideradas a la hora de imaginar un nuevo texto del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. En una enumeración no excluyente ni taxativa, anotamos
la regulación de: a. tutelas procesales diferenciadas; b. procedimientos de
instrucción preliminar; c. poderes ordenatorios de los jueces para la gestión de las
causas; d. medidas de urgencia, anticipatorias y satisfactivas; e. tipo procesal
sumario; f. procesos colectivos; g. procesos repetitivos; h. cumplimiento y
ejecución de sentencia; i. procesos de estructura monitoria. Pasamos a analizarlas.
2.1. Tutelas procesales diferenciadas(91)
Existen ciertas situaciones merecedoras de un trato procesal preferente, por
excepción a la regla de la universalidad del proceso común, que pueden
identificarse a partir de valores y principios exaltados en las normas
fundamentales. Las Cartas modernas conceden semejante rango, es sabido, a los
derechos sociales en general, de la seguridad social, de la salud, de la familia y
menores, personalísimos, de consumidores y usuarios, de tutela del ambiente, de
la institucionalidad republicana, entre los más prominentes. Complementariamente,
la reforma de 1994 establece el deber de aseguramiento positivo para asegurar el
goce y ejercicio de tales derechos fundamentales, imponiendo a los poderes
públicos, incluyendo al Poder Judicial, las acciones pertinentes (art. 75 inc. 23).
Diversas son las técnicas orgánico-funcionales y procesales que se utilizan a
esos fines. Las técnicas procesales incluyen, entre otras: a) ampliación de los
poderes del juez para la dirección, ordenación e instrucción de las causas,
incluyendo el dictado oficioso de medidas cautelares o de urgencia; b) acceso
irrestricto —sin costos ni cargas económicas— a la jurisdicción; c) auspicio de las
soluciones autocompuestas; d) acentuación del deber de colaboración y cargas
procesales dinámicas; e) preclusión elástica de las deducciones; f) flexibilización
del principio de congruencia; g) técnicas de sumarización, en general; h) tutelas
anticipatorias, satisfactivas y de urgencia, en general; i) mandatos preventivos e
imposición de acciones positivas; j) legitimaciones extraordinarias, alcances
extendidos de la cosa juzgada y régimen específico de ejecución en los procesos
colectivos. En el trasfondo del reconocimiento de las tutelas procesales
preferentes, queda sin embargo la preocupación por su desborde, con menoscabo
del ámbito natural del proceso común que constituye la regla universal. Aquí no
cabe sino la apuesta al prudente equilibrio que se espera de los jueces.
Página 566 de 715X

2.2. Instrucción preliminar (procedimientos de pre-action)

La regulación contenida en el Código vigente prevé tan solo las diligencias
preparatorias, que tienen por finalidad instrumental determinar o completar la
legitimación de las partes, anticipar asegurativamente el diligenciamiento de
prueba urgente, practicar intimaciones para obtener elementos necesarios para el
futuro proceso (arts. 323-329, CPCN).
Así restringido, el esquema tradicional ha devenido insuficiente. Parece claro
que el sistema de justicia se encuentra desbordado en todas las latitudes como
derivación, entre otros factores, de la presión sostenida por una demanda de
justicia cada vez mayor, consecuencia de la difusión de los derechos y el más
extendido acceso a la jurisdicción. Una de las respuestas ha sido la
implementación de los medios alternativos de solución de los conflictos, pero su
escasa operatividad en general, especialmente por la desconfianza en términos de
justicia de sus resultados, ha conducido a pensar en la necesidad de articular
procedimientos preliminares que, lejos de agotarse en las funciones instrumentales
y asegurativas propias de las diligencias preparatorias, pudieran servir
directamente a la resolución de los conflictos(92). El tema fue objeto de debate entre
nosotros en el XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal(93).
A esas finalidades responden los denominados pre-action protocols del derecho
inglés en vigencia desde 1999, al igual que los procedimientos precontenciosos de
la ley alemana de promoción de la resolución extrajudicial de litigios de 2000.
Especial atención merece el régimen instituido en Italia con las reformas al CPC de
2005-2006, para la obtención preventiva de las pruebas en una fase judicial
anterior al proceso. El art. 696 bis ha introducido la consulta técnica con función
conciliatoria y desvinculada del tradicional requisito de la urgencia. Las partes,
antes del comienzo de la causa, pueden solicitar que el juez designe un experto
que tendrá a su cargo elaborar una relación orientada a comprobar y determinar
los créditos derivados del incumplimiento contractual o por hecho ilícito, intentando
al mismo tiempo la conciliación del conflicto. La comprobación instructoria de los
hechos con anterioridad al proceso asume un valor significativo en sí misma, como
elemento de juicio para el futuro proceso; además, puede resultar útil y a menudo
decisiva, como factor facilitador de un acuerdo amistoso entre las partes. En
efecto, la comprobación temprana de los hechos facilita la evaluación que los
interesados pueden hacer en relación a la situación de fuerzas relativa entre los
contendientes, sopesando las ventajas y desventajas de una eventual acción
judicial. La consulta técnica preventiva viene a introducir elementos de juicio a
menudo decisivos para la autocomposición del conflicto con justicia, en el marco
judicial. Se trata de una de las técnicas que puede considerarse más apropiadas
para evitar el desemboque en la jurisdicción, que debería ser apreciada a la hora
de las reformas.
2.3. Poderes de dirección y ordenación de las causas. Gestión y nuevas
tecnologías
Las nuevas tendencias en este aspecto indican un reforzamiento de las
potestades judiciales en el ámbito del comando y la ordenación del trámite de las
causas. Las técnicas apropiadas pueden ser diversas. Algunas están vinculadas
con la flexibilización de ciertos principios procesales (como el de preclusión, que
deriva en la preclusión elástica de las deducciones) o el de congruencia. Unas y
otras conducen indirectamente al incremento de las potestades judiciales. El
manejo de los procedimientos con la finalidad de asegurar los fines públicos del
proceso y la rápida definición del litigio, se exterioriza más genéricamente a través
Página 567 de 715X

de las técnicas de gestión, propias del denominado case management(94), que

suponen dejar librada al juez, en buena medida, la gestión de las distintas etapas
del proceso y particularmente de la producción y recepción de las pruebas. Bien
que siempre bajo reglas abiertas que proporciona la propia ley. La utilización
apropiada de las nuevas tecnologías de la información brinda un instrumental de
apoyo a la gestión judicial, que puede resultar decisivo(95).
La mejor y más adecuada administración y gestión del proceso requiere
básicamente la aplicación y observancia irrestricta de los principios cardinales de
inmediación, concentración, celeridad y economía, junto con ciertas concesiones
razonables en favor del comando a cargo del juez para optimizar los espacios de
oralidad y adecuar las formas procedimentales. Claro que sin mella del debido
proceso y del contradictorio de las partes. Las técnicas del manejo de la audiencia
preliminar al igual que los denominados despachos anticipatorios constituyen
ejemplos habitualmente explorados por los jueces.
El Código vigente puede enriquecerse con la incorporación de tales mecanismos
y técnicas, junto con otras que se exhiben en el derecho anglosajón, como las
conferencias preliminares; o las tan novedosas como los contratos de
procedimiento franceses(96), que posibilitan fijar un programa de actividades
acordado por el juez y las partes, facilitando la gestión de la instancia a partir de la
colaboración de los propios interesados.
Algunas experiencias en curso entre nosotros apuntan a los mismos objetivos(97).
2.4. Medidas anticipatorias, satisfactivas y de urgencia, en general
En las últimas dos décadas se ha debatido arduamente sobre la necesidad de
arbitrar nuevas técnicas para la aceleración de los procedimientos y,
especialmente, de la efectiva satisfacción de los derechos. Así fue cobrando
cuerpo en la jurisprudencia la idea de las medidas provisionales y anticipatorias, y
aún satisfactivas, de urgencia en general. Al propio tiempo fue sembrándose la
desconfianza por la multiplicación de semejantes tutelas con el correlativo
retroceso de la funcionalidad del proceso común de cognición plena. En esa puja
es lo cierto que las tradicionales medidas cautelares quedaron acotadas a su típica
función instrumental y conservativa, mientras se desarrollaban bajo distintos y
siempre novedosos ropajes diversas formas de tutelas anticipatorias y
coyunturales, no siempre respetuosas del debido proceso y la garantía del
contradictorio.
El extraordinario desarrollo de la anticipación de la tutela en Brasil, a partir de la
reforma introducida por el art. 273 CPC en 1994, acompañado por una amplísima
elaboración doctrinaria(98)que ha iluminado su interpretación, por obra de una
fructífera labor de los tribunales, terminó influenciando en muchos países de
Iberoamérica y también entre nosotros(99).
En la valoración de la experiencia práctica de estas medidas, no han estado
ausentes las dificultades, y aun quizás, los excesos en la apreciación judicial
necesariamente discrecional de los presupuestos que las condicionan(100).
En definitiva, con sus luces y sombras, las medidas anticipatorias se han
consolidado como instrumentos necesarios para asegurar la tutela judicial efectiva,
de modo que de cara a la actualización del Código Procesal está reabierto el
debate sobre sus presupuestos y alcances, tanto como respecto de los poderes
del juez. Bien que todo ello, como se señala desde la doctrina (101)ahora debe ser
articulado con las más recientes ideas que vienen madurando, principalmente con
la simplificación del proceso de conocimiento común y la recreación de un juicio a
cognición plena y exhaustiva, pero simplificado, que desemboca en un
Página 568 de 715X

pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada material. De esta cuestión

trataremos a continuación.
2.5. Tipos procesales sumarios, de cognición plena y trámite simplificado
Como es sabido, la ley 25.488 suprimió el proceso plenario abreviado, error
manifiesto que desdibujó el sistema de los tipos procesales de la ley 17.425.
De modo entonces que sería menester repensar los procesos de cognición y
ponerlos en línea con las tendencias que, en este aspecto, se exhiben en el
derecho comparado, donde resalta la articulación de procesos sumarios o
simplificados(102), en la búsqueda de vías de tutela rápida y eficaz que prescindan
de la urgencia y de la irreparabilidad, sin pasar por los trámites de cognición
ordinaria. Bien entendido, desde el principio, que tal como en nuestro plenario
abreviado la cognición del juez resulta amplia, completa y exhaustiva para rematar
en una sentencia que hace cosa juzgada material; que la nota de simplificación
alude exclusivamente al procedimiento(103).
Un buen modelo lo ofrece la reforma introducida al CPC italiano por la ley 69,
del 18 de junio de 2009, que incorporara los arts. 702 bis, 702 ter y 702 quater.
Conforme a la primera de dichas normas, el ámbito de su aplicación comprende
todas las causas en las cuales el tribunal juzga en composición monocrática —
pretensiones de condena, constitutivas o declarativas—, siempre que por el grado
de complejidad de la cuestión controvertida la causa pueda ser fácilmente
decidida; esto es, cuando las defensas planteadas por las partes consienten una
instrucción sumaria, abreviada pero suficiente para esclarecer los hechos en
debate. El trámite se simplifica notoriamente: propuesta la petición inicial, el juez
designado fija audiencia de comparecencia de las partes, asignando el término
para la constitución del demandado, notificándosele. En la contestación se
proponen las defensas y se indican los medios de prueba, formulándose las
conclusiones (art. 702 bis). A la vista de ello, el juez ha de considerar si las
defensas planteadas y los documentos en que se apoyan consienten una
instrucción sumaria o si, por el contrario, requieren por su complejidad una
instrucción mayor, en cuyo caso dispone que el proceso prosiga según las formas
de la cognición ordinaria. Admitiendo el trámite sumario, el juez procede en el
modo más oportuno a los actos de instrucción relevantes al objeto del proveimiento
perseguido, con la sola condición de observar las formalidades esenciales al
contradictorio. Como se ha señalado agudamente(104), el deber de prognósis que la
ley confía al juez implica una suerte de case management italiano, similar a la
potestad reconocida al juez inglés para optar entre diversas formas de
procedimiento (del fast track al small track); lo que sugiere, por lo demás, la
existencia de una tendencia en ese sentido.
2.6. Procesos colectivos
Por razones sistemáticas, el nuevo ordenamiento procesal deberá incluir el
trámite de los procesos colectivos. Diversos son los modelos en disputa en la
instancia legislativa. No cabe aquí abrir debate sino, en todo caso, insistir en la
cuestión metodológica y remitir a los aportes más recientes(105).
2.7. Procesos repetitivos
Constituye experiencia ampliamente compartida que el cúmulo siempre
creciente e inmanejable de los procesos, distorsiona gravemente las prestaciones
de justicia. El fenómeno se manifiesta en todos los fueros e instancias y genera la
"sobrecarga" y el agobio de los tribunales, que castiga particularmente a los más
Página 569 de 715X

Altos Tribunales. Entre los diversos y complejos remedios que se ensayan, se

desatacan además de la regulación de los procesos colectivos, el tratamiento de
los procesos "repetitivos" o "seriados", promovidos individualmente aunque con un
mismo objeto. Semejante fenómeno, es evidente, impone un sustancial cambio de
estrategia para priorizar la finalidad principal, que es el desahogo y la descarga de
todo el sistema de justicia.
En diversos países se ofrecen novedosas instituciones y técnicas que apuntan a
ese objetivo. Entre otros, el sistema brasileño de las máximas, doctrinas o
"súmulas" de jurisprudencia dominante y su virtualidad impeditiva de recursos(106);
las tesis jurisprudenciales mexicanas en los juicios de amparo y la tendencia a
conferir efectos generales a la declaración de inconstitucionalidad en dichos
procesos(107); o la doctrina de precedentes constitucionales que con finalidades
similares ha establecido progresivamente la Corte Constitucional de Colombia, a
partir de 1995(108).
Las tendencias que se avizoran en el horizonte latinoamericano ponen de
resalto la búsqueda de soluciones pragmáticas y creativas como respuesta al
fenómeno común de la sobrecarga judicial y merecen especial atención desde que
se han gestado en sistemas provenientes de la tradición jurídica europea apegada
a la supremacía de la ley, lo que no ha impedido el paulatino reconocimiento del
efecto extensivo y vinculatoriedad vertical y horizontal erga omnes de los
pronunciamientos de los tribunales superiores en ejercicio del control de
constitucionalidad. De todos modos, cualquier avance en este terreno no podrá
obviar las ínsitas dificultades existentes en un ámbito en que están inevitablemente
confrontadas las potestades de los poderes políticos vis a vis las del Poder
Judicial.
2.8. Cumplimiento y ejecución de las sentencias
Es sin duda el cumplimiento de las decisiones y su eventual ejecución forzada el
momento culminante de la actividad jurisdiccional, donde se verifica en concreto la
efectiva tutela de los derechos materiales. La premura del tiempo y la necesidad
de cumplimentar coactivamente la decisión, en la que está en juego el propio
prestigio de la jurisdicción, han de conjugarse armónicamente con el principio no
menos trascendente de la adecuación del empeño a los fines públicos del propio
proceso. Balancear en definitiva la efectividad de la necesaria agresión a los
bienes del deudor vencido, con el derecho de éste a un "justo proceso" que, en
este tramo, excluye cualquier abuso o exorbitancia innecesaria(109).
Diversas son las tendencias que pueden advertirse actualmente en punto al
perfeccionamiento de la ejecución de sentencia. Por un lado, las modificaciones al
CPC brasileño resaltan su supresión como proceso autónomo, lo que ha permitido
configurar un diverso tipo de efectividad de la sentencia, que se considera
ejecutiva lato sensu o mandamental. La ley 8952/94 adoptó la técnica del
cumplimiento de las sentenciadas condenatorias de obligaciones ex intervalo (art.
461, CPC); ulteriormente la ley 10.444/02, lo extendió a las obligaciones de
entregar cosa cierta (art. 461-A, CPC). Por último, la ley 11.232/05, hizo lo propio
respecto de la ejecución de las obligaciones de pagar cuantía (art. 461, par. 5ª y
475-J, CPC)(110). Asimismo, la ley 10.358/01 introdujo profundas modificaciones a
las normas que regulan los deberes de las partes y sus procuradores, con el
explícito objetivo de asegurar la efectividad de las resoluciones judiciales,
incorporando —aunque con ciertas particularidades— el contempt of Court (art. 14,
par. único, CPC)(111). Las sucesivas reformas, en definitiva, han incrementado
considerablemente los poderes de coerción del juez con el objeto de obtener
Página 570 de 715X

compulsivamente el cumplimiento de sus mandatos(112). Constituyen, para

nosotros, antecedentes significativos.
Por otro lado, se han identificado algunas cuestiones complejas vinculadas con
la ejecución forzosa, que son objeto de debate en la doctrina actual. Una de ellas
es la relativa a la individualización de los bienes del deudor como reforzamiento de
los derechos del ejecutante, donde se confrontan sistemas diversos, como el
alemán de la declaración jurada y el francés de requerimiento de información a
terceros calificados, que se propugna combinar, sin perjuicio de la ampliación del
conjunto de bienes pignorables(113). En contrapartida, fue ganando terreno
la extensión del resguardo e indemnidad de los derechos del ejecutado sobre
ciertos bienes primarios esenciales, frente a los abusos que suponen una violación
a la regla de la "adecuación a los fines" del proceso de ejecución (114). En cuanto a
los medios de coacción y su extensión, se destaca la creciente operatividad de las
medidas coercitivas o de ejecución indirecta(115), como las astreintes y el contempt
of Court del derecho anglosajón. Este último puede ser directo o indirecto, que es
el más apropiado en cuanto exige un procedimiento incidental contradictorio previo
a la aplicación de la sanción(116). Se debate arduamente, también, en torno de
la desjudicialización, total o parcial de los procedimientos de ejecución forzada,
cuestión que exhibe diversas soluciones en la legislación europea; así son de
destacar las novedosas reglas traídas por la LEC española 1/2000(117), las
consagradas por las reformas de 2005-2006 al CPC italiano (118)y la experiencia
lusitana del dec. ley 38/2003(119).
En la síntesis de tales tendencias, conviene reparar que la acentuación de la
ejecución directa patrimonial con el objetivo de la plena satisfacción de las
obligaciones derivadas de la sentencia condenatoria, reconoce de todos modos
ciertos límites y condicionamientos infranqueables, que son los derivados del
principio general de razonabilidad o proporcionalidad y, más específicamente de la
idea ética del proceso justo y la humanización del proceso. La protección del
derecho es debida no solo al acreedor, sino también al deudor amparado por el
imperativo de no abusar ni dañar innecesariamente; de ahí la necesidad de un
juicio de ponderación o proporcionalidad(120), a cargo del legislador y del juez. Son
éstas bases sobre las que ha de afrontarse la tarea de actualización, en este
capítulo, del ordenamiento vigente.
2.9. Procesos de estructura monitoria
De origen en la Edad Media, los procesos de estructura monitoria se han
incorporado a los Códigos más modernos (La Pampa, Río Negro, entre otros); se
preveía en el ya aludido proyecto de 1993 y ha sido largamente debatido en
doctrina(121)y en los congresos de la materia(122). Se trata de una estructura
caracterizada porque presentada la demanda en forma y con los requisitos de la
ley, el juez inaudita altera parte dicta una resolución favorable a aquella,
condicionada a que el demandado, citado en forma, no se oponga dentro del plazo
que a tales efectos se le asigne, en cuyo caso queda habilitada la vía de la
ejecución forzada para el cumplimiento de la prestación debida. Su finalidad es
llegar rápidamente a la formación de un título ejecutorio o ejecutivo, desplazando
la iniciativa del contradictorio del actor al demandado que se opone. En verdad las
estructuras monitorias no solo se aplican cuando se trata obligaciones de dar
sumas de dinero que constan en títulos de crédito líquido y exigible —juicio
ejecutivo, ejecuciones especiales—, sino también y no menos principalmente en
casos de obligaciones de hacer o no hacer y de dar cosas que no sean dinero o
fungibles. Cuando la ley así lo prevé la estructura monitoria se aplica en procesos
Página 571 de 715X

de desalojo sustentado en ciertas causales, obligación de restituir inmuebles,

división de condominio y otros supuestos semejantes.
En todos esos casos, sin menoscabo del contradictorio, se aceleran
notablemente los procedimientos con indudable incidencia para la tutela judicial
eficaz y oportuna de los derechos.

IV. Epílogo
En los tiempos de asumir la ímproba tarea de poner el ordenamiento procesal
civil a tono con las nuevas exigencias deberá sopesarse sesudamente la muy rica
experiencia sucedida en la aplicación práctica de los preceptos vigentes y, al
mismo tiempo, atender a las novedosas instituciones y técnicas procesales
acuñadas y que se reflejan en la legislación comparada y la doctrina autoral.
Es inesquivable responsabilidad de nosotros los estudiosos del proceso —como
afirma Mauro CAPPELLETTI— clarificar con precisos análisis las realidades tan
complejas que nos toca vivir, los términos objetivos de la situación, poner en claro
todos los posibles datos de comparación, preparar, en suma, las bases científicas
de una reforma(123). En tiempos como los nuestros, de aguda crisis, incertidumbres
y angustias, en los cuales los valores supremos vuelven a estar en discusión, por
ello mismo se patentiza la necesidad de llegar al fondo de las cosas, calando
hondo y aguzando el ingenio y la imaginación en la búsqueda de las propuestas
adecuadas, para la construcción de un sistema nuevo, más realístico y más
humano(124).
Lo último y más importante, sin una voluntad política sería que lo sustente, sin
una verdadera y propia "política de la justicia", no puede haber reformas
sustentables en el sistema judicial.

PRINCIPIOS PROCESALES

LOS PRINCIPIOS PROCESALES (PRIMERA PARTE)

SUMARIO: § 156. Concepto y enumeración. § 157. El principio dispositivo. A.

Iniciativa de parte. B. Impulso procesal. C. Disponibilidad del derecho
material. D. Límites de la decisión judicial. E. Aportación de los hechos y de
las pruebas. F. Su recepción en los ordenamientos procesales vigentes. G.
Evaluación crítica. § 157 bis. El activismo y la contención de los jueces.
Meseta actual. A. Aproximación. B. Historia reciente. C. El activismo vía
influencia transnacional. D. Terminación. § 157 ter. Lo que los jueces no
deben hacer. A. Los poderes del juez a la luz del proceso justo
constitucional. B. El condicionamiento del proceso justo. C. Lo que no deben
hacer los jueces. D. El mensaje. § 158. El principio de inmediación. A. El
más significativo de los principios procesales. B. Recepción en los Códigos
vigentes. C. Reforma de la ley 22.434. D. Crítica. § 159. El principio
escriturario (escritura u oralidad). A. Escritura vs. oralidad. B. Los esquemas
Página 572 de 715X

tradicionales tozudamente escriturarlos. C. La experiencia de la Provincia de

Buenos Aires: la ley 7861. § 160. El principio de contradicción. § 161. El
principio de publicidad.
BIBLIOGRAFÍA
ALSINA, Tratado..., cit., v. 1, p. 447 y ss.; ARAGONESES, Proceso y derecho
procesal, p. 89 y ss.; ALVARADO VELLOSO, Comentarios al Código
Procesal, Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, v. 1, Rosario, 1978,
p. 379; ALLORIO, Problemas de derecho procesal, trad. S. Melendo, Buenos
Aires, 1964; COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, cit., 2ª ed.,
p. 181 y ss.; El deber de decir verdad en el juicio civil, La Ley, v. 9, sec.
doct., p. 30; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales de derecho procesal civil,
p. 47 y ss.; DÍAZ, C. A., Instituciones de derecho procesal. Parte general, cit.,
v. 1, p. 212 y ss.; EISNER, Principios procesales, Rev. Est. Proc. (Rosario), n.
4, p. 47 y ss.; LASCANO, El principio dispositivo en el proceso moderno, Rev.
Der. Proc., año IX, v. 11, p. 1 y ss.; MILLAR, Los principios normativos del
procedimiento civil, trad. de Catalina Grossmann, Buenos Aires,
1945; MORELLO, Prueba, incongruencia, defensa en juicio (el respeto por los
hechos), cit., Buenos Aires, 1977; Los recursos extraordinarios y la eficacia
del proceso, cit., v. 1, ps. 67-80, 287-291, 293-303; PALACIO, Derecho
procesal civil, cit., v. 1, p. 256 y ss.; PEYRANO, El proceso civil. Principios y
fundamentos, Buenos Aires, 1978; PODETTI, Teoría y técnica del proceso
civil, p. 67 y ss.; Tratado de la competencia, p. 67 y
ss.; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, v. 1, p. 343 y ss.; REIMUNDÍN, El
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454) y las directrices
fundamentales de la reforma, JA 1968-IV-744; SENTÍS MELENDO, La
prueba..., cit., p. 173 y ss.; CAPPELLETTI, El proceso civil en el derecho
comparado, trad. Sentís Melendo, Buenos Aires,
1973; RODRÍGUEZ URRACA, Autoridad del juez y principio dispositivo,
Valencia (Venezuela), 1968; FAIRÉN GUILLÉN, La elaboración de una doctrina
general de los principios del procedimiento, Rev. Der. Proc. (Arg.), 1949, v.
1, p. 172; VESCOVI, Derecho procesal civil, v. 1, Montevideo, 1974, p. 69 y
ss.; Los principios procesales en el proceso civil latinoamericano, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XIV, n. 40, p.
228; PASSI LANZA, Los principios del proceso moderno en dos
ordenamientos de avanzada, Jus, n. 8, p. 97; BARRIOS, Poderes del juez en
la sentencia: principio de congruencia, Juris, n. 6600 y ss.,
16/4/1979; ARAZI, Poderes y deberes de los jueces (en el proceso civil), LL
1981-A-869; RAMOS MÉNDEZ, Derecho y proceso, Barcelona, 1978, p. 263 y
ss.; GUASP, Juez y hechos en el proceso civil, Barcelona,
1943; BAUR, Liberalización y socialización del proceso civil, Rev. Der. Proc.
Iberaoam., 1972, p. 303; SERRA DOMÍNGUEZ, Liberalización y socialización
del proceso civil, Rev. Der. Proc. Iberoam., 1972, p.
511; MONTERO AROCA, Introducción al Derecho Procesal, 2 vol. ed., Tecnos,
Madrid, 1979, p. 208, y la citada en notas al pie.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: ARAZI,
Roland, Flexibilización de los principios procesales, Revista de Derecho
Procesal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, vol. 2010-Ext, 109; BERIZONCE,
Roberto O., Nuevos principios procesales y su recepción en los
ordenamientos jurídicos nacionales (influencias del derecho internacional de
Página 573 de 715X

los derechos humanos), en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales de La Universidad de La Plata, vol. 42, Universidad Nacional de La
Plata, La Plata, p. 257; BORTHWICK, Adolfo E. C., Principios Procesales,
Mave, Corrientes, 2003; CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Aportes para la
comprensión filosófica de los principios procesales (Principios inquisitivo y
de la oficialidad; acusatorio y dispositivo), Revista de Derecho Procesal,
Rosario, Zeus, vol. 1-2000, 55; CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Relaciones
entre la estructura de la norma y los principios procesales (Una investigación
de teoría general del derecho), en Revista del Centro de Investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Rosario-Santa Fe, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, vol. 27, p. 55; ESPERANZA, Silvia L., El nuevo
principio procesal del máximo rendimiento, DJ Proc. 2012-8, p.
31; ESTEVARENA, María Florencia, La flexibilización de los principios
procesales y la tutela judicial efectiva, DJ Proc. 2012-5, p.
1; FAIRÉN GUILLEN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una
teoría y ley procesal generales, Librería Bosch, Barcelona, 1990; GOZAÍNI,
Osvaldo A., El corrimiento de los principios hacia las garantías y reglas
procesales, DJ Proc. 2013-6, p. 1; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal
Civil, v. I, 2ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2011; PEYRANO, Jorge W., El
principio de cooperación Procesal, LL 2010-A-1062; PEYRANO, Jorge W.
(dir.) - BARBERIO, Sergio J. (coord.) - GARCÍA SOLÁ, Marcela M.
(coord.), Principios procesales, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2011; ROJAS, Jorge A., ¿Qué son los principios procesales?, LL 2011-D-
853; VESCOVI, Enrique, Los principios procesales en el proceso civil
latinoamericano, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie,
año XIV, n. 40, ene.-abr. 1981, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, p. 227.

§ 156

CONCEPTO Y ENUMERACIÓN
Cada Código Procesal se define por las directivas u orientaciones
fundamentales que lo tipifican. Ellas cobran vida y concreción a través de los
llamados principios procesales. De allí que exista unánime acuerdo en el sentido
de que tales principios son esencialmente mutables al responder a realidades —
históricas, sociales, económicas, políticas— que caracterizan determinadas
circunstancias en un ámbito territorial especifico. La recepción de los referidos
principios está dada, por lo general, en relación directa con las estructuras de tipo
político que prevalecen en un determinado país. Así, por ejemplo, el principio
dispositivo se corresponde con las formas políticas de corte liberal y, por el
contrario, en la medida en que la organización del poder se va encaminando hacia
vertientes intervencionistas, en alguna manera ello va acompañado, dentro de los
sistemas procesales, con lo que podemos considerar como principio inquisitivo o,
por lo menos, formas atenuadas del esquema dispositivo(1).
Conceptualizados de este modo los principios procesales, corresponde
adentrarse en el análisis de los que pueden considerarse básicos y que recogen, al
Página 574 de 715X

menos genéricamente, los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial vigentes en

la Nación (ley 17.454 y modif.) y demás provincias.
A pesar de no ser pacífica la doctrina en lo que se refiere a la caracterización y
número de los principios procesales(2), hemos de examinar, para ceñirnos al tema,
los siguientes:
— el dispositivo;
— el de inmediación;
— el escriturario (escritura u oralidad);
— el de contradicción;
— el de publicidad;
— el de saneamiento (o la fijación de los hechos y las pruebas);
— el de adquisición;
— los de preclusión y eventualidad;
— el de economía;
— el de flexibilidad o instrumentalidad de las formas, y
— los de lealtad, probidad y buena fe.

§ 157

EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
BIBLIOGRAFÍA
La que se cita supra y § 101. Asimismo, véase la citada en notas al pie
y RODRÍGUEZ URRACA J., Autoridad del juez y principio dispositivo, Valencia
(Venezuela), 1968; RAMOS MÉNDES, Derecho y proceso, cit., p. 263 y
ss.; SENTÍS MELENDO, La prueba..., cit., p. 173; PEYRANO, El proceso civil,
cit., p. 51; MONTERO AROCA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p. 225.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: ARAZI, Roland, "El
sistema dispositivo y los hechos", en MORELLO, Augusto M. (dir.), Los
hechos en el proceso civil. Homenaje al Dr. Clemente A. Díaz, La Ley,
Buenos Aires, 2003; CALVINHO, Gustavo, Derecho procesal y seguridad
jurídica, LL 2006-A-1020; CAMPS, Carlos E., "La dimensión actual del
principio dispositivo", JA 2005-IV-1293; FERNÁNDEZ BALBIS, Amalia, "Las
facultades instructorias de los jueces en materia civil y la vigencia del
principio dispositivo", DJ 2006-2-1089; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, El principio
de congruencia frente al principio dispositivo, LL 2007-C-1308; PEYRANO,
Jorge W., Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatoria y
principio dispositivo, en Congreso Nacional de Derecho Procesal. 17
(Santiago del Estero; 19 al 22 de mayo de 1993), Hacia una Justicia más
efectiva, La Ley, Buenos Aires, 1993; SAGÜÉS, Néstor P., El debido proceso
y el repliegue del principio dispositivo, JA 2013-I-438; TOLEDO, Julia
D., Vigencia del principio dispositivo y activismo procesal, Revista de
Derecho Laboral - Actualidad, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, vol. 2011-2-
283.
Página 575 de 715X

La consagración de esta directiva importa, en último análisis, confiar a la

actividad particular de los litigantes tanto el estímulo de la función jurisdiccional, la
afirmación de los antecedentes de hecho, como también la aportación de los
materiales de prueba sobre los cuales, en definitiva, ha de recaer la decisión
jurisdiccional(3).
El juez se ha de atener exclusivamente a la actividad desplegada por las partes
sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a promover el proceso ni a
establecer la verdad valiéndose de hechos o pruebas no afirmados o propuestos
por las partes.
El principio dispositivo se basa, en su formulación más prístina, en que el
proceso civil no contiene una cuestión de interés general, lo que es un rezago del
primitivo sistema de la justicia privada y del obsoleto concepto de que en él se
discute una cuestión de exclusivo interés de las partes, ante lo cual el juez no
puede pasar de ser un simple espectador que se limita a darle la razón al
vencedor. Criterio sin lugar a dudas parcializado, porque dictar justicia y obtener
una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho es asunto de interés
social, o general, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que
corresponde la cuestión que constituye el objeto del proceso(4)(véase supra, §§ 2,
34).
Por oposición a esta pauta se consagra en algunas legislaciones el principio
inquisitivo, que acuerda al juez la potestad de investigar la verdad por todos los
medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo coarte para que
deba decidir únicamente sobre la base de los medios que éstas le proponen; y lo
faculta, también, para promover de oficio el proceso y para llevarlo adelante por
propia iniciativa.
En realidad, ninguno de estos dos sistemas, al margen de su formulación
teórica, se aplica con carácter exclusivo en la práctica; de donde, cuando se dice
por ejemplo que un procedimiento es dispositivo, con ello no se quiere significar
que es éste el único que deba gobernar el proceso. En general, hallamos en la
legislación comparada sistemas dispositivos o inquisitivos atenuados(5).
La vigencia del principio dispositivo dentro del proceso civil se manifiesta en
diversos aspectos:

A. Iniciativa de parte
En cuanto a iniciativa, la puesta en marcha del proceso solamente incumbe a la
parte interesada; sin su actividad no hay demanda ni proceso. Rige aquí el viejo
aforismo nemo iudex sine actore.

B. Impulso procesal
Consecuentemente, el impulso procesal está reservado a las partes. No hay, en
principio, caducidad de términos procesales si la parte contraria no la provoca
mediante su acuse. Al sistema de instancia de parte se contrapone, como es
sabido, el llamado de impulso oficial, en el que la actividad procede del tribunal.
Cuando la impulsión se reserva a las partes, contestada la demanda y trabada la
relación jurídica procesal, son ellas quienes deben solicitar y luego presentar y
producir las pruebas de sus alegaciones, sin que —en la ortodoxia del esquema—
Página 576 de 715X

le sea permitido al juez disponer y practicar de oficio, o por su iniciativa, otras

medidas distintas de las propuestas por aquellas o decidir en la misma forma el
paso de una etapa a otra del proceso para llevarlo hacia su destino final que es la
sentencia en el mérito.
Pero aun dentro de la formulación pura del principio dispositivo, la directiva
opuesta queda siempre a salvo cuando el objeto propuesto en el proceso afecte al
interés público, por la importancia que para el Estado, la sociedad o la familia, ha
de tener una resolución acorde con la verdadera realidad de los hechos; no puede
admitirse entonces la potestad dispositiva de las partes. En tales casos, es preciso
que rija un principio análogo al de la indisponibilidad del proceso penal. Es el
supuesto de las cuestiones de estado civil y condición de las personas, derechos
declarados irrenunciables por la ley, y los llamados en general, "procesos
sociales"(6).

C. Disponibilidad del derecho material

Consecuencia de todo ello —en el enclave dispositivo—, lo constituye la pauta
de la disponibilidad del derecho material(7). Deducida una demanda, el actor puede
abandonarla expresamente (desistimiento) o en forma tácita (caducidad de la
instancia) por la omisión deliberada y total de actividad útil, ya por acuerdo
autocompositivo de partes a través de formas especiales (transacción, conciliación
judicialmente homologadas). Correlativamente, en la esfera de acción del
demandado puede operar el allanamiento a la pretensión del actor. Es que cuando
en el proceso únicamente está en juego el interés de las partes, su desenlace
puede encontrar su fuente no sólo en la sentencia sino también en cualquier otra
forma solutoria.
Pero —como ya vimos— es el principio opuesto el que se privilegia estando
comprometido el interés público o el derecho de terceros; entonces, las facultades
de parte ceden paso a las potestades judiciales.

D. Límites de la decisión judicial

Es también derivación del sistema dispositivo que los límites de la decisión
judicial queden demarcados por las peticiones y pretensiones deducidas por las
partes (congruencia). La sentencia que no se pronuncia sobre algunas de las
cuestiones propuestas es omisa; la que va más allá de lo pedido, se dicta ultra
petita o extra petita(8). Pero es únicamente respecto de las afirmaciones de hecho
contenidas en los escritos postulatorios que surge la restricción para el juez, pues
siempre le quedan reservadas facultades suficientes para interpretar el derecho de
manera que no está obligado a seguir a las partes en sus invocaciones jurídicas,
pudiendo (y debiendo) por virtualidad del principio iura novit curia, decidir los casos
planteados haciendo aplicación de las normas que entiende lo rigen y con
abstracción de las postuladas por los litigantes. A las partes corresponde siempre
fijar el alcance y contenido de la tutela jurídica que se reclama e incurrirá en
incongruencia el juez que se aparte de las cuestiones de hecho incluidas en las
formulaciones de las partes.
Página 577 de 715X

E. Aportación de los hechos y de las pruebas

Finalmente, es asimismo consectario de este sistema que la aportación de los
hechos y de las pruebas quedan reservados exclusivamente a la actividad
particular(9). El juez no podrá hacer mérito en su decisión de presupuestos fácticos
no afirmados por las partes, de donde el hecho que no fue alegado para él no
existe. Más aún, tampoco tiene facultades para esclarecer la verdad de los hechos
afirmados por una de las partes y admitidos expresamente por la contraria, salvo
colusión o fraude y, en general, cuando exista un interés social general
comprometido en "el objeto litigioso. Como correlatos se reserva asimismo a la
esfera de las partes lo concerniente a la aportación de los elementos probatorios,
con la finalidad de acreditar los hechos controvertidos y conducentes. Aunque en
realidad, se ha de destacar que en ninguno de los ordenamientos positivos se
reconoce esa potestad como exclusiva, sea por virtud de la consagración de las
llamadas medidas para mejor proveer, ya porque en alguna manera se admite,
también, la actividad y la injerencia necesaria y oficiosa del juez en esa etapa. La
pauta, por consiguiente, está lejos de considerarse absoluta.

F. Su recepción en los ordenamientos procesales vigentes

¿En qué medida acogen y receptan los Códigos Procesales de la Nación y de la
provincia de Buenos Aires, y todos los que han seguido sus aguas, el principio
dispositivo? (Remisión: §§ 217, 218, 219 y bibliografía allí citada).
1º) Por de pronto lo atinente a la iniciativa se observa en plenitud. Sin embargo,
una vez puesto en marcha el proceso, los nuevos ordenamientos conceden a los
jueces y tribunales, como imperativo genérico, la atribución de impulsar el
trámite de oficio.
Uno de las tres propósitos orientadores de las leyes de enjuiciamiento que
venimos comentando, tal como se afirma en la Exposición de motivos de la ley
nacional 17.454, ha sido el de "dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo
referente a la dirección y ordenación de las causas, de manera tal que el proceso,
sin dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio dispositivo, no
se desarrolle como un juego de ficciones, librado a la habilidad ocasional de los
litigantes"(10). En tal sentido, establece el artículo 36, inciso 1º que "aun sin
requerimiento de parte, los jueces y tribunales podrán tomar medidas tendientes a
evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o
no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo
procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias" (ídem, art. 36, Cód. Proc.
Bs. As.)(11).
No obstante, ha de repararse que no queda excluida la carga que sigue
incumbiendo a las partes de impulsar el trámite del proceso, la que subsiste en
forma concurrente. Consecuentemente, operará la caducidad de la instancia a falta
de gestión útil proveniente de aquéllas o del órgano(12).
Es interesante, resaltar, también que —a nivel bonaerense— la ley 13.266
incorporó un inciso (el 7º) al art. 36 en virtud del cual el juez podrá "impulsar de
oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de
que los representantes legales de éstos o en su caso, el Asesor de Menores,
efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o
incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto".
2º) Imponen también los aludidos Códigos, limitaciones a las potestades
judiciales en cuanto al thema decidendum. En tal sentido, el artículo 277 del
Página 578 de 715X

Código Procesal Nacional determina que: "El tribunal [de Alzada] no podrá fallar
sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No
obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios u otras
cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia",
con lo cual establece excepciones al principio (ídem, art. 272, Cód. Proc. Bs. As.).
Igualmente el artículo 278 prescribe que "el tribunal podrá decidir sobre los
puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiere pedido
aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar
agravios". Y más concretamente con relación a la cuestión, estatuye el artículo
279: "Cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de
primera instancia, el tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al
contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación"
(arts. 273 y 274, Cód. Proc. Bs. As.).
3º) Donde se advierte con mayor nitidez el cambio de temas en la política
procesal es en lo que hace a las facultades que en el texto legal se reconocen al
juez en lo que concierne al esclarecimiento de la verdad y la aportación de la
prueba(13)(Véase infra, § 219).
La norma del artículo 36, inciso 2º de los Códigos vigentes, que reproduce la del
artículo 21 de la ley 14.237, consagra la facultad del juez de ordenar "aun sin
requerimiento de parte, las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes". Con lo
que si bien se ha morigerado el principio dispositivo, ello no importa en modo
alguno la sustitución de la carga que tienen las partes por el poder que ahora se
acuerda al órgano jurisdiccional.
a) La investidura y gravitación del interés social —público— comprometidas en
toda el área de la jurisdicción y en el propio rendimiento del servicio de la justicia,
han significado, a ojos vistas, una común evolución en la línea de política procesal,
respecto del conferimiento al juez, no ya de simples (limitadas) medidas para mejor
proveer al uso de los Códigos extremadamente liberales e individualistas (más
individualistas que liberales) que han seguido a las leyes de enjuiciamiento
españolas de 1855 y 1881, respectivamente, sino de un facultamiento genérico
discrecional instructorio. Con su sentido jurídico único, esto es lo opuesto a lo
arbitrario. En verdad representan tales facultamientos potestades-deberes
discrecionales porque su ejercicio depende del exclusivo arbitrio del juez y por
tanto todo este cambio de un cuadrante lo libera (al juez) en buena medida, de la
pasividad a que está constreñido en el sistema dispositivo tradicional". Ahora
puede decretar las medidas de prueba que estime conducentes para lograr, en su
sentencia, el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Por
consiguiente, carecen de razón de ser —por aparecer sobremanera rebalsadas—
las denominadas medidas para mejor proveer.
Mírese por donde se mire esta aguda cuestión y sus rebeldes fronteras,
queremos decir lo que atañe a la puesta en marcha oficiosa de estos poderes-
deberes instructorios del juez, ella aparece siempre como subordinada, esto es,
actúa de un modo subsidiario, complementario, o integrador. De ellos se vale
cuando por insuficiencia, error o inidoneidad probatoria en el cumplimiento propio y
específico de las partes, de la carga de probar los hechos constitutivos,
impeditivos, obstativos, o modificatorios según sea la posición en que se halla
instalada la parte y la situación que quiere innovar en el proceso, no esté
cumplidamente realizada y, cuando por ello, su convicción respecto a las
afirmaciones controvertidas y conducentes, no es clara y por no ser clara no puede
adjudicar el sentido final a su decisión. En esta hipótesis, cuya afinación
conceptual es difícil pero no imposible, si una prueba es esencial o decisiva para la
Página 579 de 715X

definitiva comprobación de los hechos aportados por las partes, no cabe duda de
que el juez debe ordenarla. Cualquiera sea ella, a condición de que en su práctica
se guarde el contralor y las formalidades legales que hacen a la igualdad de trato y
regularidad procedimental. Siempre sobre este marco nítido más flexible, pueden
aún los jueces decretar —como ya hemos puntualizado— la realización de
medidas de prueba no ofrecidas por las partes si resultan, a su juicio discrecional
(mas no arbitrario), imprescindibles para salir de dudas y obtener la convicción
plena. (Véase supra, §§ 36 y ss. y 67 y ss.).
b) El juez civil, por vía de principio rector y subordinante, no "investiga" sino que
esclarece la verdad de las afirmaciones o hechos litigiosos; no sustituye a los
litigantes en la tarea de programar las pruebas a proponer, primero, ni en su
diligenciamiento o realización, después. Como dice BREMBERG, el significado
propio de esta facultad-deber, no es tomar la plaza de las partes, sino integrar por
impulso propio, el material de otro modo insuficiente para un conocimiento
completo. Por eso es que el artículo 36, inciso 2º, se refiere a las medidas
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Por lo mismo,
también, si la parte omite probarlos, no hay en el juez estado de duda pues sabe
ya, a ciencia cierta, que al no haber probado esa parte los extremos de su
pretensión, es decir, el fundamento de ella, el resultado de los hechos e intereses
en controversia no puede serle favorable. Por lo demás, tampoco es de olvidar que
en todo este ámbito se hallan en juego preferentemente intereses privados.
Cabe precisar todavía —como lo enseña ALSINA— que las restricciones
impuestas no rigen en cuanto a la investigación (pero sí en cuanto a la aportación
de hechos), cuando la litis versare sobre cuestiones que afecten al orden público
(como las de estado de las personas, familia, interdicción, etc.) o cuando el juez
advierte que existe un propósito colusivo; pero en ningún caso podrán ordenarse
diligencias prohibidas por la ley o que supongan violencia física o moral sobre las
personas (arts. 378, Cód. Proc. Nac.; o 376, Cód. Proc. Bs. As.).
c) Por consiguiente, el juez civil no tiene las amplias facultades de investigación
que a los magistrados laborales les adjudica el artículo 16, pasaje final de la ley
7718 [hoy 12 ley 11.653]. Aquél se halla embretado a realizar una labor
complementaria a la de las partes, pero principal y especialmente importante
cuando la dispone sea porque mediante su razonable ejercicio quedan ampliados,
con eficacia, los horizontes dentro del cual se mueve el órgano; sea por la
intensidad con que maneje esos deberes instructorios ordenando la realización
de cualquier medio de prueba útil, conducente, es decir, porque tiene amplia
posibilidad de elección; cuanto por la oportunidad temporal en que la lleve a cabo.
Todo lo cual facilitará que funcionalmente rindan el máximo para la consecución de
la finalidad específica: permitirle el esclarecimiento suficiente, bastante, que
asegure la libre y total convicción del juez. Y con ello el sentido de justicia que
adjudique al mérito de la litis.
d) Tal vez convenga, por último, tener presente en toda esta materia, dos
observaciones que hacen de pautas directrices:
1º La conveniencia de apartarnos de aquellas tesis extremas. De manera que no
veamos en el nuevo juez civil, a un investigador que oficiosamente explore por las
suyas, cual juez de instrucción penal, cuanto le viniera en ganas. La ley procesal
en modo alguno le asigna el papel de motor de la instrucción de la causa. Importa
reparar aquí —tal como lo enseñara GOLDSCHMIDT—, en la importancia de les
cargas procesales de afirmación de los hechos y de pruebas de esos mismos
hechos, que corren preferentemente, casi con exclusividad, del lado de las partes y
no del juez.
Página 580 de 715X

2º Atender que, en la indagación o verificación de aquellos hechos o

afirmaciones pasadas que son los controvertidos y conducentes en el proceso, los
jueces no han de cerrar los ojos ni se han de dejar llevar por las habilidades o los
compromisos formales, o por los esquemas y posiciones aparentes que asuman
las partes. Cuando las dudas "activas" le impulsen (al juez) a estar en claro, saber
a qué atenerse respecto de tales hechos, o afirmaciones, los jueces no deben
titubear en ordenar todas y cuantas medidas, a su libre arbitrio, y con apoyo en los
principios de igualdad, bilateralidad, economía, rapidez y lealtad, estimen que
deben incorporarse al proceso para no quedarse a mitad de camino en la
formación de su convicción.
No receptar a sabiendas la verdad hueca formal —que por tal no es verdad
—, que pretendan suministrarles las partes. En caso alguno han de dejar los
jueces de autoabastecerse con todo el bagaje que el ordenamiento procesal pone
a su disposición para que puedan satisfacer cumplidamente el deber fundamental
de llegar a la certeza.
e) En suma, la potestad reconocida para ejercerse oficiosamente ha de
entenderse que es complementaria de la actividad que deben desarrollar las partes
en esta etapa del proceso. Es que la iniciativa probatoria del juez no puede
prevalecer sobre la carga impuesta a los justiciables; en principio, solamente ha de
encaminarse a integrar la insuficiencia de la instrucción. La reforma importa, desde
este ángulo, conceder al juez facultades instructorias limitadas. Significa conferirle
los instrumentos necesarios como para que no se vea maniatado ante la
insuficiencia de los elementos traídos a juicio y para que pueda allegar, en ejercicio
de esas facultades limitadas y sin quiebra del derecho de defensa y de la igualdad
de trato, en alguna medida, a la verdad material, cuando no es posible acceder a
ella por la sola actividad probatoria de los litigantes. Dicho de otra manera, el juez
debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes
cuando ello le sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa. A esos
fines, se valdrá de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y
suficientes, a condición de que no medie agravio sustancial al derecho de defensa.
Por consiguiente, una actitud pasiva o de libertad negativa que adscriba el
pronunciamiento final a una solución meramente formal o aparente, no se
conforma con el servicio de la justicia(14)(Véase supra, § 36 y ss. y § 67 y ss.).
f) La ley procesal consagra esta orientación en diversas disposiciones
particulares. De entre ellas, señalamos el artículo 452 del Código Procesal
Nacional (art. 450, Cód. Proc. Bs. As.), que faculta al juez para disponer de oficio
la declaración de testigos mencionados por las partes en los escritos de
constitución del proceso(15), o cuando, según resultare de otras pruebas
producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión
de la causa (texto ley 22.434). Asimismo, podrá ordenar que sean examinados
nuevamente los ya interrogados, para proceder al careo o aclarar sus
declaraciones. En el mismo orden de ideas, el artículo 442 establece la libre
interrogación de los testigos (art. 440, Cód. Proc. Bs. As.; infra, § 671).
Tiende, asimismo, a aumentar las potestades del juez en la etapa probatoria la
norma del artículo 382, especialmente cuando lo faculta, si se tratare del
reconocimiento judicial, para trasladarse a cualquier lugar de la República donde
deba tener lugar la diligencia (art. 380, Cód. Proc. Bs. As.; infra, § 610).
Al mismo objetivo tiende el artículo 475 del Código Procesal Nacional, al
disponer que el juez podrá ordenar de oficio, o a pedido de parte, "1: la ejecución
de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra
especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos
mecánicos; 2: exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de
Página 581 de 715X

los hechos controvertidos; 3: reconstrucción de hechos(16)para comprobar si se han

producido o pudieron realizarse de una manera determinada a cuyo efecto podrá
disponer que comparezcan los peritos y testigos" (art. 471, Cód. Proc. Bs.
As.; infra, § 701).
No es ajeno a esta orientación el artículo 479 del ordenamiento nacional, que
autoriza al juez o tribunal para ordenar de oficio o a pedido de parte, "1: el
reconocimiento judicial de lugares y de cosas; 2: la concurrencia de peritos y
testigos a dicho acto; 3: las medidas previstas en el art 475" (art. 477, Cód. Proc.
Bs. As.; infra, § 707).
4º) También importa una concreción de las mayores facultades acordadas
expresamente a los jueces, como se pone de resulta en la recordada Exposición
de motivos de la ley 17.454: la de imponer sanciones pecuniarias progresivas
tendientes a que las partes cumplan sus mandatos (astreintes) (art. 37, Cód. Proc.
Nac. y Bs. As.); la integración de la litis en el supuesto de litis-consorcio necesario
(art. 89, Cód. Proc. Nac. y Bs. As.); la habilitación de días y horas (art. 153, Cód.
Proc. Nac. y Es. As); la nulidad de oficio de los actos procesales (art. 172 in fine,
Cód. Proc. Nac. y Bs. AS.); el rechazo in limine de articulaciones manifiestamente
inadmisibles (arts. 173 y 179, Cód. Proc. Nac. y Bs. As.); la acumulación de
procesos (art. 190, Cód. Proc. Nac. y Bs. As.); el otorgamiento de medidas
cautelares distintas a las pedidas cuando éstas causaren perjuicios o gravámenes
innecesarios al destinatario de ellas (art. 204, Cód. Proc. Nac. y Bs. As.); el
rechazo inmediato de medidas probatorias que fuesen manifiestamente superfluas
o exclusivamente dilatorias (art. 364, Cód. Proc. Nac. y 362, Bs. As.); la
determinación del tipo de proceso aplicable, etcétera.

G. Evaluación crítica
No está en disputa que los Códigos vigentes desde 1968-1969 consagran en su
letra una acentuada orientación publicística, como consecuencia de un notable
acrecentamiento de los poderes del juez en cuanto al comando, gobierno o
dirección del proceso, en todo lo que atañe a la ordenación, instrucción y
conclusión de las causas. Ello así, aun manteniéndose dentro de los principios
estructurales del sistema anterior (dispositivo, escriturario, de doble instancia).
Como consecuencia del aumento de las potestades judiciales, los jueces y
tribunales han debido pasar de meros espectadores pasivos a erigirse en
verdaderos directores activos, vigilantes y atentos del debate y del resultado de
toda la actividad que se cumplimenta en el proceso.
Lamentablemente, sin embargo, el propósito rector se ha visto frustrado al
operarse una inexplicable conversión de verdaderos poderes, en simples
facultades (así en los arts. 34, inc. 1º, 36 y concordantes), con lo que se ha
debilitado y resentido de efectividad el conjunto del Esquema.
Todo ello agravado por la deflación que, en la práctica, han sufrido esas
menguadas atribuciones (Véase §§ 102, 143, 152 y 155).
[En cuanto a la reforma por ley 25.488 al art. 36 véase supra § 155 bis]

H. Incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación

Página 582 de 715X

Quisiéramos llamar la atención del lector, para resaltar algunas normas del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) con relevancia en el
tema, a saber:
— en materia de procesos de restricción de la capacidad, las medidas que —
según indica el art. 34— el juez debe adoptar (sin esperar la petición de parte,
claro está).
— la afectación de la vivienda al régimen protectorio de los arts. 244 y
siguientes puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez
debe ordenar la inscripción de oficio si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida (art. 245);
— resulta capital la norma del art. 709, para los procesos de familia, la cual —
desarrollando el principio de oficiosidad mencionado en el art. 706— establece
que: "en los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien
puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los
asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean
personas capaces"; es, exactamente, lo que resaltábamos precedentemente
(véase, supra B, parte final). Con todo, creemos que la parte final de la norma no
implica derogación ni retaceo de lo que establecen los Códigos Procesales, pues
sería un franco retroceso en la materia, por más que estén involucrados temas de
naturaleza exclusivamente económica.
Lo dicho en el párrafo anterior se reafirma y desarrolla en varias normas
puntuales en materia de procesos de familia. Así, vemos que: a) el juez debe
proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que
motive la apertura de una tutela (art. 111); b) en la tutela el juez puede ordenar
oficiosamente la rendición de cuentas (art. 130) y también la remoción del tutor
(art. 136); c) en materia de divorcio, el juez puede ordenar de oficio que se
incorporen elementos para analizar la propuesta regulatoria de sus efectos (art.
438); d) las potestades probatorias oficiosas en materia de prueba genética en las
acciones de filiación (arts. 579 y 580, siguiendo la línea del art. 253 del
ordenamiento derogado); e) posibilidad de instado oficioso del procedimiento de
adopción (art. 616); f) a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez
debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la
modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo
(art. 651); g) el art. 721, cuando se trata de medidas provisionales relativas a las
personas, no exige la petición de parte (como sí lo hace el art. 722 cuando se trata
de medidas relativas a los bienes);
— la posibilidad de modificar oficiosamente las estipulaciones de los contratos,
cuando se afecte, de modo manifiesto, el orden público (art. 960).
— en materia de acción preventiva, el alejamiento del dispositivismo es,
también, marcado. Establece el art. 1713 que "la sentencia que admite la acción
preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda"; nótese que
se trata de un deber, y no solamente de una facultad. Frente a una norma de este
tenor, creemos que han de retroceder las procesales que pudieran limitar al juez
(respecto de este tema, véase BARACAT, Edgar, "Herramientas procesales para la
prevención del daño en el nuevo Código", LL del 13/7/2015).
— la resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de
prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación
al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión (art. 1905).
— la posibilidad (deber, en realidad) de declarar de oficio la caducidad de un
derecho, cuando está establecida por la ley y es materia sustraída a la
disponibilidad de las partes (art. 2572).
Página 583 de 715X

— en materia de asistencia procesal internacional: los exhortos deben tramitarse

de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer
lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida (art.
2612, parte final).

§ 157 BIS

EL ACTIVISMO Y LA CONTENCIÓN DE LOS JUECES. MESETA ACTUAL(17)

I. Aproximación
Cuando en 1989 dimos cierre a la investigación que nominamos La Corte
Suprema en acción(18)accedimos a una luminosa presencia protagónica y
orientadora de alto Tribunal que fue la línea de sentido que se proyectó en años
inmediatos con mayor profundidad(19)aunque con ritmo no siempre acelerado sino
con prudentes mesetas en una tarea interpretativa más pausada aunque nunca
paralizante o demorada con relación al vivo paso de marcha de las sociedades del
noventa del siglo XX y la que lleva la alborada del nuevo milenio.
Pocos años atrás se habían anticipado desde la doble visera —material e
instrumental— las calles más transitadas por el Tribunal cimero que, al recorrerlas
con decisiones de punta abrieron y consolidaron esa atrapante vertiente de un
activismo creativo, desplegado con coraje pero al mismo tiempo contención,
ponderada y prudente equidistancia de manifestaciones extremas que lo hubieran
precipitado en "el gobierno de los jueces" quebrantando el principio de la
separación de poderes y las correspectivas zonas de reserva de las ramas
esencialmente políticas(20). El paisaje renovado de ese entonces es bien elocuente
y en retrospectiva recordaremos más adelante.
Durante los años mencionados se observó una interpretación dinámica y el
comportamiento abierto y sensible a los cada vez más intensos
asuntos justiciables propuestos por los integrantes de sociedades informadas que
siguen atentos el continuo enriquecimiento de los derechos fundamentales y del
potenciado anexo de las garantías jurisdiccionales.
Un aire renovador de otras lecturas más porosas y de marcado voltaje protector
desde el amparo, el hábeas data la pretensión declarativa de certeza, la dilatación
de las cuestiones susceptibles de control de las que antes se rotulaban no
justiciables la amplitud de control [difuso] de constitucionalidad aun de oficio, el
saber la Corte "pescar" los casos en que hay necesidad de que su rectora voz se
haga oír y la actitud del legislador de demorarse en la retaguardia para que fueran
los jueces (léase la Corte Suprema) la que arbitre y defina el problema que
suscitan los tópicos más calientes, los que saltarán al ruedo contribuyendo a
conformar esa fisonomía. y que cruzan raudamente en búsqueda de armonización
a inteligente equilibrio, las dos diagonales que sostienen la seguridad jurídica, la
legalidad y el principio de razonabilidad en el edificio del Estado de Derecho; la paz
social y la Justicia (si falta la primera no se afirma la segunda e igual ocurre a la
inversa).
Página 584 de 715X

Y como hemos subrayado en innumerables ocasiones la Corte actúa sabiendo

que puede casi todo, que las esferas competenciales han ganado continuos
espacios y los límites a su delicada, necesaria y ardua misión se apagan en las
zonas grises y en la autocontención (self restraint). Que los propios ministros,
levantan esa abstención cuando la presión, a favor de su actuación, desorbita los
parámetros lógicos, políticos, institucionales y éticos de preservación que
aconsejan el "no".
Desde el segundo lustro de los años noventa a los iniciales que se han recorrido
en el siglo actual fuimos siguiendo los pasos de ese activismo que no cesó de
expresarse en litigios o solicitudes (jurisdicción voluntaria) que obligaron al alto
órgano a la álgida e intensa necesidad de pronunciar la palabra adecuada con la
cual dar respuesta (solución) a un problema que no podía esperar, que
requería efectiva tutela y composición.
En pocas de esas intervenciones parecía, sin embargo, que (como en el parto
inducido) no era menester jurídico sino alternativa reservada a la especialización
médica o a sus Comités de Bioética dar o no luz verde a ese nacimiento. Pero si
bien se hace la lectura del objeto en controversia, se abre claro al entrechocar de
derechos fundamentales que no parecen en paridad de tutela y uno de ellos viene
mejor colocado en la tendencia proclive al aumento y continua floración de nuevos
Derechos Humanos, ampliación de sus contenidos, respetabilidad social y eco más
sonoro de la circunstancia (el contexto). Que acudían a dar cabida, cohabitar y
protegerlo con mayor intensidad. Amanecieron, asimismo, un fárrago de derechos
colectivos y difusos, y los que brincaban a niveles superiores: derechos del niño,
de la sociedad, del medio ambiente (empezando por el agua que será lo que en los
años inmediatos estará reservada para una consideración privilegiada, como antes
ocurrió con el petróleo)(21).
Y aunque nos estamos refiriendo a los jueces en general al mentar al activismo
en esta oportunidad ceñimos el foco de la reflexión en la cabeza del Poder Judicial,
la Corte Suprema. Es ella la que cuenta con la palabra final y cuando apuntamos al
protagonismo de los jueces (los de las instancias ordinarias por lo común abren la
picada y corren las fronteras), es lo cierto que las partidas y jugadas claves (el
corralito) están reservadas al Tribunal cimero.
Detengámonos, de modo compendiado, en algunas estelas más significativas
de esa hoja de ruta.

II. Historia reciente

Los años '80

Quedó como hito más destacado y profundo "Sejean" (Fallos 308:2268 [1986])
pero no fueron pocas las decisiones que respondieron a la posición y corriente
activismo (las recordamos en las obras que mencionamos supra).

Los años '90

Página 585 de 715X

Están signados por concurrentes notas decisivas. El registro excluyente del

neoliberalismo con el dominio monopólico del mercado reacio a compartir la lógica
interior del Derecho o el marco de sus valores que no concuerdan con los que
dicta la lógica económica de los fenómenos que activan el mercado.
En extramuros tres detonantes —la nueva trinidad— emergen en la sociedad y
le ganan espacio a un Estado de mínima y en fuga: 1) la juridización de la
sociedad; 2) el rol protagónico de la Cortes Superiores de Justicia —
comprometidas con la línea política— y los contenidos morales de sus Fallos y 3)
la gravitación de los medios que se anticipan y deciden antes que los jueces,
cuyos fallos tardíamente no pueden revertir lo "ya juzgado" a través de esos
nuevos y peligrosos justicieros (Alain MINC). Entonces, por la fuerza social del
juego operativo de esa nerviosa y determinante articulación de factores así
caracterizados, en un cuerpo social mejor informado y que, receptado el
significado e importancia del Derecho en el desarrollo y finiquito de las relaciones
más solícitas y acuciantes —sociedad, sin embargo, moralmente débil que es
ganada por la corrupción— genera otras expectativas y aguarda mucho más de la
obra de los tribunales. Con diferente evaluación, asimismo, de la significación del
factor tiempo y rol que se le asigna al principio de economía en un cuadro social de
continuo consentimiento de cambios, riesgos y requerimiento de otra calidad en los
resultados (Ulrich BECK). Forzosamente la Corte ante la ostensible presión de esas
nuevas realidades, no podía rezagarse en la retaguardia a que confortablemente
se había adscripto el legislador, cediéndole a los jueces el lugar de apertura y
creatividad de las respuestas ante lo nuevo; en particular al Órgano cimero. En un
terreno constitucional inédito —garantías urgentes fuertes, decretos de necesidad
y urgencia, invasión de la corrupción en un mundo globalizado— cobran cuerpo
emergencias económicas sociales de rasgos extraordinarios y permanencia
crónica. Los desafíos se enrarecieron y se multiplicaron: la tutela debida al medio
ambiente, la flexibilización de conceptos antes regidos por otras dimensiones (de
la soberanía absoluta a la compartida), el valor esencial de la persona —de todas
las personas, sin discriminaciones— centro solar del universo jurídico, el impacto
de la ciencia y la técnica, etc., alteraron la agenda y las urgencias del Tribunal
obligado a hacer lo mismo, pero de otro modo y con otra rapidación
(LAÍN EMRALGO). El necesario e inesquivable activismo estuvo está a la vuelta del
camino(22).

Últimos mojones
El impacto de la reforma Constitucional de 1994 se hace notablemente
innovador por caso en la sucesiva expansión del concepto clave con que la norma
del artículo 43 de la Ley Fundamental recepta —con fortuna— un concepto
bisagra, el "afectado", quien con esa calidad está legitimando a valerse de esa vía,
técnica, procedimiento o pretensión (el amparo) urgente y expedita (en conjunción,
en la Provincia de Buenos Aires, con el sabio artículo 15 que incorporó a la
Constitución local la Reforma de 1994 y que receptó, en esa jurisdicción, la gran
construcción de CAPPELLETTI sobre el Acceso a la Justicia)(23).
La Corte federal ha llevado las posibilidades operativas en general y en
particular del amparo prácticamente al área que tiene asignada la acción popular o
la acción civil pública del derecho brasileño. Pensar en la agarrotante restricción
que respecto de la autora de "Siri" y "Kot" (LL 89-532; 92-632), representó la
limitante ley 16.986 (Adla XXVI-e, 1491), Ahora, la funcionalidad el amparo es
Página 586 de 715X

plena. La Corte cuando quiere intervenir, conocer y decir, sabe cómo hacerlo.
Depende, además, de los días de suerte para el certiorari negativo, es decir
cuando no es desvirtuador del acceso(24).

III. El activismo vía influencia transnacional

Si en las dimensiones constitucional y social el enriquecimiento de los
contenidos y direcciones del activismo facilitó que la competencia dinámica y
creativa de la Corte Suprema fuera conquistando áreas de vanguardia, no es
menos trascendente la coadyuvancia que viene representando (al menos desde el
fallo de la Corte Sup. in re "Nardelli", 1996, LL 1998-D-846, 40.519-5) sobremanera
en el cuadrante de los Derechos Humanos, la jurisprudencia de los Tribunales
transnacionales, al cabo vinculante y que guía el sentido favorable a la tutela
efectiva que proviene de las Cortes del Pacto de San José de Costa Rica, de
Luxemburgo y Estrasburgo, que pesa y condiciona al Derecho nacional por caso
en la urgencia en el proceso penal y del doble control (de la plena intervención de
órganos de dos instancias dentro del Derecho interno para recién poder acceder a
la Jurisdicción de la Corte Interamericana), o bien en el refuerzo de los derechos
de linaje especial: a la salud y a la vida, al honor, a enseñar y aprender, a la
libertad de prensa, o de conciencia, etc. La gama es amplísima(25).
Nada detuvo el ensanchamiento de los nuevos derechos fundamentales
protegidos por la Constitución o Tratados a ella incorporados (art. 75, inc. 22,
Const. Nac.), desde el corralito, la tasa de interés, la complementación de las
medidas implementadas por el poder de policía del Estado, lo que puede alterar la
estrategia institucional de la República, la legalidad y cuantía de la deuda pública
externa, la lucha contra la corrupción, etc., etc., connotan "casos federales", (o
constitucionales, trascendentes, que se instalan en el campo litigioso, para —por
regla— ser definidos por la Corte Suprema, acudiendo a ella por vía directa en
instancia ordinaria o por el carril [apelado] del recurso extraordinario).
Casi es obvio puntualizar que la emergencia —crisis— desatada en 2002 y que
permite a la fecha en que elaboramos este ensayo (noviembre de 2003), como en
los ríspidos años del 60 ("Ángel Russo", fallado en 1959) empujar a la Corte al
primer plano. Mucho ha dicho en "Smith", y en "Provincia de San Luis" (LL 2002-A-
770; 2003-B-537), pero intuimos que falta decir no poco ni secundario.
Se advierte, además, que también para el "activismo", hay días y tiempos
buenos y malos, en que los vientos son auspiciosos o, en cambio, reacios a él,
manteniéndose cautelosamente en una actitud de contención (self restraint). En el
presente "soplan vientos de mediana intensidad" lo que es explicable porque se
está en la transición en la que se define el perfil competencia, roles y función
acabada del alto Tribunal. El rediseño de su identidad y emplazamiento como
Órgano supremo de Justicia y engranaje esencial del Gobierno. Al mismo tiempo,
el de su brazo operativo que conduce a su puerto, el recurso extraordinario.
Desafían a una refundación: ¿qué Corte, de cuántos miembros, con qué
competencia, se da cabida a un Tribunal intermedio, cómo simplificar y adjudicarle
funcionalidad al recurso extraordinario, ingresa la Casación Nacional?, ¿cuántas
recomendaciones críticas del Órgano y de su herramienta de viabilización a fin de
plasmar un inteligente armado del nuevo edificio y su estructuración en la cúspide
del Servicio para abrir una nueva etapa? Todo ello debería instalarse en un íntegro
Pacto de Estado para la Justicia que se proyecte con renovada lozanía y
Página 587 de 715X

contagiosa fuerza de pieza movilizadora que produzca una constante calidad

superadora. Las emergencias sensibilizan las relaciones Corte /gente(26).
Finalmente, no parece que la Corte pueda sustraerse en este tiempo de
complejidad e innovaciones jurídicas. Una permanente erosión de la seguridad
jurídica, pilar de la convivencia en el marco regular del Derecho, que es deber de
los jueces preservar, la obligarán a ejercer y desempeñarse valida de un
ponderado activismo que le facilite dar la mejor respuesta posible a los
conducentes y significativos temas que la convocan, matizados de gravedad
constitucional y de inocultable trascendencia, proveyendo de las soluciones para
las expectativas que de ella aguarda la gente; sentencias de gran calado que
conjugan o armonizan los valores imbricados, paz social, justicia, de conformidad a
las circunstancias comprobadas de la causa.
También es materia el proceso justo, impidiendo que se lo desvirtúe con
exigencias económicas o técnicas que frustren la defensa, o consagren una
efectiva privación de justicia al malograr el ejercicio real del debido proceso.

IV. Terminación
1) La Corte Suprema está atenta a los desafíos que la sociedad el consumidor
de la Justicia propone, constreñida por una dura y cambiante realidad, conflictiva y
nada previsible cruzada de emergencias crónicas, de presiones de intereses
sectoriales, nada inocentes y menos pasivos(27); y en donde por múltiples razones
la prestación e imagen del Servicio distan de remontar para situarse en un punto
óptimo (desde hace tiempo)(28)frente a una sensible opinión pública, y al poder de
los medios.
2) El letrado intuye —a veces en exceso de posibilidades favorables y se
equivoca— que la Corte dará respaldo a su enfoque y al criterio que propicia en la
causa. El Tribunal es reacio a acoger agravios y cobijar recursos en cuestiones
opinables, no maduras en los que su oficio le indica abstenerse y no resolver. Pero
no son pocos los asuntos decididamente rebeldes, novedosos, cuyo reto la Corte
admite para analizar y estimarlos si la demostración de la impugnación, serial
razonada (demostrativa, TARUFFO) lleva razones suficientes para descalificar el
pronunciamiento definitivo (o equiparable a él por sus efectos) así lo demuestra. El
Tribunal cimero no se cerró en el certiorari bloqueador(29).
3) La especial naturaleza de lo que se halla en debate desnudó un vivo roce
entre derechos fundamentales —fricciones cada vez más frecuentes—, aborto,
eutanasia, homosexualidad, discriminaciones que desembocan en irritantes
desigualdades en perjuicio de mujeres, menores, carenciados o personas
vulnerables al igual que temas sobre desgastantes degradaciones del derecho de
propiedad o del principio de seguridad pública, derechos electorales, del medio
ambiente o derechos y garantías amenazados o en peligro.
4) La Corte está en claro, igualmente, acerca de su papel, de su esencial
cometido en el paisaje de los Poderes. De la necesidad de que sus sentencias —
su voz reactiva se expresa en ellas— reafirmen las instituciones y consoliden el
Estado de Derecho, en tránsito al Estado de Justicia. También, que sus decisiones
morales contribuyan a la reconstrucción ética de la sociedad nacional ya un orden
de los valores a preferenciar, en una época de mudanzas. Los mayores Derechos
o Libertades Fundamentales del Hombre deben vertebrarse en una escala lógica y
armonizante (EKMEDKJIÁN). La responsabilidad del jurista de nuestro tiempo
(CAPPELLETTI) es la de cooperar mediante un inteligente acompañamiento, con
Página 588 de 715X

imaginación y prudencia. Ha destacado el doctor Antonio BOGGIANO que para

poder desempeñar esa elevada orientación, en pro del relanzamiento del ser
nacional al alto Tribunal no se lo debe cargar de competencias y funciones que lo
complican innecesariamente para en una agenda acotada, zambullirse en los
graves y trascendentes asuntos que conciernen al tejido social de una convivencia
ordenada, creativa y que ayude a la realización de cada proyecto vital.
Esa tarea, reflexiva y serena, señala que a la Corte no se le debe pedir más de
lo que ella puede dar y está dispuesta a dar. Lo cual le permitirá, en la nueva
etapa, guiar con seguridad y acierto a través de sus líneas y coordenadas axiales,
una interpretación dinámica evolutiva- finalista, que atienda de manera sensible a
las consecuencias que han de seguirse; ése es el modo de recorrer el camino y los
retos; organizar las reglas de juego y el orden de los valores que, interiorizados en
el pueblo, se han de acatar con convicción para realizar el bien común y la
felicidad de la convivencia(30).
De nosotros, de la sensatez y buen juicio de todos, depende la fecunda
concreción de ese propósito que servirá de norte al tiempo nuevo de la
Argentina(31).
En éste —por no decir en todos los temas cruzados por el Derecho y en la
dinámica de los fenómenos vivos del orbe jurídico— las fronteras son móviles,
dibujan un horizonte que oscila de continuo. La Corte se siente mucho más
cómoda para reducir el self restraint si se la deja en libertad de maniobra en la
cúspide en papel de Tribunal Constitucional, sin mixturas casatorias (MORELLO,
Augusto M., El perfil del juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
depende del tribunal que queramos, DJ 2003-2-883). También es verdad que la
vocación o el interés de algunos jueces del Tribunal gustan acceder a esos temas.

§ 157 TER

LO QUE LOS JUECES NO DEBEN HACER(32)

A. Los poderes del juez a la luz del proceso justo constitucional

Como nos ocupó en el capítulo anterior, el de los poderes del juez es un tema
de vigorosa y perenne fuerza de convocatoria, punto axial de la arquitectura del
edificio del modelo de justicia democrático, funcional y, desde luego, concebido
para que la labor jurisdiccional —y cuanto se haga durante las fases estructurales
— se vista de resultados valiosos, útiles y, sobremanera, efectivos (TARUFFO),
acordando, sin demoras indebidas y a los costos económicos más razonables, la
tutela que se recabó.
No pocas veces en los últimos años hemos abordado el tratamiento de tan
atrapante problemática —aunque también de sobrecargas ideológicas que
perturban su objetiva consideración— desde la lectura sistémica y metodológica
que se instala en el juez director de las actividades que se desarrollan en el curso
y trámite de una controversial el objeto de cuya pretensión portan las partes y
acota el principio de congruencia. Los pliegues y repliegues del obrar y límites de
Página 589 de 715X

ese director han discurrido por un territorio que muy distante ha sido al de una
planicie. Embates continuos de impronta liberal y de otros costados externos han
porfiado, sin desfallecer, para que se dividan las aguas bajo el arco de bóveda del
principio dispositivo, reservando sólo a las partes —dueños del interés legítimo y
de su disposición— la iniciativa y la materia sobre la que ha de versar el debate y
el juzgamiento. Sin embargo, si se admite el matiz público de la jurisdicción no
cabe negar al juez esa dirección del procedimiento y de prerrogativas y deberes en
torno de la prueba, de su evaluación y del juzgamiento sentencial, propios y
activos del órgano.
Acerca de los poderes del juez, en extenso, remitimos a El proceso civil
moderno (2001, Platense, p. 287 y ss.). Creemos que el reconocimiento superior al
enfoque privatístico clásico, de un espesor mayor respecto de tales poderes, con el
similar control de los abogados de parte, mejora la función jurisdiccional y sus
resultados.
No es ocioso traer en apoyo la autoridad de GUASP(33)y la de REIMUNDÍN(34), que
colocan al tema, sin excesos ideológicos, en un punto de razonable equilibrio.
Tesis que considera al principio de pasividad del juez como inconveniente y que
hoy peca de contradicción con la visión publicística moderna del proceso. Es una
apreciación de orden técnico que no se opone al referido principio dispositivo, que
el juez debe mantener sin sorpresas ni abusos. Cada uno en sus respectivos
planos, como lo subraya GUASP.
En esta oportunidad nos ajustaremos a un desarrollo que matiza la cuestión
desde la otra orilla. Dando por aceptada la lógica interior de la litigación y que —
como ninguna institución del mundo del Derecho— el principio dispositivo no tiene
un plafón único e inmodificable, que de la red de principios —nervios y alma del
sentido del obrar mancomunado de los sujetos del proceso— dos son los axiales
subordinantes: el de bilateralidad y el de igualdad, procuraremos demostrar que si
ambos se respetan en cada uno y en todos los tramos del iter del proceso, los
poderes del juez cobran una llamativa virtualidad que facilita el control la paridad
del trato y el desemboque en decisiones mejor fundadas y justas.

B. El condicionamiento del proceso justo

Sobre el particular se ha de poner de resalto que:
a) La fecunda fórmula de "proceso justo" significa el derecho de obtener (no sólo
a pedir) la "tutela efectiva" de los deberes e intereses legítimos; es una fórmula
increíblemente fértil fecunda, la cual se integra con la directiva que prohíbe la
indefensión, sin que ese plexo deba anular al otro derecho básico: un proceso con
todas las garantías.
b) En estas horas, protección nacional más protección supranacional recortan
un paisaje asegurativo prometedor, que respecto de no pocos países (entre los
que se cuentan la Argentina y los que integran la Unión Europea) permite un
tratamiento homogéneo que, al incorporar esos textos y principios en sus Leyes
Fundamentales y suscribir convenciones multilaterales, reconocen expresamente
la jerarquía y operatividad de tales derechos y garantías y, además, que se obligan
a respetarlos (Convención Europea de Roma, 1950, Pacto de San José de Costa
Rica, 1969). Rasgos que, en esta alborada del siglo XXI resaltan la nota que mejor
caracteriza la dimensión transnacional de la Justicia y que constituye, asimismo, el
rostro actual del Derecho procesal.
Página 590 de 715X

c) La estupenda subida, sustancial y procesal de la doctrina de los derechos

fundamentales ha estado acompañada de su adecuada protección, que ha sido
simultánea, paralela; la una supone a la otra y, recíprocamente, está interiorizada
en la conciencia del colectivo; sin garantías efectivas no hay derechos.
d) Y ello empieza con la síntesis más trascendente que es la vigencia y
funcionalidad cabal —sin demoras ni costos indebidos— del proceso justo
constitucional, desde todas las prospectivas funcionales: el trámite, el proceso en
sí, durante su estructuración y desarrollo, y también en sus resultados, efectos y
consecuencias, es decir, en lo que atañe a la justicia procedimental y a las
proyecciones reales de la Jurisdicción que se plasma en la emanación sentencial
en el mérito. Claro es, asimismo, que no importa tanto enfatizar o enriquecer el
elenco y gradación de los derechos fundamentales reconocidos en declaraciones
universales (o en pactos y tratados) si ellos no cuentan con el respaldo de
instrumentos garantísticos, suficientes e idóneos. Que, no sin dificultades,
marchas, retrocesos y por cierto, logros concretos, han permitido dibujar un
amparo internacional o un sistema de garantías efectivas que a partir del núcleo de
todas ellas —el proceso justo— está destinado a acordar tutela judicial.
Su versión liberal originaria (siglo XIX, primera mitad del XX) cobra en tiempos
recientes una formidable proyección enriquecedora de la Constitución Nacional
que en los comienzos de 2003 la viste de concurrentes atributos: a) con las
innovaciones incorporadas en la sistémica de las garantías (arts. 36 y 43, 2ª
sección nueva); b) las inyecciones de vigorosos refuerzos que provienen: 1) de los
tratados; 2) de las doctrinas jurisprudenciales de los tribunales transnacionales; y
3) de las mudanzas positivas que se van consagrando en el vasto mapa de las
leyes constitucionales de no pocas Naciones que guardan con la nuestra perfecta
armonía y similares principios en la materia (por caso, ley Constitucional
Fundamental de Canadá de 1982; o la reciente —1999— y profunda puesta al día
del art. 111 de la Constitución italiana), expresiones decisivas del Derecho
Comparado que muestran la línea de sentido del Derecho Procesal Constitucional
a partir, precisamente, del proceso justo.
Todo ello ya lo hemos visto con detenimiento más arriba.
Este derecho el ejercicio de la defensa se ha ido cualificando a lo largo del siglo
XX y al amparo del artículo 18 Ley Fundamental reconociéndose en su máximo
plafón de posibilidades efectivas el derecho de defensa material que o bien es
contemplado en los artículos 24, inciso 2º de la Constitución española, o en similar
texto de la italiana o, más abarcativo, 2 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica
(LA 1994-B-1615), o el Tratado de Roma y la amplia red de garantías específicas
que se engarzaron en el concepto de proceso justo. Y en ello no habrá retrocesos
si observamos una conducta atenta y vigilante.
Al repasar el Contenido del proceso justo (visión moderna desde las
Constituciones, ver supra, § 35 bis) se puntualizó que lo más destacable es haber
girado el punto de vista u óptica desde la cual se formulan los fundamentos de la
garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la
tutela efectiva (Mauro CAPPELLETTI); corrimiento que repercute en el conjunto de
los enfoques y estrategias y equilibra la igualdad de las partes en concreto (nos
remitimos a ese lugar).
Versiones compendiadas desde las Constituciones española e italiana,
respectivamente; la reafirmación, en la Argentina, corresponde al artículo 15 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, reformada en 1994, todas las cuales
representan sin cortapisas los lineamientos expuestos. Igualmente, de modo
categórico captan el texto y espíritu de ambos ordenamientos como pilar básico
por el Movimiento por el Acceso a la Justicia, liderado por el querido maestro
Página 591 de 715X

Mauro CAPPELLETTI, desde Florencia, en la década de los años setenta de la

centuria anterior.
Corresponde reiterar que la concepción del proceso justo significa, además, no
sacrificar la finalidad de hacer justicia al amor al sistema, ni privilegiar las formas
por las formas mismas.
Tampoco olvidar que el "espíritu del proceso justo" o el alma de esta
actividad —son palabras de la Corte Suprema Argentina— exigen adecuar la
función de juzgar sirviendo a través del Derecho, a la afirmación de la justicia.

C. Lo que no deben hacer los jueces

a) El juez está obligado a ajustarse a la bilateralidad del contradictorio, a la
audiencia que facilite oír a todas las partes y, concurrentemente, a ser imparcial
preservando la igualdad, la paridad de trato.
b) Lo anterior tiene una significativa restricción que obsta al accionar sorpresivo
del órgano vedado a que de improviso incorpore, desvíe, retrotraiga o altere de
modo repentino, desprevenidamente, las exigencias legales de la tramitación,
devolviendo (produciendo indefensión) la descolocación en la posición de la parte
y la adquisición y firmeza de lo actuado al cobijo de las reglas establecidas.
c) Sin abundar, cabe enfatizar en que el real interés del contradictorio y su tutela
se resguardan acordando jurisdicción a ese juez natural reconstruido por ley, que
es el que al justiciable da certeza de "ser oído"; o expresado con otro giro: que
eventualmente existe consenso y se lo ve como racional que tal sea "su" juez, el
del domicilio del accionado. De manera que se ha consolidado con el significado
de un principio general de la disciplina procesal que la competencia territorial
queda así determinada y aunque parezca constituir una carga más onerosa para el
actor, la regla del actor sequitur forum rei se considera que viene a fortificar mejor
al juego equilibrado de ambas posiciones, con mayor razón en las sociedades del
riesgo (Ulrich BECK) y frente a las presiones socioeconómicas del mercado y de los
progresos tecnológicos. Es el criterio funcional preferible (GHIRGA, ob. cit., p. 837,
referencia de nota 92).
d) De manera que ese principio cardinal del sistema de las leyes de
enjuiciamiento favorable al demandado es en el que se insiste hoy, con
beneplácito, en el horizonte del proceso justo y del derecho constitucional de la
defensa y del ejercicio de la acción.
La neutralidad del juez cobra así un nuevo significado con valor intrínseco de
verdadera matriz de un derecho de naturaleza procesal, potenciando al derecho de
defensa (arts. 24 y 47 Constitución italiana). Mas sin ocultar que es una de las
piezas claves, sensible, activa, no prescindente en el propósito de que lo que hace
en el proceso debe ser útil y valioso, para lo cual no han de consumarse abusos,
nulidades, tratamientos desparejos ni sorpresivos, quebrantar la igualdad de trato,
impedir el acceso a la verdad jurídica objetiva o consentir faltas de cooperación o
la observancia de una conducta que menoscabe en lugar de preservar los
principios, valores y metas del proceso justo.
Ayudan a la autocontención de los jueces (para que no puedan hacer aquello
que desvirtúa la idoneidad y calidad de los resultados de su gestión y cometido) y
a no incurrir en abusos, demasía s o menoscabo de la igualdad y del diálogo que
resguarda el principio de bilateralidad: 1) la correcta evaluación de la prueba
conducente, decisiva, a la que no puede dejar de computar, analizar y adjudicarle
(conforme a las particularidades del caso concreto) su respectivo valor o mérito; 2)
Página 592 de 715X

no incurrir en la desconsideración de las evidencias, ni en la omisión de la

comprobación adecuada de las circunstancias del caso incurriendo en error
patente, o en los vicios del absurdo o la arbitrariedad; 3) actuar correctamente vía,
inclusive, del brocárdico iura curia novit el derecho vigente que rige ese plexo de
circunstancias debidamente probadas; 4) utilizando para ello la máxima prudencia
y criterios no paralizantes; tampoco prescindir de las consecuencias que derivan
de cada situación particular, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros
para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está
engarzada la norma(35).
Escuchamos también en el Congreso Internacional de Derecho Procesal de
Bruselas (2001) que otra contención la provee el no querer incurrir los jueces "en
estupidez", lo que significa producir actos, omisiones o resoluciones sin
fundamentos o disparatados; en crisis con el buen razonamiento y el sentido
común.
Finalmente, la consideración debida a los letrados de partes —su dignidad
equiparable a la del juez— es condición básica para que el control bilateral —real y
oportuno— impida quiebres a la igualdad y la consumación de actos nulos o
ineficaces(36).

D. El mensaje
Las prietas reflexiones que preceden ponen de manifiesto la explosión de
derechos fundamentales cubiertos de certeza y efectividad en el marco del
proceso justo y la reformulación continua del contenido y de las direcciones de las
garantías jurisdiccionales. El ciudadano ha interiorizado que ningún derecho
ostenta efectividad y se realiza cabalmente si están ausentes o no pueden
ejercerse a pleno las garantías. Que los derechos valen según les vaya en suerte a
las garantías. Que los jueces tienen poderes (expresos, implícitos, inherentes, de
discreción, etc.) y pueden no poco, pero están limitados y su obrar,
necesariamente, está contenido. Que un abanico de prescripciones les impide
lesionar o menoscabar las exigencias que acuñan el torso del proceso justo.
Las señales internas y externas que balizan el sentido de la obra compartida,
necesaria y valiosa, no son pocas. El conjunto de ellas —en la vieja y vigente
lección de IHERING— bloquean el exceso, el abuso, la extralimitación de los jueces.
Lo que no pueden ni deben hacer, porque de llevarlo a cabo quebrantarían la
lógica interior del proceso judicial y los principios cardinales de bilateralidad, de
igualdad, de congruencia. Es decir que vaciarían a la función jurisdiccional de lo
que es más valioso.
La obsesión por alcanzar una meseta de equilibrio en las ideas y en las técnicas
que llevan a la praxis ha sido constante y es el eterno desafío de la ciencia, que
sabe muy bien que la verdad de hoy seguramente será el próximo error que
fecundará la explicación de reemplazo. Insistimos de continuo en las renovadas
lecturas de reemplazo. En marcar movidas y desplazamientos al compás de la
intensidad de la búsqueda de aperturas y justificaciones a fin de dar satisfacción —
nos gusta decir "funcional" — a las demandas de escala y de espesor diferentes.
Desde KLEIN en el siglo XIX a COMOGLIO, ROTA, FAZZALARI, TROCKER, TARZIA,
PROTO PISANI, ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, VÁZQUEZ SOTELO, FAIRÉN GUILLÉN,
ALMAGRO NOSETE, RAMOS MÉNDEZ, GIMENO SENDRA, BARBOSA MOREIRA,
Ada PELLEGRINI GRINOVER, Carlos A. A. DE OLIVEIRA, DINAMARCO, SANTOS
BIDEGAIN, ARRUDA ALVIN, WYNER MILLER, GOLDSCHMIDT, Gerhard WALTER,
Página 593 de 715X

GRUNSKY, PRÜITING, HABSCHEID, CAPPELLETTI, TARUFFO, FURNO, MICHELI, GRASSO,

CALÓGERO, PICARDI, etc., los avances, de manera prudente pero firme, siguen esa
ruta.
Con luces y sombras (ver supra, § 115 bis) (también con severos y no cortos
eclipses) no fue otro el camino recorrido, que un balanceo dinámico permite
corregir lo que pretende salir de órbita. La centuria anterior fue limando asimetrías,
posiciones dogmáticas, rígidas y herméticas. Acogió, razonablemente, los dictados
de la experiencia, porfiando por superar lo que demostró ser incompatible con los
fines, principios, valores y notas asignadas en la división de poderes a la Justicia.
Cierto es, igualmente, que hubo tiempos de cambios más acelerados, pero se
verificó el predecible proceso de transición, innovación y sustitución; las mudanzas
por nuevas preferencias, lo cual es conforme y consustancial a la historia del
pensamiento y a las transformaciones institucionales.
Demanda y peticiones poco antes inimaginables (procesos colectivos, recepción
de la acción civil pública o la class actions), y las consecuentes conquistas
legislativas y recepción de técnicas instrumentales plasmaron en la realidad,
acorde con la creciente información y participación de la gente, una cultura jurídica
más generalizada en cabeza no sólo de los operadores, sino del propio litigante y
la presencia y protagonismo directo de la opinión pública. También la presión de
los medios (Alain MINC). Todo ello demuestra de manera irrefutable que el Derecho
procesal no es una caja vacía. No deserta de los deberes de la hora y, ansioso,
contribuye, con imaginación, a dibujar el horizonte del Estado de Justicia.
Al concluir: como explica COMOGLIO(37), en Occidente (y es palpable entre
nosotros) se verifica "una constante garantística constitucional que a través de su
reglamentación legal acuerda seguridad, eficacia y límites al proceso justo"(38);
también a los poderes de los jueces, que no deben esconder el juego propio de las
garantías y que sin ahogar su presencia y activismo responsable, les impide
precipitarse en los excesos o en los abusos de la jurisdicción.

§ 158

EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN
BIBLIOGRAFÍA
CHIOVENDA, Principios del derecho procesal civil, cit., v. II, p.
196; PEYRANO, El proceso civil, p. 291; SENTÍS MELENDO, La prueba..., ob.
cit., ps. 173, 200, 329 y ss.; EISNER, La inmediación en el proceso, LL 99-
894; CAPPELLETTI, El proceso civil en el derecho comparado, trad. Sentís
Melendo, cit., p. 90; BAUR, Liberalización y socialización del proceso civil, en
Rev. Der. Proc. Iberoam., 1972, p. 324 y ss.; DÍAZ, C. A., Instituciones de
derecho procesal, cit., v. 1, p. 380; GELSI BIDART, Proximidad y alejamiento
en el proceso, Rev. Urug. Der. Proc., v. IV, 1978, 3/7 y la citada en notas al
pie.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: BARBOSA MOREIRA,
José Carlos, Problemas de la inmediación en el proceso civil, JURIS, t. 72,
Página 594 de 715X

3ª época, septiembre-diciembre de 1983, Rosario, Juris, p. 234; CARPI,

Federico (ed.) - ORTELLS Ramos, Manuel (ed.) - FAIRÉN GUILLÉN, Víctor [et
al.] (colab.), Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente = Oral and
written proceedings: efficiency in civil procedure, Universitat de
València, Valencia, 2008; FERREYRA, César H. E. R., El principio de
inmediación. Desde su clásico elogio hacia su reformulación, JA 2010-II-
1135; GARDERES, Santiago, El principio de inmediación y las nuevas
tecnologías aplicadas al proceso, con especial referencia a la
"videoconferencia" en XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal. XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal: En homenaje a la
Escuela Procesalista Uruguaya, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2002, p. 741; MAZA, Miguel Ángel, Elogio de la inmediación
judicial: algunas reflexiones sobre oralidad, inmediación y los métodos más
eficaces para procesar los litigios laborales, Derecho del Trabajo, Buenos
Aires, LL 2006-B-1625; PÉREZ CORTÉS, Osvaldo J., El Juez, ¿Director del
proceso? (A propósito de los deberes-facultades, la inmediación y el deber
de asistir a las audiencias), ED 96:889; SOLARI, Néstor E., El principio de
inmediación en cuestiones de competencia, LL 2009-B-410.

A. El más significativo de los principios procesales

El principio de inmediación es, seguramente, el más importante de los principios
procesales(39). Implica la directa, personal y pública comunicación del juez con las
partes, con sus letrados y con el material probatorio que se aporte. Resulta
axiomático que existe relación directa entre las posibilidades para que el decisor
tome contacto con las partes y las pruebas, y la justicia de la sentencia que se
dicte. Es decir, que intrínsecamente la justicia del fallo estará casi inexorablemente
predeterminada por el alcance y medida de lo que el juez pueda percibir en forma
inmediata a través de sus sentidos. Inversamente, cuando más mediata y lejana
sea la visión de las circunstancias de hecho que motivan el decisorio, como
también de los propios litigantes, de los letrados y peritos, más se ha de alejar la
factibilidad teórica de una decisión ajustada a derecho.
Es precisamente por ello que en el juicio oral es donde se dan las plenas o
mejores posibilidades para componer con justicia la litis (véase supra, §§ 152 a
155).
En los procesos escritos la aplicación del principio sufre necesariamente
importantes restricciones —materiales y temporales—. La participación personal
del juez se circunscribe a la recepción de algunas de las medidas de prueba que
deben producirse en audiencia y a la ejecución de determinados actos que
requieren la comparecencia personal de los litigantes. Sumado a ello que, en la
práctica, generalmente hasta en este aspecto tan limitado, sus bondades se
diluyen, en unos casos por corruptela como consecuencia de la delegación y, en
otros, por imposibilidad material.
El postulado de la libre valoración de las pruebas, que encarece el proceso
moderno, y a fortiori el respeto por los hechos, son una utopía en un sistema
procesal sin inmediación (CAPPELLETTI).
Es que el juez llega a la resolución de mérito sin otros contactos con las partes y
el asunto que aquéllos que le suministran los escritos de instrucción, las actas de
las diligencias de prueba y el resumen de las mismas hecho en los alegatos. Y en
el mejor de los supuestos, aun cumpliéndose cabalmente las disposiciones legales
Página 595 de 715X

que imponen a los jueces el deber de presidir las audiencias, al final del largo
camino que consume el proceso ordinario en nuestros días en el que tanta
separación temporal media entre el momento de ser incoado y el de su resolución,
no puede el juez conservar para el fallo ningún rasgo vivo de la discusión ni de las
pruebas, datos y circunstancias que serían de gran valor para la decisión. Amén de
la posibilidad cierta y normal de que en el procedimiento escrito la persona física
del juez cambie varias veces en el curso del proceso. Y, desde luego, siendo los
tribunales de alzada los jueces últimos y soberanos sobre los hechos y la
apreciación de las pruebas (salvo arbitrariedad o absurdo), el sistema de
doble instancia esfuma los resultados de cualquier inmediación en la instancia de
origen. Regla férrea que ha echado por tierra, irremediablemente, los recurrentes
intentos de reforma que, entre nosotros, pretenden consagrar una inmediación
más o menos acentuada insertándola en el tradicional esquema escriturario y de
instancia múltiple.

B. Recepción en los Códigos vigentes

Los ordenamientos sancionados a fines de los años '60, tributarios en esencia
de las viejas estructuras procedimentales(40), poco o nada permitieron avanzar en
este terreno.
Se limitan a consagrar entre los deberes de los jueces el de "asistir a las
audiencias de prueba, bajo pena de nulidad, cuando cualquiera de las partes lo
pidiere con anticipación no menor de dos días a su celebración y realizar
personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su
cargo, con excepción de aquéllas en las que la delegación estuviere autorizada".
"En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, en la providencia que
ordena el traslado de la demanda, se fijará audiencia, a la que deberán
comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio público en
su caso. En ella el juez tratará de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con
la tenencia de hijos, régimen de visitas, atribución del hogar conyugal" (arts. 34,
inc. 1º, Cód. Proc. Nac.; 34, inc. 1º, Cód. Proc. Bs. As.) (Véase infra, § 217).
Completando el sistema, el artículo 3º establece que "la competencia tampoco
podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a los jueces de otras
localidades la realización de diligencias determinadas. Los jueces nacionales
podrán encomendar directamente dichas diligencias si fuera del caso, a los jueces
de paz y alcaldes de provincia" (ídem, Cód. Proc. Bs. As.).
Se instituye así un sistema ambiguo, que no exhibe bondades teóricas, que
importa capitular inclusive desde este punto de vista con la realidad, pero que
desiste también, implícitamente, de encontrar una solución más adecuada(41).
En su favor, y con relación al Código anterior se ha de computar que suprime la
recepción de la prueba testimonial por los secretarios, al menos en su letra. En
cambio, es criticable en tanto supedita la efectiva presencia del juez en las
audiencias de prueba, al previo pedimento que deben hacer las partes, como si tan
trascendente función judicial pudiera quedar librada a la voluntad y conveniencia
de los litigantes o sujeta a términos perentorios (arts. 442 Cód. Proc. Nac. o 440,
Cód. Proc. Bs. As.).
No puede haber dudas de que la disposición debe interpretarse en el sentido de
que consagra como regla y no como excepción el deber de los jueces de asistir a
las audiencias de prueba, y que condiciona la nulidad del acto, en caso de
incumplimiento de dicho deber, al requisito de que cualesquiera de las partes lo
Página 596 de 715X

haya solicitado dentro del término establecido. Una apreciación distinta podría
llevar a entender que cuando las partes no han efectuado el pedido dentro de ese
término, el juez no puede estar presente en las audiencias, lo que evidentemente
es un despropósito no querido por el legislador. O más aún, en extrema
formulación, que las partes pudieran oponerse, cuando no lo han pedido
expresamente, a que el juez asista a las audiencias, lo cual no se compadece con
el sistema general del Código, especialmente por los poderes de dirección que se
atribuye al órgano (supra, § 157).
El principio general se integra —dentro de la economía de esos ordenamientos
— con las disposiciones que establecen la obligación de comparecer ante el juez
de la causa, para las partes absolventes y testigos, en atención a la distancia del
emplazamiento de sus respectivos domicilios (art. 420, Cód. Proc. Nac. art. 418,
Cód. Proc. Bs. As.; Convenio sobre comunicaciones entre tribunales de distinta
jurisdicción territorial, ley 22.172, art. 10).

C. Reforma de la ley 22.434

La reforma introducida al Código Procesal Nacional por la ley 22.434(42)ha
pretendido avanzar hacia un mayor grado de inmediación, asegurando que "dentro
de la realidad", se cumpla efectivamente en algunos momentos procesales
significativos. Para ello —afirman los redactores— se ha aliviado al juez del
cumplimiento de determinadas "tareas que no importan en sí mismas el ejercicio
directo de la jurisdicción" y, por otro lado, se le ha impuesto el deber de actuar con
inmediación, "hasta donde ha sido razonablemente posible", bajo sanción de
nulidad(43).
Las principales innovaciones tendientes a esa finalidad han sido: 1)
Correlación —mejor dicho, diversa distribución— de las tareas del juez, del
secretario y del jefe de despacho (art. 38), mediante la asignación de nuevos
(desplazados) roles a estos dos últimos, teniendo en mira que "el tiempo ahorrado
al juez (con las nuevas delegaciones) puede llegar a ser considerable" (44).
Resultado al que contribuyen las modificaciones introducidas a los artículos 16,
369, 430, 460, 490 y otros.
2) La imposición al juez del deber de tomar personalmente y bajo pena de
nulidad —salvo las circunstancias eximentes mentadas en la parte final— la
audiencia de posiciones de acuerdo al nuevo art. 125 bis [ahora derogado], donde
concentradamente además de ejercer los deberes y las facultades que le otorgan
los artículos 34, inc. 5º, b, 36, inc. 2º y 415, podrá invitar a las partes a reajustar
sus pretensiones si correspondiere; si hubiere acuerdo sobre este punto o sobre
determinados hechos les requerirá que desistan de la prueba que resultare
innecesaria, sin perjuicio de la atribución conferida al juez por el artículo 364.
Las ventajas que de esta solución pueden derivar —se afirma— son evidentes:
conocimiento personal y directo de las cuestiones que se controvierten y de la
actuación de las partes y de sus letrados; posible acuerdo que extinga el proceso;
si esto último no ocurriere, simplificación de los trámites eliminando prueba
innecesaria(45).

D. Crítica
Página 597 de 715X

Para nosotros, ninguna reforma procesal con visión de futuro puede

desentenderse de una premisa esencial, cual es el agotamiento del vetusto
esquema escriturario de doble instancia(46).
El tránsito —inevitable— hacia tipos procesales modernos, adecuados para la
satisfacción de las necesidades de una sociedad de masas, con ser lento y
tortuoso, no puede hacernos perder de vista aquella precisión básica. Está
irrebatiblemente demostrado que los principios cardinales de inmediación,
concentración y celeridad son insusceptibles de satisfacerse íntegra, concreta y
adecuadamente en el marco de las estructuras procedimentales tradicionales, que
han dominado nuestros Códigos desde siempre. Porque existe
una incompatibilidad natural, un rechazo irreversible entre tales estructuras y
aquellos principios.
Ningún norte concreto —para qué vamos a referirnos a la "revolución
procesal"— puede llevar una reforma que, cualquiera sean sus pretensiones, nace
muerta pues se contenta con ensayar modestas modificaciones procedimentales,
sin advertir que es al sistema mismo al que se debe atacar(47).
¿Qué entusiasmo pueden generar en los justiciables si, en definitiva, todo (las
estructuras atrasadas) queda igual? El juicio descalificatorio, con que SENTÍS
MELENDO recibió al Código de 1968 desde el vértice más significativo de la reforma
en grande, sigue en pie(48).
Se replicará —es cierto— que en política (incluso en lo procesal) hay que
manejarse con "realismo" (a ello aluden las exposiciones de motivos de las leyes
de 1967 y 1981; véase infra, § 159), que lo otro es simplemente utopía y a lo
recogimos en las palabras de presentación de esta edición. Estamos, sin embargo,
convencidos que estos ajustes, desde luego en depurada técnica y con cabal
conocimiento científico, se insertan en el cuerpo de un instrumento que "no da
más", que permanece —o ha de permanecer irremediablemente— disfuncional y a
contrapelo de lo que se le exige; en el ayer y no en el mañana del acontecer
histórico en la evolución de los sistemas de enjuiciamiento. Dicho esto —va de
suyo porque también nosotros nos adscribimos al "realismo"— al menos como
deseo de perfección y de un reacomodamiento sincero y eficaz del Servicio en
miras de su adecuada prestación, por su capital importancia para la paz social y el
privilegio, cierto y concreto, de "la Justicia" que, constitucionalmente, tenemos el
deber de "afianzar".
[Con relación al juego de la inmediación en el contexto de la reforma de la ley
25.488 véase, supra, § 155 bis, 2, b)]

E. Incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación

Aquí también deberá reparar el lector en algunas normas del nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación (ley 26.994) que, en ciertas situaciones puntuales,
acentúan la inmediación:
— Dice el art. 35, en materia de procesos de restricción de la capacidad, que "el
juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y
entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la
accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación
de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al
interesado, deben estar presentes en las audiencias".
— En procesos de familia, también se consagra como uno de sus principios
fundamentales el de inmediación (art. 706). Específicamente, cuando se trata de
Página 598 de 715X

dispensa judicial para contraer matrimonio, el Código habla de entrevistas

personales del juez con los futuros contrayentes (arts. 404 y 405). Si se trata de
obtener la declaración judicial de adoptabilidad, es obligatoria la entrevista
personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya
situación de adoptabilidad se tramita (art. 609, inc. b]). En juicio de adopción, el
juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión
según su edad y grado de madurez (art. 617, inc. b]).
— También en procesos de familia, el art. 707 establece que las personas
mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su
opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y
la cuestión debatida en el proceso. En realidad, la cuestión trasciende a los
procesos de familia y sería de aplicación a los diversos procesos que involucren a
estas personas destinatarias de una protección especial (para el caso de niños,
niñas y adolescentes, véase art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño, art.
27, inc. a), ley 26.061; para el caso de las personas con capacidad restringida,
véase arts. 3º, 4º y 13 Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad; todo ello interpretado de consuno con las 100 Reglas de Brasilia
sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad).

§ 159

EL PRINCIPIO ESCRITURARIO (ESCRITURA U ORALIDAD)

BIBLIOGRAFÍA
CAPPELLETTI, Proceso oral y proceso escrito, en La oralidad y las pruebas en
el proceso civil, cit. p. 3; Valor actual del principio de oralidad, en ob. cit., p.
85; MONTERO AROCA, Introducción al derecho procesal, 2ª ed., Tecnos,
Madrid, 1979, p. 252; MORETTI, Situación y perspectiva, de la oralidad en
Antéríca en Rev. Facultad de Derecho de Méjico, X, p.
643; VESCOVI, Perspectivas de oralidad, Rev. Arg. Der. Proc., 1972, n. 4, p.
507; DÍAZ, Instituciones de derecho procesal, cit., v. I, p. 313; PEYRANO, El
proceso civil..., cit., p. 303; BERIZONCE, La ley de proceso oral en materia
civil y comercial para la Provincia de Buenos Aires, Rev. Col. Abog., La
Plata, año XIII, n. 281 p. 246; HITTERS, Juicio oral en materia civil y
comercial, La Plata, 1974; GELSI BIDART, Proceso oral en Curso de derecho
procesal, Fac. Der. y Cs. Soc., Montevideo, 1977-III-61; SENTÍS
MELENDO, Teoría y práctica del proceso, v. III, p. 36; CARNELUTTI, Líneas
generales de la reforma del proceso civil de cognición, en Estudios de
derecho procesal civil, v. 1, trad. de Sentís Melendo, 1952, p.
63; CHIOVENDA, Las reformas procesales y las corrientes de pensamiento
moderno, en Ensayos de derecho procesal civil, v. 1, trad. de Sentís
Melendo, 1952, p. 63; Instituciones de derecho procesal civil, v. III, p.
170; Ensayos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1949-II-
219; MERCADER, El proyecto de Código de Procedimiento Civil de Eduardo J.
Couture, en Estudios de derecho procesal, La Plata, Platense, 1964, p.
27; MORELLO, La reforma procesal civil en la provincia de Buenos Aires,
Página 599 de 715X

Platense, La Plata, 1967, p. 166 y ss.; PALACIO,. Derecho procesal civil, v. 1,

p. 273 y ss.; PASSI LANZA, La reforma procesal civil en la provincia de
Buenos Aires, LL 128-1196; Escritura u oralidad, LL 118-1120; ídem, Sobre
un proyecto de Ley de Bases para un Código de Procedimientos civiles, LL
119-1015; ¿Oralidad total, restringida o limitada?, LL 123-
1315; JOFRÉ, Manual de Procedimientos, Buenos Aires, 1941-I-
41; ALSINA, Tratado..., v. I, 2ª ed., p. 130; PODETTI, Tratado de los
Recursos, p. 75; FERNÁNDEZ, Proyecto de Código Procesal Civil. Exposición
de motivos, p. 10; NIETO HOMERO, Oralidad en el proceso civil, LL 117-
883; REIMUNDÍN, Anteproyecto de Código Procesal Civil, Salta, 1947; y la
citada en notas al pie.

ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: BERIZONCE, Roberto,
"La oralidad no es para jueces cómodos, sino al revés": entrevista a Roberto
Berizonce", en Sistemas Judiciales. Una perspectiva integral sobre la
administración de justicia, Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA), Buenos Aires, vol. 7, p. 8; CARPI, Federico (ed.) - ORTELLS Ramos,
Manuel (ed.) - FAIRÉN GUILLÉN, Víctor [et al.] (colab.), Oralidad y escritura en
un proceso civil eficiente = Oral and written proceedings: efficiency in civil
procedure, Universitat de València, Valencia, 2008; IPARRAGUIRRE, Diego
Adolfo, Caminando hacia la oralidad en el proceso civil. Experiencia en un
Juzgado de Familia, DJ 1999-3-297; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal
Civil, v. I, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011; RAMÍREZ CARVAJAL,
Diana María [et al.], Oralidad y proceso: Una perspectiva desde
Iberoamérica, Universidad de Medellín, Medellín, 2009; SAUX, Edgardo
Ignacio, Matices procesales de la oralidad civil, Colección Jurisprudencial, v.
66, Zeus, Rosario, p. 55.
Según que la actividad que en el proceso desarrollan las partes y el juez se
manifieste en forma escrita u oral, estaremos en presencia de los tipos escriturario
u oral, aunque en verdad no puede hablarse en términos absolutos de sistemas
orales o escritos(49). En la realidad, los principios aparecen siempre combinados, de
modo que comúnmente se presenta un tipo de proceso escrito con algunas
concesiones más o menos ponderables a la oralidad. Y a la inversa, es también
exacto que no puede concebirse un proceso oral absoluto, sino que
necesariamente algunas de sus etapas se hacen comunes a la escrita(50). Así,
dentro del esquema oral, los actos de iniciación, demanda y contestación y, por
supuesto, la sentencia y también los recursos, deben, por razones obvias,
manifestarse o formalizarse por escrito. Todavía puede concebirse un trámite
"verbal y actuado", habitualmente nacido por desnaturalización del procedimiento
oral.
A esta altura del desarrollo de la ciencia procesal es evidente que, al menos en
teoría, todos los argumentos han sido dados en pro de uno u otro sistema. Se trata
de un tema en este aspecto agotado.
Las posiciones de unos y otros podrían resumirse sucintamente así: el sistema
escrituralista y su correlato de la consagración de la doble instancia, atienden
fundamentalmente a los valores orden y seguridad. Ante esos valores esenciales
han de ceder las críticas que se le formulan: su carácter formalista, la complicación
en el trámite, lentitud y actividad desconcentrada. No interesa mucho que el
proceso se debata en interminables cuestiones planteadas por las partes, cuando
en definitiva lo importante es que el resultado final sea justo resguardándose,
Página 600 de 715X

asimismo, la seguridad, todo lo cual, se afirma, únicamente se puede conseguir

con la escritura y la doble instancia(51).
En el campo opuesto en cambio, se argumenta alegando que la oralidad importa
fundamentalmente la simplicidad de las formas y la celeridad, y por posibilitar la
especial gravitación de algunos principios que son de esencia, la obtención de una
sentencia intrínsecamente más justa. Y no es óbice para ello la consagración de
una sola y única instancia judicial.

A. Escritura vs. oralidad

Con justeza se señala que los aciertos de la oralidad reposan, más que en sí
misma como sistema procesal, en la circunstancia de ser el escenario que mejor y
más adecuadamente posibilita la actuación de los principios fundamentales de
inmediación, concentración, celeridad, publicidad, flexibilidad de las formas e
identidad de los jueces. El valor seguridad dentro del proceso apunta a la garantía
de los justiciables y se materializa en el esclarecimiento de los hechos que sirven
de punto de apoyo al derecho sustancial cuya protección persiguen; a su turno,
aquélla reposa no sólo en los mayores poderes reconocidos a los jueces —
contenido formal— sino también y fundamentalmente en la posibilidad de actuar
los principios de inmediación y concentración —contenido concreto—. La
inmediación, por su parte, supone la identidad del juez que instruye la causa y la
decide, en razón de ser él quien ha conocido directamente los hechos; por
consecuencia, en relación a las cuestiones de hecho, la causa se falla
definitivamente en única instancia, con indudable ventaja en cuanto a la celeridad.
La seguridad no reside, pues, como algunos pretenden, en la doble o múltiple
instancia, sino antes bien en el esclarecimiento de la verdad. Por manera que la
acuerda en mayor medida el sistema que permite allegar a ella con más intensidad
y no el que, simplemente, multiplica las posibilidades de un conocimiento
inicialmente defectuoso por la delegación de la función cognoscitiva.
Como contrapartida, las garantías del sistema oral estriban en la colegiación del
órgano y la publicidad absoluta de los actos del proceso. De este modo se da vida
a un conjunto estructural complejo, a un proceso elástico y fluido que atiende
óptimamente los requerimientos del tráfico litigioso.
Además, la oralidad no sólo representa un cambio efectivo de ubicación del juez
en relación a las partes, sino que parejamente y de modo igualmente principal,
jerarquiza la labor protagónica del abogado como auxiliar de la justicia(52).
Desde luego, el tipo oral así caracterizado se ha concebido para su aplicación
en el proceso común de cognición y, dentro de éste, en aquellas disputas en que
prevalecen las cuestiones fácticas; su operancia está estrechamente ligada a la
instrucción probatoria y, en particular, con el problema de la asunción y valoración
de las pruebas no documentales.
Con estar concluido el debate e indiscutida la prevalencia de la oralidad, quedan
en cambio pendientes las formulaciones prácticas para tratar de encontrar un
sistema que, rescatando las bondades y aciertos de cada uno de los tipos
opuestos, pueda articularse para satisfacer las necesidades reales atendiendo a
las posibilidades concretas (medios, hombres, etc.)(53). (Véase supra, § 155).

B. Los esquemas tradicionales tozudamente escriturarios

Página 601 de 715X

En la experiencia capitalina y en la mayoría de las legislaciones provinciales —

excepto, y en distintos grados, Santa Fe(54), Mendoza, Jujuy, La Rioja(55)y Buenos
Aires— no ha tenido recepción siquiera parcial, la idea de la oralidad en el proceso
civil.
Los Códigos de fines de la década del '60 han ignorado todas las
recomendaciones de la más avanzada doctrina que, tanto en nuestro país como en
el extranjero, subraya la conveniencia de instalar sistemas de preferente oralidad.
Se aferraron rigurosa y tozudamente al viejo esquema escritura doble instancia(56).
No receptan, ni aun limitadamente, algunos tipos de procesos que se
sustancian sobre la base de la oralidad. Es decir, no hay oralidad, ni siquiera
limitada o restringida, como en última instancia hubiera sido deseable.
En descargo, se explica en la Exposición de motivos que precediera a la ley
17.454, que la comisión que la redactara, "trabajó con plena conciencia de la
realidad presente y de las posibilidades que razonablemente cabe aguardar en el
futuro, descartando por ello cualquier solución que corriese el riesgo de caer en
desuso. De ahí, que pese a la indiscutible bondad de ciertos principios procesales,
como los de inmediación y oralidad, se haya preferido prescindir de ellos o limitar
su vigencia en términos conciliales con la razonable capacidad de trabajo que cabe
exigir a jueces y funcionarios".
La modesta ley de ajustes 22.434, dictada en 1981, reparó en aspectos más
circunstanciales manteniéndose en los cánones rectores del ordenamiento
anterior, bien que pretendiendo ilusoriamente rescatar el principio de inmediación
(véase supra, § 158), olvidando que los postulados básicos del enjuiciamiento
moderno no pueden funcionar de manera alterna, individual o fragmentaria, puesto
que son inescindibles y de complemento necesario(57). (Véase supra, § 158).

C. La experiencia en la provincia de Buenos Aires: la ley 7861

Distinto ha sido el camino recorrido en la provincia de Buenos Aires —aunque
no en el resultado final, igualmente frustrante—.
La historia de la empresa reformadora bonaerense arranca del
proyecto LASCANO de 1935, en el que se propiciaba el régimen de oralidad; y antes
aun, del proyecto JUFRÉ de 1926; pasando por el de GARCÍA (1936); y alcanzó
concreción legislativa parcial través de la ley 7861, del 19 de abril de 1972(58),
vigente hasta el 1º de marzo de 1979 (ley 9200).
La reforma(59)comenzó por implantar la oralidad en forma progresiva —
originariamente en sólo dos Departamentos Judiciales, La Plata y Lomas de
Zamora— y fragmentariamente, limitándola a determinados tipos de procesos en
los que prevalecen las cuestiones de hecho(60). Con esa atribución de competencia,
los tribunales colegiados de instancia única que se crearon, vinieron a constituirse,
en buena medida, en órganos especializados en cuestiones de familia, brindando
satisfacción a otro sentido anhelo doctrinario.
Lamentablemente, la experiencia del proceso oral civil bonaerense se frustró a
poco andar, por diversos y complejos motivos.
Al sancionarse la ley 7861 se tuvo en cuenta el número de causas que habrían
de radicarse ante los nuevos tribunales, sobre la base de las estadísticas
suministradas por la Suprema Corte, correspondientes al año 1971(61).
La realidad puso de manifiesto que aquellos guarismos estimativos treparon
sostenidamente ya a partir de 1973 y hacia 1976 el total de causas efectivamente
iniciadas durante ese año se triplicó con creces respecto de 1972 en Lomas de
Página 602 de 715X

Zamora, y casi llegó a esas cifras en La Plata(62). Al mientras, se mantuvo

constante el número de tribunales(63). En estas circunstancias, es obvio, ningún
sistema puede sobrevivir, porque las condiciones de funcionamiento, lejos de ser
óptimas, impiden y obstaculizan su correcto rendimiento.
Como contrapartida, son datos no desdeñables que durante el primer año de
vigencia del sistema, cuando los nuevos tribunales funcionaban en condiciones
razonables, las previsiones fundamentales de la ley fueron cumplidas: término
promedio de duración de un proceso, cinco meses; vista de causa dentro de los
noventa días; veredicto y sentencia, en el mismo acto; importante porcentaje de
procesos transados o conciliados; etcétera(64).
En algunos tribunales (v.gr., San Nicolás, instalado posteriormente) el resultado
fue óptimo, porque la dedicación y consustanciación de los hombres —jueces y
abogados— con el sistema —que les impone más trabajo y contracción, acaso
agotadores— estuvo a la altura de los compromisos que la radicalización de esa
reforma importaba.
Viene a cuento aquí la "revolución política", drástica y "realista" —pero de
inmejorables resultados— del ministro (político) KLEIN, no ya del jurista y
reformador de la legislación procesal finisecular de Austria(65).
Al vertiginoso aumento de los procesos se sumaron como concausas o efectos,
otros datos que exhibió la realidad: carencias o insuficiencias de la infraestructura
judicial; escaso número de órganos; la designación de jueces que no asumieron
con sensibilidad la especialización y el delicado manejo de este instrumental que
obligaba a más trabajo, horas y dedicación que en el procedimiento escriturario de
doble instancia; inocultado disfavor de las autoridades; el incumplimiento de peritos
y demás auxiliares; la falta de cooperación de los abogados y sobremanera, las
corruptelas y el abuso en el fracturamiento de las audiencias y en el
consentimiento en la desarticulación e integración de los tribunales; la distorsión
del principio de concentración; la postergación en la expedición del veredicto y de
la sentencia y la fijación de un número copioso de audiencias diarias que
humanamente se hacía imposible motorizarlas con la responsabilidad e idoneidad
mínimas imprescindibles o, más comúnmente, como contrapartida la inusitada
demora en la designación de la vista de la causa. Con ser cierto en buena medida
lo antes expuesto, no creemos que ello justificare la supresión del sistema oral,
cancelando las bondades que como avanzada y verdadera revolución en pro del
mejoramiento de la justicia, su implantación importó en la provincia de Buenos
Aires. Y desde luego, sin acordar respuesta sustitutiva a los problemas que siguen
acuciando, con mayor intensidad, al sistema de la Justicia.
Aquí valen las mismas reflexiones que cuando se enjuicia a la Democracia. Sus
falencias, sus limitaciones, el constante esfuerzo que demanda su vigilante
adaptación, sin embargo, no puede representar que al cabo se frustre ese
modelo —el sistema— que es el mejor de todos los conocidos. Admitiendo
también la distancia que va entre lo ideal y la realidad(66).
El sistema oral en la experiencia bonaerense, dentro de las medidas y a escalas
posibles, representó, sin lugar a dudas, una verdadera y significativa etapa en el
perfeccionamiento de las instituciones y en el comprobado rendimiento del
servicio. Fue el logro de meditadas iniciativas, propulsadas por un pensamiento
científico moderno que se asienta en los principios que se reputan más idóneos,
aunque desde luego siempre perfectibles, a tono con los vertiginosos adelantos de
la técnica. Se hizo docencia, y jueces y abogados pudieron vivenciar el pleno
acierto de esa valiente y puntual innovación. Predicar nuevamente el sistema
escriturario de doble instancia importaría tanto como, sin razón, reconocer el
fracaso del sistema oral cuando en verdad ello no es así.
Página 603 de 715X

Debernos empeñar todos los esfuerzos tendientes a generar las condiciones

adecuadas para que la próxima experiencia sea fructífera, aprovechando la dura
lección pasada.
Necesitamos contar con una magistratura joven y entusiasta, formada en los
nuevos principios y dispuesta a aplicarlos(67). Acompañada por ahogados
conscientes de que están cooperando a una pronta y eficaz administración para el
destinatario de ella, que en definitiva es el pueblo, como lo apuntó LASCANO. No
hay que asumir falsas posiciones ideológicas ni amadrigarse en las cómodas y
aparentes seguridades que se refugian en las formalidades del ritualismo. La
oralidad en nuestras prácticas sirvió mejor al fin de la justicia. El costo de una
rigurosa puesta al día también la democracia es onerosa compensará el querer
simplificar indebidamente el curso del proceso histórico. No cabe regresar a etapas
superadas, o que tienen que superarse.
La idea símbolo de la oralidad debe seguir guiando todos los entusiasmos, pues
en ella se resumen los más nobles anhelos de una Justicia mejor(68).

D. Incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación

También en este sector se expanden los efectos del nuevo ordenamiento
civilístico para la Nación (ley 26.994); su art. 706 deja establecido como principio
general, que en materia de procesos de familia debe respetarse el principio de
oralidad.
[Para el estudio detallado de cómo juega la oralidad en el proceso de familia
bonaerense, véase infra §§ 1400, 1405, 1410, 1414, 1418 (poniendo especial
atención en la anotación jurisprudencial) y, fundamentalmente, 1421. Asimismo, el
lector puede ver el detenido estudio de CARRASCO, Yamila, Valoración de la
prueba, motivación y revisión de sentencias —Otros "Modos de Ver" la Oralidad y
la Inmediación en el Proceso Civil—, LLC 2015 (mayo), 367].

§ 160

EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
BIBLIOGRAFÍA
DÍAZ, Instituciones de Derecho Procesal, cit., v. 1, p. 213; PEYRANO, El
proceso civil..., cit., p. 145; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., v. 1, p.
269; CALAMANDREI, Proceso y democracia, cit., p.
147; MONTERO AROCA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p.
234; GUASP, Derecho Procesal, cit., v. 1, p. 171. Véase, asimismo, supra, §
22 y ss.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: FALCÓN, Enrique
M., La bilateralidad y los sistemas cautelares, Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, vol. 2010-1, p. 13; GONZÁLEZ NOVILLO,
Página 604 de 715X

Jorge R., La defensa en juicio y el principio de contradicción, ED

180:13; LOUTAYF RANEA, Roberto G. Principio de bilateralidad o
contradicción, LL 2011-A-982; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, v. I,
2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011; ZANINI, Pedro J., El "manifiesta"
como práctica forense violatoria del principio de contradicción y de la
bilateralidad del proceso, LL 1990-C-935.
Este principio es de raíz constitucional (debido proceso legal, art. 18, CN)
(véase supra, § 21 y ss.) y se lo ha dado en llamar también principio de
bilateralidad, de controversia o de igualdad y se lo resume en la fórmula audiatur et
altera pars: óigase a la otra parte. Significa, en sustancia, que las decisiones
judiciales no pueden ser adoptadas sin el previo traslado a la parte contra la cual
se pide o, lo que es lo mismo, sin que se otorgue a esta última oportunidad de
defensa. Pero su observancia, como todos los derechos de la Constitución, no es
necesariamente absoluta, en el sentido de que debe entenderse cumplimentada en
la medida en que se acuerde una razonable y suficiente oportunidad de ser oída y
de producir las probanzas que convengan a su situación dentro del proceso.
Se requiere únicamente oportunidad y no necesariamente efectividad del
ejercicio del derecho. De ahí que los Códigos Procesales estructuren el
procedimiento contumacial o en rebeldía, que importa que el proceso puede
desarrollarse válidamente aun con la incomparecencia de una de las partes, sin
que por ello se altere su derecho de defensa, en la medida en que aquélla,
repitámoslo, ha tenido razonable oportunidad de hacer valer sus derechos. Vale
decir que, como contrapartida de este principio, nacen cargas que pesan
permanentemente sobre las partes y a las que en todo momento han de atenerse
en su aspiración al resultado favorable del proceso; cargas que consisten en hacer
valer concretas expectativas en momentos y estadios oportunos del proceso. La
Corte Suprema ha desarrollado acabadamente todas estas premisas (véase supra,
§ 28).
Cuando la parte no observa una conducta a tono con esa dinámica,
indefectiblemente se halla expuesta a la pérdida de oportunidades procesales e
incluso, por consecuencia, hasta la del resultado del propio proceso. Todo ello
exige, en último extremo, la necesidad de ser diligente. No se puede olvidar que el
proceso es una lucha jurídica y correcta ciertamente, pero que impone suma
acuciosidad y en el que rige el brocardo vigilantibus, non durmientibus, iura
sucurrunt.
Consecuencias inmediatas de este principio constitucional son entre otras las de
que: la demanda debe ser notificada, comunicada al demandado con observancia
de las formas que establece expresamente la ley, bajo pena de nulidad; la parte
demandada ha de tener un plazo razonable para comparecer y efectuar su
defensa; se ha de reconocer a los litigantes la posibilidad de controlar las pruebas
ofrecidas y producidas por la contraparte. Finalmente, los sujetos procesales se
encuentran en igualdad de condiciones para presentar sus alegatos e impugnar,
mediante los remedios procesales pertinentes, las resoluciones que les causen
gravamen (véase, §§ 21 a 35).
Existen, asimismo, situaciones en que el principio sufre una perentoria
postergación o aplazamiento, es decir casos especiales en los que por la propia
índole de determinados procesos se pospone su aplicación estricta, por manera
que puedan válidamente dictarse determinadas resoluciones sin el previo traslado
o audiencia de la contraparte. Es lo que acaece, verbigracia, cuando se decretan
medidas cautelares, uno de cuyos caracteres es el de que se
resuelvan inaudita parte. Algo similar ocurre en el proceso de ejecución en general,
en donde, por la propia mecánica del proceso, se excluye la posibilidad de decidir
Página 605 de 715X

determinadas defensas o excepciones con relación a la existencia del vínculo

jurídico sustancial. También, en los juicios de alimentos, en cuyo inicio no se
admite, en principio, discusión sobre el derecho de fondo, del derecho a
percibirlos, y sobre su entidad. O en los interdictos en los cuales tampoco cabe
poner en tela de juicio el derecho a la posesión o el derecho de propiedad
(Véase infra, v. §711, §§ 872, 879, 835, 848).
Pero dijimos ya que este aplazamiento es simplemente temporario. En el
proceso cautelar, la parte perjudicada podrá hacer valer sus derechos en la
instancia de apelación. En el de ejecución, los Códigos reconocen al perdidoso la
vía del proceso de conocimiento posterior. Situación similar se plantea, en
principio, en los procesos de alimentos e interdictos.
De lo que llevamos expuesto se infiere, en definitivas que el principio requiere
solamente una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de las
pretensiones de las partes, de donde no se exige una igualdad numérica
aritmética. Y el postulado no se ve quebrantado por las simples desigualdades
requeridas por las propias necesidades del proceso.
Desde otro punto de vista, se basa en el principio de contradicción la
estructuración de los actos de transmisión o comunicación en el proceso, como
son las vistas, notificaciones y traslados y ha de convenirse que precisamente
estos actos de comunicación, en la medida en que los jueces han hecho uso
irrestricto de la facultad que le acuerdan los Códigos Procesales, han significado
un consecuente alargamiento innecesario de la actividad, de donde la extensión
por vía de una amplia interpretación judicial, de la observancia del principio de
bilateralidad, ha redundado negativamente en la marcha de dichos procesos, en
particular en la del plenario mayor (proceso ordinario). (Véase supra, § 149).
Contra esta corruptela, permitida por las disposiciones de los Códigos
tradicionales, reaccionaron saludablemente los ordenamientos de fines de la
década del '60 consagrando como pauta fundamental la de la notificación
automática o ministerio legis (art. 133, Cód. Proc. Nac.; art. 133, Cód. Proc. Bs.
As.), reservando para las notificaciones personales o por cédula, un determinado
número de resoluciones que deben ser entendidas como numerus clausus (art.
135, Códs. cits.)(69). Se han limitado así, en forma taxativa, las facultades de los
jueces en esta materia, con lo cual se ha tendido a una mayor aceleración de los
trámites procesales.
En la misma tesitura, la reforma de la ley 22.434 al ordenamiento nacional, si
bien mantiene la nómina de resoluciones del artículo 135, con mayores
precisiones, ha reiterado expresamente la regla de la notificación por ministerio de
la ley al tratar de algunas providencias en particular.

§ 161

EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
BIBLIOGRAFÍA
COUTURE, Fundamentos..., cit. p. 192; FAIRÉN GUILLÉN, Temas del
ordenamiento procesal, v. 1, Tecnos, Madrid, 1969, p.
567; MONTERO AROCA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p. 266.
Página 606 de 715X

La publicidad en el proceso es de la esencia del sistema republicano-

democrático de gobierno y es correlato de la difusión de los actos de los demás
poderes que lo integran. Obviamente, por la misma índole de los temas que se
debaten en las causas civiles, la necesidad de publicidad no es en principio
absoluta, aunque los males que ella puede ocasionar se compensan, sin lugar a
dudas, con la fiscalización popular que lleva aparejada sobre la labor de los jueces.
La posibilidad de que no sólo las partes, sino también los terceros extraños a la
litis, tengan acceso a su desenvolvimiento, constituye una preciosa garantía, un
gran instrumento de contralor general respecto de la labor de los magistrados y de
la participación que en el proceso tienen litigantes y letrados, al propio tiempo que
tiende a vulgarizar el conocimiento con relación a los trámites judiciales. Esa
función docente actúa, por vía de consecuencia, como es obvio, de instrumento
esclarecedor.
Mas, si bien es cierto que la publicidad por sí sola constituye una garantía de la
función jurisdiccional, ha de repararse especialmente en los excesos a que puede
conducir cuando no es utilizada con la debida prudencia y moderación. Los
instrumentos modernos de difusión de ideas y más aún de reproducción de
imágenes, pueden significar, como contrapartida, una lesión al decoro y a la
majestad de la justicia.
Los excesos de publicidad perjudican y perturban incluso a las propias partes, a
los testigos y peritos. Todo ello, en definitiva, puede llegar a deteriorar la imagen
del Servicio.
Desde otro punto de vista, debemos admitir que únicamente en el sistema oral
es donde se dan todas las bondades de la publicidad y que cuando nos
replegamos en un esquema escriturario riguroso, el principio pierde operancia al
quedar limitado prácticamente a las partes.
Precisamente por ello, la publicidad no ha constituido una de sus directivas más
notorias en la ley 17.454, que se limitó a reproducir las disposiciones de los
Códigos tradicionales, referidas únicamente a la publicidad de las audiencias. En
tal sentido, el artículo 125 —hoy vigente— establece que "serán públicas, bajo
pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total o parcialmente,
se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el orden
público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será fundada,
se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá
permitir el acceso al público"(70).
Con todo, en determinados sectores sensibles, la publicidad se restringe.
Así, por ejemplo, el art. 708 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley
26.994) establece que "el acceso al expediente en los procesos de familia está
limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados
en el proceso. En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante
otro juzgado, se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y
se garantiza su reserva".

LOS PRINCIPIOS PROCESALES (SEGUNDA PARTE)

SUMARIO: § 162. El principio de saneamiento (o la fijación de los hechos y

las pruebas). A. Alcances y sentido. B. La audiencia preliminar y el
despacho saneador. C. Experiencia de la ley 14.237. D. La ley bonaerense
7861 de proceso oral. E. Regulación de los ordenamientos vigentes. F.
Reforma de la ley 22.434: el artículo 125 bis. G. Subsistencia de la cuestión.
Página 607 de 715X

§ 163. El principio de adquisición. § 164. Los principios de preclusión y

eventualidad. § 165. El principio de economía procesal. A. Concentración. B.
Eventualidad. C. Celeridad. D. Economía de gastos (igualdad formal e
igualación en concreto). § 166. El principio de flexibilidad o instrumentalidad
de las formas. § 166 bis. Los principios procesales. Importancia y
flexibilización. Decisivo papel de los principios de congruencia y de
economía procesal. I. Papel de máxima significación. II. Confirmación
respecto de la congruencia y economía procesal. II. Otros aspectos. IV.
Anexo. § 166 ter. El principio de legalidad formal bajo el prisma de la
constitución "normatizada".
BIBLIOGRAFÍA
PALACIO, Derecho procesal civil, cit., v. 1, p. 296 y ss.; AYARRAGARAY, El
principio de inmaculación en el proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1959; BUZAID, El despacho saneador, trad. MORELLO, Rev. Col. Abog., La
Plata, año IV, n. 7, p. 51 y ss.; ROSENBERG, Derecho procesal civil, v. 1, p.
30; FAIRÉN GUILLÉN, El proyecto de la ordenanza procesal civil austríaca
vista por Franz Klein, en Estudios de derecho procesal, p. 301 y ss. y El
principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites, en la misma
obra, p. 223 y ss.; SENTÍS MELENDO, El proceso civil. Estudio de la reforma
procesal argentina, Buenos Aires, 1957, p. 185 y ss.; CALATAYUD, Fijación
previa de hechos a probar en el nuevo ordenamiento procesal, LL 76-
802; DÍAZ, Exégesis del artículo 23, ley 14.237, Rev. Der. Proc. Arg., año XI,
1953, 1ª parte, p. 271 y ss.; PARRY, Apostillas a la nueva ley procesal.
Audiencia del artículo 23, LL 75-821; MORELLO, La reforma procesal civil en
Buenos Aires, Platense, La Plata, 1967, p. 168 y ss.; SPOTA, La audiencia de
prueba y la incomparencia de las partes, JA 1954-II-
136; AREAL, Consideraciones sobre el proyecto de reforma al Código de
Procedimientos, JA 1956-III, sec. doct., p.
47; PASSI LANZA, Predeterminación de los hechos y de las pruebas en el
proceso civil. Un problema que vuelve a actualizarse, Jus. Rev. Jurídica de
la Provincia de Buenos Aires, n. 7, p. 96 y ss. CAPPELLETTI, La oralidad y las
pruebas en el proceso civil, cits., p. 11/17; 24125; BARBOSA MOREIRA, O
novo processo civil brasileiro, 5ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1982, ps. 67,
70 y bibliografía que allí se cita en relación al derecho brasileño.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De mas reciente aparición, el lector puede ver también: BERIZONCE, Roberto
O., Saneamiento del proceso, rechazo in limine e improponibilidad objetiva
de la demanda, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, vol. 2004-2, 81; CASTAÑOS ZEMBORAIN, Víctor M. - ROSETTI, Graciela
S., Comentarios procesales. Acerca de la audiencia preliminar, ED
197:1028; FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE
OPL, Cristina, Nulidad procesal y saneamiento, Revista de Derecho
Procesal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, vol. 2007-1, 107; FERREYRA DE
DE LA RÚA, Angelina - RICOTINI, María Elena, Excepciones y saneamiento,
en FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina (dir.), Excepciones Procesales,
Sustanciales y otras Defensas: Doctrina y Jurisprudencia, Advocatus,
Córdoba; Universidad Empresarial Siglo Veintiuno, 2009; KAMINKER, Mario
E., Reflexiones sobre la audiencia preliminar, la fijación de los hechos y los
hechos sobrevivientes, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, vol. 2005-1, 143; KIELMANOVICH, Jorge L., Algo más sobre la
Página 608 de 715X

audiencia preliminar, JA 2000-IV-1160; MASCIOTRA, Mario, La audiencia

preliminar. LL 2004-B-1079; MAURINO, Alberto L., Audiencia de saneamiento:
remedio eficaz contra la inmoralidad y el abuso de la actividad procesal, LL
1983-B-1018; MIDÓN, Marcelo S., Poder deber del juez de dirección,
ordenación y saneamiento del proceso: cuando el rigor formal es enervado
por el activismo judicial, LL 2010-C-632; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal
Civil, v. I, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011.

§ 162

EL PRINCIPIO DE SANEAMIENTO (O LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS Y LAS

PRUEBAS)

A. Alcances y sentido
El principio de saneamiento o subsanación importa reconocer al juez potestades
suficientes para resolver in limine todas aquellas cuestiones previas susceptibles
de impedir o entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de la causa o de
provocar, en su caso, su inmediata finalización.
Interesa principalmente que el proceso llegue a su coronación a través de la
sentencia definitiva, sin vicios que obsten a una decisión válida. De ahí la
conveniencia de asegurar ab initio un piso de marcha firme para el debate útil, es
decir que ya desde su comienzo se han de desbrozar todas aquellas cuestiones
que generan un impedimento o un estorbo insalvable para resolver sobre el fondo,
evitando de esa forma un dispendio jurisdiccional inconducente y estéril.

B. La audiencia preliminar y el despacho saneador

En el derecho comparado(1), apunta a la concreción de este principio la
audiencia preliminar de la legislación austríaca, que tiene por objeto eliminar de la
litis todos aquellos obstáculos que entorpezcan o interrumpan el debate sobre la
fundabilidad. Mediante él se deciden las excepciones de inadmisibilidad del
proceso, de incompetencia, de litispendencia y de cosa juzgada, así como el
pedido de prestación de caución por las costas; se examina y resuelve sobre la
falta de capacidad procesal o de legitimación; se dictan sentencias sobre posibles
allanamientos o renuncias.
A idéntico objeto tiende la institución del despacho saneador de la legislación
lusitana, por virtud del cual en una resolución que ha de dictarse una vez
concluidas las articulaciones postulatorias y cuyo objeto es conocer de las
nulidades de que pudiera adolecer el proceso, se disponen las medidas tendientes
a subsanarlas, decidiéndose sobre las excepciones perentorias; determinase si las
partes tienen legitimidad en la causa y si están debidamente representadas y se
Página 609 de 715X

resuelve, en general cualquier cuestión que pueda obstar a la apreciación del

mérito de la litis.

C. Experiencia de la ley 14.237

Nuestros viejos Códigos de Procedimientos ignoraban el principio, limitándose a
su aplicación en determinados y muy contados supuestos. Así, los artículos 75 del
Código capitalino derogado y 90 del anterior Código de Buenos Aires de 1905, 87
del Código de la Capital derogado y 471 de éste y 484 del, Código de la provincia
vigente hasta enero de 1969.
Fue la ley 14.237 la que introdujo en el ordenamiento capitalino a la fundamental
innovación contenida en su artículo 23, al prescribir que "en el auto de apertura de
la causa a prueba en el juicio ordinario, el juez convocará a las partes a una
audiencia que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes, a fin de que
establezcan los hechos articulados sobre los cuales versará la prueba de acuerdo
con la demanda, la reconvención o contestación de ambas en su caso y que
sean conducentes a la decisión del juicio. La notificación se hará inmediatamente
por el juzgado, en papel común. La audiencia se realizará en presencia del juez y,
en el acto o dentro del tercer día, según la complejidad de las cuestiones, aquél
fijará definitivamente los hechos. Esta decisión será apelable en relación". El
sistema se complementaba con la norma del artículo 24, que establecía que "el
término de prueba no excederá de sesenta días y comenzará a correr a partir de la
fecha en que quede firme la resolución a que se refiere la última parte del artículo
anterior. Toda la prueba deberá ser ofrecida dentro de los primeros diez días,
excepto las posiciones". Y también el artículo 25, excluía la posibilidad de producir
prueba sobre hechos que no hubiesen sido fijados definitivamente de acuerdo con
el mencionado procedimiento y autorizaba al juez a desestimar esa prueba sin
recurso alguno.
El objetivo, pues, era expurgar el proceso en sus estadios iniciales, de todas
aquellas cuestiones que careciesen de relevancia para la solución final del litigio y
evitar de esa forma el inútil desgaste de actividad que importa el diligenciamiento
de medidas probatorias inoficiosas o inconducentes. Quedaba cumplida así,
anticipadamente, la tarea de depuración que normalmente realiza el juez en la
sentencia con relación a los hechos y a las pruebas.
Pero lo cierto es que, a poco de andar, el sistema fracasó por la imposibilidad de
su aplicación práctica, por causas que son de todos conocidas. Ni los jueces, ni los
abogados correspondieron al fervor que se había puesto en la iniciativa,
malográndola con sus conductas. Ni aquellos estaban presentes en las audiencias,
ni éstos hacían algo más que mantener en la misma todos los hechos propuestos
en la demanda y contestación, respectivamente. Y tales remisiones y la delegación
de funciones judiciales terminó por convertir la experiencia; en una ficción.
De ahí su posterior derogación por el artículo 9º del decreto-ley 23.398/56(2).

D. La ley bonaerense 7861 de proceso oral

En la Provincia de Buenos Aires, algunos años después se insistió en el
mecanismo. Primero, a través del Anteproyecto de Código Procesal Civil de
1961(3)y del proyecto definitivo de 1966(4), que plasmó para el procedimiento escrito
Página 610 de 715X

un mecanismo cuya fuente se encuentra en la opinión sustentada por PALACIO(5);

finalmente, la ley 7861 (1972) que introdujera el proceso oral para determinadas
cuestiones, sancionó como artículo 833 del Código Procesal bonaerense una
previsión inspirada en las anteriores(6), que rigió hasta su derogación por la ley
9200, a partir del 1º de marzo de 1979(7).

E. Regulación de los ordenamientos vigentes

Los ordenamientos que rigen desde los años '60, siguiendo los precedentes de
algunos Códigos provinciales establecen el deber de los jueces de "señalar, antes
de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca,
ordenando se subsanen dentro de los plazos que fije y disponer de oficio las
diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades" (art. 34, inc. 5º, ap. b, Cód.
Proc. Nac. y Cód. Proc. Bs. As.).
Ningún mecanismo se prevé, en cambio, para la fijación de los hechos litigiosos
y de las pruebas conducentes. Únicamente en el artículo 364 Cód. Proc. Nac.,
referido a la pertinencia y admisibilidad de la prueba, se dispone que "no podrán
producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en
sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueran manifiestamente
improcedentes o superfluas o meramente dilatorias" (art. 362, Cód. Proc. Bs. As.).
No se impone al juez el deber de pronunciarse, y ello ha frustrado la operancia
práctica de la norma (véase infra, § 593). En su lugar, el Código se repliega a las
cargas de las partes —muchas veces excesivas— en la etapa probatoria, dando
prevalencia a la celeridad aun a costa del esclarecimiento de la verdad.
Se ha estatuido; en definitiva, un esquema desvaído, que se apoya en normas
generales y aisladas, como las ya aludidas y otras, v.gr., las de los artículos 347 y
348, Cód. Proc. Nac., que ampliaran, el, catálogo de las excepciones admisibles,
con carácter de previo y especial pronunciamiento, o la igualmente genética del
artículo 170 sobre convalidación de nulidades.
Todas esas previsiones han resultado insuficientes sin embargo, para satisfacer
las exigencias del principio de saneamiento, que no puede agotarse en la
aplicación fragmentaria, o condicionada de algunas de sus premisas. También
aquí el error ha sido dejar librado a las partes lo que ha debido estatuirse como
poder-deber del juez, de ejercicio necesario y activo a partir del comienzo mismo
del proceso.

F. Reforma de la ley 22.434: el artículo 125 bis

Así se llega a la reforma introducida al Código de la Nación por la ley 22.434,
que —como vimos— (supra, § 154) ha creído encontrar la solución en el nuevo
artículo 125 bis. En lo que aquí interesa, introduce una audiencia en la que, entre
otros objetivos, el juez ha de ejercer los deberes que le otorga el artículo 34, inciso
5º, ap. b), y podrá invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, si
correspondiere. Si hubiere acuerdo sobre este punto o sobre determinados
hechos, les requerirá que desistan de la prueba que resulte innecesaria, sin
perjuicio de la atribución que le confiere el artículo 364.
El juez, con presidir la audiencia —salvo los casos de excepción que autoriza el
apartado final de la misma norma— no queda obligado a fijar los hechos
Página 611 de 715X

controvertidos. En primer lugar, porque la audiencia se inserta a destiempo,

cuando ya transcurrió la ocasión más propicia. Además, enganchado tras la
absolución de posiciones, será suficiente que esta prueba no se hubiere ofrecido
por las partes, o fracasare por cualquier motivo, para que el mecanismo no
funcione. Por último, si aquellas no llegan a un acuerdo sobre el reajuste de sus
pretensiones o sobre determinados hechos, o mediando ese acuerdo no desisten
de la prueba que resultare innecesaria, también se frustrará la fijación de los
hechos y de las pruebas. Se deja a salvo la atribución del artículo 364, pero
¿acaso la oportunidad del juez para declarar que una o varias pruebas no
serán admitidas por ser manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente
dilatorias, no se agotó cuando antes de la audiencia del artículo 125 bis se expidió
proveyendo las pruebas ofrecidas? ¿Y si éstas se produjeron e incorporaron con
antelación a la audiencia?

G. Subsistencia de la cuestión
De lo que se trata, en definitiva, es imaginar un dispositivo que posibilite la
consecución de una plataforma de arranque firme para el proceso que, inserta
entre los estadios constitutivo y probatorio, permita descargarlo, sanearlo,
desbrozando el camino hacia la sentencia de mérito.
En el cuadrante fundamental de los hechos y de las pruebas, ha de subrayarse
que —como ha sostenido con apasionamiento SENTÍS MELENDO—, es posible un
escalonamiento de conceptos: los hechos articulados son los que mencionan las
partes en sus respectivos escritos; al enfrentarse forman los puntos litigiosos.
Estos puntos litigiosos son los hechos articulados sobre los cuales versará la
prueba. El juez deberá fijarlos 'definitivamente y estos hechos, son los hechos
controvertidos(8). Para ello, es menester que antes de la apertura a prueba y en
una audiencia, con la presencia del juez y luego de oídas las partes, se proceda a
la fijación de los aludidos hechos. Regulación que aún está pendiente en nuestros
ordenamientos procesales.

H. La reforma por ley 24.573: inclusión de la audiencia preliminar en el CPCCN

[Véase, infra, § 589 bis y 589 ter].

§ 163

EL PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN
Por virtud del denominado principio de adquisición, los resultados de la actividad
procesal que realizan las partes dentro del proceso se logran para éste, al margen
de quien haya producidos los actos respectivos y de la distribución de las cargas
de la afirmación y de la prueba. En tal forma, las pruebas constituyen elementos de
Página 612 de 715X

convicción comunes a todas las partes intervinientes en el proceso, por manera

que el juez en el decisorio puede hacer mérito indistintamente de ellas, con
prescindencia de cuál haya sido la que le hubiere aportado. Los actos son para el
proceso y benefician o perjudican indistintamente a las partes, inclusive a aquélla
que los solicitó u ofreció(9). Lo cual relativiza, por lo demás, las reglas de
distribución del onus probandi.
Aplicación concreta de este principio lo constituyen los artículos 411 del Código
Procesal de la Nación y su idéntico 409 del Código Procesal de Buenos Aires, en
tanto disponen que "cada posición importará para el ponente el reconocimiento del
hecho a que se refiere".
El principio tiene asimismo implicancia en lo que se refiere al desistimiento de
las probanzas ofrecidas por las partes y nos introduce específicamente en la
cuestión de la temporaneidad del desistimiento en la prueba de testigos.
En efecto, cabe preguntar: ¿hasta qué momento puede la parte desistir
válidamente de la declaración de los testigos que haya propuesto? Dentro del
Código anterior, bajo la impronta más vigorosa del principio dispositivo, no era
dudoso que mientras los testigos no hubieran prestado declaración, el oferente
podía desistir de ellos, desde que el principio de adquisición procesal sólo tenía
operancia luego de producida la prueba.
En el nuevo ordenamiento, por virtud de la norma general consagrada en el
artículo 36, inciso 2º (ídem, Cód. Proc. Bs. As.), que faculta a los jueces y
tribunales, aun sin requerimiento de parte, para "ordenar las diligencias necesarias
para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de
defensa de las partes" y, más todavía, por consecuencia de la facultad reconocida
en el artículo 452(10)(art. 450, Cód. Proc. Bs. As.), por la que el juez "podrá disponer
de oficio la declaración de testigos mencionados por las partes en los escritos de
constitución del proceso, como ordenar que sean examinados nuevamente los ya
interrogados, para proceder al careo o aclarar sus declaraciones", sistema que se
complementa con la previsión del artículo 442 (art. 440, Cód. Proc. Bs. As.), en
tanto acuerda mayores potestades a los jueces en este aspecto de la prueba
testimonial; cabe concluir, en definitiva, que una vez que las partes en sus escritos
postulatorios han ofrecido al testigo, por imperio del artículo 452 podrá el juez
disponer de oficio su declaración; de donde, el principio de adquisición procesal
comenzará a jugar a partir del momento expresado, es decir desde que la parte ha
ofrecido al testigo e individualizado a las personas mencionadas en la demanda o
contestación. Todo lo cual, excluye a nuestro modo de ver la facultad de desistir en
adelante de ese testimonio. La misma conclusión tiene vigencia con relación a
cada uno de los medios de prueba.

§ 164

LOS PRINCIPIOS DE PRECLUSIÓN Y EVENTUALIDAD

BIBLIOGRAFÍA
CHIOVENDA, Cosa juzgada y preclusión, en Ensayos de Derecho Procesal
Civil, trad. Sentís Melendo, v. III, p. 226; CALAMANDREI, Instituciones de
Derecho Procesal Civil, trad. Sentís Melendo, v. I, ps. 332,
Página 613 de 715X

386; COUTURE, Fundamento del Derecho Procesal Civil, 3ª ed., p.

194; MILLAR, Los principios formativos..., cit., p. 93; PRIETO CASTRO, Derecho
Procesal Civil, Primera parte, p. 356; MONTERO AROCA, Introducción al
Derecho Procesal, cit., p. 264; PALACIO, Derecho Procesal Civil, v. 1, p.
284; PODETTI, Preclusión y perención, Rev. Der. Proc., 1947-1, p. 369; DÍAZ,
C. A., Instituciones de Derecho Procesal, Parte General, v. I, p.
365; EISNER, Preclusión, LL 118-I-1108; ALSLNA, Tratado..., cit., v. 1, p.
453; PEYRANO, El proceso civil, cit. p. 268.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, el lector puede ver también: BERIZONCE, Roberto
O., El objeto de la decisión y cuestiones que integraron la litis (flexibilización
del principio de preclusión), Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, vol. 2007-2, 85; BIDART CAMPOS, Germán J., Preclusión,
debido proceso, sentencia que resuelve fuera de tiempo una excepción y
recurso extraordinario, ED 128:565; CHIAPPINI, Julio, Ciertos efectos de la
preclusión, LL 1990-B-312; FACIONI, Sebastián P., La teoría de la
inexistencia y su vinculación con los pilares del proceso: seguridad y
preclusión, APBA 2008-3-286; MAGALHÃES, Mario de, La preclusión procesal
frente a la tasa de justicia en el beneficio de litigar sin gastos, ED
154:1045; MARTÍNEZ CRESPO, Mario, Preclusión, Semanario Jurídico. Fallos
y Doctrina, Comercio y Justicia, Córdoba, vol. 1991-A, 93; MAURINO, Alberto
L., Caducidad de la instancia, Carga procesal y preclusión. Panorama
comparativo con otras figuras, DJ 1999-2, 953; PALACIO, Lino E., Derecho
Procesal Civil, v. I, 2ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2011; QUEVEDO
MENDOZA, Efraín, Cosa juzgada, preclusión y resoluciones incidentales, LL
1997-D-592; RODRÍGUEZ, Claudia B., La preclusión (Según la Corte
Suprema), JA 2005-I-1472; VENICA, Oscar H., Doctrina de los actos propios
y principio de eventualidad. ¿Incompatibilidad? Semanario Jurídico. Fallos y
Doctrina, Comercio y Justicia, Córdoba, vol. 1999-B, 780; WETZLER
MALBRÁN, Alfredo R., El principio de preclusión y la equidad, ED 133:640.
Sabemos que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva,
concatenada. Mediante la clausura definitiva de cada una de ellas y el pase a la
siguiente el proceso avanza, lo que impide el regreso a etapas o estadios
consumados. Como consecuencia, los actos que las partes dejen de cumplir o
produzcan con posterioridad resultan ineficaces.
El principio preclusivo gravita fundamentalmente, en nuestra legislación procesal
y es consecuencia de sus fuentes ítalo-canónicos y españolas.
En oposición a éste otros sistemas consagran el principio de elasticidad que
deja cierta libertad a las partes para escoger el momento más oportuno para
realizar los actos procesales. En el proceso de unidad de vista o indivisibilidad,
propio de la oralidad, todas las sesiones que constituyen la vista de la causa se
condieran como una unidad, por manera que hasta el final del último debate
pueden alegar las partes toda clase de hechos y proponer y practicar pruebas.
Aunque en la legislación comparada tal principio, que es absoluto en teoría, no se
da en toda su magnitud, pues se establecen paliativos y limitaciones para evitar
que las partes abusen de semejante libertad y para ordenar siquiera sea
limitadamente el debate(11). Dentro del proceso oral es siempre necesario un cierto
orden para las alegaciones, como también el conminar a las partes para estimular
su diligencia con la amenaza de la pérdida de expectativas. Así se consagra en
recientes reformas introducidas a la Ordenanza procesal civil alemana(12).
Página 614 de 715X

Es un tipo de procedimiento escrito, la ley prescribe un orden taxativo,

señalando distintas fases preclusivas.
La consagración del referido principio importa, en esencia, que el dogma de la
voluntad aparezca sustituido por las consecuencias de carácter objetivo. Quien
pierde una expectativa en el proceso, fundamentalmente se abstiene de ejercer un
derecho o una facultad que hace a su defensa. Y es precisamente de esta idea de
la preclusión, de la que nace, tan rico en matices, el concepto de cargas
procesales(13).
A partir de las enseñanzas de CHIOVENDA, que han recogido los procesalistas
posteriores, la preclusión se concibe como la pérdida, extinción o consumación de
una facultad procesal y se genera en tres situaciones diferentes.
En primer lugar, por no haberse observado el orden señalado por la ley para su
ejercicio, es decir en aquellos casos en que la preclusión es la consecuencia del
transcurso infructuoso de los términos procesales. Y ocurre, verbigracia, cuando
en los juicios sumarios o sumarísimos (plenarios abreviados), no se acompañan y
ofrecen todas las medidas de prueba con que cuentan las partes, o se deja
transcurrir el término fijado por la ley para deducir recursos, no se producen las
probanzas dentro del término legal o se deja transcurrir el término para expresar
agravios sin hacerlo, etc. y es que las distintas etapas que ponen el proceso son
como compartimentos estancos: cada acto debe realizarse en el estadio oportuno,
transcurrido el cual se clausura la etapa respectiva y se pasa automáticamente a la
siguiente, sin que se admita ya retrotraer los procedimientos.
Se provoca también la preclusión por haber cumplido la parte una actividad
incompatible con la actuación de otra facultad que la antecede, lo que supone el no
ejercicio de ésta. Ello ocurre cuando, v.gr., aun encontrándose pendiente el plazo
para interponer excepciones previas, se contesta directamente la demanda sobre
el fondo o cuando se impugna una decisión con fundamento sólo en pretensos
errores in iudicando, prescindiendo así de alegar vicios de actividad, los que se
consideran en consecuencia compurgados.
Desembocamos aquí en el principio de eventualidad que es derivación y
exigencia del preclusivo, en tanto importa la necesidad de aprovechar cada
ocasión procesal íntegramente, empleando en acumulación eventual todos los
medios de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad
omnem eventum, es decir, para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los
producen, y ello es también válido aunque las proposiciones puedan ser
excluyentes. Así, todas las excepciones o los recursos deben ser opuestos
conjuntamente y en un solo escrito. La importancia práctica de la asunción de este
postulado ha de subrayarse, pues, de la manera más pronunciada.
Finalmente la preclusión se opera por consumación propiamente dicha, al
haberse ejercido ya una vez válidamente la facultad de que se trata. Acepción esta
última que algunos autores como COUTURE, reservan para referirse a situaciones
en las cuales ha devenido la cosa juzgada. Se ha dicho en tal sentido, que la cosa
juzgada es la máxima preclusión. Y más precisamente se la ha aplicado para
referirse a las situaciones de cosa juzgada formal. Debemos convenir, sin
embargo, que el concepto de preclusión no debe ser confundido con el de cosa
juzgada, si bien ellos guardan entre sí alguna relación. Mientras la preclusión sólo
produce efectos dentro del proceso, la cosa juzgada los ocasiona fuera, en tanto la
declaración de certeza sale del proceso en que se ha formado para ir a regular las
relaciones sustanciales y a influir sobre ellas. Es exacto que la cosa juzgada tiene
base en una preclusión, como lo admitiera CHIOVENDA, pero es algo más, es un
plus. La preclusión de la cuestionabilidad del derecho está supuesta en la cosa
juzgada a través de la preclusión de la impugnabilidad de la decisión. Mientras la
Página 615 de 715X

cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez, la preclusión

de cuestiones es el expediente del que se sirve el derecho para garantizar al
vencedor el goce del resultado del proceso(14).
Los ordenamientos procesales de la Nación y de la Provincia, instalados en el
sistema escriturario y la doble instancia, mantienen obviamente el principio
preclusivo en toda la intensidad. La novedad viene dada por la tipificación legal de
nuevas circunstancias de efecto preclusivo que se denominan a través de su
articulado, indistintamente, como caducidad o desistimiento legal de pruebas.
¿Cuál es la naturaleza de tal instituto? La llamada caducidad o desistimiento de
prueba la constituyen casos de decaimiento de expectativas procesales, antes
librados a la interpretación jurisprudencial, o inexistentes, es decir, que no se
traducían en pérdidas de derechos que ahora se sancionan como una forma de
acelerar los trámites procesales. Son preclusiones expresamente conminadas por
la ley, tarifadas (véase infra, § 612), a consecuencia de la pérdida de una
expectativa procesal por incumplimiento de una carga, de lo que la ley deduce el
tácito desistimiento de la prueba respectiva.
A este principio, responden esencialmente los artículos 383, 402, 410, 432, 434,
437, 4154, 456 y 463 (Cód. Proc. Nac.) y artículos 381, 400, 408, 430, 432, 435,
452, 454 y 461 (Cód. Proc. Bs. As.) respectivamente de los ordenamientos a que
aludimos.

§ 165

EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL

BIBLIOGRAFÍA
COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit., p. 189; SENTÍS
MELENDO, Celeridad en los juicios en Teoría y práctica..., cit., v. III, p.
50; GUASP, Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Inst. Est. Pólit., Madrid, 1961, p.
26; DÍAZ, Instituciones de Derecho Procesal, cit., v. 1, p. 243; PEYRANO, El
proceso civil..., cit., p. 249; PALACIO, Derecho Procesal Civil, cit., v. 1, p.
291; EISNER, Proyecciones del principio de economía procesal en
Problemática actual del Derecho Procesal (Libro homenaje a Amílcar A.
Mercader), Platense, La Plata, 1971, p. 383.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición, y además de la mencionada en el § 133 y ss., el
lector puede ver también: FOLCO, Carlos M., Apuntes sobre derechos
humanos: celeridad procesal y la doctrina prospectiva en la jurisprudencia
de la Corte, LL 2010-E-812; GOZAÍNI, Osvaldo A., El principio de economía
procesal, DJ Proc. 2012-10-1; GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., El principio de
concentración, en MORELLO, Augusto M. (dir.), Acceso al derecho procesal
civil, LEP (Platense), Buenos Aires; Lajouane, 2007; LABRADA, Pelayo A., Un
expediente virtual realizado en Pergamino, nos ilustra sobre la economía
procesal y monetaria, Derecho Informático, Rosario, Juris, vol. 3, p.
77; MORELLO, Augusto M., El principio de economía procesal.
Modernidad, ED 194:897; MORELLO, Augusto M., GONZÁLEZ CAMPAÑA,
Página 616 de 715X

Germán, La teoría del máximo rendimiento en el derecho procesal

(Aplicación del principio de economía), LL 2006-D-1211; PALACIO, Lino
E., Derecho Procesal Civil, v. I, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011.
Un buen sistema procesal civil debe informarse, entre otros principios
fundamentales, en el de economía, el cual exige que las causas no sean materia
de gravosas imposiciones pecuniarias, ni que por razón de su duración y gastos se
hagan solamente accesibles a cierta clase de litigantes.
Este principio comprende dos aspectos separables: economía de gastos, por un
lado y economía de esfuerzos, por otro. En este último aspecto, importa evitar que
la irrazonable prolongación de los procesos termine por hacer en definitiva
inoperante, por tardía, la tutela de los derechos comprometidos. De allí que los
Códigos adopten diversas previsiones que apuntan a la simplificación y
abreviación del proceso(15).
Derivados que integran y se insertan en este postulado son las llamadas reglas
de concentración de eventualidad, de celeridad y de economía de gastos. Nos
ocuparemos por separado de cada una de ellas. Del principio de saneamiento,
igualmente conectado, hemos tratado supra, § 162.

A. Concentración
El principio de concentración tiende a reunir toda la actividad procesal en la
menor cantidad posible de actos y de tiempo, evitando su dispersión con el
consecuente dispendio inútil de la actividad jurisdiccional. De ahí que, esta pauta
fundamental tenga su campo más propicio de actuación en el procedimiento oral,
como consecuencia de la posibilidad de la concentración o centralización del
debate en una o varias audiencias sucesivas, separadas por cortos lapsos
temporarios. Si bien no es incompatible con el sistema escriturario, ha de
convenirle que sus ventajas se desdibujan notablemente, en tanto en éste
necesariamente ha de caerse en una serie definida de fases o actos y donde la
sentencia de mérito que lo corone se ha de dictar muy probablemente con mucha
posterioridad al tiempo de la realización de dichos actos(16).
El Código Procesal Civil de la Nación estatuye como deber genérico de los
jueces el de "dirigir el procedimiento, debiendo dentro de las limitaciones
expresamente establecidas en el Código, concentrar en lo posible, en un mismo
acto o audiencia, todas las diligencias que sean menester realizar" (art. 34, inc. 5º,
ap. a; ídem, art. 34, inc. 5º, ap. a, Cód. Proc. Bs. As.).
Consecuentemente, establecía el artículo 368 (hasta su derogación), que "las
audiencias deberán señalarse dentro del plazo de prueba y en lo posible
simultáneamente en ambos cuadernos. Se concentrarán en la misma fecha o en
días sucesivos, teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas" (art. 366, Cód.
Proc. Bs. As.).
Dispone el artículo 486, con relación a los juicios sumarios (ahora esto sólo es
válido para la Provincia de Buenos Aires, dada la supresión del sumario en el
ámbito nacional), que "presentada la demanda con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 330, se dará traslado por diez días. Para la contestación regirá lo
establecido en el artículo 356. Con la demanda, reconvención y contestación de
ambas, deberá acompañarse la prueba instrumental en los términos del artículo
333 y ofrecerse todas las demás de que las partes intenten valerse. Dentro del
plazo de cinco días, contados desde la notificación de la providencia que tiene por
contestada la demanda o la reconvención en su caso, el actor o reconviniente
Página 617 de 715X

podrá ampliar su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el
demandado o reconvenido"(17). Disposición esta última que es también aplicable al
trámite del proceso sumarísimo (arts. 498; 484 y 496, Cód. Proc. Bs. As.).
En cuanto a los incidentes de los artículos 178 y 180 surge que debe ofrecerse
toda la prueba, al planteárselos, es decir que se concentra su ofrecimiento en los
escritos iniciales (arts. 178 y 179, Cód. Proc. Bs. As.). Similar regla se sigue con
respecto a las excepciones previas (arts. 349, 350, Cód. Proc. Nac. o 347 y 348,
Cód. Proc. Bs. As.).
Finalmente, el artículo 542 del ordenamiento que analizamos reproduce para el
juicio ejecutivo las disposiciones de los artículos 58 de la ley 14.237 y 499 del
Código de Procedimientos de la provincia, después de la reforma de la ley 7036,
reuniendo en una sola diligencia la intimación de pago, el embargo y la citación
para la defensa (art. 540, Cód. Proc. Bs. As.).
Otras de las aplicaciones particulares del principio de concentración son las
contenidas en los artículos 379, 385 y 260 (arts. 377, 383 y 255, Cód. Proc. Bs.
As.).
Apunta a lo mismo el artículo 279, al estatuir que "cuando la sentencia o
resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal
adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido de su
pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación" (art. 274, Cód.
Proc. Bs. As.)(18).
Tampoco es ajena a esta inquietud la norma del artículo 336 (art. 335, Cód.
Proc. Bs. As.), que consagra la posibilidad de la demanda y contestación conjunta:
El demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la
demanda y contestación en la forma prevista en los artículos 330 y 356 (330 y 354,
Cód. Proc. Bs. As.), ofreciendo la prueba en el mismo escrito. El juez, sin otro
trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho. Si
hubiera hechos controvertidos recibirá la causa a prueba.
Las audiencias que deban tener lugar en los juicios iniciados en la forma
mencionada en el párrafo anterior, serán fijados con carácter preferente. Quedan
excluidas de esta disposición las acciones fundadas en derecho de familia"(19).
El principio que examinamos ha tenido, pues, consagración solamente parcial
en los ordenamientos vigentes, consecuencia de las limitaciones del sistema
escriturario que adoptan. Pero aun ubicados dentro de éste, han sido
incongruentes en algunos aspectos, particularmente en lo que se refiere a la
aceptación restringida de este postulado, en cuando a la conveniencia de
concentrar en los escritos constitutivos el ofrecimiento de todas las medidas
probatorias, ya que lo ha dispuesto solamente para los procesos sumarios y
sumarísimos que, por lo menos en la letra de la ley, son la excepción, manteniendo
para el proceso madre un criterio distinto, sin que se adviertan las razones que
fundamentan tal disparidad.
La ley 22.434 ha pretendido recientemente posibilitar la actuación de la regla de
concentración en la audiencia del artículo 125 bis (supra, §§ 153 y 162, F) —ahora
derogada—. En los fundamentos que precedieran al proyecto respectivo se señala
que desde luego, en la medida del tiempo disponible, el juzgado puede
concentrar en ese acto las demás audiencias de prueba (arts. 34, inc. 5º, a] y 431)
y ejercer las amplias facultades que el artículo 452 le otorga para interrogar a los
testigos". La de concentración es directiva que se propone "perseguir en la medida
de las posibilidades existentes" (Fundamentos, cit., cap. II).
[Advierta el lector que, luego de las últimas reformas al rito nacional, el propósito
de concentración se ve reafirmado en el texto del nuevo artículo 360].
Página 618 de 715X

B. Eventualidad
En cuanto al principio de eventualidad o acumulación simultánea, nos remitimos
a lo expuesto (véase supra, § 164, principio de preclusión).

C. Celeridad
El postulado de celeridad tiende a la concreción de un proceso ágil y a la
eliminación de trámites superfluos u onerosos, con el consecuente acortamiento de
los pleitos. Importa la aplicación del mínimo esfuerzo en la actividad jurisdiccional;
busca obtener el máximo resultado en la actuación de la ley con la mínima
actividad procesal. Y precisamente uno de los tres confesados propósitos
orientadores de los ordenamientos que venimos glosando, ha sido el de suprimir
formalidades innecesarias y agilizar en general los trámites procesales, eliminando
los factores que gravitan en la excesiva prolongación de los juicios" (Exposición de
motivos de la ley 17.454); postulado expresamente reiterado en la reciente ley de
reformas 22.434.
a. Como principio general el artículo 34, al ocuparse de los deberes de los
jueces, en su inciso 5º, establece esta pauta: "dirigir el procedimiento, debiendo
dentro de los límites expresamente establecidos en este Código (...) vigilar para
que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal" (ap. e).
b. La concreción del principio de celeridad se plasma en los Códigos vigentes a
través de la sanción de diversas disposiciones.
En primer término, cabe destacar la creación de nuevos tipos de procesos
plenarios abreviados(20). La Exposición de motivos que precediera al Código
Procesal Nacional, resaltaba esta circunstancia, referida concretamente a la
instauración de los denominados juicios sumarios y sumarísimos (plenarios
abreviados). La estructura del primero, simple y abreviada, hace de él un
instrumento apto para obtener la celeridad adecuada a la solución de las
controversias a que está destinado (véase § 544; § 715).
El trámite del juicio sumario resultaba aplicable, al cabo de las modificaciones
introducidas por la ley 22.434 al artículo 320 del Código Procesal Nacional(21)a:
1º Los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado exceda de la
suma de pesos ochocientos mil ($ 800.000) y no exceda de pesos trece millones ($
13.000.000).
2º Cualquiera sea su monto, las controversias que versen sobre:
a) pago por consignación;
b) división de condominio;
c) cuestiones entre copropietarios, surgidas de la administración, y las
demandas que se promovieren por aplicación de la ley de propiedad horizontal,
salvo cuando las leyes especiales establecieren otra clase de procedimiento, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 623 ter;
d) cobro de crédito por alquileres de bienes inmuebles;
e) cobro de medianería;
f) cumplimiento y resolución de contrato o boleto de compraventa de inmuebles;
g) cuestiones relacionadas con restricciones y límites del dominio o sobre
condominio de muros y cercos y, en particular, las que se susciten con motivo de
la vecindad urbana o rural;
Página 619 de 715X

h) obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar

cosas muebles ciertas y determinadas;
i) suspensión del ejercicio, de la patria, potestad y suspensión y remoción de
tutores y curadores;
j) pedido de fijación del plazo de cumplimiento de la obligación cuando no se
hubiere señalado en el acto constitutivo, o si se hubiere autorizado al deudor para
satisfacerla cuando pudiere o tuviere medios para hacerlo siempre que no se
tratare de título ejecutivo;
k) daños, y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos;
l) cuestiones relacionadas con el incumplimiento del contrato de transporte;
m) cancelación de hipoteca o prenda;
n) restitución de cosa dada en comodato.
3º Los demás casos que la ley establece.
El proceso sumarísimo cuyo trámite es aún más comprimido ("excepcionalmente
abreviado", según PALACIO; véase infra, § 544; § 728), se aplica, siempre a tenor
de la ley 22.434:
1º A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de
la suma de pesos ochocientos mil ($ 800.000).
2º Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente
reconocidos por la Constitución Nacional, siempre que fuere necesaria la
reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y
la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos
establecidos por este Código u otras leyes.
3º En los demás casos previstos por este Código u otras leyes.
La anterior doctrina de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y de otros tribunales con arreglo a la cual la acción de amparo procede
también cuando el agravio proviene de un particular, fue incorporada por los
Códigos de la década del '60 y cuenta con un tipo de proceso que permite, en
razón de su simplicidad formal, obtener la rápida solución que la índole del
perjuicio requiere (arts. 498, Cód. Proc. Nac.; 496, Cód. Proc. Bs. As.)
[véase supra, § 56 y ss.].
También han de sustanciarse por el juicio sumarísimo otras cuestiones que el
Código ha especificado y las que determinen otras leyes. Así, tramitarán por esa
vía los procesos, de interdictos (art. 607, in fine, y arts. 611, 615 y 619, Cód. Proc.
Nac.; 601 in fine, 605, 609 y 613, Cód. Proc. Bs. As.). Véase infra, § 837.
[Con relación a la supresión del proceso sumario y a los alcances ahora
vigentes del sumarísimo, véase infra § 546, 547 y 715]
c. Apuntan asimismo a la concreción de este principio de celeridad que estamos
examinando, dos novedosas instituciones adoptadas por los Códigos vigentes.
Nos referimos al replanteo de las pruebas y a las apelaciones con sustanciación
diferida, cuyo genérico fundamento se encuentra en la conveniencia de evitar las
demoras que implican las frecuentes remisiones del expediente a la Cámara
durante la sustanciación del proceso(22).
El mecanismo del replanteo de la prueba es consecuencia del principio
de inapelabilidad(23)de las resoluciones sobre producción, denegación y
sustanciación de pruebas (art. 379, Cód. Proc. Nac. art. 377, Cód. Proc. Bs. As.),
pues si se hubiese negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la
Cámara que la diligencie cuando el expediente le fuera remitido para que conozca
del recurso contra la sentencia definitiva, posibilidad que también se abre con los
supuestos de declaración de negligencia (arts. 385 y 383 respectivamente).
Página 620 de 715X

En cuanto al efecto diferido con que se concede el recurso de apelación en

relación, se trata de un procedimiento de excepción(24). Se dispone en tal sentido,
que toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se
concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiera sido remitido a la
Cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra
la resolución que decidió el incidente (art. 69, in fine, Cód. Proc. Bs. As.). Se otorga
también en efecto diferido, el recurso contra la resolución que rechaza el hecho
nuevo invocado por una de las partes (art. 366, Cód. Proc. Nac.; art. 364, Cód.
Proc. Bs. As.); las que en el proceso sumario —Prov. Bs. As.— desestimen las
excepciones previstas en los incisos 3º, 6º, 7º y 8º del artículo 347 y de las que en
general se dicten en el proceso de ejecución, con excepción de las que
procedieron contra la sentencia y la providencia que denegare la apertura del
proceso ejecutivo (arts. 509 y 557, Cód. Proc. Nac.; arts. 507 y 555, Cód. Proc. Bs.
As.).
En segunda instancia, prescribe el artículo 260 (art. 255, Cód. Proc. Bs. As.) que
"dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo
anterior y en un solo escrito, las partes deberán fundar los recursos que se
hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieran, quedarán firmes las
respectivas resoluciones" (inc. 1º).
El sistema del replanteo de pruebas y las apelaciones con sustanciación diferida
descansa fundamentalmente en la posibilidad de que con el transcurso del tiempo
y habiéndose dictado la sentencia de mérito, muchas de las cuestiones planteadas
por las partes, sobre todo en la etapa probatoria, advengan sin interés para éstas,
de donde automáticamente el proceso se va despojando de tales cargas al devenir
firmes las resoluciones en cuestión. Sea porque después de dictada la sentencia
tales cuestiones han perdido importancia, ya porque quien en su oportunidad las
ha alegado se haya venido a convertir en vencedor en el pleito, o porque hayan
sido desplazadas en su operancia directa por otras medidas producidas con
posterioridad.
El precio de esta aceleración lo constituyen las consecuencias que se generan
cuando la Cámara admite el replanteo de las pruebas con lo que, necesariamente,
debe avocarse a la recepción de las mismas. No sólo se llega, en la práctica, a
la decapitación de una instancia cuando en base a esos nuevos elementos, a esas
probanzas que ahora se rinden ante la Cámara que, seguramente, han de versar
sobre aspectos fundamentales de las cuestiones en litigio, sino también a que la
sentencia definitiva del tribunal de alzada va a realizar un nuevo examen de la
causa, con elementos distintos de los merituados por el a quo. Prácticamente
estará decidiéndose en única instancia, sin la posibilidad de otro contralor que no
sean los recursos extraordinarios.
Desde otro punto de vista, el sistema presenta el inconveniente fundamental de
que al no suspenderse el término para expresar agravios cuando las partes hacen
uso de las facultades del artículo 260, incisos 1º y 2º (art. 255, Cód. Proc. Bs. As.),
aquella pieza puede llegar frecuentemente a constituir en cierto modo un ''pedaleo
en el aire", al decir del inolvidable doctor LEGÓN, un vuelo en falso, siendo que,
como ya lo advirtiéramos, los motivos que fundamentan el recurso concedido en su
momento en efecto diferido o las medidas probatorias denegadas y que se intentan
replantear, han de versar en muchos casos sobre cuestiones, esenciales y una vez
absueltos por la Cámara, si los acogiera favorablemente, han, de significar, en los
hechos, la esterilidad de la expresión de agravios(25)(Véase, infra, § 429 y 607).
El balance del mecanismo en cuestión ha sido en general negativo, por su
escasa receptibilidad en los tribunales de alzada.
Página 621 de 715X

d. No es ajena a la inquietud general de agilizar los trámites procesales la

sanción de disposiciones tendientes a solucionar la morosidad judicial,
especialmente las que establecen la pérdida automática de la competencia (arts.
167 y 168, Cód. cit.) de las que ya nos hemos ocupado (véase supra, § 115 y ss.).
e. El propósito de acelerar los desarrollos litigiosos se advierte, también, a
través de disposiciones como la del artículo 155 (ídem, Cód. Proc. Bs. As,), que
consagra la perentoriedad de todos los plazos judiciales (26). Paralelamente se
extiende a los funcionarios judiciales el estricto cumplimiento de los mismos (art.
169; ídem, Cód. Proc. Bs., As.).
f. La misma finalidad tiene la reforma introducida en los artículos 133 y 135
(ídem, Cód. Proc. Bs. As.) que examinamos oportunamente, en tanto enumeran
taxativamente las resoluciones que deben notificarse personalmente o por
cédula, fijando como norma general la de la notificación por ministerio de la ley.
g. Al estructurar el capítulo relativo a los incidentes, se ha tratado de establecer
reglas tendientes a eliminar la gravitación que aquellos tienen en la duración y en
el orden de los procesos. Conforme a este criterio se incluyen los siguientes
principios como lo señala la Exposición de motivos de la ley 17.454: a) los
incidentes no suspenden la prosecución del proceso principal, a menos que en
otras disposiciones se establezca lo contrario, o así lo resuelva el juez cuando lo
considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada (art. 176); b)
quien promueva el incidente tiene la carga de ofrecer en el escrito respectivo la
prueba de que intenta valerse (art. 178); igual carga debe cumplir la otra parte en
oportunidad —de contestarla— (art. 180); el juez se halla autorizado para
rechazar in limine los incidentes manifiestamente improcedentes; c) todos los
incidentes que por su naturaleza puedan paralizar el proceso, cuyas causas
existieren simultáneamente y sean conocidas por quien los promueve, deben ser
articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta
(art. 186, iguales disposiciones en el Cód. Proc. Bs. As.) . Véase infra, § 359(27).
Reglas que se complementan con las del artículo 69 (ídem, Cód. Proc. Bs. As.)
por cuya virtud el condenado al pago de las costas del incidente no podrá
promover otro mientras no haya depositado su importe en calidad de embargo
(infra, § 258).
h. Tienden, asimismo, a simplificar los trámites procesales entre otras, las
disposiciones contenidas en los artículos 41 (constitución automática de domicilio
en los estrados del juzgado; infra, § 229); 120 (presentación de copias; infra, §
301); 154 (habilitación tácita: infra, § 337); 346, Cód. Proc. Nac. o 344, Cód. Proc.
Bs. As, tercer párrafo (la oposición de excepciones no suspende el plazo de
contestación de la demanda; infra, § 573); 331 (ampliación de la cuantía de lo
reclamado; infra, § 559); 483, Cód. Proc. de Bs. As. (suprime recusación sin causa
en proceso sumario —y sumarísimo, arts. 498 y 496, respectivamente—; infra, §
716)(28); 116 y 117 (suprime orden escrita para informes y certificados del
secretario; infra, § 298) y 245 (posibilita la interposición verbal del recurso de
apelación; infra, § 433).
i) El propósito del legislador de acelerar el trámite del proceso a través de las
disposiciones recordadas, ha sido, sin lugar a dudas, plausible; sin embargo, ha de
admitirse que sus resultados, por razones diversas algunas de las cuales se
recogen en la ley de reformas 22.434 han sido sólo parciales.
Algunas críticas fueron contemporáneas a la ley 17.454, por ejemplo, la
regulación del recurso de inaplicabilidad de ley en el orden nacional, que según
varios autores fue inapropiada, agravando aún más los defectos del sistema
anterior(29).
Página 622 de 715X

j) La ley de ajustes 22.434, ha reiterado el énfasis en el principio de celeridad.

Destácase en su Exposición de motivos, que pasamos a transcribir en lo principal:
"...que la indebida dilación de los procesos reconoce dos fuentes principales: la
eventual inactividad de los sujetos procesales, y la forma como estén reguladas las
instituciones".
a) Tocante a la actuación del órgano jurisdiccional, se ha de distinguir la fase
instructoria del proceso, de la que corresponde a su definición, es decir la
sentencia.
La celeridad en el primero de esos estadios se verá facilitada justamente como
consecuencia de la distribución de tareas prevista en el artículo 38 y otras
adecuaciones. (Véase nuestra crítica supra, § 153). A evitar la posible demora en
pronunciar el fallo están destinadas las previsiones de los artículos 167 y 168
(supra, § 115 y ss.).
b) El perfeccionamiento de algunas instituciones procesales —se señala—
habrá de contribuir a la celeridad de los pleitos, sin menoscabo del derecho de
defensa.
Las principales innovaciones que persiguen ese objetivo, además de la
adecuada regulación de normas sobre competencia, versan sobre el sistema de
notificaciones (véase supra, § 147), régimen de los recursos (en especial, el de
inaplicabilidad de ley), incremento de la posibilidad de desestimar in
limine incidentes artificiales, y eliminación de algunas formas que conducen a una
innecesaria inversión de tiempo.
En el capítulo donde se fijan las reglas de competencia, artículos 2º a 6º, el
proyecto ha agregado algunas que se han considerado necesarias para resolver
con claridad situaciones no expresamente previstas en la ley procesal o que han
dado lugar a precedentes jurisprudenciales no siempre compatibles.
Cabe resaltar, aquí, el texto del art. 12 (según ley 25.488) en cuanto establece
que "las cuestiones de competencia se sustanciarán por vía de incidente. No
suspende el procedimiento, el que seguirá su trámite por ante el juez que previno,
salvo que se tratare de cuestiones de competencia en razón del territorio". Es claro
que así se propende a una mayor celeridad.
El esquema de las notificaciones que contiene el Código vigente se mantiene;
responde a una tradición legislativa y no parece ésta la oportunidad de
reemplazarlo.
Los actuales artículos 143 y 144 permiten la notificación de algunos concretos
actos procesales mediante telegrama colacionado o recomendado. La reforma
amplía esa posibilidad extendiéndola a todas las resoluciones con la sola exclusión
del traslado de la demanda o de la reconvención y la citación para absolver
posiciones y la sentencia.
Otra conocida causa de demora proviene de la proliferación de incidentes
infundados. El Código en vigor —afírmase en la aludida Exposición de motivos de
la ley 22.434— ha procurado evitarla recurriendo a diversos medios aconsejados
por la doctrina y para lograr ese resultado, como corresponde, ha tratado de
superar tanto el incidente artificial promovido con propósito únicamente dilatorio, es
decir el que es fruto de la inconducta procesal, como el que se articula de buena
fe, cuando la oscuridad o insuficiencia de la norma mueven al profesional que
cumple diligentemente su misión a emplear los medios de defensa que pueden
beneficiar a la parte que patrocina. Evitar, en lo posible, las articulaciones
originadas por esta última situación tiende a la clarificación y complemento de
normas diversas.
Entre los casos de supresión de formas innecesarias se mencionan, a título de
ejemplo, la eliminación del certificado sobre las pruebas, previo alegato, artículo
Página 623 de 715X

482; cambio del modo de designación del perito, artículos 458 y 459; nuevas
posibilidades otorgadas al trámite de la sucesión extrajudicial, artículo 698, y el ya
recordado aligeramiento de los trámites del recurso de inaplicabilidad de ley.
Con la misma finalidad, se establece con carácter imperativo el trámite
extrajudicial del proceso sucesorio con posterioridad a la declaratoria de herederos
o aprobación del testamento, cuando todos los herederos fueren capaces y no
hubiere entre ellos fundada disconformidad. Se convierte así en obligatoria una
innovación que el Código anterior introdujo con carácter optativo. Déjase pues bajo
la responsabilidad de los profesionales intervinientes, con el debido control judicial,
una etapa del proceso voluntario en que prevalecen los trámites ante organismos
administrativos, con lo que se procura simplificar y agilizar el procedimiento y evitar
innecesarias dilaciones.
De estas reformas hemos de tratar en los lugares pertinentes.

D. Economía de gastos (igualdad formal e igualación en concreto)

Nos ocuparemos, por último, del postulado de economía de gastos, que exige
que el proceso no sea objeto de gravosas imposiciones fiscales, ni que, por la
magnitud de los gastos y costas que origine, resulte inaccesible a los litigantes,
sobre todo a los de condición económica precaria.
Desde otro punto de vista, el deber de moderación en los gastos se considera
como una aplicación particular del principio de probidad y buena fe en el
proceso(30).
Con ser singularmente importante, este aspecto no agota, sin embargo, la
verdadera y más amplia dimensión del complejo problema del acceso a la justicia y
de las formas de facilitarlo, cuestiones que modernamente vienen acaparando en
todas las latitudes la atención no sólo de los juristas, sino también de los políticos,
sociólogos, economistas y otros expertos(31).

De la igualdad formal a la igualación en concreto

Constituye al presente premisa indiscutida el tránsito desde la mera igualdad
formal decimonónica hacia la igualación en concreto, postulado que insufla la
totalidad de las vivencias, en los terrenos políticos, económicos y sociales y que,
desde luego, anida también en las modernas concepciones del derecho(32).
La cuestión de la igualdad ante la ley se traduce ahora en el tema de la igualdad
ante la justicia(33), que lleva al problema de la dimensión social del derecho en
general, y de la justicia(34).
La remoción de los obstáculos de todo tipo —especialmente económicos— que
impiden el libre acceso a la jurisdicción, ha sido objeto, de particular atención
desde la esfera constitucional(35), como a través de ciertas instituciones legales
equilibradoras(36), que tienden sustancialmente a facilitar el acceso a la Justicia.
Entre ellas, adquieren particular relieve la organización de la asistencia jurídica a
los carentes de recursos, en sus distintas facetas, y las demás medidas
complementarias a cargo del Estado(37).
Página 624 de 715X

Formas de facilitar el acceso a la Justicia

En la búsqueda de soluciones a este sempiterno problema, y ante la
imposibilidad de eliminar prácticamente la onerosidad en la prestación de la
actividad jurisdiccional(38), se ha perfilado netamente en el derecho universal un
proceso de renovación y puesta al día de los sistemas de asistencia legal a los
pobres(39). Se tiende a transformar el clásico e insuficiente mecanismo de
auxiliatoria caritativa de pobreza, hacia un verdadero programa de seguridad social
de carácter jurídico(40). Tanto la experiencia de los Estados Unidos(41)como la
europea(42), ponen de relieve la urgente necesidad de encarar en todas las latitudes
la organización de amplios sistemas de ayuda legal —una verdadera prestación de
seguridad social— que sin perjuicio de las modalidades propias adecuadas a la
realidad de cada país, se estructuren sobre bases que, en general, admitan: a)
extender subjetivamente la cobertura comprendiendo ministerio legis, a toda
persona cuyos ingresos no excedan de un tope legal, sin perjuicio de la prestación
parcial; b) incluir a los asuntos contradictorios y de la jurisdicción voluntaria en
materia civil; c) reconocer a los interesados el derecho de elegir al letrado que va a
intervenir; d) conferir a las entidades profesionales —colegios de abogados— una
actuación preponderante en la organización del servicio, asumiendo la asistencia
preventiva(43)y consultiva —consultorios gratuitos—, controlando la gestión y
administrando los fondos públicos con los que se abastece el sistema; e) por
último, reconocer a los abogados que asuman la defensa de los beneficiarios el
derecho a la percepción de sus honorarios, con cargo a los aludidos fondos, y
hasta un tope máximo que se determinará.
Entre nosotros, en el VII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mendoza,
1972), se analizaron profundamente estas cuestiones(44)propiciándose la idea de
un cambio paulatino(45)a partir de la estructuración de un sistema de asistencia
legal que recoge, en general, las pautas antes señaladas. El XI Congreso (La
Plata, 1981) reiteró todas esas premisas(46).
Queda pendiente plasmar en la legislación estos postulados.

§ 166

EL PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD O INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS

BIBLIOGRAFÍA
CHIOVENDA, Las formas en la defensa judicial de los derechos, en Ensayos
del derecho procesal civil, cit., v. I, p. 123; Principios de derecho procesal
civil, Madrid, 1925, cit., v. II, p. 123; CALAMANDREI, Instituciones de derecho
procesal civil, v. 1, p. 316; FAIRÉN GUILLÉN, Proceso, procedimiento, mito
jurídico, en Temas del ordenamiento procesal, v. 1, Tecnos, Madrid, 1969, p.
437; MONTERO AROCA, Introducción al derecho procesal, cit., p.
248; CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, cit., v. III, p. 183;
Estudios de derecho procesal civil, v. I, trad. Sentís Melendo, Buenos Aires,
1952, p. III; ALSINA, Las nulidades en el proceso civil, Buenos Aires, 1958, p.
13; Tratado..., v. 1, p. 615; LASCANO, Nulidades de procedimiento, Buenos
Aires, 1920; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., v. I, p. 302, v. III, p.
84; PODETTI, Tratado de la competencia, p. 72; Tratado de los actos
Página 625 de 715X

procesales; LEITES, La forma de los actos en el proceso, Abeledo, Buenos

Aires, 1955; DÍAZ, C. A., Instituciones de derecho procesal, cit., v. I, p.
222; MENDOZA, Nulidades procesales civiles, Rev. Col. Abog., La Plata, n.
17, p. 36; AYARRAGARAY, Disposición de las formas: su renuncia; en
Lecciones y Ensayos, n. 14; El principio de inmaculación, Buenos Aires,
1959; BERIZONCE, La nulidad en el proceso, Platense, 1967, p.
45; MORELLO, BERIZONCE y otros, Estudios de nulidades procesales,
Hammurabi, Buenos Aires, 1980, ps. 17, 151; VESCOVI, Derecho procesal
civil, v. III, Montevideo, 1975, p. 37; SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, El incidente
de nulidad de actuaciones, Justicia, 1981, número especial, Librería Bosch,
Barcelona, p. 43.
Las actividades de las partes y del órgano jurisdiccional, mediante las cuales el
pleito se encamina desde el principio hacia la definición, el conjunto, de las cuales
se llama procedimiento, deben amoldarse a determinadas condiciones de lugar, de
tiempo y de medios de expresión. Estas condiciones son las formas procesales en
el sentido estricto, es decir dónde, cuándo y cómo se debe realizar el acto(47).
Las formas procesales son los distintos modos en que puede manifestarse la
voluntad de los justiciables y que deben adoptar las resoluciones jurisdiccionales y
demás actos emanados del juez. No hay acto procesal sin forma externa. El
concepto de forma se relaciona asimismo con el orden de los distintos actos del
proceso.
Históricamente se han conocido dos sistemas antagónicos: el de la libertad de
las formas y el de la legalidad. El moderno derecho procesal, superado el
procedimentalismo, trata de encontrar la solución mediante el contraste y síntesis
que nos presenta la evolución de las leyes y de los usos forenses, entre el
sentimiento de la necesidad de las formas y el imperativo de que la justicia
intrínseca, la verdad de los hechos en el proceso, no sea sacrificada a las formas;
entre la exigencia de un conocimiento y de una defensa completa.
En el sistema de libertad de las formas, que no significa proceso sin formas sino
proceso sin formas preordenadas, se deja a las partes y al juez en libertad para
realizar los actos pertinentes en el lugar, tiempo y modo que ellos consideren más
adecuados en su formulación externa.
Por oposición, el sistema de la legalidad propugna que sólo tienen eficacia e
idoneidad en el proceso los actos realizados en el modo, tiempo y lugar que
determina la ley. El sistema de la legalidad, sin embargo, ha degenerado en ciertas
épocas en el llamado formalismo, consecuencia directa del casuismo legal y del
desconocimiento de la función mediata de las formas dentro del proceso, que
terminó en un infecundo ritualismo. Al margen de tales extremos, el principio de
legalidad de las formas excluye la posibilidad de que las partes convengan
libremente los requisitos formales a que han de hallarse sujetos los actos
procesales, pues estos están preestablecidos en la ley. Correlativamente, el juez
carece de facultades como para asignar al proceso trámites distintos de los
especificados en el ordenamiento. Únicamente por excepción se acuerda a las
partes la facultad de reglar aspectos tan sólo parciales del proceso o se reconoce
a los jueces ciertas facultades de trámite expresamente determinadas
(véase supra, §§ 8, 31, 38, 47, 48, 75 y 137).
En su desenvolvimiento el principio de legalidad va de la mano con la
consagración del sistema dispositivo. Frente a él, en la actualidad se ha
reaccionado mediante la adecuación de las formas, consecuencia, en último
análisis, y como correlato, de la recepción del principio inquisitivo o al menos de un
principio dispositivo atenuado, donde el juez pasa a ser orquestador, verdadero
director del proceso (véase supra, § 157 y remisiones).
Página 626 de 715X

Este moderno sistema, llamado también de elasticidad o de flexibilidad, importa

potenciar al juez para que pueda adaptar las formas procesales a las exigencias
de cada pleito, determinando con relación al caso concreto las que son más
adecuadas a sus modalidades(48).
En teoría, al menos, las bondades del principio aparecen como indiscutibles,
pero debe admitirse que sus mejores frutos los ha de rendir dentro del proceso
oral. Solamente en una muy limitada medida podrá ser receptado en la práctica
cuando nos manejamos con un procedimiento escriturario. Como ya lo
puntualizáramos, la oralidad no es en sí misma y por sí sola, superior al sistema
escriturario. Lo es, en cambio, si se considera que sólo la oralidad permite la
aplicación y la virtualidad de otros principios procesales que se le adosan, como es
el de concentración y éste de elasticidad que estamos tratando (supra, § 165).
El principio de elasticidad importa para el juez la posibilidad de determinar la
forma más adecuada para la sustanciación de cada proceso y, correlativamente,
para las partes, la de realizar los actos del proceso de cualquier modo apto para el
logro de su finalidad.
Tratando de superar las imposibilidades prácticas derivadas del sistema, se han
concebido otros híbridos, intermedios, que en tanto resguardan el sistema de la
legalidad que —como se lo ha calificado— es el antemural de la arbitrariedad del
individuo o del Estado y un elemento básico de la libertad civil(49), lo morigeran con
la aplicación de otros principios correctores y en especial del finalista o de
instrumentalidad de las formas.
La solución ha de buscarse —aquí también— en el justo equilibrio de estos
principios. Hoy se avanza hacia un sistema intermedio, conciliatorio, que dentro de
un mínimo de formas respete el derecho sustancial y pueda llevar rápida y
económicamente hacia la coronación del proceso a través de una sentencia
justa —desideratum de todos los sistemas propuestos— pero poniendo énfasis en
la flexibilidad, porque cuanto más potestades de regulación se le reconozcan al
juez, más elástico, más flexible será el proceso.
El principio de instrumentalidad viene a actuar como un paliativo dentro del
sistema de la legalidad. El finalismo instrumental no es sino una aplicación, en el
ámbito del proceso, del principio general de conservación. Este último, es una
formulación más lata, indica la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de
los actos e incluso de las propias instituciones, frente a la posibilidad de su
anulación o pérdida, si ello llevara a un resultado disvalioso. Regla que tiene
vigencia en todo el campo del derecho y especialmente en el patrimonial y en el de
la empresa y que trasplantado al proceso, tiende a consagrar los valores de
seguridad y firmeza, de operancia mayor aquí, por obvias razones, que en otros
sectores del derecho. COUTURE lo expresa con elocuencia frente a la posibilidad de
obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de conseguir
actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el proceso. Este
debe arribar no sólo a un resultado justo, sino también a una respuesta que no sea
negativa o estéril. No se concibe un dispendio de jurisdicción no fructífero, inútil,
desde el punto de vista institucional o patrimonial. Axiológicamente el valor
seguridad prevalece sobre el de la validez.
El sistema importa que las partes no pueden darse un procedimiento especial,
distinto al establecido para la sustanciación del proceso; sin embargo, cuando la
ley no exige una forma determinada para los actos procesales, pueden realizarse
de cualquier modo apto para la obtención de su fin. Correlativamente, la validez de
los actos del proceso se halla subordinada no a la simple inobservancia de las
formas mecánicamente relevadas, sino a la relación verificada en cada caso entre
el vicio y el fin del acto, declarando la nulidad sólo cuando éste, por efecto del
Página 627 de 715X

vicio, no haya podido realizar su finalidad, de suerte tal de salvar aquellos actos
que fueron realizados en la medida máxima consentida por las exigencias técnicas
del proceso(50).
Si se pretende realizar una valoración de estos sistemas, ha de convenirse que
el que consagra el principio de elasticidad o flexibilidad en forma absoluta es,
indudablemente, el que mayores bondades teóricas tiene. Pero, en la práctica,
quizá el único posible sea el intermedio, que sobre la base del principio de
legalidad le reconoce atenuaciones en pro de la instrumentalidad y del principio de
conservación.
La pauta de elasticidad puede ser utilizada con efectivo rendimiento dentro del
proceso oral, aunque es lógico también, con algunas concesiones hacia la
legalidad.
Sin embargo, cualquiera fuese el sistema que se privilegie, ha de subrayarse
que en el proceso civil existen ciertas formas indisponibles, es decir insusceptibles
de ser adecuadas por el juez o renunciadas por las partes, por haberse instituido
en función del interés público general y, en último análisis para preservar el debido
proceso legal (véase supra, § 75)(51).
Instalados en el más absoluto escrituralismo, el actual Código Procesal de la
Nación y su epígono, el Código bonaerense, adoptan un sistema
intermedio. Reconocen la vigencia del principio de legalidad, aunque adecuado por
la consagración de la instrumentalidad de las formas. Es congruente en este
aspecto con la atenuación del principio dispositivo que concretan en sus
disposiciones.
a. Las pautas generales en esta materia de las formas nos vienen dadas por las
básicas contenidas en el artículo 34, inciso 5º, en tanto se estatuyen como deberes
del juez dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente
establecidos en este Código: a) concentrar en lo posible y en un mismo acto o
audiencia, todas las diligencias que sean menester realizar; b) señalar antes de
dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezcan,
ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije y disponer de oficio toda
diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades; c) mantener la igualdad de las
partes en el proceso. Normas que se complementan con las facultades
ordenatorias e instructorias que se reconocen a los jueces y tribunales en el artícu-
lo 36 (ídem, Cód. Proc. Bs. As.).
b. Una conceptuación fundamental y una definida línea de política jurídica en
cuanto hace al sistema elegido por el Código, es la que surge del artículo 169
(ídem, Cód. Proc. Bs. As.)(52). "Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley
no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el
acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No
se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos
precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que
estaba destinado" (véase infra, § 353).
c. Caracterizan también al esquema de los nuevos Códigos otras disposiciones
particulares. Así el artículo 319, en tanto estatuye que "todas las contiendas
judiciales que no tuvieran señalada una tramitación especial serán ventiladas en
juicio ordinario, salvo cuando el Código autorice al juez a determinar la clase de
proceso aplicable" (ídem, Cód. Proc. Bs. As.).
En igual sentido, se acuerdan al juez facultades para resolver cuál es la clase de
proceso que corresponde, si de conformidad con las pretensiones deducidas por el
actor no procediere el trámite del juicio sumario o sumarísimo (art. 321, in
fine, Cód. Proc. Bs. As.); o hubiese dudas sobre el tipo utilizable.
Página 628 de 715X

Atribución que se le reconoce por igual cuando se tratare de la acción

meramente declarativa, si el actor pretendiere que la cuestión se tramite por las
reglas establecidas para el juicio sumario o sumarísimo, en cuyo caso el juez
resolverá de oficio y como primera providencia si corresponde el trámite pretendido
por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida,
resolución que será irrecurrible (art. 322, Cód. Proc. Bs. As.).
Los Códigos, asimismo, autorizan al juez para fijar el plazo de prueba en el
proceso ordinario (art. 367; ídem, art. 365, Cód. Proc. Bs. As., siempre dentro del
tope legal de cuarenta días, lo que es sabido resulta insuficiente en la práctica); en
el proceso sumario o sumarísimo (art. 489 Bs. As.), como también en los
incidentes promovidos en los juicios sumarios y sumarísimos (art. 187).
También se defiere al órgano, a través de lo que se ha dado en denominar
"providencia instructoria" la determinación del trámite aplicable en diversos
supuestos especiales (arts. 101, 208, 515, 516, Cód. Proc. Nac.; arts. 101, 208,
513, 514, Cód. Proc. Bs. As.).
d. Por oposición, los ordenamientos que analizamos condicionan las potestades
judiciales en los artículos 133 y 135(53), en lo referente al principio de la notificación
por ministerio de la ley. Por otra parte, limitan en forma correlativa facultades antes
muy amplias en lo referente a las vistas que se den a los representantes del
ministerio público en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio (art. 151),
como otras que anteriormente se le reconocían a las partes en cuanto a la
suspensión o abreviación convencional de los plazos (art. 157).
Asimismo, se dan supuestos de indisponibilidad de las formas cuando están en
juego los propios tipos procesales instituidos por el legislador; así, los procesos
especiales no pueden ser renunciados por las partes para optar por el proceso de
conocimiento.
e. En suma, los ordenamientos bajo análisis, bien que condicionados por las
reglas pétreas del esquema escriturario, receptan, en general, las modernas
concepciones en torno al secular problema de las formas procesales mediante la
consagración del principio de instrumentalidad o finalista, el cual ha sido
inteligentemente aplicado por la jurisprudencia (supra, § 137 y ss.).

§ 166 BIS

LOS PRINCIPIOS PROCESALES. IMPORTANCIA Y FLEXIBILIZACIÓN. DECISIVO PAPEL DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y DE
ECONOMÍA PROCESAL(54)

I. Papel de máxima significación

La red nerviosa por la que circula la sabia y el entusiasmo dinamizador o
impulso, límites y contenciones de la dinámica del litigio, de las posibilidades
lógicas, coherentes, finalistas (teleológicos) que van señalando las posibilidades
lógicas de la eficacia y resultados útiles de la actividad jurisdiccional, se halla
estructurada por un haz de principios procesales de definidas características que
ofician como la columna vertebral, las coordenadas que ordenan y disciplinan el
Página 629 de 715X

avance coordinado y efectivo del trámite, de lo que las partes y el juez llevan a
cabo en mira de que la definición de la controversia, la tutela o el reconocimiento
del derecho en discusión y la prestación de la tutela efectiva alcance adecuada
efectividad en tiempo razonable y al menor costo posible.
Lo interesante, en el momento actual, y es nota que adorna la adaptabilidad e
instituciones y técnicas del Derecho pero que se acentúa con notable virtualidad y
realismo en el ámbito del proceso, de la litigación por su marcado carácter
instrumental y servir funcionalmente a la actuación del derecho material, es su
dúctil flexibilización(55), capacidad que no se rige por moldes cerrados, herméticos,
cual fórceps o chalecos de fuerza que pretendieran encorsetar realidades fluyentes
abiertas, que necesitan en la maleabilidad; connotación de las circunstancias
fácticas que van modelando los fenómenos de la realidad (relaciones y
situaciones) a las que el Derecho debe prestar encaje jurídico. Una de las
acepciones de la voz 'flexible' es, precisamente, la necesidad de plegarse y ser
elástico y saber acomodarse a la plasticidad, a las arrugas y desplazamiento de
esas circunstancias. Lo experimentan los principios procesales que, además, cada
uno, puede tener más peso que los otros y puede proyectarse con mayor juego
operativo en determinadas circunstancias y tiempos; valores y ritmos distintos,
apoyarse o pasar a una segunda línea, si bien jugando todos ellos en armonía y en
sintonía con la lógica y metas reservadas al Derecho procesal y a la buena salud
del proceso civil. Decimos, entonces, que los principios son extensibles y saben
acomodarse con facilidad a exigencias nuevas o modernas de la litigación. La
tarea interpretativa de los jueces acompaña esa tendencia que veremos cobrar
significación, por ejemplo, en relación a los principios de congruencia y economía
procesal.

II. Confirmación respecto de la congruencia y economía procesal

No ha mucho pusimos de resalto el luminoso horizonte actual de dos de los
principios procesales que tienen juego determinante en la solución sentencial: 1) el
de congruencia y 2) el de economía, y por ello parece beneficioso realizar algunas
puntualizaciones en las que debemos reparar de manera muy especial.

A) Congruencia
La casación bonaerense, en los años setenta de la anterior centuria, difundía
estas pautas orientadoras:
a) Debe desestimarse el recurso de inaplicabilidad de ley si el impugnante
sostuvo la violación a los artículos 163, inc. 6º y 164 de los Códigos Procesales en
lo Civil y Comercial de la Nación y bonaerense, basada en la consideración de una
cuestión ajena a los términos en que quedó trabada la litis, desde que, en el caso,
la presunta violación sería la de los artículos 266 y 272 del Código citado, en
cuanto la Cámara había tratado una cuestión no sometida al juez de primera
instancia y extraña a los agravios que contra la misma expresaron las partes, que
es lo que limita su poder decisorio.
b) El error en la indicación de las normas no puede subsanarse por el tribunal
por inferencia o interpretación, siendo ésta una obligación a cargo del recurrente.
Página 630 de 715X

c) Procede el recurso de inaplicabilidad de ley (es decir, es fundado) si la Alzada

ha resuelto el juicio aplicando erróneamente la doctrina en que se funda y el artícu-
lo 2779 del Código Civil, en cuanto esa doctrina y esa aplicación contradicen las
circunstancias fácticas que el mismo tribunal ha meritado.
d) Si la litis quedó trabada en torno exclusivamente de la reivindicación,
mediante la cual se persigue la devolución del inmueble y no el pago de una
indemnización (toda vez que el actor no la ha pedido), el acogimiento oficioso de la
Cámara, que dispuso que la Municipalidad vencida en la reivindicación podía
optar, sin embargo, por el pago de la justa indemnización a que se refiere el artícu-
lo 2779 del Código Civil, traduce una evidente y errónea aplicación de esa norma
legal. También resulta transgredido el artículo 2758 del mismo Código, en cuanto
por esa vía se procura la restitución de la cosa en sí(56).
En el caso y por la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, artícu-
los 278 y ss. CPBA, se denunció la violación de los artículos 163, inc. 6º y 164 de
la Ley de Enjuiciamiento, pero omitiéndose la mención de otros preceptos —los
artículos 266 y 272 del ordenamiento citado—. Ese déficit repercutió
desfavorablemente para el impugnante, porque los señores jueces del Alto
Tribunal entendieron que éstos eran los textos que debieron considerarse
infringidos y no los arriba individualizados.
Como es sabido, los artículos 34, inc. 4º, 163, inc. 6º y 164 consagran el
principio de congruencia(57), y éste no se respeta cuando en la sentencia de
primera instancia se conoce y decide acerca de una cuestión ajena a los términos
en que quedó trabada la litis. Si nos referimos, en cambio, a las otras disposiciones
en juego (los arts. 266 y 272), su quebrantamiento ocurre cuando la Cámara trata
una cuestión no sometida a primera instancia, que es lo que limita su poder
decisorio. La Casación consideró que el último era el caso en juzgamiento y que,
habiéndose errado en la mención de las disposiciones al omitirse la cita de las
correspondientes (arts. 266 y 272), no de las otras (arts. 163, inc. 6º y 164), el
recurso en esta parte no tiene cabida.
La acogida de la impugnación se sostuvo en razones sólidas que la hacían
procedente, porque habiéndose denunciado en sustancia la quiebra concreta, no
abstracta, del principio de congruencia por parte de Cámara —aunque sobre la
base de la indicación de los textos que lo gobiernan y resguardan en primera
instancia, sin referirse empero a los específicos que lo regulan en el segundo
grado de la Jurisdicción—, la carga técnica del artículo 279, habilitante de
suficiencia al recurso de inaplicabilidad de ley, estaba satisfecha.
Desde aquellos años ya postulábamos con énfasis, la necesidad
de flexibilizar no sólo la comprensión de los principios procesales, sino, además,
en el arisco terreno de la admisibilidad de los recursos extraordinarios, las cargas
técnicas que se requieren atender para (a los referidos recursos) hacerlos
audibles. Es decir, que en esa antesala del carril impugnatorio corresponde no
hacer más difíciles las cosas [garantismo aparente y negativo], ni complicar con
vallas o impedimentos el acceso de los recursos extraordinarios que ante ella se
proponen, una equivalente actitud, o sea, aflojar la rigidez del juicio de admisión o
suficiencia, frente al cual en medida no desdeñable y a las puertas de la instancia
extraordinaria —y final— queden desbaratados justos reclamos, acaso en el fondo
procedentes.
Y en punto a la congruencia en su despliegue vertical (en segunda instancia) la
directriz es más amplia y definitiva en primera instancia (art. 34, inc. 4º y en
particular 163, inc. 6º) y se angosta en la Alzada. Ello es así porque el juez en la
instancia de origen juzga sobre todas las pretensiones —es decir sobre el objeto y
contenido del proceso—, en tanto que la Alzada, como telón de fondo y referencia
Página 631 de 715X

limitativa, sobre la sentencia, en la medida de los agravios. En la órbita de primera

instancia no puede fallarse sobre "cuestión ajena al contenido de la litis, ni
diferente del objeto del proceso"; en tanto que en el territorio de la Alzada, opera
otra contención que delimita la esfera de la competencia de ese órgano revisor; le
está vedado al tribunal querer tratar temas o cuestiones diferentes o ajenos a los
agravios vertidos contra la sentencia. El fundamento se comunica a ambas franjas,
pues propende a una misma idea rectora, cuyos excesos o violación llevan
eventualmente a una idéntica respuesta correctiva(58).
El poder de los jueces no juega libremente, está acotado y las vallas
(exigencias) del proceso justo vigorizan la garantía de la defensa (art. 18, Const.
Nac.); una apropiada observancia es la necesidad de respetar el contenido y el
espacio que ocupa el principio de congruencia. No hay, pues, un vuelo a ciegas y
la Jurisdicción sólo está legitimada a obrar dentro del circuito que él describe(59).
El control de la observancia de la congruencia, por conducto del recurso
extraordinario
En síntesis, no se puede pasar a nado sobre el contenido y precisiones de la
demanda, ni cercenar ni exorbitar el objeto de la pretensión. La necesaria
intervención de la Corte producirá esa imprescindible corrección que descabeza al
proceso justo. Por ende, será estimado el recurso extraordinario interpuesto contra
la decisión de la Cámara que no se pronunció sobre la pretensión del actor de
indemnización por violación de la estabilidad sindical (art. 52 de la ley 23.551), que
fue propuesta oportunamente, toda vez que al ser conducente a la solución del
pleito era indispensable su consideración, pues es un principio de la actividad
jurisdiccional el derecho de las partes a que se traten sus pretensiones cuando son
decisivas. El fallo debe ser congruente con esa identidad y contenido de las
acciones [Corte Sup., "Reyna, Enza I. v. Federación Argentina de Empleados de
Comercio", 23/4/2003 (dictamen del Procurador fiscal que el Tribunal hizo suyo),
DJ 2002-2-986].

B) Economía procesal
De entre la red de principios que hacen circular la savia que dinamiza el trámite
de los litigios y que marcan, en conjunto, las coordenadas o vectores de su
racionalidad, cobra en el presente una especial resonancia constitucional en el
marco del proceso justo, y funcionalmente, el principio de economía, que es uno
de los nortes para concretar y hacer efectiva la finalidad de que mediante el
contradictorio, un debate "con todas las de la ley" arribe a la sentencia. En la ruta
de ese propósito han cobrado, en sus tiempos y formas, plena virtualidad el
derecho a afirmar, a probar, a argumentar y a impugnar; actos y actividades
coordinados por un director activo (el juez) controlado a través de la colaboración
de los abogados de parte, iguales en el trato y contrapesos de contención de
cualquier demasía o abuso del primero respecto de la igualdad del equilibrio que
hace de núcleo asegurativo de la garantía real de la defensa.
Lo anterior, en el marco de la litigación moderna, sin embargo, no es suficiente
si el resultado último deja de sobrevenir en un tiempo razonable. Aquel que
respete el tiempo de la justicia y, concurrentemente, el de las legítimas
expectativas de las partes; del que ha tenido que valerse, necesariamente, la
Jurisdicción en búsqueda de la verdad y de la tutela efectiva.
Para que emerja esa "razonabilidad" en toda secuela litigiosa, no deben mediar
demoras indebidas, pero tampoco apuros sin razón porque uno por exceso y otro
Página 632 de 715X

por frustrar el ejercicio cabal de la defensa, hacen perder ponderación al factor de

la adecuada medida del tiempo en la finalización del trámite.
Todos los documentos fundamentales de origen transnacional, las pautas guías
de los tribunales de Luxemburgo y Estrasburgo, en la Europa Unida, Pacto de San
José de Costa Rica y las respectivas y coincidentes líneas jurisprudenciales
interpretativas (el art. 15, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, reformada
en 1994), se detienen, con normas expresas, en esa exigencia en la expedición de
la respuesta. Todo lo cual se conecta y refleja en la presencia y papel prioritario
reservado al principio de economía procesal, pues de su buen tratamiento, en la
praxis, los matices que integran el arco de bóveda del desarrollo de las fases
estructurales del litigio —concentración, celeridad, simplificación, armonización,
publicidad, transparencia, progresividad, coordinación e impulso de las
actuaciones—, por una parte, impedirán el hacer campamento a lo que los
procesalistas italianos denominan el "tiempo muerto" del proceso, en el
encadenado sinfín de traslados, vistas, incidentes, recursos, pases y reenvíos —
que obstan al avance— y, desde otro lado, el modo inteligente y útil de una
cooperación práctica permitirá materializar el propósito de que el fallo alumbre en
el alero del tiempo razonable(60).
Hemos marcado en los últimos años —desde la óptica de los litigantes, los
consumidores de la prestación de justicia— algunos escalones en los que se
resiente el principio de economía, lo que obliga a que en las próximas reformas de
las leves de enjuiciamiento deberían subsanarse. Así: 1º) el innecesario doble
juicio de admisibilidad de ciertos recursos, como el extraordinario federal en que,
uno de ellos, se lleva a cabo, innecesariamente, primero, a cargo del órgano a quo,
y uno segundo —que es el que tiene eficacia—, que no está vinculado al anterior y
cobra definitividad, y que lo asume la propia Corte Suprema; 2º) la perduración
del reenvío en el sendero de la Casación, privándose con ello (claro es que está
envuelta y maniatada por el número de recursos) de ejercer competencia positiva y
luego de casar (anular, dejar sin efecto, invalidar, el fallo atacado), dictar
inmediatamente y en el mismo acto la decisión positiva de reemplazo; 3º) no
acordar ejecutividad inmediata (o a través de un adecuado régimen de cauciones)
a la sentencia de primera instancia, o a la de Cámara, confirmatoria; 4º) tampoco,
disponer con la sola proposición del recurso extraordinario federal, la suspensión
de aquélla; 5º) ceñir, los supuestos razonables, en el proceso ejecutivo, la
cognición de la excepción de la inhabilidad de título (art. 541, inc. 4º, Cód. Proc.
Civ. Com. Nac. y similares) a lo extrínseco del documento, reenviando a un
costoso y retardatario juicio de conocimiento (ordinario o plenario abreviado)
posterior (art. 553, Cód. Proc. Civ. Com. Nac. y similares de Provincia),
demorándose la definición total (que David LASCANO postulaba única y plena y no
fraccionada en una faz ejecutiva y otra de revisión, de conocimiento). Ello así todas
las veces en que sea posible el tratamiento simultáneo y no se alterare la
estructura y fines del proceso compulsivo. Esas pocas manifestaciones concretas,
que son meramente indicativas, se prestan a un análisis más ambicioso y
exhaustivo, pero bastan para resaltar los ajustes convenientes que se aguardan de
la política procesal(61).

III. Otros aspectos

Las explicitaciones anteriores muestran la necesidad de poner distancia con
rígidas interpretaciones de subido valor formal que no se hacen cargo de escuchar
Página 633 de 715X

las voces de la realidad y de los valores imbricados. Al cabo, ante situaciones

extremas y excepcionales, la aplicación maquinal, conceptualista, hermética, en un
todo rígida y disfuncional complicaría la idea de justicia, pauta que, con buen
acuerdo, no es compartida por la Corte Suprema que no legitima la pérdida por el
justiciable de una vía eventualmente apta a su defensa, porque su abogado
demorase un minuto en la presentación judicial, en el plazo de gracia del artículo
124 CPN, circunstancia que frustraría por un exceso ritual los fines del proceso
justo (Corte Sup., Fallos 303:1532, "Juan Majdalani v. J. Majdalani SCA y otro").
En esa línea de sentido, el letrado al imaginar y plasmar la estrategia de su caso
de objeto complejo o difícil [ver MORELLO, Augusto M., Dificultades probatorias en
procesos complejos, Rubinzal-Culzoni, 2004], deberá reparar en la significación
pero asimismo la maleabilidad y cobertura flexible que portan los principios
procesales y que no se acomodan con respuestas absolutas e inalterables, a la
fluidez de la litigación civil moderna. La interpretación constitucional razonable y
funcional que auspicia el alto Tribunal no la desconoce y, con prudencia, la recepta
en su hermenéutica, dinámica y teleológica(62). La buena formación del operador
jurídico lo hace sensible a preservar —afirmar— las garantías jurisdiccionales y el
uso adecuado y no abusivo de los principios. Así el principio de contradicción y la
audiencia previa antes de acordar un derecho o prestación sin audiencia y de
posibles consecuencias irreparables o de muy difícil y costosa gestión(63).
Es que, pese al forcejeo de posturas antagónicas y francamente rígidas, no se
deja de admitir que lo esencial en un proceso judicial es que sus desarrollos
lógicos y finalistas, condicionados a la bilateralidad reglada los litigantes, merezcan
una interpretación y hagan aplicables las disposiciones que los regulan, de un
modo razonable(64).
Los avances siempre son procesos lentos, muy acotados, con inesquivables
espacios circulares o muertos, y supervivencia de concepciones e ideas que sólo
portan el prestigio que en un lejano ayer les atribuyó como parte de una
concepción que se consideraba verdadera y dispuesta a permanecer inalterable(65).
En el trasfondo, lo que se debe privilegiar en nuestro modelo de Justicia Civil, es
que las normas de procedimiento y su reglamentación no se limitan a una mera
técnica de organización de procesos (lo que obviamente incluye a las
controversias de alta complejidad o de difícil prueba), sino que tienen por finalidad,
y objetivo, regular el ejercicio de derechos y lograr la concreción del 'valor justicia'
en el caso concreto a condición de que se haya preservado el derecho de defensa
en juicio [el proceso justo], el cual supone, en sustancia, que las decisiones
judiciales deben ser adoptadas previo traslado a la parte contra la cual se pide,
dándole oportunidad de ser oída y de ejercer sus derechos en la forma y con las
solemnidades que establecen las leyes (Corte Sup., Fallos 310:870 y 317:1500;
causa "Bianchi, Daniel R. v. Silveira, Ricardo y otros", 13/8/1999, citas del consid.
6º y otros, DJ 1991-1-1067).

IV. Anexo. Flexibilización de los principios procesales y distribución de la carga de

probar

A) En el tema
Página 634 de 715X

Destacamos más arriba la presencia relevante de los principios

procesales(66)que, cual nerviosa y estimulante red hacen circular, por el cuerpo del
litigio, pautas, guías, orientaciones que suministran criterios y puntos de vista
acerca de lo que las partes, terceros y juez han de hacer para que los resultados
de esa obra sean útiles, justos, efectivos (economía y celeridad procesales,
preclusión, lógica previsible y acotada en el marco de la congruencia,
simplificación y adecuación de las formas, publicidad de las actividades, etc.).
Nos instan a que trabajemos mejor(67)el programa, el armado y su producto final,
la sentencia y las consecuencias de eso que se caracteriza como la litigación (o el
arbitraje) civil. Parejamente, el rol del juez (director) y el de las partes en igualdad
dinámica mientras se construye el proceso, define y cumple su fallo.
Convendrá que nos detengamos en un cuadrante de máxima significación
práctica y propicio a ensamblar y profundizar las consideraciones precedentes.

B) El pendular del sendero que recorre la carga de probar. Corso y ricorso

Seguramente que en punto a la distribución en concreto —y en cada
controversia— de la carga de probar es en donde el interés y la preocupación de
los estudiosos se han concertado con mayor entusiasmo por requerirlo la
movilidad, la complejidad y lo novedoso de los asuntos de la moderna litigación
que, por causas múltiples, no pocos de ellos cualifican como procesos de alta
complejidad(68). Son las ariscas cuestiones de daños que se originan en las
responsabilidades profesionales (prueba de la culpa del médico, del abogado, del
arquitecto); juicios de simulación o fraude y problemas de directivos y accionistas
de sociedades comerciales; en la protección de los intereses difusos, o contiendas
que requieren, básicamente, de prueba científica, en procesos colectivos, o en
situaciones negociales nuevas, combinación y adaptación de figuras de perfiles
clásicos, que deben prestarse para servir a otros fines: caja de seguridad bancaria,
'depósitos' de buques y embarcaciones en amarraderos privados o públicos, etc.
ponen en jaque explicaciones simplistas, del todo o nada, y demandan aperturas y
adecuaciones a riesgo de no servir, o conducir a consecuencias disvaliosas,
inequitativas o injustas.
Como un torbellino de cambios se porfía por invertir la carga (acciones civiles
públicas contra la corrupción)(69), acentuar el deber de colaboración de los 'otros',
exigir una evaluación más trabajada y construcciones de prueba presuncional,
liviana o refleja, que antes no eran computables y que en este complicado y veloz
hoy, bastan para formar convicción suficiente y abastecer, constitucionalmente, de
certeza al juzgador y de adecuada motivación a la decisión de cada juicio.
La ciencia y sus fundamentos, explicaciones y puntos de vista tienen ciclos o
fases. Algunas —por tiempos acotados—llegan a ganar una posición firme y
sostenida; otras, se apagan o eclipsan luego de un instante cenital. Ninguna muere
definitivamente, porque repensadas y de otro modo, más adelante recobran
lozana vigencia y vuelven a servir, corso y ricorso a lo que la Historia, y no sólo en
el Derecho y en lo procesal, nos tiene acostumbrados.
a) Pareció, en sus primeros tramos, que el actor con sus afirmaciones, por
matizar el interés a tutelar y ser el dueño de él, montado en el principio dispositivo,
era el que, en el proceso, tenía que hacer más y mejor las cosas (art. 116, Cód.
Procesal de Buenos Aires, de 1905).
b) Los destacados procesalistas doctores COLOMBO y PALACIO, en 1967,
acotaron el terreno con una norma clave, el artículo 377 del Código Procesal
Página 635 de 715X

Nacional (art. 375, Cód. Procesal de Buenos Aires) que alisó el terreno y con
diversas diagonales estableció cuáles de los sujetos, a tenor de las circunstancias
o alternativas de cada litis, debían guiarse en el debate y procurar la prueba en
miras de hacer procedente la pretensión o la defensa y ello vinculaba a las partes y
a los terceros.
c) En las últimas décadas nuevos vientos empujan las manifestaciones de esa
litigiosidad civil que sube de espesor. Que ya no parece que se acomode a un
esquema lineal y previsible. Los disparos de la variedad de reclamos por mala
praxis médica (pero no sólo de ellos, acaso gravitantes en un primer momento,
pero luego abiertos a las demás profesiones y a las responsabilidades de los
medios periodísticos, de deportistas, daños colectivos, al medio ambiente, etc.,
etc.), agudizan la exploración de BUSTAMANTE ALSINA —siempre de grata
recordación—, BUERES, TRIGO REPRESAS, MOSSET ITURRASPE, ALTERINI [A.A.], GHE
RSI, VÁZQUEZ FERREYRA —sólo para citar algunas de las primeras espadas— en
mira de dibujar nuevos comodines y mecanismos argumentales que pudieran
discriminar situaciones que, por sus particularidades, no toleran radicarse en
marcos conceptuales demasiado generales y uniformadores. Que no respetan las
diferentes realidades de las cosas (de los fenómenos jurídicos, objeto y contenido
de esos litigios) y que, por tal, no ayudaban o facilitaban la gestión probatoria y su
función de demostración (Michele TARUFFO, Pavia), frustrando el acceso a un fallo
justo y de calidad.
d) Esos empeños por instalar el tema y sus aristas filosas y polémicas en otro
nivel, estimularon a dar vida activa a las cargas probatorias dinámicas, a cuya
plaza y difusión destinó las mejores horas, con brillante empuje, el procesalista
rosarino Jorge W. PEYRANO. Concurrentemente, se 'aflojaron' ciertos criterios hasta
entonces más rígidos o cerrados, se azuzó la tarea hermenéutica y, nosotros,
visualizamos que antes y durante el proceso acompañaba a sus operadores un
deber de colaboración (verdaderos deberes secundarios de conducta) que debían
desplegarse conforme su titular estuviera más cómodo para llevarlo a cabo, o bien,
por habitualidad y profesionalidad, le era más fácil hacerlo.
e) Más cercanamente un meritorio ensayo del profesor y camarista
Roland ARAZI(70)razonado de manera valiente y categórica sale al cruce del logrado
esfuerzo doctrinal que desde los años '50, protagonizaran
especialmente MICHELI(71)y ROSENBERG(72)y que entre nosotros iluminaran los
lúcidos pensamientos de Santiago SENTÍS MELENDO(73)e
Isidoro EISNER(74). ARAZI señala el debilitamiento (ocaso) de las teorías en la
materia y desplaza el punto de mira para su consideración. Desde otra perspectiva
expresa que "los esfuerzos del jurista no deben centrarse en la distribución de la
carga de la prueba, sino en los deberes del juez para adquirir el conocimiento de
los hechos controvertidos, sin que interese lo que las partes hagan o dejen de
hacer"(75).
Si el lector no está fatigado por el recorrido que lleva la exposición, deberíamos
hacer un alto y retomar otras páginas de historia.
Volvamos al sesudo maestro LASCANO en la lejanía de 1935: "Es indudable
expresaba el maestro de La Plata que no deja de tener ventajas la consagración
de una regla general al respecto [acerca de la distribución de la carga de probar]
porque si ella determina con precisión a quién incumbe la prueba en cada caso, se
aclara la situación de las partes y se simplifica considerablemente la misión del
juez. Es por eso que en todas las épocas las leyes y la doctrina han procurado
encontrar la fórmula general aplicable a todos los juicios". Para agregar: "pero por
más que algunas doctrinas son seductoras y reconocen un fondo de verdad, no
por ello escapan a fundadas objeciones. Tanto es así que puede afirmarse que
Página 636 de 715X

hasta el presente [1935] no se ha dado con el principio general y absoluto capaz

de salvar todos los inconvenientes que el problema presenta. En la práctica,
cualquiera que sea el principio consagrado en la ley, las partes hacen su
composición de lugar frente a la prueba, según el interés que tengan en que se
reconozcan los hechos invocados (CARNELUTTI, Lezioni, t. 11, p. 346)". Y concluía:
"varios factores condicionan la conducta de las partes frente a la prueba e
igualmente al juez que no podrá atenerse siempre a un principio fijo e inalterable,
porque en situaciones especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, se
apartará momentáneamente de esos derechos. Por esas razones el Proyecto
[1935] guarda silencio respecto de quién debe cargar con la prueba"(76).
[Para un análisis actualizado de la cuestión, véase infra § 605 bis].

C) Necesidad de las flexibilizaciones

1. El tejido en la evolución de las ideas y de su materialización técnica, que a lo
largo del siglo que feneció, suscitara el modo de actuar, los principios procesales y
el sentido y direcciones que se buscan cuando se quiere precisar en una o pocas
normas las coordenadas mayores, muestra que se ha aflojado su entramado y
tensión. Que al dar respuesta y seguridad, de ser posible de forma general, para
todos los casos, y casi dogmáticamente a la vuelta del camino, la línea de sentido
hace que en el presente cobren luminosidad las distantes lecturas
de CARNELUTTI y LASCANO. La realidad —como la vida— no está trazada de una
vez y para siempre ni de manera uniforme. El querer abrazar a todos los casos y
manejarlos en rígidas reglas se ve que es imposible y si se fuerza a ello, esa
compleja realidad se vengará de las doctrinas y de las normas. Ninguna de ellas,
por lo demás, es el final del camino.
2. Ha bastado airear, con la nota de flexibilidad, el conjunto de los principios
procesales, redefinir el papel protagónico del juez —ciertamente con el activo
control de los abogados de partes— y poner en sintonía los criterios de
hermenéutica para liberalizar al proceso civil de estériles chalecos de fuerza que,
por querer diseñar y acotar sin concesiones, terminan por verse desplazados en
pos de posturas más adecuadas a esas viejas y nuevas expresiones del litigio.
3. La Corte Suprema en destacable actitud de comprensión se ha movido con
prudencia, sin dejarse cautivar por ninguna explicación teórica cerrada o absoluta,
y suelta, ha sentado la buena doctrina desde los dos horizontes comprometidos: el
de la carga de la prueba y, axialmente, el de la flexibilización de los principios
procesales conexos con aquél; afirma que el órgano no está embretado por lo que
peticionan las partes, ni por la literal hermenéutica de los preceptos legales.
No está encerrado por el dibujo, voluntad y límites de ellas, pues es el juez
(director del proceso, bajo control de los abogados en contienda), el que habrá de
suministrar con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de hecho,
evaluación profunda de la prueba y valoración del derecho aplicable, prolija y
razonada motivación. Que si bien no puede girar en el vacío y ser ajena a los
planteos de los legitimados (con base en el principio dispositivo), también juega en
función del principio de congruencia; y una moderada actitud propia que, sin
sorpresas ni violencia del principio de igualdad de trato le faculta, por ser privativo
de él (del órgano), calificar las pretensiones de los justiciables, y cuyo respaldo se
encuentra en la regla iura curia novit. Ejercicio éste que no comporta, por regla, un
agravio constitucional (Fallos 300:1074).
Página 637 de 715X

4. Lo que rechaza el Alto Tribunal es que el intérprete haga una aplicación

mecánica de los principios procesales sentados por el ordenamiento para cada tipo
de proceso (en el caso el juicio ejecutivo) (Corte Sup., 14/10/97, F1152.XXXII,
"Faget de Adzija, María y otro v. Automóvil Club Argentino").

D) Terminación
Lo expuesto al comienzo y estos desarrollos del anexo facilitan los consectarios:
¿Por qué pensar lo mismo si es ahora insuficiente o acabó? Aferrarse a ello
además de tozudez sería aburrido porque no podría dar respuesta cabal;
equivaldría a algunas de las obras de MOLIÈRE en las que las máscaras
inmutables, ocultan a los rostros cambiantes de los dioses. La versatilidad de las
situaciones tiene más vitalidad que la cristalización forzada y provoca el desfasaje
de las teorías que pretenden gobernarlas.
¿Por qué privarnos de la gozosa posibilidad de atravesar una nueva frontera
que permita que ocupen lugar otras visiones?
Siempre habrá que ajustar las reglas a los dictados de la experiencia; lo
pensado ayer, en el espejo de hoy, es distinto.
No sabemos si es el ocaso o retirada definitiva, o sólo cíclica.
Pero con intentar acomodar lo establecido a los desafíos del presente y,
sobremanera, del futuro inmediato, se ofrenda una muestra responsable del
jurista(77), atento a lo que va reclamándole la sociedad. Los avances doctrinarios y
la evaluación jurisprudencial son manifestaciones de plástico y fértil esfuerzo de
adaptación del andamiaje procesal a las nuevas demandas.

§ 166 TER

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FORMAL BAJO EL PRISMA DE LA CONSTITUCIÓN "NORMATIZADA"(78)

I. Introducción. Legalidad e instrumentalidad de las formas

Tal como se expresa en la clásica enseñanza de CALAMANDREI(79), las formas

procesales no sirven, como podrían pensar los profanos para hacer más
complicado y menos comprensible el desarrollo del proceso, sino por el contrario,
para hacerlo más simple y claro... en lugar de un embarazo para la justicia son en
realidad, una preciosa garantía de los derechos y las libertades individuales. El
devenir histórico del proceso judicial muestra, sin embargo, un constante ir y venir,
un movimiento pendular que a lo largo de los siglos transcurre alternativamente
desde la entronización del formalismo —y aun de su desfiguración, el formulismo—
a la del principio opuesto de un ilusorio ideal de la libertad absoluta de las formas,
un proceso sin formas preordenadas en aquel momento tan singular de la historia
de la humanidad que alumbra con la Revolución Francesa.
Página 638 de 715X

En el proceso contemporáneo terminó prevaleciendo de modo indisputado

el principio de legalidad, como una suerte de rígido mecanismo estatuido por el
legislador en la letra de la normativa procesal que, sin embargo, en su
desenvolvimiento, se ha ido matizando al punto de flexibilizarse, y aun
transmutarse fundiéndose con otras pautas o criterios de algún modo
contrapuestos como son los de instrumentalidad o finalismo, elasticidad o
adecuación de las formas. Todavía, en ciertos supuestos de excepción, se afirma
una cierta tendencia a la desformalización limitada.
En el proceso civil, el esquema de la legalidad pura tiene su apoyo y se articula
al cobijo de la concepción del principio dispositivo a ultranza, donde el juez funge
como verdadero "convidado de piedra", figura pasiva, impasible e inerte no solo
para la conducción y ordenación de los trámites y la instrucción probatoria, sino
aun por la atadura a las pruebas tasadas(80). De ahí que a la progresiva atenuación
del principio dispositivo se sigue como correlato, el necesario reconocimiento de
potestades judiciales, en grado e intensidad diversa, sea para: i) exonerar la
inobservancia de las formas cuando se ha cumplido, de una u otra manera, la
finalidad del acto (principio de instrumentalidad o finalismo); i.i.) fijar por sí aquellas
reglas que fueran legalmente disponibles (disponibilidad de las formas); i.i.i.)
adecuar las formas a las particularidades del caso, flexibilizando las reglas legales
o fijándolas directamente, adoptando cualquier modo apto conducente a la
obtención de su fin (adecuación, elasticidad o flexibilidad de las formas).
i.) El principio de instrumentalidad o finalismo, recogido como notorio avance en
el CPCN argentino de 1967(81), pone el acento en la premisa que las formas no
constituyen un fin en sí mismas. De ahí que el cumplimiento de la finalidad del acto
impide la declaración de su nulidad, no obstante su irregularidad y aun cuando
carezca de alguno de sus requisitos (art. 169). Lo que es lo mismo, que es válido
en tanto se haya realizado de cualquier modo apropiado para la obtención de su
objetivo. La finalidad no ha interpretarse desde el punto de vista subjetivo, sino
objetivo, en relación a la función que cabe asignar a cada acto. Lo que es
fundamental, las finalidades particulares se subsumen en la necesidad de asegurar
la inviolabilidad de la defensa, finalidad genérica de todos los actos del proceso(82).
Precisamente, de la riqueza de este enunciado se ha derivado el fundamento
esencial de la doctrina del exceso ritual manifiesto, elaborada por la Corte
Suprema las formas no pueden impedir el acceso a la verdad y a la justicia.
i.i.) La propia ley procesal habilita de modo expreso ciertos actos de autoridad
del juez para determinar, a través de providencias ordenatorias, el trámite
correspondiente en atención a las particularidades del caso, seleccionando uno
más apto entre los tipos legales alternativos. Así en las tercerías (art. 101 CPCN);
en la acción meramente declarativa (art. 322); en la determinación de los daños y
perjuicios derivados de las medidas cautelares (art. 208); en el trámite de la
ejecución de sentencia en supuesto de condena a entregar cosas que no puede
cumplirse (art. 515); en la liquidación de sociedades, incluida la determinación del
carácter de los bienes de la sociedad conyugal (art. 516, 514). En las causas
iniciadas en ejercicio de los derechos de consumidores o usuarios regirán las
normas del proceso de conocimiento más abreviado, a menos que a pedido de
parte el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión,
considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado (art. 53, ley 24.240,
texto ley 26.361). En esos supuestos, corresponde al juez señalar en la primera
providencia instructoria cuál ha de ser la vía o tipo procesal por la cual se
canalizarán dichas pretensiones, preservando naturalmente la garantía de la
defensa. La habilitación que proviene de la propia ley procesal resulta acotada, en
cuanto las atribuciones del juez se limitan a escoger una de entre las distintas vías
Página 639 de 715X

normadas. No puede determinar una diversa ni, tampoco, articular un

procedimiento abierto innominado con el solo argumento que lo considera más
apto para el logro de las finalidades perseguidas.
En una lectura estricta del sistema del CPCN, en consecuencia, solamente
esas, así acotadas, serían las concesiones "elásticas" a los poderes ordenatorios
del juez. Hemos de ver, sin embargo, cómo por vía de la interpretación creativa
pretoriana se han abierto paulatinamente nuevos cauces en una línea de avance
que, haciendo pie en las garantías fundamentales del debido proceso, primero —
doctrina de la arbitrariedad de sentencia por excesivo rigor formal— y de la tutela
judicial efectiva, después, permite aseverar que el principio de adecuación judicial
de las formas, en los márgenes y con las limitaciones que hemos de ver, integra el
sistema formal argentino. La experiencia de novedosas instituciones que muestra
el derecho comparado, pone en evidencia que existe una vigorosa tendencia en
ese sentido. Basta mencionar los mecanismos de case management y las
potestades reconocidas al juez para seleccionar los tipos procesales más
adecuados, originarios de la legislación anglosajona(83)y presentes ahora también,
en buena medida y con variantes, en los ordenamientos de la tradición del civil
law continental europeo(84), como acaece en Italia donde resalta la reciente
articulación de los procesos sumarios o simplificados(85). Todavía, poderes de
gestión similares se acuerdan a partir de contratos de procedimiento del
ordenamiento francés, que posibilitan un programa de actividades acordado por el
juez y las partes, facilitando la gestión colaborativa de la instancia(86). Movimiento
tendencial que se ha reflejado en nuestro país, por otra parte, en prestigiosa
doctrina autoral, particularmente en relación a los poderes de gestión judicial(87).

II. El principio de legalidad bajo el prisma constitucional (y convencional)

Del encumbramiento en el vértice de la escala valorativa del derecho a la tutela
judicial efectiva, que proviene de los textos constitucionales sancionados en
Argentina en 1994 y del Pacto de San José de Costa Rica, tanto como de la
interpretación jurisprudencial(88), se deriva necesariamente un profundo replanteo
que conmueve los cimientos mismos del derecho procesal(89). No es solo un
derecho fundamental —la eficaz prestación de los servicios de justicia (art. 114,
párrafo tercero, apart. 6, CN) o la tutela judicial continua y efectiva (art. 15, Cód.
Prov. Bs. As.)—, sino uno de los más trascendentes, por constituir el derecho a
hacer valer los propios derechos. Integra los genéricamente
denominados derechos o garantías fundamentales materiales y formales de la
organización y del procedimiento, destinadas a la realización y aseguramiento de
los (demás) derechos fundamentales(90).
En el marco de una inédita tendencia hacia la construcción de un
"constitucionalismo global" para la tutela de los derechos fundamentales(91), se
asiste al afianzamiento de la concepción de la justicia civil como manifestación de
una de las funciones públicas esenciales del Estado democrático de derecho, o
Estado "de justicia", con sus correlatos del aseguramiento de las garantías
fundamentales del proceso y su efectividad en concreto (la "edad" de las garantías,
como gustaba expresar MORELLO), en consonancia con su
"constitucionalización"(92)y "convencionalización". De ello se deriva, entre otros
fenómenos, el de las novedosas tutelas procesales diferenciadas, que introducen
jurisdicciones y técnicas procesales especiales para brindar protección a sujetos y
situaciones que las propias constituciones o pactos afirman con particular énfasis
Página 640 de 715X

en el catálogo del bill of right sustantivo —derechos a la vida, a la dignidad, a la

salud, a la educación y, en general, económicos, sociales y culturales (DESC),
incluyendo aquellos de incidencia colectiva—. En semejante contexto deviene
inevitable el reconocimiento de nuevas y más prominentes misiones de los jueces,
como activistas gestores, ejecutores y garantes de la efectividad de tales garantías
y, por consecuencia, el papel ya indisputado de la jurisprudencia como verdadera y
propia fuente del derecho(93).
Los principios procesales sufren, por ende, significativas mutaciones
derivándose en general una pronunciada atenuación o flexibilización del principio
dispositivo y, en paralelo, el reforzamiento de los deberes de cooperación y buena
fe a cargo de las partes, el acentuamiento de la celeridad y economía procesal, la
flexibilización de la preclusión y de la congruencia, condiciones todas ellas
necesarias para el dictado de una sentencia justa sustentada en la realidad
litigiosa, en el marco de una justicia de resultados. El proceso civil se conforma por
lo que se ha dado en denominar paradigma del "formalismo valorativo"(94).
Tan complejo y abarcador fenómeno, con sus múltiples aristas, incide
decisivamente en el sistema de legalidad de las formas, en especial por conducto
de la interpretación pretoriana de los renovados y reafirmados contenidos de la
tradicional garantía del debido proceso, ahora amplificada y transmutada en el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva(95). Entre sus alcances, al menos y
no taxativamente, están comprendidos: (i.) el debido proceso, como oportunidad
de ser oído y probar en contradictorio, en cualquier proceso para la determinación
de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter; (i.i.) el libre e irrestricto acceso a la jurisdicción, enfatizado cuando están
en juego derechos de tutela preferente; (i.i.i.) las debidas garantías del
procedimiento, que incluye la operancia del contradictorio en todas sus facetas,
instancias y procedimientos; y también las garantías de igualdad efectiva que
conduce a la igualación en concreto de las partes, cuando se controvierten
derechos de protección diferenciada; (i.i.i.i.) una sentencia "intrínsecamente" justa,
sustentada en la verdad jurídico objetiva y no tributaria de un excesivo rigor
formal; (i.i.i.i.i.) y dictada dentro de un plazo razonable; (i.i.i.i.i.i.) la ejecución
efectiva de la sentencia para remover la resistencia del obligado; y (i.i.i.i.i.i.i.) las
medidas cautelares, urgentes y anticipatorias necesarias sea para asegurar el
cumplimiento de la sentencia, ya como decisión provisional anticipada de mérito.
Ahora bien, ante la fuerza normativa —"normativización"— de la Constitución y
su carácter exorbitante y abarcador, la ley y los Códigos —entre ellos, los
ordenamientos procesales— han dejado de ocupar en su textualidad el centro y el
corazón del sistema jurídico, quedando ahora subordinados a los valores y
principios que emanan de aquella(96). Las reglas procesales estampadas en el
Código no pueden ser leídas en clave de su sola y dogmática textualidad, sino,
antes bien, en función de tales valores y principios, que se resumen y comprendían
en los contenidos, antes referidos, de la tutela judicial efectiva. El juez no se limita
ya, simplemente, a actuar la voluntad de la ley, sino que su misión en la
interpretación y aplicación de la normativa procesal, reside más bien en tornar
efectiva la tutela jurisdiccional de los derechos, en el marco, naturalmente, de la
observancia de las garantías del proceso —contradictorio, publicidad,
fundamentación suficiente del decisorio, razonabilidad, consistencia—.

III. La doctrina pretoriana del exceso ritual manifiesto

Página 641 de 715X

La doctrina acuñada por la Corte Sup., argentina para descalificar por

arbitrariedad los pronunciamientos que, por tributarios de un excesivo rigor formal,
frustran la aplicación del derecho en los casos concretos con menoscabo de la
justicia intrínseca, se ha construido sobre supuestos paradigmáticos en que la
preceptiva procedimental, en su pura textualidad, se erigía en obstáculo insalvable
para satisfacer el imperativo de la justicia. Donde el conflicto entre la norma formal
y la garantía fundamental —la del debido proceso y, ahora, la de la tutela judicial
efectiva—, se dirimía a favor de la textualidad, con renuncia conciente a la
posibilidad de dirimir el conflicto con justicia. Desde los albores de la creación
pretoriana ya se predicaba magistralmente que "el proceso civil no puede ser
conducido en términos estrictamente formales, (pues) no se trata ciertamente del
cumplimiento de ritos caprichosos sino de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte". La sentencia debe
ser la aplicación de la ley a los hechos del caso, y no la frustración ritual de la
aplicación del derecho(97). Y donde la ley procesal literalmente establece que el
juez podrá, a esos efectos, disponer las diligencias de prueba necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, semejante potestad debe
interpretarse que se convierte en imperativa, de irrenunciable ejercicio —no sólo
podrá sino que deberá hacerlo—, toda vez que se trate de pruebas decisivas, cuya
eficacia resulta indudable para la justa decisión de la causa (98). Con lo que el
tribunal reescribe el precepto del art. 36 inc. 2º, CPC, convirtiendo en deber lo que
era literalmente una simple facultad judicial. Claro que, rápidamente se ocupó
después de acotar razonablemente los alcances de su propia doctrina, subrayando
que la causal de excesivo rigorismo no supone soslayar el riguroso cumplimiento
de las formas procesales, sino que pretende contemplar la desnaturalización de su
uso en desmedro de la garantía de la defensa(99).
No es el propósito de este análisis desarrollar la extensa casuística en torno de
tal doctrina. En todo caso, interesa destacar un señalamiento significativo, cual es
su particular operatividad en los supuestos de tutelas procesales diferenciadas de
los derechos fundamentales cuya protección encarece el bill of right constitucional
y convencional, en el marco de un deber genérico de aseguramiento positivo (art.
75 inc. 23, CN argentina y disposiciones concordantes en el derecho internacional
de los derechos humanos). Así, por caso, cuando estaba en juego el acceso a la
justicia, comprometido por la aplicación literal de las normas que regulan el
beneficio de litigar sin gastos y la admisibilidad en esos casos de los recursos
extraordinarios(100). O tratándose de derechos sociales derivados del trabajo, la
admisión bajo el manto de una medida cautelar de una verdadera y propia tutela
anticipada(101). O en materia de seguridad social, donde ha de regir un criterio
amplio para la apreciación de las cuestiones formales, de modo que el hecho de
no haberse acreditado la personería en el término del art. 48 CPCN, no puede
perjudicar los derechos de contenido alimentario que cuentan con la tutela
jurisdiccional(102). O cuando en punto al acceso a las instancias extraordinarias
locales, se han flexibilizado normas formales de admisibilidad, evitando todo
exceso ritual (definitividad, restricción por el monto en disputa), si estaban
involucrados derechos fundamentales, con sustento en estándares como el de
resguardo de la salud y el bienestar, el interés superior del niño, la protección
integral de la familia y, en general, los derechos sociales de raíz alimentaria(103).
La Casación de la Provincia de Buenos Aires ha ido todavía más lejos al
transformar en asuntos como los que nos ocupan la competencia negativa típica
de su intervención en la decisión del recurso extraordinario de nulidad, asumiendo
además competencia positiva. Así, ha decidido que si bien corresponde declarar
de oficio la nulidad de la sentencia por infracción al art. 168 de la Constitución
Página 642 de 715X

Provincial, el tribunal no puede desentenderse de las circunstancias del caso de

las que resulta patente que se encuentra en riesgo la salud de un menor a quien
debe brindársele urgente atención, por lo que asumiendo competencia positiva
corresponde disponer las medidas cautelares previsionales y accesorias de la
pretensión principal, para la atención integral del menor discapacitado (104). O
cuando se trataba de la víctima de un accidente de trabajo que debía afrontar
rápidamente una intervención quirúrgica(105).
La tan prolífica cuanto proteica doctrina del exceso ritual ha servido, igualmente,
para descalificar aquellas resoluciones omisas en la inobservancia del poder-deber
de dirección y comando de la causa a cargo del juez (arts. 34 inc. 5º, 36 y conc.,
CPCN), y que les impone la reconducción de las vías procesales, particularmente
cuando de ello se derivare la violación de las garantías constitucionales del debido
proceso y, más ampliamente, de la tutela judicial eficiente. Así cuando por apego a
la literalidad del nomen iuris de las acciones, se obtura la tutela jurisdiccional en la
vía procesal elegida, al declararse la inadmisibilidad sin, al mismo tiempo,
posibilitar la reconversión para su trámite por el conducto que, iura novit curia,
corresponda(106). Claro que, en verdad, la reconducción de las postulaciones se
agota, en principio, en un proceso de selección de vías o tipos procesales regladas
en el propio ordenamiento, de modo que no autoriza a canalizar aquellos por un
carril diverso de construcción ex novo por el juez.

IV. El camino hacia el informalismo: el recurso indiferente y la doctrina de la Corte

Sup., en el caso "Yapur"
1. Habrá de convenirse que el principio de legalidad de las formas deviene de
observancia estricta en el terreno de la impugnación de las decisiones judiciales.
Las restricciones y condicionamientos legales a la admisibilidad de los recursos,
tanto como los límites que encuadran la competencia legítima de los tribunales de
alzada, se erigen en vallados insalvables. Sin embargo, por vía de la interpretación
y con pié en la necesidad de tutelar eficazmente los derechos fundamentales se
abren, como ya hemos visto, amplias brechas que posibilitan excepcionar aquellas
restricciones legales, particularmente en punto a los requisitos formales de
admisibilidad de los recursos, siguiendo una tendencia que se denota en la
legislación comparada(107).
2. Claro que no alcanzan, tales excepciones, a conformar lo que se denomina
doctrina del recurso indiferente(108), aquel que sin ser el que prescribe la ley
expresamente para el caso (o que siéndolo, se han omitido requisitos formales),
produce no obstante sus mismos efectos, respecto de la procedibilidad de la vía, a
condición de que medien razones suficientes excusatorias del error incurrido, p.e.
la falta de claridad de la resolución impugnada o la existencia de jurisprudencia
contradictoria sobre cuál fuere la vía pertinente.
Nuestros tribunales, salvo excepciones(109), no han admitido, en general, la
doctrina del recurso indiferente. En virtud el principio de unicidad de los recursos
cada resolución judicial, como regla, tolera un solo carril de impugnación, de modo
que las diversas vías no son fungibles ni intercambiables y, por tanto, no resulta
procedente la interposición promiscua(110).
3. En ese punto interesa analizar un singular precedente decidido por la Corte
Sup., en la sentencia del 28 de julio de 2009, en la causa "Yapur Elbio Alberto v.
Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires" (111). Se trataba
de una acción de amparo en la que se pretendía se dejaran sin efecto resoluciones
Página 643 de 715X

administrativas que habían denegado al accionante una solicitud de pensión, por

considerarlas violatorias de derechos fundamentales y convenciones
internacionales en materia de igualdad de trato y no discriminación por elecciones
sexuales. Contra la sentencia adversa de la Cámara Contencioso Administrativa
platense se había deducido el recurso extraordinario de inconstitucionalidad
provincial, el que fue denegado por la Sup. Corte Bs. As., aduciendo que el
remedio procesal interpuesto resultaba improcedente en el caso, toda vez que los
agravios del apelante eran ajenos al carril promovido y propios, en cambio, del
recurso de inaplicabilidad de la ley.
Interpuesto el recurso extraordinario federal, que se fundamentara en la
violación del derecho de defensa y la arbitrariedad de la sentencia por manifiesto
exceso ritual al haber conferido primacía al nomen iuris del remedio procesal
interpuesto, renunciando a la verdad objetiva, el Alto Tribunal hizo lugar a la queja
y acogió el recurso extraordinario revocando la sentencia recurrida y mandando
dictar nuevo pronunciamiento. Sostuvo, aplicando conocida doctrina, que si bien
las cuestiones relativas a la admisibilidad de los recursos no son, en principio,
revisables en la instancia extraordinaria, máxime cuando se trata de
pronunciamientos de los superiores tribunales de justicia, tal principio reconoce
excepción cuando, como en el caso, lo resuelto implica un exceso de
rigor formal que lesiona derechos constitucionales invocados por el recurrente. Ello
así, en tanto el sentenciador atendió a una cuestión formal, como es el nomen
iuris de la vía utilizada, en desmedro del estudio de los agravios conducentes que
ponían en tela de juicio temas de derechos fundamentales y planteaban cuestiones
en orden a la aplicación e inteligencia de tratados internacionales en materia de
discriminación. Máxime que, según su reiterada doctrina, en los casos aptos para
ser conocidos por la Corte según el art. 14 de la ley 48, la intervención del ST de
provincia es indispensable conforme el art. 31 de la CN, de modo que la legislatura
local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden vedar con fundamentos
formales el acceso, en tales supuestos, a aquel órgano (Fallos 311:2478).
4. Parece claro el mensaje del Alto Tribunal: cuando están en juego derechos
fundamentales "sensibles" con anclaje directo en la Constitución y los tratados de
derecho humanitario —derechos y situaciones de tutela diferenciada—, y
planteada oportuna y suficientemente la cuestión federal, se reserva la Corte Sup.,
la potestad de decir la última palabra al respecto, para asegurar las finalidades
públicas de su cometido(112). No es sino la aplicación de la doctrina "Strada-Di
Mascio" sentada por el propio Tribunal. Y la frustración de ese iter no puede nunca
sustentarse en razones puramente formales, no solo porque se incurre en
manifiesto exceso ritual, sino, principal y decisivamente, porque se impide el
conocimiento de la Corte y, con ello, el ejercicio de sus misiones político-
institucionales que reivindica como verdadero poder de Estado.
En esos supuestos, bajo el manto de la irrelevancia de las cuestiones formales,
pierden entidad no solo el nomen iuris, sino aun el principio de unicidad de los
recursos. La legislación, y hasta las Constituciones locales, deben posibilitar la
intervención de un superior tribunal de la causa para que se pronuncie sobre las
cuestiones federales planteadas, como instancia previa necesaria para la ulterior
intervención de la Corte Suprema de la Nación. Cuando la Constitución local —
como, en el caso, la de la Provincia de Buenos Aires— no prevé un recurso
extraordinario específico para canalizar el debate constitucional federal, que
incluye los derechos fundamentales consagrados por las convenciones
internacionales, el tribunal superior de la causa debe entrar a conocer y decidir
habilitando cualesquiera de los recursos nominados, aun cuando tuviera fijada una
doctrina legal diversa.
Página 644 de 715X

5. Es evidente que si el Alto Tribunal provincial no puede dejar de pronunciarse

en tales supuestos, invocando razones formales, la doctrina sentada por la Corte
Sup., en "Yapur" implica consagrar el criterio del recurso indiferente, bien que con
alcances amplios y peculiares. En efecto, la admisión formal del recurso no está
supeditada a la existencia de laguna u oscuridad normativa que pudiere generar
una duda razonable en el impugnante. No cabe entrar a discernir acerca de la
existencia o no de razones suficientes que pudieren excusar el error incurrido. En
"Yapur", la propia Constitución Provincial, al margen del opinable método que
consagra en cuanto regula específicamente las causales que habilitan el
conocimiento de la Sup. Corte Bs. As. (art. 161), reserva el recurso extraordinario
de inconstitucionalidad —el único deducido en el caso— tan solo y taxativamente
para denunciar la invalidez de preceptos locales de cara a la Carta provincial, de
modo que formalmente el planteo efectuado era improcedente. No mediaba
entonces oscuridad alguna en los textos, ni doctrina contradictoria (la propia Sup.
Corte Bs. As., desde antiguo enmarcó la denuncia de la inconstitucionalidad
federal en el recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal). Hubo error
inexcusable en el recurrente pero militaban en el caso excepcional planteado(113)las
razones superiores que invocó la Corte, vinculadas a la efectividad del control de
constitucionalidad y la supremacía del art. 31.

V. Formas y procedimientos de creación pretoriana

No son pocos los ejemplos que revelan el activismo de los jueces que,
trascendiendo la pura interpretación normativa limitada a esclarecer el sentido y
alcances de la preceptiva formal, se adentran en la articulación creativa pretoriana
de nuevas vías, procedimientos y formas en general. Así se gestaron en Argentina
la acción de amparo, la acción declarativa de inconstitucionalidad, la doctrina de la
arbitrariedad y del exceso ritual manifiesto, la acción de tutela de los derechos
individuales homogéneos, el régimen singular de manejo de los proceso de interés
público, junto a otros más modestos aunque no menos significativos por su
operatividad práctica(114), como las distintas tutelas anticipadas y de urgencia, entre
otras.
A esa extensa nómina cabe agregar recientemente la figura del "abogado del
niño", con la finalidad de patrocinar a los menores en ciertos supuestos en que se
les reconoce el carácter de parte, y cuyos contornos comienzan a delinearse. Se
trataba de una causa promovida con el objeto de obtener el cese del régimen de
visitas a favor del padre bajo acusación de abuso sexual, en la que al conocer en
vía del recurso extraordinario federal, la Corte Suprema, dispuso se proceda a
designar un letrado especializado en la materia para que patrocine a los menores,
a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objetivo de
que aquellos sean escuchados con todas las garantías", a fin de que puedan hacer
efectivos sus derechos(115). De ese modo, se ha dotado a los niños de un patrocinio
letrado ad hoc, a cargo de un abogado especializado, que viene a integrar una
figura procesal novedosa, similar por los objetivos que persigue a la que el
ordenamiento procesal contempla en el art. 626, inc. 1º CPCN, para la defensa ad
litem de los presuntos incapaces, sin perjuicio de la intervención necesaria que en
ambos supuestos corresponde al defensor oficial.
La fuerza creativa de los jueces, expresada en tantos segmentos del proceso a
través de un movimiento continuo se ve impulsada, parece evidente, por la inercia
cada vez más pronunciada del legislador. No en vano nuestro ordenamiento mayor
Página 645 de 715X

de 1967, no solo no se ha modificado estructuralmente, ni siquiera ha sido

actualizado para dar cabida a las múltiples creaciones avanzadas por la
jurisprudencia. En ese contexto, como se ha afirmado(116), el poder de adecuación
procedimental del juez no está restringido a las normas procesales abiertas, toda
vez que la falta de previsión legal de la técnica procesal idónea para la tutela del
derecho material o incluso la fijación de la técnica procesal idónea, obligan al juez
a identificar aquella que resulte adecuada a partir del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva.

VI. La simplificación y los confines de la desformalización del proceso civil

Conviene ahora retomar el principio de legalidad de las formas, detraer los
supuestos de flexibilización y concesiones ya analizadas: i) potestades judiciales
explícitamente contenidas en el propio ordenamiento legal para seleccionar tipos o
formas procesales; i.i.) doctrina pretoriana del exceso ritual manifiesto; i.i.i.)
doctrina pretoriana del recurso indiferente; i.i.i.i.) creaciones pretorianas de formas
y procedimientos especiales; y plantear un último pero no menos importante
interrogante sobre el sentido y alcances de la desformalización del proceso.
Parece evidente que todas esas concesiones suponen, cuanto menos, la paulatina
difuminación de aquel principio esencial del formalismo; sin embargo, no es menor
cierto que el sistema de la legalidad conserva amplios e infranqueables espacios
de operatividad.
Si bien se ve, resulta fundada a la luz de nuestra experiencia jurisprudencial la
afirmación de que a partir del principio de instrumentalidad (con el soporte de la
garantía fundamental del debido proceso y, ahora, de la tutela judicial eficiente), se
ha venido desenvolviendo al socaire de una interpretación pretoriana creativa no
solo el aspecto negativo y bloqueador que constituye el fundamento de la doctrina
del exceso ritual, sino, además, lo que calificadamente(117)se ha denominado su
vertiente positiva, cual es su operatividad para posibilitar al juez, sin caer en un
"alternativismo" descontrolado, conducir el proceso hacia sus fines institucionales
(jurídico-político-sociales), en los diversos ámbitos de las garantías fundamentales.
El gran desafío del legislador y del juez reside en la construcción de técnicas
procesales capaces de tutelar de modo efectivo los derechos materiales, según su
naturaleza y peculiaridades. La configuración de los procesos colectivos, tanto
como las tutelas diferenciadas o los litigios de vecindad constituyen una deuda
pendiente del legislador, lo que legitima el protagonismo judicial. Los jueces
integran el gobierno del Estado y son responsables directos de la tutela efectiva de
los derechos cuando se requiere su intervención por haber sido vulnerados.
La búsqueda incesante de procedimientos más accesibles y, con ello, más
simples y racionales, más económicos y eficientes para la solución de los
conflictos, que alienta universalmente todos los programas de reformas(118), se
sustenta en diversos ejes que confluyen en la idea de la simplificación del proceso.
La efectiva simplificación presupone que las reglas procesales sean
adecuadamente flexibles o elásticas(119). Claro que ello no significa admitir la
postura extrema que conduciría a la abolición de toda regla general, dejando
librado al juez la atribución de dictar las disposiciones adecuadas en cada caso.
Lejos se está de admitir la idea del proceso "a medida" librado al solo arbitrio
judicial. No solo se oponen a ello las normas constitucionales sino, también, las
reglas de las convenciones internacionales sobre la tutela judicial que estatuyen un
Página 646 de 715X

nivel suficiente de garantías, de corrección y previsibilidad de las reglas de juego

formales(120).
Los valiosos objetivos que predica la doctrina moderna de desformalización y
"desacralización" del proceso(121)son perfectamente compatibles, en cambio, con la
idea de elasticidad o flexibilización de las normas, como camino para armonizar
reglas legales predeterminadas y previsibles, por un lado, y las peculiaridades del
caso individual, por otro. Las normas elásticas prevén una pluralidad de
posibilidades en relación a diversas y eventuales connotaciones del caso concreto,
entre las cuales el juez selecciona la más apropiada. Así, las Civil Procedure
Rules inglesas de 1998 estructuran diversos tipos procesales atendiendo a la
complejidad del litigio, small claims, fast track y multitrak litigation; o en el CPC
italiano, la norma flexible del art. 281 sexies, CPC, que prevé la posibilidad de tres
modalidades diversas (oral, escrita o mixta) de la fase decisoria del proceso(122).
Todavía, una mayor dosis de flexibilidad y versatilidad se contiene en los procesos
sumarios o simplificados regulados en los arts. 702 bis, 702 ter y 702 quater del
ordenamiento italiano, introducidos por la ley 69/2009, en los cuales se confiere al
juez un amplio margen de discrecionalidad, pudiendo proceder en el modo más
oportuno a los actos de instrucción relevantes al objeto del proveimiento, con la
sola condición de observar las formalidades esenciales del contradictorio(123). En
línea con esas ideas, el art. 51 del Reglamento (CEE) 861/2007, regulador del
procedimiento europeo de escasa cuantía, dispone que será escrito, sin perjuicio
de que el órgano jurisdiccional celebre una vista oral si lo considera necesario o si
una de las partes así lo solicita; solicitud que puede ser desestimada si la vista oral
resulta a todas luces innecesaria para el correcto desarrollo del procedimiento (124).
En el derecho argentino, una variante de tal tendencia se advierte en las leyes de
amparo; así entre otros, en el régimen bonaerense se prevé como pauta general
que los jueces están facultados para acelerar el trámite, mediante formas más
sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada (art. 25 ley
13.928, modificado por ley 14.192).
Claro que, como se ha observado agudamente(125), la objeción teórica
fundamental respecto a la elasticidad o versatilidad del trámite es la falta de
previsión precisa de su desarrollo. Sin embargo, a salvo sustancialmente el
derecho de defensa y la garantía del contradictorio, un esquema más flexible no
puede merecer objeciones. Ha de partirse de la base que la estructura básica del
procedimiento siempre proviene de la ley y que lo que se delega al juez es el poder
restringido de adecuar, como método, aquel esquema estructural de la ley para la
mejor y más oportuna obtención de los fines del proceso. Bien que sin dejar de
lado y observando siempre lo que constituye la esencia, el "núcleo duro" de la
garantía del debido proceso. Los esquemas simplificados o sumarios, que
constituyen la "niña bonita" en la búsqueda de un proceso justo con todas sus
connotaciones, presuponen la salvaguarda de aquellos principios y valores de
base entre los cuales se destaca el contradictorio de las partes; con esa salvedad,
le está consentido al juez regular, adecuar(126), flexibilizar y hasta omitir cualquier
formalidad que no resulte esencial, precisamente, al contradictorio. Como se ha
señalado(127), en un proceso simplificado y flexible ambas proposiciones se
presuponen: el trámite puede ser simplificado porque es elástico, flexible, dúctil, lo
que permite al juez adecuarlo a los casos particulares según sean las
características constitutivas de los derechos y situaciones en debate; y puede ser
elástico porque la estructura de base es suficientemente simple (en cuando
fundada, en definitiva, en la mera garantía de la defensa) para poder ser llenada
por la flexibilidad. Claro que esta doble condición presupone un papel activo del
juez, sin el cual la simplificación de los trámites resulta ilusoria.
Página 647 de 715X

En verdad, en la alternativa proceso rígido-proceso flexible confluyen no solo el

principio de legalidad de las formas, la instrumentalidad y la adecuación, sino
además y a un mismo tiempo, los demás principios y reglas procesales: dispositivo
y su atenuación por los poderes-deberes conferidos al juez para la dirección del
proceso, contradictorio, economía procesal, de trámites, de costos (incluyendo el
"máximo rendimiento"), probidad y buena fe, etc., todos los cuales, a su vez, se
enlazan y coimplican para poder brindar, a través de un proceso "de resultados", la
tutela judicial efectiva de los derechos.

VII. Conclusiones de cierre

Estamos ahora en condiciones de subrayar las siguientes conclusiones:
1) El clásico principio de legalidad de las formas, sustentado en elementales
razones de seguridad jurídica y la garantía del contradictorio de las partes, ha
evolucionado paulatinamente por influjo de diversas pautas de flexibilización,
expresadas sea a través de la instrumentalidad o finalismo, con sus consectarios,
ya por numerosas creaciones pretorianas de nuevas formalidades de los actos, y
trámites y procedimientos articulados a partir de la interpretación normativa, aún ex
novo, para su adecuación a las particularidades de las materias sustantivas.
2) La doctrina pretoriana argentina del exceso ritual manifiesto, en el marco de
la arbitrariedad de sentencia, constituye una venturosa y fructífera aplicación del
principio de instrumentalidad, expandida desde la Corte Sup., y de aplicación por
todos los tribunales del país, que no solo ha resultado de significativa utilidad para
combatir la desnaturalización de las formas y el formulismo, sino además, para
brindar sustento a la interpretación creativa que permitiera perfilar más
adecuadamente diversos principios procesales, como el dispositivo, contradictorio,
de economía procesal, de probidad, de buena fe y colaboración, entre otros.
3) La consagración y reconocimiento del derecho fundamental a la tutela judicial
eficiente, especialmente desde su incorporación a la CN argentina reformada y a
los pactos internacionales sobre derechos humanos que la integran, ha impuesto
un replanteo general de los pilares en que se sustenta todo el Derecho Procesal,
en especial, las teorías de la jurisdicción, la acción y el proceso, con virtualidad
directa sobre el régimen de las formas procesales. La concepción de la jurisdicción
como función pública esencial con la consecuente jerarquización de la
magistratura en su misión tuteladora de los derechos fundamentales; de la acción
como medio irrestrictamente abierto para dicha tutela; y del proceso como
instrumento al servicio del reconocimiento y operatividad de los derechos
sustantivos, "de resultados" concretos, influyen notoriamente sobre el principio de
legalidad formal.
4) Los modernos postulados de adecuación de las formas, y aun de
"desformalización", han de conjugarse armoniosamente con el principio de
legalidad, desde que resultan perfectamente compatibles; todo ello con la finalidad
esencial de simplificar los desarrollos litigiosos, presupuesto indeficiente de la
tutela judicial efectiva.
5) La simplificación de las formas, a su vez, presupone que las reglas
procesales sean adecuadamente flexibles, elásticas. No se trata de dejar libradas
al arbitrio judicial la fijación de las reglas en cada caso particular, sino de conceder
a los jueces atribuciones limitadas para discernir razonablemente en el marco
acotado de diversas posibilidades, con la finalidad de seleccionar las vías más
adecuadas en atención a la mayor o menor complejidad fáctica de los conflictos.
Página 648 de 715X

Bien que condicionado a la estricta observancia de las garantías del debido

proceso y del contradictorio de las partes, siguiendo las líneas tendenciales que se
evidencian en la legislación comparada.
6) El fenómeno general y la tendencia a la adecuación de las formas y
simplificación de los trámites, se manifiesta de modo preponderante y notorio en el
cuadrante de los derechos fundamentales "sensibles" generadores de tutelas
procesales diferenciadas, para brindar sustento a la denominada "justicia de
acompañamiento" o "de protección".

LOS PRINCIPIOS PROCESALES (TERCERA PARTE)

SUMARIO: § 167. Los deberes de lealtad, probidad y buena fe. A. Obligación

legal, en el proceso civil, de decir verdad. B. Deberes del ahogado y
consecuente responsabilidad. C. Remedios para hacer efectivos los deberes
en examen. D. Nociones previas que servirán para la diferenciación con el
fundamento genérico de las costas. § 168. Sanción de la conducta temeraria
o maliciosa. A. Regulación del Código Procesal Nacional (Ley 17.454). B.
Reformas introducidas por la ley 22.434 (art. 163, inc. 5º). § 169.
Antecedentes doctrinarios y legislativos. A. Doctrina y legislación
comparada. B. La cuestión en el ámbito vernáculo. § 170. Análisis e
interpretación del régimen organizado por los Códigos vigentes. §
171. Líneas jurisprudenciales consolidadas. § 172. Balance y perspectivas.
§ 172 bis. El abuso del proceso. A. Preliminar. B. Fenomenología de otro
contexto. C. Caracterización. D. Terminación. § 172 ter. Abuso del proceso
como insustancialidad de las proposiciones.
BIBLIOGRAFÍA
ALCALÁ ZAMORA, La temeridad y mala fe en los litigios, JA 1949, v. 1, p.
38; ANAYA, La condena de intereses del artículo 565 del Código de
Comercio, Omeba, Buenos Aires, 1963; ARAUZ CASTEX, Sistematización de
las sanciones en derecho civil, en Rev. Cienc. Jur. y Soc., Santa Fe, 1954,
ns. 80 y 81, p. 5; ARECHA, Interés sancionatorio (en torno a la intercalación
operada en el artículo 565 del Código de Comercio por el decreto-ley
4777/63), LL 123-1223; AYARRAGARAY, La justicia y la temeridad, en LL 130-
894, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1962, p.
30; BELLUSCIO, Aciertos y errores del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, LL 129-1124; COUTURE, Estudios del derecho procesal civil, 2ª ed.,
Buenos Aires, 1978-III-235 y ss. Fundamentos de derecho procesal civil,
cit., p. 190; DÍAZ, Manuel, Proceso y regla moral, en Rev. Col. Abog., de La
Plata, año II, v. 4, p. 159; HITTERS, La litis temeraria y la conducta maliciosa,
Jus. ns. 11-12, p. 243; LOUSTEAU HEGUY, Condena de interés por litigar sin
razón valedera, LL 112-807; MERCADER, Abogados, Ejea, Buenos Aires,
1960; MORELLO, La reforma procesal civil en Buenos Aires, cit., p. 152 y
ss.; La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal
Civil de la Nación, en JA 1967-VI, sec. doct., p. 901 o en Los recursos
extraordinarios y la eficacia del proceso, cit., v. 1, p. 81; Aplicación inmediata
a los juicios pendientes de las normas procesales que establecen sanciones
por la actuación temeraria o maliciosa, en JA 1968-IV-
229; PALACIO, Derecho procesal civil, v. III, p. 46; PAYA, Comentario al
Código Procesal Civil de la Nación, cit., en Der. 19-
Página 649 de 715X

858; PODETTI, Consideraciones sobre el principio de moralidad en el proceso

civil, en Rev. Der., Juris. y Adm., Montevideo, 1940, p. 205 y ss.; Tratado de
la competencia, cit., p. 87 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, cit.
1ª ed., v. 1, p. 35 y ss.; REIMUNDÍN, Derecho procesal civil, .cit., p. 144 y
ss.; La condena en costas en el proceso civil, cit., p. 23 y
ss.; SENTÍS MELENDO, El proceso civil, cit., p. 147; Comentarios sobre el
anteproyecto Buzaid, en Rev. Col. Abog., La Plata, n. 14, p.
228; YÁÑEZ ÁLVAREZ, Reflexiones acerca del nuevo Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, ley 17.454, cit., LL 128-1218; GELSI BIDART, La regla
moral en el proceso, Rev. Fac. Der. y Cs. Soc., Montevideo, 1958, p.
88; Control por el juez de los deberes de buena fe y probidad, Rev. Arg. Der.
Proc., 1968, n. 3, p. 82; ALSINA, Tratado..., cit., v. 1, p. 487; CALAMANDREI, El
proceso como juego en Estudios..., 1962, p. 269; LIEBMAN, Manual de
Derecho Procesal Civil, trad. Sentís Melendo, Ejea, p. 90, Buenos Aires,
1980; CARNELUTTI, Sistema de Derecho Procesal Civil, cit., v. II, p. 625, n.
352; CAPPELLETTI, El proceso civil en el derecho comparado, cit., p.
79; COLOMBO, Inconducta procesal: temeridad o malicia, Rev. Arg., Der.
Proc. 1968, n. 1, p. 15; Código Procesal..., cit., v. 1, p. 281; SILVEIRA, La
buena fe en el proceso civil, Rev. Der. Proc. 1947, 1ª ed., p.
226; VESCOVI, La regla moral en el proceso civil, Montevideo, 1959; DÍAZ, C.
A., Instituciones de Derecho Procesal, cit., v. 1, p. 260; PEYRANO, El proceso
civil..., p. 171; Valor probatorio de la conducta procesal de las partes, LL
1979-B-1019: TARIGO, Los principios de lealtad y probidad en el proceso
civil, Rev. Urug. Der. Proc., v. IV., 1978, ps. 2-22; SPOTA, La verdad en el
proceso civil: función del juez, JA 1954-III-464.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición el lector puede ver también: AA.VV., Abuso dos
direitos processuais, publicación del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, BARBOSA MOREIRA, José Carlos (coord.), Forense, Rio de Janeiro,
2000; AA.VV., Abuso procesal, PEYRANO, Jorge W. (dir.) - RAMBALDO, Juan
A. (coord.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; ACOSTA, Daniel F., La
conducta procesal de la parte como concepto atinente a la prueba, JA 2004-
II-1019; ALLEN, Hugo, El abuso del derecho en el ámbito del proceso civil,
Revista de Estudios Procesales, 2ª Época, abril 1987, Instituto
Panamericano de Derecho Procesal, Rosario, 1987; ÁLVAREZ, Alicia B.
- SEGON, Marcelo J., Temeridad y malicia en las modificaciones de la ley
25.488 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, JA 2002-II-
1068; ARAZI, Roland, Abuso de derecho en el proceso: deberes del juez para
impedirlo, Revista de Derecho Procesal, Zeus, Rosario, vol. 2-2002, p.
11; BALESTRO FAURE, Miryam, La proscripción del abuso de los derechos
procesales (un principio de principios): parte general, JA 2001-II-
939; CONDORELLI, Epifanio J. L., Del abuso y la mala fe dentro del proceso,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986; EISNER, Isidoro, Sanciones por
inconducta procesal y defensa en juicio, LL 1991-A-433; FUNES, Manuel A.
P., El abuso del derecho en el proceso civil, Juris, t. 66, 3ª Época,
septiembre-diciembre de 1981, Rosario, 1982; GARCÍA SOLA, Marcela, De la
necesidad de compatibilizar en el proceso el principio del "abuso del
derecho" con la garantía de defensa en juicio, JA 2001-II-974; GELSI BIDART,
Adolfo, Abuso del proceso, ED 96:955; GOZAÍNI, Osvaldo A., La conducta en
el proceso, Platense, La Plata, 1988; MARTÍNEZ, Hernán J., Notas en torno a
la inconducta procesal maliciosa, JA 1983-II-743; MAURINO, Alberto
Página 650 de 715X

L., Abuso del derecho en el proceso, La Ley, Buenos Aires, 2001; MORELLO,

Augusto M. - GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., La responsabilidad agravada por
malicia o temeridad en el "aggiornamento" del proceso civil italiano, Revista
de Derecho Procesal, 2004-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004; MORELLO,
Augusto M. - VALLEFIN, Carlos A., El abuso del proceso y los recursos en
materia civil, JA 1992-III-697; MORELLO, Augusto M., El abuso del y en el
proceso, en MORELLO, Augusto M. (dir.), Acceso al derecho procesal civil,
LEP (Platense); Lajouane, Buenos Aires, 2007; MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Sobre temeridad y malicia y acerca de las costas en las derrotas
parciales, LL 2009-D-310; PEYRANO, Jorge W., Abuso del proceso y
conducta procesal abusiva. Revista de Derecho Privado y Comunitario, n.
16, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; QUADRI, Gabriel H., Esquema
sancionatorio en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires (primera parte), APBA 2012-9, 984; RUZAFA, Beatriz S., El
abuso del derecho y la conducta procesal abusiva, JA 2001-II-
1007; TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Abusos en el proceso, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, año I, n. 1, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002; VÁZQUEZ, Oscar
E., Control ético y sanciones en el proceso jurisdiccional. Análisis teórico y
jurisprudencial, La Ley Gran Cuyo 2007 (diciembre), 1113; VESCOVI,
Enrique, El abuso del derecho en el ámbito del proceso civil, Jus. Revista
Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, ns. 32 y 33, La Plata,
1982; VIGO (h), Rodolfo L., Ética del abogado - conducta procesal indebida,
reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.

§ 167

LOS DEBERES DE LEALTAD, PROBIDAD Y BUENA FE

El proceso moderno contemporáneo asiste al reverdecimiento de los principios
de lealtad, probidad y buena fe.
Contemplados expresamente desde la antigüedad, se fueron desdibujando al
compás de la acentuación del principio dispositivo. Pero es que la libertad de
conducta reservada a las partes, justificada en principio en cuanto se hallen en
juego sólo sus derechos materiales, no podría ir tan lejos al punto de permitir la
licencia, el ataque a la buena fe y a la ética y el empleo deliberado del dolo y el
fraude.
Aunque es indudable que el proceso constituye una lucha entre partes, no ha de
perderse de vista que en definitiva persigue la aplicación del derecho, su actuación
en el caso concreto; en tal sentido se admitirá que esa lucha tiene que ser leal y
guiada por la verdad, tanto en cuanto al fondo o al derecho pretendido como a la
forma de llevarlo adelante.
No es que en alguna época se haya considerado innecesaria la vigencia de
principios éticos en el debate forense, pero en realidad ocurría que se los entendía
implícitos y, en tales circunstancias, no pocas veces las partes abusaban de su
libertad. De ahí que se haya producido una renovada acentuación de la efectividad
de los principios de probidad y buena fe.
Página 651 de 715X

El principio de buena fe, que rige en todo el ámbito del derecho, obviamente no
podría ser descartado como directiva procesal específica, pero tanto la doctrina
como la legislación se distienden y fragmentan cuando deben considerar la ardua
cuestión relativa a su real configuración y, en particular, a la extensión con que ha
de exigirse la buena fe en el proceso.
El principio de la buena fe procesal ha sido plasmado, con mayor o menor rigor,
de acuerdo con el medio social y con las concepciones de las distintas épocas.

A. Obligación legal, en el proceso civil, de decir verdad

¿Tienen las partes la obligación legal de decir verdad en el juicio civil? ¿El deber
moral de sinceridad es también con relación al derecho vigente un deber
jurídico? COUTURE se ha detenido en estos interrogantes(1)y los ha contestado con
claridad magistral, concluyendo por admitir la existencia de ese deber jurídico,
aunque advierte que mientras en casos de infracción unilateral las posibilidades
restauradoras dependen del aprovechamiento de los recursos que para la
contraparte se derivan del proceso contradictorio, en la hipótesis bilateral y
concurrente, la falta queda por lo general impune por la convalidación que
subsigue al principio dispositivo, salvo los casos expresos en que el acuerdo
implícito o explicito de las partes afecte cláusulas de orden público. Pero es que
ello es consecuencia de la vigencia del principio dispositivo.
La cuestión se complica tan pronto advertimos que el concepto de verdad tiene
contornos cambiantes, porque está condicionado al conocimiento y a lo relativo de
sus representaciones. Por lo demás, en los procesos no siempre la mentira o
falsedad afloran directamente o son de fácil comprobación; existen grados y
matices, los que se introducen cuando las partes recurren a los medios obrepticios.
Es acto mínimo de máximos efectos la mentira tácita, producto de una conducta
pasiva que se opone a la idea de la subrepción, como acto positivo y ostensible de
fraude. De este modo, en el proceso suelen presentarse oportunidades en que la
verdad puede desdibujarse a través del silencio obrepticio. Sí, por ejemplo, en la
contestación a la demanda o en las preguntas juradas, el demandado o absolvente
puede limitar sus afirmaciones y respuestas, de manera que se crea una verdad
formal y parcial distinta de la que se habría integrado totalmente, en el caso de no
haber sido omitidos u ocultados algunos de sus elementos. Como lo
señalara MERCADER, es imprescindible la conveniencia de que el juez aparezca en
el proceso con poderes suficientes como para disponer de medios más
realizadores a fin de impedir las actitudes deshonestas y asegurar el clima ético de
la justicia, aunque importa poco que esta autoridad obre fuera de la jurisdicción
propiamente dicha(2).
Se destaca —desde la óptica estricta del principio dispositivo— que so color de
lealtad, probidad y buena fe, el litigante no viene obligado a suministrar a su
adversario documentación o elementos probatorios en desmedro de sus propios
intereses. Pero ha de advertirse que, por un lado, cuando la conducta de la parte
deje de ser la manifestación de su habilidad honestamente ejercida o de su
capacidad de defensa, para pasar al, configurar un agravio, a los intereses de la
contraria y, por ende, al propio servicio de la justicia, estaremos frente a la
violación del deber de probidad. El principio de buena fe y lealtad es fundamental
en la actuación de las partes, y dentro de un sistema publicístico el juez debe tener
atribuciones (poderes-deberes) suficientes como para imponerlo y preservarlo.
Página 652 de 715X

Desde otro vértice, la Administración de Justicia, prioritariamente comprometida

a "afianzar la Justicia", está interesada, aún en el proceso civil, por esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos (véase supra, § 157), de modo que
potestades no menos significativas tiene el órgano jurisdiccional, en aras de
satisfacer esa necesidad de "estar en claro" sobre los hechos, para obtener
evidencias en poder de las partes cuando son decisivas para solucionar el conflicto
(véase infra, § 219; §§ 615, 644).

B. Deberes del abogado y consecuente responsabilidad

a) Mas, ¿cuál debe ser la actitud de los abogados en esta cuestión? ¿Cuáles
son sus deberes en punto a buena fe y resguardo de la norma moral?
La posición del abogado en el proceso, en este aspecto, ha sido explicada con
singular acierto por CALAMANDREI(3). Decía el inolvidable maestro de Florencia, que
"la balanza es el símbolo tradicional de la justicia, porque parece que representa
materialmente el juego de fuerzas síquicas que hacen funcionar el proceso, en el
cual para que el juez, después de algunas oscilaciones, se detenga sobre la
verdad, es necesario que promedie la lucha de las dos contrapuestas tesis
extremas; como los dos platos de la balanza, para contrapesar, deben gravitar
sobre la extremidad de cada brazo. Cuando las fuerzas contrapuestas más se
alejan del centro de la balanza o sea de la imparcialidad del juzgador, tanto más
sensible resulta el aparato y más exacta la medida. Así, los abogados, tirando
cada uno lo que puede de su parte, crean el equilibrio en cuya búsqueda va el
juez. Quien quisiera censurar su parcialidad, lo que debería condenar es el peso
que actúa sobre el platillo de la balanza. El abogado que pretendiese ejercitar su
ministerio con imparcialidad, no sólo constituiría una embarazosa repetición del
juez, sino que sería la peor repetición de éste, porque no llenando su cometido,
que es el de oponer a la parcialidad del contradictor la reacción equilibrante de una
parcialidad en el sentido inverso, creyendo ayudar a la justicia, favorecería el
triunfo de la injusticia contraria".
La justicia se realiza cuando el intérprete encuentra una relación inequívoca
entre el hecho reconstituido en el proceso y la norma que preexiste dentro del
derecho. Pero antecedente necesario de esa subsunción es la labor del abogado.
El abogado es el primer juez del proceso. Ni siquiera ha de deshecharse la labor
de quien en definitiva ha peticionado sin una causa legítima, pues de todos modos
ha contribuido a lograr el deseado equilibrio de las fuerzas.
Importa poco que el abogado se equivoque, porque, a veces, a contrario
sensu y por eso mismo, aparecen las evidencias y las revelaciones. No puede
responsabilizarse por lo general al abogado de los errores de hechos afirmados en
la defensa, ni tampoco, en principio, por la forma en que interpreta los conceptos
jurídicos. Si se ha equivocado en los hechos, seguramente ha sido por el egoísmo
consciente o inconsciente del dueño del pleito al haberle dado una versión
deforme, parcializada. Si el derecho no es una constante, sino que aun los propios
textos legales están sujetos en último análisis a la interpretación jurisprudencial,
obvio es también concluir que tampoco puede responsabilizarse a los letrados por
la razonable interpretación que atribuyan a las normas legales.
Muchas de las conquistas del pretorio son consecuencia del trabajo, del impulso
tesonero, de la inteligencia creadora del abogado. Él ha planteado por primera vez
y ha llevado adelante las que, después, fueran justicieras innovaciones de la
jurisprudencia. Éstas han nacido, no pocas veces, por la propia enjundia y calor
Página 653 de 715X

vital del letrado más que por la propia iniciativa de los jueces y ello es así porque el
constante contacto con la realidad empuja al abogado de continuo a
encontrar soluciones efectivas a los problemas que se suscitan y, para ello,
muchas veces debe arremeter aun en contra de textos escritos, buscando,
construyendo a partir de las cambiantes y flexibles normas legales y de los
principios del derecho. La jurisprudencia es casi siempre la obra mediata de los
abogados que colaboran con la parcialidad de sus esfuerzos en la faena de los
jueces.
b) Pero ese bill de indemnidad que debe reconocerse a la tarea del abogado
estará siempre condicionado, por lo menos, a dos principios: en primer lugar, el
abogado debe utilizar el proceso cuyo contenido es de lucha como un medio de
apaciguamiento, porque a pesar de ser un combate, es evidente que lo que en
última instancia se propende a través del ejercicio de la jurisdicción, es al logro de
la paz social, con la composición de los litigios (véase supra, § 130). En segundo
término, es evidente que no debe optar por el arte diabólico de los embaucadores
dispuestos a sacar provecho de todo y en todo, pues entonces se convertirá en
rábula y simple amanuense de la codicia ajena, definitivamente complicado en una
empresa sospechosa, antijurídica y culpable, frente a lo cual no es lícito anteponer
la independencia del magisterio que está ejerciendo.
El tribunal no puede ser oasis protector de profesionales que sacan beneficios
de la conducta ilícita; del escamoteo procesal, de los que hacen de la "chicana"
su modus operandi, de los que cobran abonos según duren los pleitos, etcétera(4).
La malicia, en todos sus tonos, debe ser severamente condenada, porque
además de malograr el rendimiento del proceso, atrae siempre desprestigio sobre
la jurisdicción.
Pero ¿dónde termina el derecho del letrado para moverse con utilitaria libertad
en favor de los intereses cuya defensa ha aceptado y dónde comienzan sus
limitaciones? Para lo primero MERCADER dirá con su prosa galana: "El proceso es
todavía también una apuesta y un combate. El abogado, cuando se dirige al
redondel de los desafíos, calce espuelas para entrarse en esas batallas y encele
su vista para la vigilancia de las huidizas mudanzas del azar, en la certeza de que
el adoctrinamiento de sus escritos u oraciones ha de adquirir, recién entonces, el
sentido positivo de las ofrendas que reclama la majestad de la justicia"(5).
COUTURE, a su turno, procuró acotar el segundo concepto(6):
"Frente a quienes litigan aun con error, creyéndose asistidos de alguna razón,
se encuentran los que lo hacen con ligereza culpable o lo que es peor, con
temeridad. No todo derrotado es un improbus litigator. Un buen padre de familia,
prudente, razonable y reflexivo, no promovería un litigio injusto sin antes meditar
sobre el alcance de su actitud. La ligereza culpable queda asimilada así a la
irreflexión, a la falta de tacto y de prudencia, a la ausencia de ponderación en
calcular las consecuencias de los propios actos. La malicia, que merece la nota de
temeridad, es la conciencia de la propia sinrazón. El litigante temerario litiga
sabiendo bien que no tiene motivos para litigar. No es solamente un litigante
malicioso, es además un temerario, inconsiderado, imprudente, arrojado a los
peligros, sin meditar sus consecuencias, carente de fundamento, razón o motivo.
Actúa con dolo, hace el mal sabiendo que lo hace y queriéndolo hacer".
c) Parécenos que es en este último ámbito donde se encuentra enmarcada,
básicamente, la responsabilidad del abogado(7). Al litigante, en la mayor parte de
los casos, no se le puede atribuir conciencia de la propia sinrazón, porque ello
implica, generalmente, una cuestión de interpretación del derecho y es
precisamente el abogado quien en este aspecto le da consejo, lo asesora.
Página 654 de 715X

Al margen de las rebeldes dificultades de distinguir entre los hechos y el

derecho, cabe sostener entonces que, en este aspecto, la libertad del accionar del
abogado se halla siempre supeditada a la observancia de la regla moral en la
postulación del derecho y que, fundamentalmente, ello significa que no ha de
embarcarse en la defensa de planteamientos cuya sinrazón, a través de su
formación profesional, no puede normalmente desconocer.
La responsabilidad del abogado por su actuación en el proceso, deviene,
obviamente, de las disposiciones del derecho común en la materia y, en particular,
de la norma del artículo 902, del Código Civil —derog.; art. 1725, Cód. Civ. y Com.
de la Nación—(8). Desde esta óptica, si bien no se circunscribe a lo que concierne
al planteamiento jurídico o invocación del derecho, pues también se lo puede llegar
a responsabilizar de la desfiguración de la verdad en cuanto a las manifestaciones
de los hechos, es evidente que es en aquella zona más que en ésta en que cobra
mayor intensidad. Sin perjuicio, desde luego, del deber del abogado de "estar en
claro" en cuanto a los aspectos fácticos (véase supra, §§ 18 y 129 y ss.); pero sin
olvidar tampoco que no puede exigirse a quien se considere titular de un
derecho —y al abogado que lo asiste— que para usar de tal derecho tenga una
total y absoluta certidumbre de que su pretensión será acogida favorablemente.

C. Remedios para hacer efectivos los deberes en examen

¿Cuáles son los remedios que se proponen para evitar la actuación maliciosa de
las partes en el proceso? Son diversos como en detalle lo veremos más adelante
(infra, § 168). Señalemos aquí la aplicación de las costas en algunos supuestos (9),
de sanciones pecuniarias a los litigantes y letrados, de sanciones disciplinarias a
los profesionales(10), la posibilidad del juez de obtener argumentos suasorios de la
conducta de las partes en cuanto a la prueba(11), e inclusive la admisión del recurso
de revisión y de acciones autónomas declarativas de nulidad(12).
El común denominador de todos ellos es apercibir a los litigantes de que la
astucia no sirve para ganar los pleitos y que, además puede ser a veces una causa
para perderlos, para que se vean compelidos así a comportarse con buena fe, sea
para obedecer a su conciencia moral, sea para ajustarse a su interés práctico,
pues éste les mostrará que en definitiva la deshonestidad no constituye nunca un
buen negocio, ni en los procesos(13).
En punto a costas, los Códigos Procesales prescriben en el artículo 72 (texto ley
22.434; véase infra, § 257) que "el litigante que incurriere en pluspetición
inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto
hasta el límite establecido en la sentencia. Si no hubiese existido dicha admisión o
si ambas partes incurrieren en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo
precedente. No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos de este artículo,
cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio
pericial o de rendición de cuentas o cuando las pretensiones de la parte no fuesen
reducidas por la condena en más de un veinte por ciento".
También importa una aplicación particular del principio de moralidad en el
proceso, el deber de moderación en los gastos judiciales (supra, § 165). Lo
razonable y lo arbitrario en la producción de los costos penetra en el campo de la
ética procesal, como que hace a la forma de llevar el proceso. En tal sentido,
el artículo 77, tercer apartado dispone que no serán objeto de reintegro los gastos
superfluos, o inútiles. Si los gastos fuesen excesivos el juez podrá reducirlos
prudencialmente. A su turno, "el condenado al pago de las costas de los
Página 655 de 715X

incidentes, no podrá promover otro mientras no haya depositado su importe en

calidad de embargo" (art. 69) [Véase infra, §§ 266, 258].

D. Nociones previas que servirán para la diferenciación con el fundamento

genérico de las costas
Tal vez convenga, antes de tematizar sobre las principales cuestiones que se
plantean en torno de la inconducta procesal, la temeridad y la malicia en el
proceso, enunciar algunas nociones previas que nos permitan luego parcelar con
suficiente claridad dos instituciones autónomas, cuales son la de las costas y la de
la responsabilidad procesal. Como afirma REIMUNDÍN(14), la figura del litigante
calificado como de temerario ha permitido el contraste dentro del ámbito de
algunas legislaciones, con la obligación del reembolso de las costas y la del
resarcimiento del daño. La condena en costas comprende los gastos causados y
ocasionados necesariamente por el desarrollo del proceso, mientras que la
condena por litigio temerario es una verdadera condena por daños y tiene el
mismo fundamento que el resarcimiento ordinario. La condena en costas
comprende los gastos causados ocasionados necesariamente por el desarrollo del
proceso, mientras que la condena por litigio temerario es una verdadera condena
por daños y tiene el mismo fundamento que el resarcimiento ordinario.
La condena por daños connota una distinción de la responsabilidad agravada de
la parte vencida, que ha actuado en el proceso con mala fe o culpa grave (factor
subjetivo de la imputabilidad), frente a la responsabilidad normal por simple
vencimiento. Las costas tienen, por regla general, un fundamento puramente
objetivo, sólo por excepción subjetivo. La responsabilidad agravada tiene
ineludiblemente un fundamento subjetivo, que se traduce en la conciencia de la
propia sinrazón, a través de una conducta procesal culpable (latu sensu).
Las costas también pueden imponerse al vencedor en determinados supuestos,
por aplicación del principio de la culpa o del dolo; ello es tan sólo una excepción al
principio general del victus victori(15).

§ 168

SANCIÓN DE LA CONDUCTA TEMERARIA O MALICIOSA

A. Regulación del Código Procesal Nacional (ley 17.454)

Según el artículo 34 del ordenamiento procesal son deberes de los jueces: "5º
Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos
en este Código: d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de
lealtad, probidad y buena fe. 6º Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias
definitivas, la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o
profesionales intervinientes".
Página 656 de 715X

Potestad que explicita el artículo 45: "cuando se declarase maliciosa o temeraria

la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella
o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el
cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el
objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe
no podrá superar la suma de $ 50.000", norma análoga en el rito bonaerense,
aunque con algunas diferencias que ya se analizarán [Véase infra, § 232].
Correlativamente, al disciplinar el contenido de la sentencia, estatuye el artículo
163 que, "la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: 8º El
pronunciamiento sobre costas, la regulación de honorarios y, en su caso, la
declaración de temeridad o malicia en los términos del artículo 34, inciso 6".
Véase, infra, § 346.
Ya en el libro III —Procesos de ejecución— y al regular el juicio ejecutivo, el
artículo 551 prescribe que: "la sentencia de remate sólo podrá determinar que se
lleve la ejecución adelante, en todo o en parte, o su rechazo.
En el primer caso, al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u
obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente
improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el
trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado
entre el cinco por ciento (5%) y el treinta por ciento (30%) del importe de la
deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del
procedimiento" (en la provincia, art. 549). [Véase infra, § 783].
Por último, aplicación concreta de las inconductas procesales a las que se
refiere dicho precepto, es la que contienen los artículos 525 (preparación de la vía
ejecutiva; art. 523, Cód. Proc. Bs. As., infra, § 757); 528 (desconocimiento de la
firma en la etapa de integración del título ejecutivo; art. 526, Cód. Proc. Bs.
As., infra, § 760) y 594 (dilación innecesaria en el cumplimiento de la sentencia de
remate; art. 592, Cód. Proc. Bs. As., infra, § 826).
Cabe señalar que, luego de hallarse vigente la ley 17.454, el Código
Civil experimentó diversas modificaciones por ley 17.711; en vigencia a partir
del 1º de julio de 1968. De entre ellas se destaca, a los fines de nuestro tema, la
norma del artículo 622, que vino a consagrar dos directivas de capital
importancia: a) el reconocimiento de su ubicación, esto es su carácter procesal; b)
y la función supletoria del dispositivo del Código Civil, que deberá ser aplicada
mientras otra previsión no exista en las leyes locales de enjuiciamiento. Asimismo,
en los albores de 2015 es del caso remarcar, ahora, que en el nuevo ordenamiento
(Código Civil y Comercial de la Nación) se ha suprimido la figura de los intereses
sancionatorios, para el caso de inconducta procesal (ver arts. 767 a 769). La
cuestión queda, en definitiva, subordinada a lo que dispongan los ordenamientos
procesales.
En lo que aquí interesa, se lee en la Exposición de motivos de la ley 17.454, que
ha sido propósito de los redactores "...la consagración del principio de moralidad,
el que se traduce en numerosas normas como son, entre otras, las que imponen a
los jueces el deber de declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas,
la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales
intervinientes (art. 34, inc. 6º), declaración que faculta a aquéllos para sancionar a
unos u otros o a ambos conjuntamente (art. 45), la que prevé, en el supuesto de
que el deudor niegue maliciosamente su firma en los trámites preparatorios del
juicio ejecutivo, la imposición a aquél de una multa, a favor de la otra parte,
equivalente al 30% del monto de la deuda, cantidad que deberá darse a embargo
como requisito de admisibilidad de las excepciones (art. 529) y las que reprimen,
Página 657 de 715X

en general, la promoción de cuestiones ostensiblemente encaminadas a

entorpecer el normal desarrollo de las causas"(16).

B. Reformas introducidas por la ley 22.434 (art. 163, inc. 5º)

Además de los ajustes precedentemente referidos, la ley 22.434 introdujo un
nuevo apartado en el artículo 163, inciso 5º, que establece: "la conducta observada
por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de
convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las
respectivas pretensiones".
La nota de elevación correspondiente ha sido explícita en la explicación de los
fundamentos del nuevo texto. Señálase en la misma que: "La obstrucción al curso
de la justicia que dentro de las posibilidades de una ley ya ha sido contrarrestada
por el Código vigente, principalmente en el artículo 45 y sus concordantes ha sido
objeto de algunas previsiones complementarias, con el propósito de acentuar la
moralización del proceso en los límites razonables que no vulneran la defensa en
juicio. En este sentido, se ha reforzado la tutela de la parte que cumple los deberes
de lealtad, probidad y buena fe, frente a la que no los observa, particularmente en
lo que atañe a determinados actos procesales donde la práctica ha revelado mayor
frecuencia en la transgresión de aquellos deberes.
En ese orden de ideas, en el artículo 163, se prevé que la conducta observada
por las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir elemento de
convicción corroborante de las pruebas".

C. Reformas introducidas por la ley 25.488

El artículo 45 ha sido modificado por la Ley de Reformas en diversos aspectos.
Procesalmente: establece la sustanciación cuando la sanción se impone a
pedido de parte, no determinándola para la aplicación oficiosa.
Requerida por la bilateralidad, la distinción contraría la normativa constitucional
(art. 18, Const. Nac.). La diversidad de trato no se funda en circunstancia
relevante, por lo que avanza sobre la garantía de igualdad (art. 16, Const. Nac.).
Objetivamente: acrece las alícuotas sancionatorias (10% a 50% del monto del
objeto de la sentencia) para los asuntos susceptibles de apreciación pecuniaria,
llevándolo hasta $ 50.000 cuando así no lo fueren.
Es notable la excesiva dimensión adquirida por la sanción.
Subjetivamente: las sanciones pueden aplicarse a cualesquiera de las partes,
aun a quien hubiere resultado vencedor del pleito.
Tipificación de conductas: enmarca en lo abusivo a título ejemplificativo ciertas
conductas, determinando así las que, declaradas inadmisibles carezcan de
razonabilidad mínima o se funden en hechos ficticios o irreales.
Debió agregarse el conocimiento en lo fáctico —que no ya lo jurídico o
normativo— de tales circunstancias, como fundamento de sanciones.

§ 169
Página 658 de 715X

ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y LEGISLATIVOS

A. Doctrina y legislación comparada

Para visualizar mejor —esto es, con un horizonte más dilatado— los institutos
en examen, es conveniente hacer un rodeo que nos acerque a la experiencia legal,
doctrinal y jurisprudencial acaecida en otros países, dado que esta cuestión
cuenta, desde antes de los Códigos de 1967-68, con un ilustrativo proceso de
decantación y afinamiento. Centraremos tal contrastación —por creerla que es
significativamente elocuente y de hecho ha servido para la hermenéutica de los
textos— en lo ocurrido en Italia y, luego, en la siempre viva, y señera enseñanza
de COUTURE; finalmente, acudiremos a las ideas de un autorizado procesalista
latinoamericano, el profesor Alfredo BUZAID.
I. En la Península, en lo más intenso de la trabajosa faena de reformar el viejo
Código Procesal de 1865, el denominado Proyecto SOLMI, de 1937, consideró
como perentoria exigencia de política procesal, establecer, en el que debía ser el
nuevo Código, graves sanciones pecuniarias ("multas civiles") y de orden penal,
contra el litigante que quebrantara el deber de decir la verdad o de actuar con
lealtad. Importa recordar el tenor del artículo 26 del referido Proyecto: "Las partes,
los procuradores y los defensores, tienen la obligación de exponer al juez los
hechos según verdad y de no proponer demandas, defensas, excepciones o
pruebas, que no sean de buena fe. En caso de mala fe o de culpa grave, el juez en
la misma sentencia en que decide la causa, condenará a la parte, al procurador o
al defensor, eventualmente in solidum, a una pena que, según la gravedad de los
hechos y el monto del valor de la causa, puede extenderse a 10.000 liras".
Esta disposición del mentado Proyecto SOLMI provocó una copiosa y enérgica
ola de protestas, de contundente fuerza científica y política, tal como lo
subraya COUTURE(17). No extrañó, entonces, que los autores de lo que luego sería
el Código de 1940, optaran, en definitiva, por seguir otros caminos. En efecto, las
fórmulas legales, ahora vigentes, se orientaron en distinta dirección, pues la
materia se desdobla en dos secciones.
En la primera, capítulo destinado a disciplinar los deberes de las partes y de los
defensores, el artículo 88 dispone: "Deber de lealtad y probidad. Las partes y sus
defensores tienen el deber de comportarse en juicio con lealtad y probidad. En
caso de que los defensores falten a este deber, el juez debe dar cuenta a las
autoridades que ejercen el poder disciplinario sobre ellos".
El cuadrante, como se ve, quedó desplazado. En lugar de sanciones
pecuniarias, se opta porque sean los colegios profesionales los que ejerzan la
policía o contralor del ejercicio profesional irregular, abusivo o reñido con los
deberes de probidad y lealtad, en un proceso determinado.
En el capítulo siguiente, en el que se aborda la responsabilidad de las partes por
las costas y por los daños procesales, luego de distinguir las distintas variantes en
que puede materializarse la imposición de costas, el artículo 96 estatuye:
"Responsabilidad agravada. Si resulta que la parte vencida ha actuado o resistido
en juicio con mala fe o culpa grave, el juez, a instancia de la otra parte, la condena,
Página 659 de 715X

no sólo a las costas, sino también al resarcimiento de los daños, que liquida aún
de oficio en la sentencia".
"El juez que declara la inexistencia del derecho por el que se ha ejecutado una
providencia cautelar, o se ha transcripto demanda judicial, o inscripto hipoteca
judicial, o bien se ha iniciado o llevado a cabo la ejecución forzada, a instancia de
la parte perjudicada, condena al resarcimiento de los daños al actor o al acreedor
ejecutante, que haya obrado sin la normal prudencia. La liquidación de los daños
se hace a tenor del apartado anterior".
2. La doctrina, al estudiar las referidas disposiciones y las restantes afines cuya
relevancia es obvio señalar, ha cuidado de parcelar en áreas conceptualmente
autónomas, las siguientes categorías, del amplio territorio de las costas y de la
responsabilidad procesal:
a) Responsabilidad por simple vencimiento (soccombenza): el perdedor es
condenado a pagar las costas.
b) I. Responsabilidad agravada: cuando la parte ha transgredido el deber de
comportarse en juicio con lealtad y probidad, puede (a pedido de parte, no de
oficio) ser condenada con independencia (o sea, además) de la condena genérica
y normal en costas, por la sola circunstancia de haber perdido el juicio (supra a), a
otras prestaciones, gastos o costas (spesse) no repetibles, en tanto su
comportamiento ha causado un daño a la otra parte.
II. Responsabilidad por daño: se trata de la responsabilidad procesal por daños,
una de las variantes de la responsabilidad civil, culpa aquiliana o extracontractual,
la que connota en aquellos casos en que la parte:
Como actor, o reconviniente ha ejercido una acción (pretensión).
Como demandado, ha ejercido la defensa u oposición a la pretensión.
O, en general, ha abusado de su voluntad petitoria, obteniendo del órgano
judicial, sin derecho, una medida cautelar o ha llevado a cabo la ejecución forzada
igualmente de modo abusiva, dañoso.
Y en todos estos casos, con mala fe o culpa grave. En tales hipótesis, a pedido
de la otra parte (damnificada) se la condena al resarcimiento del daño y en la
medida del perjuicio ocasionado.
En los desarrollos que la literatura procesal y civil le brinda a los precedentes
desdoblamientos, se advierte que mientras en el caso que describimos bajo la letra
a, el reembolso al vencedor no desborda las fronteras comúnmente asignadas al
instituto de las costas(18)en tanto la parte, perdedora de buena fe, las debe por ser
vencida —y nada más que por ello—, en las otras hipótesis opera, de modo
gravitante y con una gradación lógica, la conducta de la parte.
Lo expuesto se confirma cuando se repara en que si durante la sustanciación
del proceso, cualquiera de las dos partes (no sólo el que a la postre resulta, por la
sentencia de mérito, vencido en la litis, sino el que realmente haya obrado en
inconducta) transgrede el deber de comportarse con lealtad o probidad, se hace
pasible de una condena complementaria en costas no repetibles. En su actuación,
desde luego, se prescinde del requisito de la soccombenza.
Por el contrario, en el restante sector estamos instalados ya en el ámbito de
la responsabilidad civil por daños. Este agrupamiento se distiende, a su vez, como
se ha visto, en dos diversos compartimientos. El primero se reserva para la litis,
más que en la clásica acepción carnelutiana, para designar a la pretensión u
oposición a ella, temeraria, que consiste en dar vida a una demanda (y, por ende,
a la pretensión que ella porta) o a una defensa, a sabiendas de no tener razón (hay
aquí mala fe). El segundo, cuando sin la normal prudencia (esto es, con culpa, al
menos en una de sus gradaciones: culpa leve) se produce un daño al otro litigante,
verbigracia mediante el bloqueo de parte del patrimonio a consecuencia de un
Página 660 de 715X

embargo sin derecho, o medida cautelar equivalente. Se trata de actos procesales

de parte, intrínsecamente ilegítimos e injustos, de los que se sigue, en relación
causal adecuada, un daño resarcible(19).
3. Resumiendo las consideraciones anteriores, cabe señalar que en el Código
italiano al lado del régimen común (normal) de imposición de costas, se contempla
una agravación de la condena del vencido en los casos en que mediara
transgresión, a los deberes de lealtad y probidad. Y, en forma independiente del
problema de las costas y gastos, se reglamenta (art. 96, cit.), además, la cuestión
de los daños provocados u originados en el proceso.
En lo atinente a este último aspecto, todavía corresponde formular algunas
apreciaciones complementarias:
a) Constituye, repetimos, una faceta de la responsabilidad civil
extracontractual. Por manera que son también los civilistas los que brindan sus
aportes al esclarecimiento de las aristas rebeldes(20).
b) "Ya no se trata —la cuestión de los daños en el proceso— de disciplinar una
consecuencia inherente a la participación interna en el proceso, sino de tomar en
consideración las consecuencias externas o extrínsecas, que el hecho de haberlo
promovido o prolongado puede determinar fuera de su ámbito en la economía de
una de las partes. Desde este punto de vista, se lo puede considerar bajo el
aspecto de un hecho doloso o culposo y con más razón aún se puede comprender
bajo esta apreciación el hecho de haber llevado a cabo la parte, o promovido actos
que, por su misma naturaleza, proyectan sus efectos fuera de la relación procesal,
si luego resulta que se los ha llevado a cabo la parte, o promovido sin legítimo
fundamento. Todas estas disposiciones (arts. 89 y 96, Cód. Proc. italiano),
indudablemente tienen carácter singular, ya que en sustancia consisten en hacer
valer en el seno del proceso, una acción nueva (acción de resarcimiento) que toma
su causa petendi del hecho de ese mismo proceso"(21).
c) La expresada diferencia, entre la condena en costas y la acción de daños y
perjuicios, siempre ha sido hecha, entre nosotros, de manera que reservándose a
la imposición de costas su propia virtualidad, se ha establecido, con
independencia, cuando mediaba un acto dañoso, imputable a título de dolo, culpa
o imprudencia de su autor (una de las partes), la correspondiente responsabilidad
derivada de los perjuicios ocasionados, por ejemplo, con motivo de un embargo
ilegal(22).
4. Aproximémonos ahora a las enseñanzas de COUTURE. El ilustre jurista se
ocupó de estos temas en numerosos estudios(23). La mayoría en rededor a la regla
moral y los deberes de verdad, lealtad y probidad; otros, en torno a la
responsabilidad procesal subjetiva(24).
El que se acaba de mencionar reviste aquí importancia especial. Comienza por
expresar que la derrota no siempre implica que el litigante carece de razón.
Muchas veces, circunstancias procesales de carácter contingente deciden la
suerte del litigio. No todo derrotado es un improbus litigator. Por eso, es necesario
admitir algunas discriminaciones que se encuentran en las cosas mismas. La
responsabilidad procesal subjetiva (marginada de la objetiva, de la imposición de
costas) permite diagramar (al menos en base a las fórmulas que emplea el Cód.
Proc. uruguayo, art. 688) un esquema en el que se insertan distintas posibilidades
y en las que se plasma la conducta de los litigantes:
El primer grado es la buena fe, la situación de los que, aun en el error, litigan
creyéndose asistidos de alguna razón.
El segundo grado lo constituye la ligereza culpable, consistente en la infracción
a los deberes de un buen padre de familia. "Debe admitirse que un buen padre de
familia, prudente, razonable y reflexivo, no promovería un litigio injusto, sin antes
Página 661 de 715X

meditar sobre el alcance de su actitud. La ligereza culpable queda asimilada, así, a

la irreflexión, a la falta de tacto y de prudencia, a la ausencia de ponderación en
calcular las consecuencias de los propios actos".
El tercer grado de la responsabilidad lo constituye la malicia que merece la nota
de temeridad. Concepto éste que se deslinda cuando se explica que "la malicia
que merece la nota de temeridad es la conciencia de la propia sinrazón". El
litigante temerario litiga sabiendo bien que no tiene motivos para litigar. No es sólo
un litigante malicioso; es, además, un temerario, vale decir inconsiderado,
imprudente, arrojado a los peligros sin meditar sus consecuencias, carente de
fundamento, razón o motivo".
Por último —destaca COUTURE— cuando se examinan estos tres grados de la
responsabilidad procesal, se advierte "que vienen a coincidir de una manera
verdaderamente simétrica con los tres grados de la responsabilidad general: la
buena fe, la culpa y el dolo. El que actúa con buena fe hace el mal sin saberlo y sin
proponérselo: el que actúa con culpa, hace el mal sin quererlo pero debiendo
haberlo previsto; el que actúa con dolo, hace el mal sabiendo que lo hace y
queriéndolo hacer". Y concluía: "¿Qué otra cosa que buena fe, culpa y dolo son el
considerarse asistido de alguna razón, la ligereza culpable y la malicia
temeraria?"(25).
5. El reputado procesalista brasileño, Alfredo BUZAID, autor de un notable
anteproyecto de Código Procesal Civil para su patria(26), se ocupa, en el capítulo 2
del libro 1, de los Deberes de las partes y de sus procuradores. Lo hace en tres
secciones, de las que aquí interesan las dos primeras, así redactadas:
Sección 1 - De los deberes
Art. 18.— Compele a las partes y a sus procuradores:
I. Exponer los hechos litigiosos conforme a verdad.
II. Proceder con lealtad y buena fe.
III. No formular pretensiones ni alegar defensas, sabiendo que están destituidas
de fundamento.
IV. No producir pruebas ni practicar actos inútiles o innecesarios a la declaración
o defensa del derecho.
Art. 19.— Está prohibido a las partes o sus abogados utilizar expresiones
injuriosas en los escritos presentados en el proceso, cabiendo al juez, de oficio o a
requerimiento del ofendido, mandar testarlas.
Parágrafo único. Cuando las expresiones injuriosas fueran proferidas en la
defensa oral (audiencia) el juez advertirá al abogado que no las use, bajo pena de
retirarle la palabra.
Sección 2 - De la responsabilidad de las partes por daño procesal
Art. 20.— Responde por daños y perjuicios todo aquel que pleitee de mala fe,
como actor, demandado o interviniente.
Art. 21.— Repútase litigante de mala fe, aquel que:
I. Deduce pretensiones o defensas, cuya falta de fundamento no puede,
razonablemente, desconocer.
II. Altera intencionadamente la verdad de los hechos.
III. Omite hechos esenciales para el juzgamiento de la causa.
IV. Usa el proceso con el intento de conseguir un objetivo ilegal.
V. Opone injustificada resistencia a la marcha del proceso,
VI. Observa un proceder temerario en cualquier incidente o acto del proceso.
VII. Promueve incidentes manifiestamente infundados.
Página 662 de 715X

Art. 22.— La parte vencedora podrá ser condenada como litigante de mala fe,
tanto en la causa principal como en cualquier incidente si hubiese procedido con
dolo.
Art. 23.— El litigante de mala fe indemnizará a la parte contraria los perjuicios
que ésta sufriera así como los honorarios de los abogados y todas las expensas
que efectuare:
1º Cuando fueren dos o más los litigantes de mala fe, el juez condenará a cada
uno en la proporción de su respectivo interés en la causa, o solidariamente a
aquellos que se coaligaron para lesionar a la parte contraria.
2º No mediando elementos para determinar el valor de la indemnización, el juez,
en la ejecución, mandará liquidarla por árbitros.
Art. 24.— Cuando la mala fe resultare de acto directo y personal del procurador
de la parte, el juez lo condenará a pagar la indemnización a que alude el artículo
anterior, comunicando el hecho a la orden (colegio) de los abogados para los fines
debidos.
Corresponde señalar que el proyecto BUZAID, según ley 5869 de enero 11 de
1973, es el Código que rige en el país hermano desde el 19 de enero de 1974.
Reprodujo éste sustancialmente en la Sección Segunda ("Las responsabilidades
de las partes por daño procesal"), capítulo segundo ("De los deberes de las partes
y de sus procuradores"), las fórmulas de aquél (arts. 16 a 18), señalándose por la
doctrina, criterio que se propicia igualmente: en nuestro ámbito (véase infra, nota
42), que la condenación a los litigantes maliciosos se dilucida en el propio proceso
en que se ha verificado la mala fe.

B. La cuestión en el ámbito vernáculo

1. En la Capital Federal
Entre nosotros, sobre todo a consecuencia de la sanción del artículo 21 de la ley
14.327, la materia se hizo polémica dando lugar a una serie de aportes de nuestra
doctrina, aunque siempre quedara en pie la imprecisión sobre la forma en que
tales deberes, de ser quebrantados, podían ser sancionados.
Como quiera que la cuestión es opinable y ofrece un panorama de mayor
dimensión, al materializarse en el tránsito de un mandato simplemente moral —
decir la verdad, proceder con lealtad— a otro de contenido y eficacia jurídicas(27),
es lo cierto que su regulación legal, no aparece simple. No se oculta, igualmente
que se corresponde, en verdad, con el sentido técnico político de pleno del
ordenamiento procesal del que forma parte(28).
La dificultad generada por el artículo 21 de la ley 14.237 (1ª p.) consistió,
obviamente, en precisar con exactitud los límites de los deberes allí
consagrados(29).

2. En la provincia de Buenos Aires

Página 663 de 715X

a) En el ámbito bonaerense ya la ley 5177, de 1947, reglamentaria de las

profesiones de abogado y procurador, contiene una disposición muy concreta
sobre la conducta temeraria en que puede incurrir no sólo la parte, sino también el
profesional, y a través de la cual se normativiza la eventual responsabilidad
solidaria de éste. El artículo 223, significativo antecedente en el tema, prescribe
que "en los casos urgentes, en que los procuradores o abogados asuman
voluntaria o espontáneamente, el apoderamiento o patrocinio del que litiga con
carta de pobreza, los jueces y tribunales podrán condenarlo solidariamente, en
todo o en parte, al pago de las costas, cuando el pleito fuese perdido en su mayor
parte o totalmente y se declarase a la demanda temeraria o maliciosa"(30).
b) En el proyecto de Código Procesal Civil para la provincia de Buenos Aires de
1966, el artículo 121 (similar en su sistemática al art. 163, ley 17.454), dentro del
título de las "Resoluciones judiciales", consideraba esta cuestión de la siguiente
forma: "Sin perjuicio de los requisitos prescriptos en los artículos anteriores (las
sentencias definitivas) deberán contener:... 7) Cuando se hubiere litigado temeraria
o maliciosamente el juez o tribunal, mediando petición en ese sentido, deberá
declararlo e incluir en la sentencia una condenación pecuniaria, a título de daños y
perjuicios procesales, de la que serán solidariamente responsables el litigante que
hubiera observado esa conducta y su apoderado o letrado, y la que quedará a
beneficio de la parte damnificada. A esos efectos, cuando hubiese condenación de
intereses se graduará el monto de aquélla hasta dos veces y media del que cobran
los bancos oficiales; y cuando no la hubiere, se fijará prudencialmente en relación
al monto de la condena principal, a la importancia y naturaleza del pleito, o a la
situación económica de las partes. Esta condenación será de aplicación en toda
clase de procesos y, cuando correspondiese, se hará saber a sus efectos, a los
colegios profesionales respectivos"(31).

§ 170

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL RÉGIMEN ORGANIZADO POR LOS

CÓDIGOS VIGENTES
Reunidos los elementos que más arriba se han consignado, podemos retomar el
hilo central del discurso.
a) Los Códigos vigentes desde 1968-1969 se refieren en el artículo 45 a
la temeridad y a la malicia. Por temeridad —en la explicación de COUTURE— se
entiende la "actitud de quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos o
motivo, con conciencia de la propia sinrazón"(32). Malicia temeraria, a su turno, es
"la calificación del ánimo de un litigante que actúa en el juicio con conciencia de su
propia sinrazón"(33). Por último, en contradicción a la buena fe procesal, la "mala fe"
(procesal) es la "calificación jurídica de la conducta, legalmente sancionada, del
que actúa en juicio convencido de su sinrazón, con ánimo de perjudicar a su
adversario o a un tercero u obstaculizar el ejercicio de su derecho"(34).
En nuestra opinión, aunque sin atenernos a un esquema rígido, sino, por el
contrario, flexible, las expresiones "temeridad", "malicia" y en tanto lenguaje
jurídico(35), permiten parcelar dos grandes sectores, momentos y actos de las
partes y de les profesionales en todo proceso:
Página 664 de 715X

La demanda, la pretensión o la oposición (latu sensu) a ella temeraria (con una

malicia cualificada por la nota más grave de temeridad), hacen que la litis exhiba
esa propiedad o cualidad que la palabra valorativa, no descriptiva, "temeraria",
traduce.
El actor, o el demandado, saben a ciencia cierta que no tienen razón valedera,
que no están asistidos de razón. No obstante, abusando de la jurisdicción,
componen, como improbus litigator, un proceso del que se ha de generar daño a la
otra parte. Hay, sin ninguna duda, responsabilidad civil ex culpa (aquiliana). Sólo
cambia el escenario en la cual ella se configura: el proceso, y dentro de él, en lo
que hace al contenido visceral de la litis la pretensión (o la oposición a ella). No
obstante estar convencidos de la sinrazón de lo que reclamamos o sostenemos, no
trepidamos en dar vida a una pretensión procesal (o nos oponemos a ella con igual
falta de fundamento) a fin de perjudicar, causar daño, al adversario.
A la "malicia" —dicho esto siempre como hipótesis general de trabajo, no rígida
— se le debe reservar otro tramo del proceso. El que se perfila en la actuación (u
omisión) durante el desarrollo del trámite. Cuando cualquiera de las partes (con lo
que queremos decir que también puede mediar conducta maliciosa del que a la
postre resulte vencedor) obstaculiza, retarda, provoca articulaciones
manifiestamente improcedentes, mañosas, con el solo propósito de dilatar la
tramitación del proceso. Con esta modalidad disvaliosa de operar, el litigante
malicioso, igualmente ofende al contrario —al que perjudica (causa daño) haciendo
al mismo tiempo más oneroso el resultado del proceso— y al órgano judicial —al
querer complicarlo, a través de "peticiones chicaneras" en el juego retardatario
—. Tal vez el malicioso, en o durante el proceso, tenga razón valedera respecto al
fundamento de su pretensión y, por ello, resulte vencedor. Pero ha quedado
evidenciada su responsabilidad al quebrar o lesionar —la parte o su abogado— la
buena fe en el proceso, los deberes específicos de lealtad y probidad. En la
mayoría de los casos —y esto fue notable en el juicio ejecutivo— el abuso en la
obstrucción, en tratar de evitar o prolongar la insoslayable definición, ha exhibido
sin igual riqueza imaginativa.
Puntualicemos, complementariamente, que "la temeridad" o la "malicia"
connotan textos abiertos, sin que sus contornos conceptuales aparezcan definidos
o limitados por las normas positivas. Téngase en cuenta que en el derecho civil los
conceptos de culpa o de dolo —cuando se trata de hechos ilícitos— o
del incumplimiento (imputable) de un contrato, tampoco aparecen identificados con
rigurosa precisión, pero se hallan develadas su teoría, el ámbito de su actuación y
las formas o alcances con que deben ser aplicados(36).
En verdad, corresponde, por lo expuesto, y dada la existencia de una diversidad
de hipótesis y de criterios de aplicación que no permiten su reducción aprehender
que cuando rotulamos a una demanda de "temeraria" o una actuación (en el
proceso) de "maliciosa", bajo tales denominaciones se encubren numerosos tipos
o familias y grados(37)de heterogéneas formas de actos u omisiones (al iniciar el
proceso o durante su vida) que pueden merecer en la sentencia los rótulos de
"temerarios" o "maliciosas"(38).
b. En el afinamiento de las precedentes pautas, ha de tenerse en cuenta
prevalentemente que:
1º) El solo planteamiento de una demanda o una defensa opinable y, a la postre,
desestimada, no es bastante para reputarlas como expresiones de litis temeraria.
2º) Debe afirmarse el sentido de ponderación y prudencia de los jueces,
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y la conducta en concreto de
las partes y profesionales, sin apelar a cartabones genéricos o en abstracto.
Página 665 de 715X

3º) Ha de distinguirse el proceso injusto, de la conducta irrictual o afrentosa a los

deberes de probidad. El primero constituye una especie del daño ex culpa.
Refleja —la sentencia de mérito— la inexistencia del derecho sustancial a la tutela
jurídica de manera que por la disciplina general (común o civil, art. 1109 y conc.,
CC —derog.; arts. 1716, 1724, 1725 y 1749, CCyCN—) de la responsabilidad
aquiliana, habrá que resarcir el daño producido en relación de causalidad
adecuada.
La otra, proveniente de la conducta maliciosa en o durante el trámite, al
transgredir el deber de comportarse en juicio con lealtad y probidad, de lo que
igualmente se sigue un daño al vencedor (o también aquí, al vencido, si el culpable
fuese la parte victoriosa), es sancionada mediante multas resarcitorias, civiles,
tarifadas, de naturaleza procesal (atributo de la jurisdicción y que hacen a la policía
del proceso).
Improbus litigator, en suma, la hipótesis primera (como regla o principio);
litigante malicioso, la segunda.
4º) Los jueces deben guiarse, asimismo, por otra directiva axiológicamente
preferente: la de mantener la igualdad de las partes (art. 34, inc. 5º, c), lo que
obviamente rige para los abogados en la causa.
5º) En los casos fronterizos, sobre todo en el área de la demanda u oposición
"temeraria", la amplitud de la defensa debe ser, en definitiva la pauta subordinante.

§ 171

LÍNEAS JURISPRUDENCIALES CONSOLIDADAS

Al cabo de más de una década en la aplicación de las normas que hemos
analizado, pueden considerarse consolidados algunos lineamientos básicos que —
ha de subrayarse— resultan en esencia coincidentes con los que se ha predicado
en la doctrina. De entre ellos, rescatamos los siguientes por conducto de los más
Altos Tribunales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires(39).

1. Constitucionalidad. Defensa en juicio. Igualdad ante la ley

Planteada la inconstitucionalidad de la norma del artículo 45 del Código
Procesal Nacional, como contraria a la garantía consagrada en el artículo 18 de la
Constitución Nacional, en cuya virtud "nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo", estimó la Corte federal que la aludida garantía, conforme reiterada
doctrina del mismo Tribunal, sólo rige en materia penal y, por lo demás, ninguna
relación directa se advierte entre tal garantía y lo establecido en el citado artículo
45 del Código Procesal, toda vez que una y otra norma responden a supuestos y
modalidades distintas. La pretensión de los recurrentes, por lo demás, importa
tanto como desconocer el objetivo del Preámbulo de la Constitución de "afianzar la
Justicia" y la garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN) de la parte perjudicada
por la conducta maliciosa o temeraria asumida en el pleito por la contraria o sus
letrados (Fallos 291:251; LL 1976-C-403).
Página 666 de 715X

El ejercicio del derecho de defensa debe compatibilizarse con el de los derechos

de los demás intervinientes en el proceso y, principalmente, con el interés social
que existe en la eficacia de la justicia (Corte Sup., Fallos 286:257).
Desde otro vértice, la circunstancia de que la parte vencedora no haya sido
objeto de sanción por temeridad o malicia en su conducta procesal, no implica
necesariamente que el Tribunal quebrantara el principio de igualdad ante la ley y
violara así los artículos 16 de la Constitución Nacional y 34, inciso 5º del Código
Procesal Civil y Comercial (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1974-III-649,
12/11/1974).

2. Responsabilidad del abogado

Del espíritu de la norma del artículo 45 del Código Procesal —señalóse en el
mismo precedente— surge que son sujetos pasibles de sanción la parte vencida o
el letrado que interviene por ella en el pleito, sin determinar exclusividad o
prelación alguna. Y debe tomarse en consideración para este juzgamiento de la
conducta, la actitud personal observada en el proceso en cuanto obstruya o
lesione el buen orden, la ética, el decoro y la normalidad en los juicios, lo que
atañe y puede producirse tanto por el titular como por el letrado interviniente,
siendo factible que la falta sea exclusivamente imputable al letrado. En el caso, se
declaró que la conducta observada en el pleito por el profesional y la invocación de
su mandato, de que se tiene conciencia no le faculta para su presentación y
actuación en los autos, importa una actitud reprochable, temeraria y maliciosa
(Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1974-III-649, 12/11/1974).
Corresponde sancionar, en los términos del art. 45 del Código Procesal Civil,
tanto al letrado como a la parte recurrente que interpone un recurso extraordinario
sin razón valedera, con la conciencia de la propia sin razón y que sólo pretende
obstaculizar el cumplimiento del fallo (Sup. Corte Bs. As., 28/2/1989, "Vera, Irma v.
Teillechea, María del Carmen s/ Desalojo", LL 1989-C-249).
La Suprema Corte de Justicia bonaerense ha tenido en cuenta, luego de calificar
un planteo como temerario y sancionar a la parte y a su abogado, que
anteriormente había repelido un planteo similar, suscripto por el mismo letrado
(Sup. Corte Bs. As., 28/2/1989, "Vera, Irma Edilia contra Teillechea, María del
Carmen. Desalojo", in extenso en sitio web del Tribunal).

3. Procedencia de la sanción
Si bien la negativa de la condición de inquilino no impidió, en el caso, la
prosecución del juicio ejecutivo ni forzó a promover otro sumario, ello no obsta a la
aplicación de una multa fundada en el carácter malicioso y temerario de la
negativa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 34 del Código Procesal
Nacional (Corte Sup., JA 1976-IV-811, n. 47, 28/4/1972).
Constituye una conducta temeraria y maliciosa en los términos de los arts. 29 y
45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —que determina la
imposición de una multa—, la actitud puesta de manifiesto en los continuos y
sucesivos planteos cuya falta de razonabilidad no se puede ignorar si se los juzga
con una regla mínima de prudencia y que, en definitiva, provocaron una situación
de verdadera privación de justicia (Corte Sup., Fallos 326:1512).
Página 667 de 715X

Debe desestimarse la aplicación de las sanciones previstas por el art. 45 del

Código Procesal pedidas por la demandada, si la tesis jurídica defendida por la
parte actora no demuestra por sí sola una conducta temeraria o maliciosa (Corte
Sup., Fallos 318:1506).
Si la pretensión propuesta es opinable, no cabe considerarla temeraria (Corte
Sup., Fallos 311:2857).
La tesis jurídica defendida por los profesionales, no demuestra por sí sola la
existencia de una conducta temeraria o maliciosa, pues el hecho de que no fuera
receptada por el tribunal no constituye suficiente sustento de la sanción
establecida, dado que el contrato vinculante permitía, aunque de una manera
opinable, darle diversos alcances a lo que originalmente se había pactado (Corte
Sup., Fallos 312:607).

4. Aplicación de oficio, por los tribunales de alzada

No resulta objetable que la Cámara haya procedido de oficio a la comprobación
de los extremos legales que autorizan la calificación de la conducta procesal de las
partes y a la aplicación de las sanciones pecuniarias que la ley autoriza (Fallos
289:162; 295:700).
Sin embargo, en minoría, se sostuvo en el mismo Tribunal que, habida cuenta
que la jurisdicción de los tribunales de alzada, en materia civil, está limitada por la
extensión de los recursos concedidos para ante ellos, la que determina el ámbito
de su competencia devuelta, corresponde, en consecuencia, dejar sin efecto la
multa impuesta por la Cámara —con fundamento en el artículo 525 inciso 2º del
Código Procesal Civil— si dicha sanción fue aplicada a pedido de la parte que
había consentido el fallo de primera instancia, que nada decidió sobre el punto
(disidencia de los Dres. CHUTE y CABRAL) (Corte Sup., JA 1976-IV-811, n. 48,
28/4/1972).

5. Falta de audiencia de la parte afectada

La falta de audiencia de la parte afectada no obsta a la validez de las
resoluciones que imponen las sanciones en cuestión (Fallos 295:700).
La restricción proveniente del referido artículo 45 del Código Procesal, en la
medida en que autoriza a sancionar a la parte y a su letrado sin necesidad
de sustanciación previa no es irrazonable, dado que los jueces, en ejercicio de su
facultad de sancionar todo acto contrario a la lealtad y buena fe exigibles en el
proceso, actúan de conformidad a un mandato legal que tiende a preservar
intereses superiores de la administración de justicia, en salvaguardia de los
litigantes y de la buena marcha del juicio. De ahí que cuando una conducta desleal
y temeraria imputable al interesado ha sido objetivamente comprobada, los
magistrados se encuentran facultados para defender tales intereses sin necesidad
de nueva audiencia de quienes hubiesen transgredido los deberes impuestos por
las reglas del procedimiento, por lo que al no encontrarse afectada la garantía de
defensa en juicio resulta inatendible el argumento constitucional (Corte Sup., Fallos
311:1176).
Página 668 de 715X

6. Exceso en la calificación de la conducta; ejercicio de una facultad procesal

propia
Si no obstante las particularidades de los autos —donde la indemnización por
incapacidad parcial y permanente determinada en sede administrativa fue
depositada con anterioridad a la interposición de la demanda, si bien el actor la
percibió pocos días después de la presentación de ésta— pudo la apelante
considerar ajustado a derecho reiterar ante la alzada la posición que asumiera al
contestar dicho escrito, tal circunstancia torna excesiva la calificación y
correspondiente sanción por conducta temeraria que estableció el a quo con apoyo
en el artículo 45 del Código Procesal Nacional (Fallos 302:464).
Al descartarse la existencia de temeridad o de malicia en que se sustentó la
sanción de multa impuesta a los letrados, el pronunciamiento carece del
fundamento exigible y constituye una seria ofensa a la garantía de la defensa en
juicio, pues configura un reproche por el solo hecho de litigar, insuficiente, como
fundamento de la sanción recurrida, y que justifica la revocación de la medida
sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad (Corte Sup., Fallos 323:1488).
La ausencia de temeridad, como la de malicia, deja sin sustento la sanción, la
cual no puede tener como único fundamento la discrecionalidad del órgano con
facultades para sancionar (Corte Sup., Fallos 319:1586).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que aplicó una multa a la demandada
por temeridad y malicia, si carece de fundamentos suficientes, en tanto implica
prácticamente el reproche de haber estructurado toda su defensa sobre la base de
la equivocada postura jurídica que había adoptado el actor al tiempo de promover
la demanda (Corte Sup., Fallos 312:1169).

7. Inaplicabilidad del artículo 622, in fine, del Código Civil

El artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial fija una pauta para
sancionar la conducta procesal temeraria y maliciosa que torna inaplicable la
establecida en el segundo párrafo, in fine, del artículo 622 del Código Civil (Sup.
Corte Bs. As., Ac. y Sent., 1974-III-747 (por mayoría), 26/11/1974).

8. Cuestión propia de los jueces de grado

Ha de tenerse en cuenta, por último, que —como principio— es irrevisable por la
vía extraordinaria la aplicación, por los jueces de la causa, de sanciones a las
partes y letrados, pues constituye una facultad privativa de los magistrados que
intervienen en la causa, salvo que se acredite que aquéllas exceden el límite fijado
en las normas legales respectivas o que la sanción importe un evidente exceso en
el ejercicio de tal función (Fallos 291:265; 292:477; 296:228; 298:726; 297:49).
Lo atinente al pedido de multa procesal por conducta temeraria no habilita la
instancia extraordinaria federal, pues conduce al examen de una cuestión fáctica y
de derecho procesal, que es facultad privativa de los jueces de la causa, ajena a la
vía del art. 14 de la ley 48 (Corte Sup., Fallos 313:101).
Criterio que también difunde la Casación bonaerense: la aplicación de la sanción
de multa por haberse configurado una conducta maliciosa en el pleito por una de
las partes constituye una facultad propia de los tribunales de grado, irrevisable en
Página 669 de 715X

principio en casación, salvo caso de absurdo (Sup. Corte Bs. As., 12/11/1974, Ac.
y Sent., 1974-III-649; 14/8/1979, Der. 86-538 y, más recientemente, 31/8/2005,
"Latessa, Judith y otra v. Compañía Sud Argentina de Construcciones SA s/
Ejecución de sentencia", 21/12/2011, "Espósito, Abel Rolando s/ Sucesión ab-
intestato", Juba sumario B27983, 5/9/2012, "Escobar de Debams, Hermelinda
Beatriz v. ASES SRL y Provincia ART (Aseguradora de Riesgos del Trabajo) s/
Accidente de trabajo", Juba sumario B56464).
Doctrina igualmente aplicable cuando se cuestiona la determinación del
momento procesal en que dicha facultad disciplinaria puede ser ejercida, toda vez
que el punto remite a la aplicación e interpretación de normas procesales (Fallos
285:172).
Y aun cuando la Cámara haya procedido de oficio a la comprobación de los
extremos legales, y sin que obste a ello la falta de audiencia de la parte afectada
(Fallos 289:162; 295:700).
En cambio, corresponde apartarse del principio general, si, en las circunstancias
particulares del caso, se torna excesiva la calificación y correspondiente sanción
por conducta temeraria (véase supra 6) (Fallos 302:464).

§ 172

BALANCE Y PERSPECTIVAS
Para moralizar el proceso —prestigiando el servicio de la justicia— fue
necesario convertir en normas jurídicas, esto es, en ley perfecta las soluciones que
el Código Procesal Civil debe contemplar. Sólo de este modo es posible ordenar
eficazmente la lucha contra la mala fe (procesal).
Los Códigos de 1968-1969, que incorporaron, por primera vez, en los
ordenamientos procesales la atribución judicial de calificar la conducta de los
litigantes y sus letrados, con la consecuente aplicación de sanciones pecuniarias
para reprimir los supuestos de temeridad o malicia, han sido interpretados por los
jueces con suma cautela y prudencia, como lo exigían los propios textos y fuera
encarecido en la doctrina que tempranamente evidenció preocupación por la
cuestión. La garantía de la defensa en juicio fue respetada y puede afirmarse que,
con el transcurso del tiempo y una vez disipados los temores iniciales, por la
paulatina consolidación, en todos los tribunales, de las pautas fundantes, el
objetivo moralizador y el principio consecuente de aceleración de los desarrollos
litigiosos, se han visto adecuadamente satisfechos. En escenarios especiales,
como los del juicio ejecutivo y ejecuciones aceleradas en general, y también desde
luego en los procesos de conocimiento, el efecto benefactor no puede ser negado.
Sobre todo por la virtualidad que, por sí mismas, como disuasivos potenciales,
tienen las normas que previenen sanciones pecuniarias, y que han tenido el efecto
de desalentar genéricamente el actuar malicioso o temerario.
Este logro concreto de la reforma de fines de la década del '60 se señala —ya
hemos visto— en los fundamentos que precedieron a la ley 22.434. Esta última, sin
embargo, ha creído conveniente ajustar algunos extremos en las normas
sancionatorias e incorporar una previsión complementaria, a través de un nuevo
apartado del artículo 163, inciso 5º del Código Procesal Nacional, que como
subrayamos establece que la conducta observada por las partes durante la
Página 670 de 715X

sustanciación del proceso "podrá constituir un elemento de convicción

corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones" (véase supra, § 168).
Con ser éste un sector del proceso correctamente regulado por las
disposiciones que venimos examinando, no podemos dejar de consignar, sin
embargo, la creciente preocupación que se ha generado en la doctrina más
reciente en torno de un tema más amplio, abarcador sin duda del conjunto de la
problemática de la conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena
fe, y que se nuclea bajo el rótulo del "abuso del proceso".
Las variadas gamas del actuar que pueden encontrar cobijo bajo tal
denominación y los diversos remedios que se vienen postulando para corregir los
abusos, constituyen sin duda otros múltiples capítulos abiertos al presente para el
laboreo doctrinario y jurisprudencial. No hay duda que cuanto se lleva trabajado a
propósito de la observancia de los principios esenciales antes aludidos, ha de
servir para futuras y más amplias elaboraciones en punto al concitante problema
que plantea genéricamente el abuso del proceso(40).

§ 172 BIS

EL ABUSO DEL PROCESO(41)

A. Preliminar
El horizonte del abogado de hoy, desorbitado, está cruzado por múltiples y
graves desafíos. Uno de ellos, que es el tema que nos proponemos abordar en
esta parte visto desde la ventana preferente del abogado litigante, es el "abuso del
proceso".
Vayamos primero a la cuestión semántica. Entre las acepciones cuenta la mala
utilización de las técnicas jurídicas o de los procedimientos. Y si se habla de abuso
del proceso, de inmediato tendríamos que pensar en la indebida promoción de
tantos juicios y, al mismo tiempo, en lo que significa el uso disfuncional de la
jurisdicción, que es lo que, medularmente, nos convoca. Sin embargo, no
estimamos que sea esa simplificada diagonal la preocupación que anida en la
cuestión aunque lo clásico del abuso se centre en determinar si las técnicas y los
procedimientos procesales son utilizados racionalmente o con exceso. Sobre esto,
el ejercicio de los recursos, de los incidentes, por ejemplo, torpedea la lógica
interior del debate, colisiona con los principios procesales de celeridad y economía
y emergen como mecanismos que deflacionan el rendimiento, de lo que se espera
del Servicio de Justicia.

B. Fenomenología de otro contexto

Página 671 de 715X

¿Qué está ocurriendo al comienzo del nuevo milenio? ¿Qué nos pasa al
protagonizar el sensible flanco de la Justicia? Venimos señalando que estamos
asistiendo a un haz de puntos de inflexión. El abogado deja de trabajar en solitario
para interdisciplinariamente, integrarse en un estudio que tiene que abastecer
simultáneamente desde los procesos más simples a los más complejos, desde el
cobro de pesos hasta los asuntos del derecho penal económico, las pequeñas
causas y el control último de la Corte Interamericana del Pacto de San José de
Costa Rica que es lo que va matizando la realidad socioconflictiva en los inicios del
siglo XXI(42).
Pasamos, igualmente, del monopolio del servicio jurisdiccional del Estado a la
desoficialización del quehacer jurisdiccional, a través de los llamados medios
alternativos de resolución de conflictos, como la mediación o el arbitraje. Pero
¿qué arbitraje queremos?, ¿de qué manera viene éste a ayudar o debe ayudar a
dar respuestas eficaces al Servicio de Justicia? ¿Es el arbitraje tradicional, ese
arbitraje que está bajo la tutoría del juez, donde los árbitros no tienen capacidad de
maniobra ni para convocar a los testigos, ni para dictar medidas cautelares, ni para
ejecutar lo que deciden porque les falta el imperium?, ¿es ése el arbitraje que se
corresponde con la necesidad de las demandas del presente? La respuesta que se
impone es negativa. ¿Qué arbitraje es el que queremos para el Mercosur?
Interrogaciones que se disparan cuando es necesario saber (sobre todo los
abogados jóvenes) varios idiomas, no sólo el inglés sino también el portugués,
como en las Universidades de Brasil, que también estudian el español. Porque los
contratos vamos a tener que hacerlos previendo cuál será la ley a aplicar en la
relación de un exportador de cualquier localidad del interior, que va a tener un
cliente en San Pablo o en Porto Alegre. ¿Qué ley vamos a aplicar para que esto no
termine en el abuso de 'la letra chica', o en un abuso del derecho?
Lo importante es que frente al desconocimiento o frustración de un derecho o de
una garantía, tengamos la herramienta idónea más rápida para que la respuesta
adecuada llegue en tiempo propio, razonable. Esto se recoge en la Constitución
Nacional de 1994, y se estampa en el artículo 15 de la Constitución de 1994
reformada, en la Provincia de Buenos Aires.
El abuso de la Justicia, del proceso, de los recursos, de los incidentes, como
otras muchas denominaciones, redondea conceptos jurídicos indeterminados, ya
que con frecuencia nos preguntamos ¿cuándo es "arbitraria" una sentencia para
que por tal la descalifique la Corte? ¿En qué consiste la arbitrariedad? Muchas
veces esto así juzgado, es acaso nada más que opinable. Y también nos
preguntamos, dentro del proceso: ¿qué actividades o actos de las partes, del juez,
de los terceros o de los peritos importan, abusivamente, disminuir la eficacia o
efectividad del sistema de justicia, tanto del modelo clásico como del nuevo
sistema jurídico proyectado y un afán de ingresar en reemplazo del que parece
agotado?
Una uniformidad en esta mundialización de la economía, y de las técnicas
jurídicas necesarias para abastecer a los nuevos problemas que se plantean,
desemboca en una yuxtaposición, armonización o síntesis que busca soluciones
para los problemas de hoy, que no son los mismos que los problemas de hace
cuarenta años, en donde la justicia del Estado va recobrando presencia y orienta la
hoja de ruta de la sociedad.
Dos grandes vectores matizan el cuadro de estos años: la participación de la
gente (y del lego, pero informado de las cosas de la justicia) y, al mismo tiempo, un
reforzamiento de las garantías, empezando por el proceso justo constitucional, que
radica en la bilateralidad, en la audiencia, en la posibilidad, sino primera, en un
momento determinado del debate, en que el demandado tenga igualdad o paridad
Página 672 de 715X

de armas, sea escuchado y pueda probar, esto es fundamental(43). Tampoco ha

sido estática la concepción de defensa en juicio: la fórmula del artículo 18 de la
Constitución Nacional no fue pensada de una vez y para siempre. Ninguna
institución jurídica se halla en reposo. A todas las tenemos que ver en
funcionamiento y en sucesivas mutaciones, adaptables a requerimientos y
circunstancias nuevos y en otra escala; a la luz de una interpretación sistémica y
teleológica; las técnicas jurídicas adecuándose continuamente. Importa reiterar:
ninguna institución está quieta: ni la hipoteca, ni el crédito, ni la tutela de los
menores, ni la protección preferencial del interés superior del niño; ni el recurso
extraordinario, ni la tutela anticipatoria.
Ningún principio procesal hoy, es definitivo; los podemos injertar en el tráfico
jurídico y modificarlos de manera flexible, morigerando lo absoluto o cerrado. La
cosa juzgada (creación política) cede, la estabilidad cede, porque solamente puede
haber una seguridad jurídica dinámica en lo justo, reparando, asimismo, en que el
hecho se anticipa al derecho y en las circunstancias distintas que han sobrevenido
(RECASÉNS SICHES).
No es igualmente ninguna novedad resaltar que el rostro del Derecho va
dibujándose y está regulado por la propia gravitación de los hechos (infra, caps.
14, 30 y remisiones). Para dar un ejemplo, vemos como en estas horas en Europa,
tanto en Francia como en España, emerge un nuevo legitimado, que es la pareja, y
echa por tierra el régimen anterior del concubinato. En el mundo occidental no se
habla más del concubino, se habla de "la pareja". Por contrato y por estatuto
privado se establecen los derechos y obligaciones de sus componentes. Pareja
que está legitimada para ser escuchada, tiene derechos a la participación procesal,
competencia procesal, capacidad procesal. Se rescata un dato sociológico: el
hecho de que la pareja tiene un estatus en lo que hace a los derechos a la
vivienda, a la jubilación, al tratamiento médico, a la custodia, formación y guía de
los menores, a las obligaciones tributarias, a la realización personal. Algo parecido
a lo que aconteció con la usucapión de inmuebles frente al derecho de propiedad
del dueño. Todo ello genera una nueva dimensión sociológica que en esa relación
(hechos/derecho), si no la asumimos con realismo y la tratamos correctamente,
vamos a incurrir en prácticas de postulación y defensa que, en la praxis de los
conflictos que en ellos acontezcan, bordearán el abuso del proceso.

C. Caracterización
Para entrar en esta parcela acerca de lo que queremos referir cuando
mentamos el abuso del proceso, destacamos que la multiplicación de los litigios
está dada también porque acceden a la jurisdicción, hoy en día, con un
reconocimiento pleno de su legitimación, muchos nuevos actores, que años
anteriores eran desconocidos o no accedían.
A) No ha de extrañarnos que estén legitimados el menor, el contribuyente, el
titular de los intereses difusos, también el legislador cuando propone un amparo o
una acción declarativa de certeza si ve frustrada, arbitrariamente, su posibilidad de
control en la Cámara. ¿Es abusivo del Servicio de Justicia el uso que van a hacer
todos estos legitimados? Por ejemplo, con la explosión de Río Tercero (Córdoba),
donde más de diez mil perjudicados canalizan sus reclamos patrimoniales, y en
donde se dará vida a una acción colectiva para determinar la responsabilidad y,
concurrentemente, también diez mil pretensiones individuales que van a pretender
derechos patrimoniales líquidos y ciertos —diferenciados cada uno de ellos—
Página 673 de 715X

[algunos habrán perdido un postigo, otros el techo, otros habrán padecido la

quebradura o rajadura de la casa, diferentes daños a la salud, etc.].
Frente a ello ¿qué hace el Derecho?, ¿qué hace el abogado?, ¿es abusivo ese
comportamiento costoso y complicado de defender uno a uno el derecho de cada
agraviado?, ¿qué técnica usaremos?, ¿cómo hacer para demandar?, ¿cómo se
notifica a los diez mil afectados?, ¿vale el anacrónico y desfasado régimen de
notificaciones del Código Procesal?, ¿no costarán más las notificaciones, que la
pequeña cuantificación que corresponderá a alguno de los damnificados?, ¿será
abusivo el accionar de un abogado que plantee una acción de clase aunque no la
tengamos legislada?, ¿quedará anclado a un régimen que obstruye el sistema de
esa red de protección general, en donde el derecho interno se espeja en el Pacto
de San José de Costa Rica (la Convención Interamericana de 1969)?, ¿hay
verdadero abuso, cuando estos reclamantes —litigantes comunes— son proclives
a valerse del beneficio de litigar sin gastos, pero que efectivamente han sufrido un
daño cierto y reparable?
B) El interés tutelar de la Justicia tiene que cumplirse en el tiempo de
expectativa razonable. En la Capital Federal y en el interior del país, un proceso
declarativo de conocimiento, si llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
no demora menos de cuatro años. La respuesta de la Justicia llega tarde. Pues
bien, esto es abuso, porque malogra la tutela y complica las consecuencias
positivas de la globalización (también las hay negativas).
Realidad que requiere un continuo avance en la forma de estructurar el proceso
judicial útil, sin sombras ni claroscuros (cortocircuitos por desfasajes técnicos). Lo
procesal debe imaginar e implementar aceleradamente respuestas nuevas a
problemas nuevos, en tanto es obvio que no podemos dar respuestas viejas a
problemas nuevos.
C) Es por ello que nos topamos cada vez más con una interrogación previa: la
de dilucidar qué se entiende hoy por abuso de la Jurisdicción y por qué
promovemos tantas nuevas pretensiones; si eso es realmente abusivo,
inquiriéndonos si no tendríamos que tener un autocontrol interior (del propio
abogado), que explique al cliente que tal o cual reclamo no puede ir a tribunales,
que ese conflicto, controversia, 'caso' responsablemente, no debe ser llevado a
juicio, o al menos en el primer intento de hallar la solución directa, la razonable y
criteriosa composición por los mismos interesados.
D) Lo anterior conduce a remarcar tres pautas sugeridas por
Marcel STORME(44)como modo de superar este "abuso del proceso": primero, es
deber del abogado ejercer la disuasión, no todo tiene que dilucidarse mediante una
sentencia, esto es fundamental en los nuevos cambios de mentalidad del abogado;
o con otro giro: no siempre ha de componerse un conflicto mediante un litigio, un
proceso judicial. El Tribunal no tiene capacidad para abastecer todos los
requerimientos que hoy se le formulan.
En segundo lugar, tener presente que el espejo en el que se refractan los
nuevos conflictos (derechos del consumidor, intereses difusos, tutela anticipada,
procesos urgentes, etc) no se identifican con el "tribunal clásico"; no pueden
subordinarse a sus cansinos trámites. El Estado no ejerce el monopolio del
Servicio de Justicia, existen además métodos o fórmulas de mayor practicidad
para componerlos: la conciliación, la mediación, el arbitraje, sin olvidar, en su
trascendente dimensión social, por caso y ser fundamental, que deberían existir los
tribunales para asuntos coexistenciales (CAPPELLETTI) de pequeñas causas (pero
de enormes efectos colectivos al deteriorar la paz social).
En tercer término, aleccionará STORME: cabe reducir el formalismo.
Página 674 de 715X

Las garantías jurisdiccionales están para facilitar, no obturar y desvirtuar la

realización del Derecho.
En la medida en que despejemos de vallas la pista será más transitable, y los
abusos en acecho claudicarán ante la custodia de un director del trámite activo que
cuenta con la debida e inteligente colaboración de los abogados, dispuestos, unos
y otros, a llevar la nave a buen puerto, sin sorpresas ni tiempos muertos o
circulares.
En la medida en que el Sistema de Justicia y sus instrumentos procesales
acompañen mal a los requerimientos que tienen un paso de marcha muy distinto
del que retardatariamente brindan las respuestas, queda al desnudo el revés del
abuso del proceso.
Desacompasadas de la velocidad que desarrollaban controversias de bajos
perfiles de los años cincuenta, sesenta o setenta de la centuria anterior, hemos
dejado de recorrer la senda adecuada.
Entonces ¿por qué no buscamos una manera diferente para abastecer
litigación in crescendo, que demanda de otra comprensión, de una nueva filosofía,
más sensible, más humana, que se interiorice en el pueblo al sentirla éste
disponible y útil?
Desafío que tenemos que asumir los abogados para llegar a un "Estado justo",
respetando el manejo de las garantías, ya que no es el mismo el derecho a la
privacidad de hace diez años que el actual, así como es muy diferente el espesor
del derecho a la defensa en juicio de hace diez años que el que se predica ahora y
tiene en las exigencias del justiciable cabal virtualidad.
De continuo, nos preguntamos: ¿es suficiente tener hoy opción para
demandar?, ¿o que el demandado la tenga para contestar, reconvenir, ofrecer
prueba, alegar y recurrir la sentencia?, ¿esto sólo es defensa en juicio? Eso es
únicamente lo básico, pero ¿qué contenido nuevo tiene cuando caminamos el
tercer milenio?, ¿cualquier cosa que dicen los jueces es una sentencia? La
sentencia aquí y en las dos Europas, la del common law y la del derecho
continental europeo, exige que el juez se haga cargo de todas las cuestiones
esenciales, que motive su pronunciamiento de modo serio y razonable, que dé una
respuesta que no omita conocer y decidir la mayoría de las argumentaciones y de
la prueba y no deje ni prescinda de las cuestiones esenciales.
¿Acaso la doctrina que se creó por la Corte Suprema al insistir sobre la
fundamentación seria y profunda de todos los fallos y emplazar allí una de las más
reconfortantes causales de corrección por la doctrina de la sentencia absurda, de
la sentencia arbitraria o el del exceso ritual, no sobrevino por haber un déficit de
fundamentación? ¿Está asumido que los derechos y las garantías tienen un tono
diferente, y que deviene un imperativo en el Estado de Derecho respetar
continuamente los principios de legalidad, razonabilidad y de seguridad jurídica
(dinámica), para no incurrir en abuso del proceso pero, además, que su correcta
aplicación es compartida tanto por las partes como por los jueces y los abogados?
Corrida y reformulada la trama del lienzo, los abogados no debemos sentirnos
disminuidos con la amenaza de que estarnos 'abusando' procesalmente del
derecho a la Jurisdicción o de que 'fabricamos demandas'. En la mudanza
descripta, entre lo nuevo que puja por ser adecuadamente comprendido y un
modelo que anacrónicamente se resiste a las innovaciones y modernización,
nuestra respuesta es trabajar con seriedad, sabiendo que tenemos un campo
creativo para ejercer la tutela judicial efectiva. Mucho mayor a través del
funcionamiento de las nuevas garantías constitucionales, consagradas en los
artículos 36 a 43 de la Constitución Nacional. De suerte que, si obramos
Página 675 de 715X

responsablemente —aunque con imaginación (MERCADER)— no habrá abuso sino

apertura de nuevos caminos, para ir a más y mejor.
En ese orden, por caso, advierten los doctores FAYT y PETRACCHI que debe
restringirse el principio según el cual la determinación de los límites de la
competencia de los tribunales de alzada cuando conocen por vía de recursos
concedidos entre ellos, compromete sólo cuestiones de derecho procesal y es por
ello materia ajena a la instancia extraordinaria de la Corte, teniendo en cuenta que
los compromisos internacionales de la Nación (así artículo 18, inciso 2º, b Pacto de
San José de Costa Rica) obligan a extremar la atención sobre el modo mediante el
que se niega el acceso a la Cámara Nacional de Casación Penal por la vía de un
recurso extraordinario del acusado contra la sentencia de condena (Corte Sup., T.
114.XXXIII, 17/3/1998, "Tabárez, Roberto Germán").
Tal vez el impacto de la Reforma de la Constitución en 1994 y el de los Tratados
a ella incorporados (artículo 75, inciso 22) en la delicada materia de las libertades y
garantías fundamentales emerja como zona en profunda reelaboración: ¿cuáles
son los límites del amparo y del hábeas corpus?; ¿la tutela del medio ambiente y la
protección de los intereses difusos de modo efectivo cómo debe proponerse?;
¿cuál es el alcance de los decretos de necesidad y urgencia?; ¿y el campo de
juego del certiorari (artículos 280 y 285, CPN, texto según ley 23.774); ¿y el de la
responsabilidad objetiva en los accidentes de tránsito o en la mala praxis? La
vastedad de ignotos corredores menesterosos de criterios firmes no tiene
fronteras. ¿Habrá un ejercicio abusivo del proceso si se alienta uno de los criterios
sustentables o se propone uno inédito con fundamentos serios? ¿Se estará
forzando a la Jurisdicción?(45)Estamos convencidos de que no.
Pasemos ahora a otra ladera de lo clásico, que es el aspecto más habitual y en
el que se trabaja con los principios de moralidad, de lealtad, de buena fe, en el
sentido de analizar, críticamente, lo que podemos hacer los abogados, lo que
pueden o deben hacer o no hacer los jueces, lo que cabe a las partes, o los
terceros, o peritos dentro del proceso.
Para ello no podemos sustraemos de hablar de los derechos procesales. En
ejercicio de la defensa estamos facultados a promover una demanda, pero también
incidentes ¿cuándo hay abuso en la promoción de un incidente? Además a mi
representado le asiste el derecho de recurrir ¿cuándo hay abuso en el ejercicio al
recurso?, ¿qué señales emanan de la Corte acerca del abuso de los recursos?
Podemos atrapar el tema desde distintos ángulos [o perspectivas]. Por ejemplo,
la Corte en un caso descalificó la posición del Instituto Nacional de Seguridad
Social (sin aplicar el certiorari), cuando dicho Instituto, frente a una clara doctrina,
reiterada en lo que hace al contenido y movilidad de la jubilación, insistió en
proponer el recurso extraordinario, el Tribunal denegó y, a renglón seguido lo ha
sancionado, señalando, con energía, que no tiene derecho (el Instituto) a un
dispendio jurisdiccional reiterativo, cuando ya la cuestión dejó de ser baladí porque
se disponía de clara doctrina. Para el Órgano cimero no cabe un recurso que
vuelve sobre el tema sin ampliar argumentos nuevos; que ya tiene definición por
parte de ese Tribunal.
Segunda manifestación de la Corte: cuando en materia de control por
arbitrariedad, las cuestiones de hecho, interpretación de normas de derecho
común, valoración de prueba o de disposiciones locales o procesales, que por
principio no ingresan al contralor por el artículo 14 del artículo 48, ya que respecto
de ellas —y como regla— la doctrina de la arbitrariedad no tiene andamiento, día a
día afirmará, sin embargo, que el abanico de excepciones es por demás frondoso y
que se alojan (las aludidas excepciones) dentro de la órbita de la instancia
Página 676 de 715X

extraordinaria. Aunque los recurrentes quieran llevar permanentemente y forzando

sus posibilidades, un semillero de causales que mueren sin nacer.
También su doctrina califica de supuesto de excepción a la definición de las
causas por aplicación del derecho común, y, por ende, en que en tales asuntos,
aunque por vía de principio, no cabe el recurso extraordinario (porque no hay
derecho federal comprometido y el fondo de la controversia es de derecho común
que automotiva suficientemente el pronunciamiento definitivo), igualmente el
remedio federal accede y el pronunciamiento es descalificado.
No es diferente lo que acontece, asimismo, respecto de la interpretación de una
norma de Derecho procesal o de una disposición local (provincial). Sostendrá el
Tribunal que se estará ante una motivación adecuada de la sentencia y que, por
consiguiente, no puede haber cuestión federal, más a renglón seguido y para el
caso en juzgamiento, reconocerá que ha de dejarse a salvo la pretendida regla, al
advertir la existencia de una arbitrariedad manifiesta. Es decir, que la Corte va
reduciendo el campo operativo del recurso extraordinario, a aquellas cuestiones
federales trascendentes, pero no puede clausurar la descalificación de
pronunciamientos arbitrarios.
Lo que divide las aguas, es nada más y nada menos que la ley 23.773, que
consagra, en los artículos 280 y 285 del CPCCN, la recepción
del certiorari. Instrumento que institucionaliza la actuación discrecional no reglada
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al igual que ocurrió desde 1925 en
los Estados Unidos y que se reafirma en 1988. Un telegráfico y lacónico no sella
sin fundamentación la inadmisión del recurso extraordinario.
El manejo entre nosotros de este mecanismo redujo drásticamente del 15% al
5% el plafón operativo de la doctrina de arbitrariedad de sentencia. Y está
mostrando cómo la técnica de la Corte es frustrar aquellos recursos extraordinarios
que complican el margen de maniobra limitado para dar solución a 300 o 400
casos por años, y no para 6.000 o más causas.
¿Dejaremos, no obstante, de utilizar el recurso extraordinario? y si lo usamos
¿pecamos de un ejercicio abusivo? Nuestro parecer es que si estoy convencido y
lo hago de manera responsable, su práctica es necesaria y acorde con el marco de
comprensión del proceso justo constitucional.
En tercer lugar, ¿caben todos los incidentes? En nuestro sistema en general se
consagra, por los Códigos adjetivos, una cláusula genérica que proscribe el abuso
del derecho, el proceso fraudulento o el simulado. Se recoge en algunas iniciativas
en curso lo previsto en el artículo 477 del proyecto Couture de 1945, norma que
estableció una pauta ética, de revisar a través de una pretensión declarativa la
cosa juzgada írrita. Además, el artículo 45 del CPCN reglamenta y proscribe
aquella pretensión temeraria o la actuación que termina por dibujar una chicana,
que también es sancionada por esa norma. Es la sanción genérica que, después,
en el Código, se despliega en cada tipo procesal y para cada manifestación que
extravierta la sinrazón de esa conducta. Esto ya lo advirtió muy bien por primera
vez el doctor COLOMBO, al describirla como una conducta genérica, que está
proscripta con una cláusula que veda el abuso. Tampoco se halla ausente la teoría
del propio acto y la proscripción del exceso ritual.
Los modernos Códigos Procesales están estructurados a través de un director
de orquesta, que es el juez (no ya dictador ni espectador ni tercero neutro e
indiferente; está comprometido al resultado útil de lo que se lleva a cabo por la
jurisdicción. Claro es que con independencia e imparcialidad), que no puede
limitarse a contemplar cómo se hace jugar a las marionetas en el proceso; y
garante de que esa línea moral del debate no pueda menoscabarse.
Página 677 de 715X

Pero hay incidentes e incidentes y no todos se nivelan en su razón de ser y en

las causas que los motivan. ¡Quién podrá desconocer cuánto hay de resistencia
injustificada al progreso normal del litigio! Ahora el juez es el director del
procedimiento que, con la colaboración genuina de los abogados de parte, tiene
que custodiar esta cláusula ética del debate judicial. Al igual que el artículo 36 de
la Constitución reformada (en mira de la transparencia del funcionario público, y a
fin de dar protagonismo a la lucha contra la corrupción), aquí también tenemos la
necesidad de una prevención similar, que salga al cruce del uso disfuncional del
proceso, el acto desleal, la autocontradicción, la teoría del propio acto, el abuso de
los incidentes y de recursos inconducentes, juzgándolos como contrarios al buen
resultado del proceso (ver Anexo).
¿Quién podrá negar que todo eso conspira contra el buen fin de la Jurisdicción y
que en asegurar sus objetivos, no puede haber claudicaciones siempre con la
garantía del contralor?(46).
Empero, todavía corresponde marcar que no se puede sancionar a un abogado
si no se le da oportunidad de defenderse; también en el incidente, por sanciones
disciplinarias, tiene que ser escuchado. A mayores poderes del juez, mayores
controles; éstos son los arbotantes del edificio finisecular de la Justicia.

D. Terminación
Al concluir: las paradojas no son pocas. Un fastidio generalizado de la gente por
los avaros gestos de la Justicia y, sin embargo, un nivel in crescendo de litigios.
Vastedad de causas endógenas y externas que sitian al Poder Judicial y lo
impulsan a superar el conjunto de los problemas actuales que, en otros tiempos y
acelerada progresividad cada vez más intensa, para seguir el paso de la realidad y
sus notables mudanzas, demandan otra cosa (en tiempo de emergencia
económica y social crónica). Realidad que golpea impiadosa a la rutina cotidiana
(STORME), entre las nuevas expectativas y los flacos resultados. En esas idas y
vueltas de los modos, carencias y frustraciones que perturban el adecuado
funcionamiento de las instituciones del proceso, estamos obligados a repensarlo
todo(47).
También, acerca de lo que omnicomprensivo se rotula "abuso del proceso". Se
relevará sensato admitir —con todas las contenciones que fueren necesarias—
que, en el tema y su tratamiento, habrá que alumbrar, inteligentemente, una nueva
clave de comprensión(48).

§ 172 TER

ABUSO DEL PROCESO COMO INSUSTANCIALIDAD DE LAS PROPOSICIONES(49)

I. Tutela judicial efectiva, tiempo razonable y abuso antifuncional de los derechos

Página 678 de 715X

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que supone la decisión del

conflicto en tiempo razonable, incluyendo la satisfacción en concreto del
derecho reclamado, requiere de la puesta en función de diversas técnicas
procesales tendientes genéricamente a la simplificación de los trámites. Se trata,
en lo esencial de racionalizar la distribución del tiempo del proceso, de su onus y
de inhibir las proposiciones abusivas de las partes(50). Desde esta perspectiva, el
derecho de defensa presupone su ejercicio —por ambas partes— de modo
regular, funcional, en el marco de la normativa formal, actuando con probidad y
buena fe, atendiendo al principio de moralidad y al deber de lealtad. Claro que los
límites de las normas abiertas que los consagran —art. 34 inc. 5º, d; 45 y conc.,
CPCN— se tornan imprecisos frente a la garantía de la inviolabilidad de la defensa
y el contradictorio de las partes, remitiendo en última instancia a la consideración
de los casos concretos. En nuestro ordenamiento el abuso del proceso, o el
ejercicio antifuncional de las prerrogativas procesales, se configura toda vez que
se violan los deberes genéricos de lealtad, probidad y buena fe; ello implica
inconducta procesal encuadrada en las figuras no menos indeterminadas de la
temeridad y la malicia(51).
Por otro lado, la inconducta procesal y el abuso del derecho menoscaban el
correcto funcionamiento y los propios objetivos de la función jurisdiccional,
comprometidos en el logro de la tutela judicial efectiva y eficiente. El adecuado
servicio de justicia requiere evitar las dilaciones indebidas en la definición de las
causas, que en buena medida se derivan del actuar abusivo de las propias
partes —y sin perjuicio del que pueda imputarse al órgano jurisdiccional(52)
—. Cuando los instrumentos procesales son empleados en forma disfuncional el
proceso se resiente, no logra cumplir su finalidad, porque por múltiples
manifestaciones se obstruye, altera o dificulta su objetivo de organizar un debate
amplio en cuyo marco el órgano jurisdiccional pueda brindar la solución justa(53). La
demora deriva así casi siempre en una cabal privación de justicia, menoscabando
un derecho fundamental de los litigantes.
En el régimen de nuestros ordenamientos vigentes, a los jueces corresponde no
solo prevenir la violación de los deberes de probidad, buena fe y lealtad procesal,
sino sancionar las conductas antifuncionales cada vez que se incurra en temeridad
o malicia (arts. 34 inc. 5º, d; 45 y conc., CPCN). Claro, es bien conocida la
inoperancia del sistema así instituido, por razones diversas que no cabe aquí
considerar.

II. Técnicas de abreviación de los trámites y abuso del proceso

Precisamente lo que nos proponemos es enfocarnos en un análisis superador
que, al mismo tiempo, suponga la consideración de otras diversas técnicas
procesales que enlazan el abuso disfuncional del instrumental procesal con la
adecuada distribución del onus del tiempo, con el objetivo de simplificar los
desarrollos litigiosos. De ese vértice, hemos de centrarnos en lo que
genéricamente se denominan técnicas de anticipación de la tutela del derecho y su
operatividad en las sucesivas fases del desarrollo del proceso —cautelar y
anticipatoria; recursiva; liminar (sin sujeción al orden cronológico)—. Todas ellas
tienden en simultáneo a la abreviación de los trámites y de los tiempos del proceso
para el logro de una justicia "temprana" y se vinculan confluyendo en un
componente típico, aunque no excluyente, que es precisamente el abuso de los
derechos procesales en el sentido que hemos de examinar. En esta indagación
Página 679 de 715X

trataremos de enlazar cuestiones de particular interés que calificada doctrina ha

venido esclareciendo(54), con el objetivo trascendente de formular algunos aportes
para la tan demorada actualización de nuestros ordenamientos procesales.

III. La insustancialidad o inconsistencia de las proposiciones como abuso de las

prerrogativas procesales y fundamento de la anticipación genérica de la tutela
Para satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial eficaz y eficiente, el
proceso ha de articularse de modo de asegurar la igualdad no solo formal sino
también sustancial de las partes. En este último sentido, se trata de evitar el
desequilibrio que, en relación a la situación procesal de aquellas, inevitablemente
se genera toda vez que el conflicto muestra de modo manifiesto que mientras una
de ellas sostiene sus postulaciones de manera seria y sustentable —evidencia del
derecho—, la otra, por el contrario, alega tan solo proposiciones palmariamente
inconsistentes, insuficientes per se para contrarrestarlas. En tales circunstancias,
no puede justificarse cualquier retardo en la solución de la litis y la realización del
derecho evidente. No solo porque es ilegítimo e injusto la postergación del disfrute
de un tal derecho a la luz del principio y garantía constitucional y convencional de
la tempestividad de la tutela jurisdiccional; sino, además, desde que afrenta
la igualdad sustancial en el proceso favorecer, con la dilación, a la parte que alega
tan solo razones manifiestamente febles livianas, carentes de seriedad y que, en
todo caso, por ello mismo, debe cargar con la demora inevitable del desenlace (55).
Se trata de una técnica que tiende a distribuir el peso del tiempo del proceso de
acuerdo con la mayor o menor probabilidad de que las respectivas posiciones
asumidas por las partes sean o no fundadas; y, de ese modo, evitar que el solo
transcurso temporal se erija en fuente potencial de daño a las mismas.
Se ha subrayado con acierto que en realidad la finalidad de la anticipación de la
tutela en general, cuando se basa en la evidencia del derecho y la correlativa e
igualmente palmaria fragilidad de la postura de la contraria, no persigue sancionar
el comportamiento antifuncional abusivo. En nuestro derecho, por caso, se prevén
las multas de los arts. 45 y conc., CPCN. En otras legislaciones, como en Italia, el
sistema de la responsabilidad agravada posibilita la condena, a quien ha resistido
con mala fe o culpa grave, no solo a las costas, sino también al resarcimiento del
daño producido (art. 96, CPC italiano)(56). En Brasil, en cambio, la punición del
litigante de mala fe incluye la configuración de acto atentario a la dignidad de la
jurisdicción (art. 14, parágrafo único, CPC, texto ley 10.358 de 2001), con lo que se
trasluce el fundamento publicístico(57).
En sustancia, en definitiva, la anticipación genérica de la tutela del derecho se
sustenta en un juicio de probabilidad en la cual el juez sopesa cuidadosamente la
mayor o menor seriedad y consistencia o fragilidad de las respectivas posiciones
de las partes, la razón o sinrazón manifiesta de sus argumentaciones, para
distribuir el onus del tiempo del proceso. La falta de consistencia y seriedad
presupone y configura el abuso del proceso, patentizado por la temeridad y la
malicia. O si se prefiere, el abuso del derecho de defensa se perfila como
manifestación de contestación o defensas no serias a lo largo del proceso (58). En
verdad, frente a la evidencia palmaria de la pretensión o postulación o alegación
de una de las partes, la oposición o defensa insustancial, inconsistente, carente de
seriedad o espesor, trivial, frívola de la contraria, se convierte por sí sola en
manifestación del abuso del proceso. Y ello habilita no solo las sanciones
Página 680 de 715X

conocidas sino, también, el recurso a las técnicas de distribución del tiempo y la

consecuente anticipación del juzgamiento.
Como se verá, semejante arbitrio puede ser legítimamente aplicable a diversas
situaciones que se suscitan en el curso del proceso. Quedan comprendidas bajo el
común denominador de la anticipación del juzgamiento y de su eficacia. Conviene
aquí advertir —como se ha señalado(59)— que la técnica anticipatoria fundada en la
evidencia, por regla ha de ser prestada después de la contestación del
demandado —puesto que la inconsistencia supone el necesario cotejo entre las
respectivas posiciones jurídicas defendidas por las partes—. Sin embargo, siendo
característica típica de la anticipación su movilidad y maleabilidad, puede ser
aplicada excepcionalmente antes de la contestación de la demanda, y aún en
cualquier tiempo posterior durante el curso íntegro del proceso, siempre que
concurran sus presupuestos condicionantes configurativos de la evidencia o, si se
quiere, la defensa inconsistente.

IV. Anticipación del juzgamiento del mérito y anticipación de los efectos de la tutela

1. Juzgamiento anticipado en el mérito

La declaración de puro derecho de las cuestiones debatidas (art. 357, apartado
segundo, CPCN) posibilita el rápido desenlace de la litis y su decisión de mérito. A
la misma finalidad responde el juzgamiento anticipado cuando el derecho está
"maduro" que regula el art. 330 del CPC brasileño(60). Se trata de supuestos de
excepción limitados preceptivamente y condicionados por la salvaguarda del
derecho a la prueba que integra la garantía constitucional de la defensa.
Importa destacar —como se ha señalado(61)— que el nuevo texto del art. 481
CPCN, conforme a la ley 25.488, permite considerar que la alternativa de declarar
la cuestión de puro derecho puede ejercerse por el juez con anterioridad a la
audiencia preliminar (art. 359) y aun durante el curso de ésta (art. 360 inc. 6º). Con
lo que, en definitiva, el juez puede utilizar su potestad en cualquier oportunidad en
que considere concurre los presupuestos habilitantes.
A propósito similar responden la potestad judicial de rechazar sin más trámite
los incidentes que fuesen manifiestamente improcedentes (art. 179, CPCN), o
aquella que permite rechazar sin sustanciación la acción de amparo
manifiestamente inadmisible (art. 3º, ley 16.986). Y aun, en el régimen de las
excepciones previas, la inclusión para su decisión anticipada de la falta de
legitimación manifiesta y de la de prescripción, cuando pudiere resolverse como de
puro derecho (arts. 345 inc. 3º, 344 apartado segundo, CPCN).
Son todos supuestos de evidencia en los que las razones para disponer
medidas de excepción se presentan de modo manifiesto, palmario. Solo que la
abreviación subsecuente no se vincula en los textos legales con un actuar
disvalioso o abusivo de las partes, si bien en algunas hipótesis no cabría tampoco
excluirlo.

2. Los procesos de estructura monitoria

Página 681 de 715X

Las estructuras monitorias suponen también una técnica de tutela abreviada

semejante en cierto modo a la anticipación en el proceso común de cognición, en
caso de abuso del derecho de defensa. Ambas son independientes de la urgencia.
Sin embargo, mientras el monitorio debe sustentarse en prueba documental o
prueba escrita no impugnada, en cambio la anticipación por evidencia supone la no
contestación del hecho constitutivo(62).

3. Medidas de anticipación fundadas en la urgencia o en la evidencia

Es en el plano de la cautelar anticipatoria donde han germinado mayormente las
técnicas de abreviación de los trámites del proceso común por la distribución más
adecuada del onus del tiempo.
En la matriz del derecho brasileño, la anticipación de la tutela estatuida en el art.
273, CPC, tiene la función de conceder a la parte la inmediata efectividad y
realización del derecho bajo ciertos y concretos presupuestos, protegiéndola así
del peligro en la demora de la prestación jurisdiccional. Se funda en la urgencia (§
I) o en la evidencia frente al abuso del derecho de defensa (§ II). En lo que aquí
nos interesa, la tutela de evidencia, que encuentra sus antecedentes en el référé-
provision del ordenamiento francés (art. 809, segunda parte, NCPC)(63), se confiere
en el derecho brasileño cuanto media "abuso del derecho de defensa" o
"manifiesto propósito dilatorio del demandado", fórmula ambigua que elípticamente
presupone la evidencia. Es suficiente que se denote, de modo palmario, la mayor
consistencia y robustez de una de las posiciones jurídicas asumidas por las partes
en el proceso, lo que el juez determina mediante un juicio de razonable
probabilidad. Basta que el demandado ejerza su defensa de forma inconsistente.
El abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio, en verdad se
configuran como manifestación de contestación o defensas carentes de seriedad a
lo largo del proceso(64).
Tratándose de medidas de anticipación, la evidencia del derecho se evalúa a
través de cognición superficial sumaria, y no mediante cognición exhaustiva
completa. El proceso continúa al margen de la ejecutoriedad inmediata de la
anticipación, de modo que la instrucción de la causa puede revelar que la defensa
supuestamente trivial del demandado, en realidad resultaba fundada; y ello
determina la revocación de la anticipación, que si bien tuvo efectos inmediatos de
todos modos era provisoria.
Todavía, resulta necesario distinguir la técnica anticipatoria fundada en la
evidencia y la tutela definitiva de la parte incontrovertida de la demanda regulada
en el § 6 del mentado art. 273, CPC, que supone cognición plena y definitiva con
virtualidad de cosa juzgada, similar a la que se produce en los supuestos de
juzgamiento anticipado en el mérito del art. 330 del mismo (supra, § 1)(65).

V. Anticipación en las instancias recursivas y abuso del derecho de recurrir

La sacralización del derecho al recurso y las instancias múltiples de revisión, no
puede dejar de advertirse, constituyen estímulo para el planteamiento de
recursos ad infinitum. El abuso del derecho de recurrir genera efectos de común
más perversos, porque se facilita a la parte vencida la postergación voluntaria de la
satisfacción a que viene obligada por la sentencia recaída en el mérito. Entre las
Página 682 de 715X

diversas técnicas de abreviación y simplificación de los trámites de las instancias

recursivas, interesa detenernos en algunas de ellas que presentan ciertas
similitudes con las tutelas de evidencia y que permiten sustentarlas en razones
comunes —la inconsistencia de las postulaciones—.

1. La ejecución provisional de la sentencia sujeta a recurso

Es sabido que entre nosotros tan solo el art. 258 CPCN autoriza la ejecución
provisoria de las sentencias sujetas al recurso extraordinario federal, tanto como la
escasa utilización del mecanismo. Recientemente, Eduardo N. DE LÁZZARI ha
replanteado con agudeza esta temática(66), sosteniendo que la ejecución provisoria
participa de la naturaleza de las tutelas urgentes o diferenciadas y, por ende,
resulta viable por las mismas razones que sustentan a éstas, a condición que se
exhiba un perjuicio de tal gravedad que conduzca indiscutiblemente a adelantar el
cumplimiento de la sentencia sujeta a recurso. Fuera de esos supuestos
excepcionales, cuando el peligro radica tan solo en la normal incidencia del tiempo,
la ejecución provisoria resulta igualmente procedente con sustento en el
factor evidencia. Se trata de situaciones que exhiben un altísimo grado de
elocuencia en orden a la prácticamente segura confirmación del decisorio. Al decir
de PEYRANO, existe una certeza clara, manifiesta y perceptible de la que nadie
puede dudar racionalmente(67). Precisamente, como el denominador común de casi
todas las soluciones contempladas en el certiorari del art. 280 CPCN, no es otro
que el de la evidencia, aplicando mutatis mutandi tales pautas, se postula la
procedencia de la ejecución provisoria cuando la petición se formula en un
contexto de evidencia que permita constatar que el alzamiento no tendrá
finalmente andamiento, en virtud de existir doctrina legal obligatoria; o inequívoca
jurisprudencia de la Corte Sup., en sentido adverso al planteo formulado por el
recurrente, sin que éste aporte argumentos que, en razón de su seriedad, sean
susceptibles de modificar el criterio resultante; o que el recurso exteriorice el
palmario propósito de retardar maliciosamente la culminación del procedimiento.
Solución que, por otra parte, encuentra soporte en los poderes-deberes del juez en
orden a mantener la igualdad de las partes, lo que conduce a superar la falta de
equilibrio que resulta de la desigual posición en que se instalan vencedor y
vencido; y, fundamentalmente, en la operancia de los principios de moralidad y
economía (arts. 34 inc. 4º, apart. c, d y e, CPCN)(68).
Interludio. Otras técnicas para combatir el abuso recursivo
La búsqueda de técnicas procesales que puedan neutralizar el abuso del
derecho al recurso desvive a los procesalistas en todas las latitudes. En Brasil, por
caso, MARINONI(69)propugna la aplicación de las sanciones condenatorias por
litigancia de mala fe del art. 17, VII, CPC. Asimismo, el rechazo liminar del recurso
por el relator cuando fuere manifiestamente inadmisible, improcedente, perjudicado
o en confrontación con súmula o con jurisprudencia dominante del respectivo
tribunal, del Supremo Tribunal Federal o del Tribunal Superior (art. 557, caput,
CPC). Por otro lado, si la decisión recurrida estuviera en manifiesta confrontación
con súmula o con jurisprudencia dominante del Supremo Tribunal Federal, o del
Tribunal Superior, el relator puede dar proveimiento al recurso.
Página 683 de 715X

2. Filtros de admisibilidad de los recursos extraordinarios

Hemos ya subrayado la afirmación de DE LÁZZARI, en cuanto a que el
denominador común de casi todas las situaciones contempladas en el certiorari —
del art. 280 CPCN y de la ley bonaerense nº 13.812 (art. 31 bis, ley 5827 y modif)
— no es otro que la evidencia. La inexistencia de agravio federal se constata con
la sola lectura del recurso. Su insustancialidad remite a aquellas hipótesis que una
reiterada e inequívoca jurisprudencia del más Alto Tribunal ha resuelto en sentido
adverso al planteo formulado por el recurrente, sin que éste aporte argumentos
que, en razón de su seriedad, sean susceptibles de modificar la doctrina resultante
de esa jurisprudencia. De igual modo, la normativa bonaerense identifica
supuestos de obviedad. Siempre una y misma nota definitoria: la presencia de
elementos de juicio palmarios, nítidos, patentes e innegables que conducen a una
solución desestimatoria(70).
No es ésta la ocasión para analizar la cuestión siempre álgida de los filtros
instituidos para evitar la sobrecarga de los Tribunales Superiores y preservar su
misión institucional, las técnicas alternativas para la selección de las causas que
se experimentan en la legislación comparada, ni las críticas que tales métodos
suscitan(71). Lo que sí cabe resaltar y aquí interesa, es que dichas técnicas en
general expresan una línea tendencial asentada en el ensanchamiento y
predominante atención, dentro de las misiones de los Tribunales Superiores,
del jus constitucionis, con el correlativo menguamiento de la tutela del
denominado jus litigatoris que, precisamente, impone una selección racional del
flujo de las causas. Y, sobremanera, que los criterios legales adoptados entre
nosotros remiten a la consideración de carácter discrecional, por el propio cuerpo,
de concretos casos que según su "sana discreción" resulten irrelevantes, sea que
las cuestiones planteadas sean insustanciales o carentes de trascendencia. En
último análisis, los mecanismos de selección de causas no solo resultan útiles para
la aceleración de los tiempos del proceso, sino que vienen a erigirse siquiera
indirectamente, en técnicas de anticipación para el logro de una justicia
"temprana", o al menos, si se prefiere, no tan lejana. Y se valen, para ello, de
categorías que encierran supuestos de evidencia, que denotan que el alzamiento
supone, por su palmaria inconsistencia, una manifestación del abuso del proceso.

VI. Anticipación en la etapa postulatoria

Además de los supuestos del art. 357, apartado segundo, CPCN ya analizado
(supra IV.1), hemos de ocuparnos de otras técnicas que persiguen el rápido
despacho y solución temprana del fondo de la litis.

1. Improponibilidad objetiva de la demanda

Con sustento doctrinario y jurisprudencial se ha admitido el rechazo in limine de
la demanda por improponibilidad objetiva(72). Se trata de supuestos en que la
demanda se muestra objetivamente en el sentido de manifiesta, evidente, que
aflora sin más y puede revelarse al cabo de la sola verificación liminar carente de
fundamento, y por ende "improponible". Desde su misma promoción la petición se
exhibe de modo inequívoco como sin sustento en su mera confrontación con el
Página 684 de 715X

ordenamiento jurídico. Si bien las condiciones de fundamentación o procedencia

(atendibilidad sustancial) de la pretensión deben ser verificadas por el juez, como
regla, en la sentencia de mérito, le corresponde igualmente realizar un juicio
temprano y oficioso de admisibilidad sustantiva. Se trata de escrutar, al tiempo de
proponerse a trámite y radicarse la demanda, si la admisión de la pretensión no
está excluida de plano (objeto jurídicamente imposible, cosa juzgada) o prohibida
en ese supuesto (objeto o causa ilícita), por lo que se carecería de un interés
jurídico legítimamente protegido. La decisión firme que declare la improponibilidad
de la demanda decide de modo temprano, de una vez y para siempre, con fuerza
de cosa juzgada material.
Si bien se ve se trata de supuestos de evidencia desde que, p. e., el objeto
jurídico perseguido está excluido por la ley, o la improcedencia deriva de la
inidoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la
demanda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia
favorable. Y, por añadidura, la propia promoción de una demanda semejante
presupone una conducta procesal disvaliosa, temeraria, un abuso del ejercicio del
derecho de acción.
Con finalidades similares, en el derecho brasileño la ley 11.277/06 incorporó el
art. 285-A, CPC, instituyendo el juzgamiento anticipado de mérito en casos de
improponibilidad jurídica de la demanda, si bien que con contradictorio diferido(73).

2. Quid de la defensa objetivamente improponible

En principio, las mismas razones que sustentan la potestad judicial de repeler in
limine la demanda manifiestamente infundada en las hipótesis analizadas, brindan
soporte para sostener igual conclusión ante la oposición o defensa que
palmariamente padezca vicios semejantes. Ello no excluye que de ese modo
trabada la litis, si la cuestión fuera de puro derecho, se tramite en la vía del art.
357, apartado segundo, CPCN.
Ante la improcedencia sustancial ilevantable de la defensa, y quedando en pie la
demanda, opera esta técnica de aceleración. Claro que el juez en su resolución
habrá de verificar, a su vez, la procedencia sustantiva de la pretensión de la
actora. Lo único evidente habrá sido la improponibilidad de la defensa.

3. Incontestación de la demanda y cuestiones no controvertidas

En el régimen tradicional del CPCN, como es sabido, si el demandado no
comparece y deja de contestar la demanda, se abre el camino de la declaración de
rebeldía, que no altera la secuela regular del proceso y solo, en caso de duda,
constituye presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo
la declaración (arts. 59, 60). Desde la doctrina(74)se propició, ya desde antes de la
sanción del ordenamiento vigente, la adopción de un criterio diverso por cuya
virtud la incontestación de la demanda habilitaba derechamente al juez para dictar
la sentencia conforme a los hechos expuestos por el actor. En la Provincia de
Buenos Aires esta solución arrancaba desde el Código de Procedimientos de
1905, cuyo art. 605 establecía dicha regla en el proceso de desalojo; y
ulteriormente fue recogida para los procesos de familia en el art. 840, CPC —texto
ley 11.453 y modif.—(75).
Página 685 de 715X

En sentido similar, PROTO PISANI propugna como una reforma trascedente para

el mejoramiento del proceso civil italiano, entre otras medidas, la conclusión
simplificada en caso de contumacia, o comparecencia sin oposición y
reconocimiento del derecho. Se trata de atribuir ex legge a la rebeldía del
demandado el significado de reconocimiento legal de los hechos constitutivos (ficta
confessio) permitiendo al juez solamente la valoración in iure de la fundabilidad de
la demanda. También se propicia la instauración de un instituto análogo al référé-
provision francés bajo el esquema dogmático de la condena con reserva de
excepciones, cada vez que los hechos constitutivos no sean contestados o
plenamente probados y las excepciones del demandado resulten prima
facie infundadas. El demandado que de ese modo abusa de su derecho de
defensa, deviene condenado con reserva inmediatamente ejecutiva, sin perjuicio
de su derecho de impulsar, si viera convenirle, el proceso de cognición plena,
cuando considera sus excepciones efectivamente fundadas(76).
En Brasil ya la ley 7244 de 1984 sobre Juzgados Especiales de Pequeñas
Causas, consagraba una solución similar. En el régimen del CPC en vigencia, el
art. 273, § 6, ya aludido, posibilita la tutela anticipatoria a través de las técnicas de
contestación y del reconocimiento jurídico parcial del pedido(77). Si bien se
mantiene el régimen tradicional de la rebeldía, ahora con el agregado del art. 285-
A sobre improponibilidad de la demanda, de todos modos cuando uno o más
pedidos acumulados, o parte de ellos, se mostrase incontrovertido se admite la
anticipación porque sería inútil e injusto la prosecución del trámite. Se divide de
esa manera la continencia de la causa para resolver de modo previo las cuestiones
que están "maduras", sin perjuicio de la continuidad del debate respecto de las
restantes. Ocurre algo similar a la ejecución parcial de la sentencia sujeta a
recurso. La decisión anticipada confiere una tutela final sobre lo que constituye su
objeto, porque la cognición es exhaustiva y, por tanto, produce cosa juzgada
material.
En definitiva, existen diversas técnicas útiles para la aceleración temprana de
los desarrollos litigiosos que permiten al juez la rápida decisión de la litis o de una
parte de ella, y que tienden a concretar la tutela judicial efectiva y tempestiva. Se
fundan todas ellas en la evidencia, sea por la inconsistencia que se deriva de la
posición expresamente asumida por la parte, ya por la presunción de verosimilitud
que la ley confiere a la incontestación total o parcial de la demanda.

4. Técnicas para el tratamiento de los procesos repetitivos

Al margen de la regulación de los procesos colectivos, el tratamiento de los
procesos repetitivos —que constituyen una especie de la familia de los derechos
individuales homogéneos—, requiere técnicas especiales de aceleración. Por su
propia naturaleza se suscitan "macrolitis" que incluyen un número indeterminado
de causas repetitivas o seriadas, promovidas individualmente para reclamar los
mismos derechos bajo idénticas o similares situaciones, con el efecto perverso no
solo de la sobrecarga judicial, sino de la posibilidad del dictado de resoluciones
contradictorias que menoscaban el principio de igualdad. La uniformación del
contenido de los pronunciamientos, la celeridad y simplificación de los trámites
pasan a ser entonces los objetivos viscerales.
En la legislación comparada se exhibe un amplio catálogo de técnicas
procesales, como la de la causa "piloto" del derecho alemán, el group litigation
order de las RCP inglesas de 2000. Resulta de particular interés para nosotros al
Página 686 de 715X

sistema brasileño(78), integrado por diversas técnicas que incluyen el juzgamiento

anticipado de mérito en casos de improponibilidad jurídica de la demanda (art. 285-
A, CPC); las "súmulas" de jurisprudencia dominante impeditivas de recursos (arts.
479, 557, 515, CPC); el juzgamiento de los recursos especiales por el Superior
Tribunal de Justicia por muestreo (art. 543-C); el filtro de la "repercusión general"
de las cuestiones para la admisibilidad del recurso extraordinario (arts. 543-A y
543-B); la creación de la "súmula" vinculante del Superior Tribunal Federal, por
Enmienda Constitucional. Por último, el anteproyecto de Código de Proceso Civil
brasileño de 2010 incorpora, siguiendo el modelo alemán, el incidente de
resolución de demandas repetitivas (arts. 895-906).
Lo que aquí importa resaltar es que las técnicas de tratamiento de los casos
seriados se estructuran básicamente sobre la regla de evidencia. Una vez decidido
el caso "testigo" en cualquiera de las instancias, la solución jurídica se "derrama"
hacia las demás causas desde las instancias superiores y así sucesivamente. La
doctrina, criterio o "súmula" consagrada "desciende" para ser aplicada a los otros
casos similares. Como en las causales que posibilitan la aplicación
del certiorari "criollo", la posición contrapuesta a aquella deviene por sí misma
insustancial; mantener e insistir en semejante planteo denota un abuso del
derecho al proceso.

VII. Conclusiones
A guisa de sintéticas conclusiones:
1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que supone la decisión
tempestiva del conflicto, en tiempo razonable, requiere de la operatividad de
diversas técnicas procesales tendientes a la simplificación de los trámites, con la
finalidad de racionalizar la distribución del onus del tiempo del proceso inhibiendo
las proposiciones abusivas de las partes, y aun el exceso del ejercicio de las
potestades de los jueces.
2. El derecho de defensa supone su ejercicio de modo regular, funcional,
acentuándose el deber de colaboración y la actuación proba y de buena fe. La
inconducta procesal y el abuso disfuncional de los instrumentos del proceso no
solo encuadran en las figuras y sanciones de la temeridad y malicia, sino que
menoscaban el correcto funcionamiento y los propios objetivos de los función
jurisdiccional, derivando de en una cabal privación de justicia.
3. En contrapartida se tornan operativas diversas y articuladas técnicas
procesales de anticipación de la tutela del derecho, que tienden a la distribución
más adecuada del onus del tiempo para aventar el abuso disfuncional y abreviar y
simplificar los trámites, para el logro de una justicia "más temprana".
4. En general, dichas técnicas procuran equilibrar la situación procesal de las
partes, toda vez que el conflicto muestra de modo manifiesto que mientras una de
ellas sostiene sus postulaciones de manera seria y sustentable, la otra, por el
contrario, alega tan solo proposiciones o defensas palmariamente inconsistentes,
infundadas. En tales casos, resulta procedente la anticipación genérica de la tutela
del derecho a través de un juicio de probabilidad en el cual el juez sopesa
cuidadosamente la mayor o menor seriedad y consistencia de las respectivas
posiciones de las partes, para distribuir el onus del tiempo y, en su caso, decidir
derechamente anticipado el juzgamiento para el reconocimiento del derecho
evidente. Bien que con efectos diversos según la naturaleza del pronunciamiento.
Página 687 de 715X

5. Tales técnicas son susceptibles de aplicarse en todo tiempo a los diferentes

estadios del proceso —sea en el curso de las etapas diversas del proceso de
cognición; tanto como a título cautelar o anticipatorio; en las instancias recursivas
ordinarias y extraordinarias—, toda vez que se configuren situaciones típicas
de evidencia e inconsistencia que justifiquen la anticipación de la tutela. Supuestos
por otra parte que, con matices diversos, se recogen en la legislación comparada.

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA (PROCESO EXTRACONTENCIOSO)

SUMARIO: § 173. Nociones generales. § 174. Caracteres. §

175. Agrupamiento. § 176. Consideraciones complementarias.
BIBLIOGRAFÍA
CHIOVENDA, Principios..., cit., v. 1, p. 383; CARNELUTTI, Sistema de Derecho
Procesal Civil, cit., v. 1, p. 276; Líneas generales de la reforma del proceso
civil de cognición, en Estudios..., cit., v. 1, p. 67; CALAMANDREI, Instituciones
de Derecho Procesal, cit., v. 1, p. 191; El proceso civil, cit., p.
19; PRIETO CASTRO, Derecho Procesal Civil, cit., 2ª parte, p.
597; Reflexiones doctrinales y legales sobre la jurisdicción voluntaria, en
Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal, Madrid, 1964, p. 585; SERRA
DOMÍNGUEZ, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p.
619; PALACIO, Derecho Procesal Civil, v. 1, ps. 308, 365, 480; DÍAZ, C.
A., Instituciones de Derecho Procesal, v. II-A, p. 73; RAMOS
MÉNDEZ, Derecho y proceso, Bosch, Barcelona, 1978, p. 289; MERCADER, La
jurisdicción voluntaria en Estudios de Derecho Procesal, cit., p.
181; COUTURE, Vocabulario Jurídico, Montevideo, 1960, ps. 381,
383; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit., p. 45; EISNER, Acerca de
la actividad judicial extracontenciosa, en LL 110-959; CASARINO VITERBO, La
jurisdicción voluntaria ante la doctrina, en Rev. Der. Proc., 1948, 1ª parte, p.
334; ALCALÁ ZAMORA, Premisas para determinar la índole de la llamada
jurisdicción voluntaria, en. Rev., Der. Proc., 1949-1, p. 287; GÓMEZ
ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, v. 1, 8ª ed., Madrid,
1976, p. 58; v. II, p. 377; SENTÍS MELENDO, El proceso civil, cit., p.
360; MORELLO, La naturaleza del juicio de adopción según la ley 13.252, JA
1959-11, sec. doct., p. 42; REGEL ROMBERG, La función jurisdiccional del
Estado en Libro Homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt, Univ.
Central de Venezuela, Fac. de Der., Caracas, 1967, p. 653; IBÁÑEZ
FROCHAM, La jurisdicción, Depalma, Buenos Aires, 1972; DE LA
RÚA, Jurisdicción y Administración, Lerner, Buenos Aires, 1979; Proceso y
Justicia (temas procesales), Lerner, Buenos Aires, 1980.

ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición el lector puede ver también: ABREVAYA, Alejandra
D., Jurisdicción voluntaria: ¿función administrativa o jurisdiccional?, ED
Página 688 de 715X

181:1351; CAMPS, Carlos E., La llamada "jurisdicción voluntaria" y la eficacia

en nuestros días de la administración de justicia, en MORELLO, Augusto M.
(dir.), Acceso al derecho procesal civil, v. II, LEP (Platense); Lajouane,
Buenos Aires, 2007; MEDINA, Graciela, Proceso sucesorio notarial
voluntario, JA 1994-IV-863; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, v. I, 2ª
ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011.

§ 173

NOCIONES GENERALES
Enseña CARNELUTTI que "no entiendo en modo alguno negar que el proceso
sirva también a algo más que a la composición de la litis. Debería no haber
hojeado jamás el Código ni haber vivido un solo día en el ejercicio de la abogacía,
para atreverme a hacer una negación semejante. Por el contrario, he comprobado
y he enseñado que diariamente se verifica esta operación del proceso sin litis o
más allá de la litis, por lo que, si llamamos proceso a cualquier operación llevada a
cabo por el juez o por el oficio de ejecución con las formas establecidas por la ley
procesal, no se puede ciertamente reconocer en la litis su contenido o su
presupuesto necesario". Y tratando de distinguir rigurosamente el proceso
contencioso del proceso voluntario, esto es, de lo que él mismo nominaba como
proceso con litis y proceso sin litis, agregaba: "pero lo que he comprobado
también, y me he permitido enseñar, es que son dos fines diversos el componer la
litis y el comprobar o tutelar las relaciones no litigiosas". Admitiendo esa diferencia,
consideraba "notable" la extensión que proponía se diera al proceso voluntario,
según la disposición del artículo 89 de su Proyecto, según el cual "cuando acerca
de la producción de un efecto jurídico están de acuerdo las partes, pero no
consiente la ley que se produzca el efecto sin el pronunciamiento del juez, se
procede según las normas contenidas en la parte tercera"(1).
Es verdad fácilmente verificable la de que los jueces, además de resolver las
cuestiones controvertidas que les sometan los justiciables, deben, asimismo,
entender de todos los asuntos en los que, para conseguir un determinado efecto
jurídico la intervención judicial sea necesaria por así disponerlo expresamente la
ley.
No es de extrañar, entonces, que los más modernos Códigos Procesales
destinen parte de sus previsiones normativas a regir una vastedad de "solicitudes"
(no demandas como portadoras de pretensiones, sino así, solicitudes, que en
contraste aparecen con marcada diferencia formal y conceptual).

§ 174

CARACTERES
Página 689 de 715X

Tocante a los caracteres específicos del procedimiento y a las notas que

distinguen a esta actividad, podemos señalar que:
a) En general la ausencia de litis y de controversia que se manifiesta en el inicio
hace que no nos hallemos ante la demanda de una parte contra otra u otras; no
hay pretensión de un actor contra un demandado, sino tan sólo una solicitud o
petición.
La falta de configuración de un proceso —se habla de expediente, gestión o
actuaciones— determina que la eficacia de la declaración judicial que se emita no
haga cosa juzgada, "ni aun cuando —como reza el artículo 302 del
Proyecto COUTURE— por haber sido objeto de recurso, haya sido confirmada por
los jueces superiores". Por consiguiente, "declarado un hecho mediante estos
procedimientos, se presume cierto hasta prueba en contrario, y los terceros que
adquieran derechos de aquellos en cuyo favor se ha hecho la declaración judicial,
se presumen de buena fe hasta prueba en contrario"(2).
b) Pero existiendo oposición, extremo de excepción porque se halla en la base
de esta clase de procedimientos la ausencia de conflicto, media —total o
parcialmente— la transformación del proceso voluntario en proceso contencioso. A
esos fines se tendrá presente el principio general que enuncia el artículo 319 del
Código Procesal Civil Nacional (art. 319, Cód. Proc. Bs. As.); sin perjuicio de la
opción —siempre condicionada por la naturaleza de las pretensiones y la
efectividad de la defensa— por el proceso sumario (plenario abreviado), cuando
fuere procedente (en la Provincia de Buenos Aires).
c) En cuanto no se halle previsto en el libro VII, regirán las restantes
disposiciones generales que sean compatibles con la naturaleza de un
procedimiento que más reviste carácter administrativo que jurisdiccional
(Véase infra, § 1380).
d) Corresponde advertir, sin embargo, que por razones de seguridad y firmeza
propias de todo quehacer judicial rige el principio de preclusión.
e) La petición en sí se formulará por escrito, de acuerdo con las disposiciones
relativas a la demanda en lo que fueren aplicables.
f) Por último, en lo relativo a las costas, cabe hacer un distingo: serán a cargo
del peticionario o solicitante si no hay oposición ni controversia, o sea cuando nos
hallemos, diáfanamente, en los casos de la jurisdicción voluntaria. No parece que
pueda recomendarse otra solución, ya que si el trámite se promueve en interés de
esa persona justo es que sea ella misma quien soporte las costas.
Por el contrario, regirá el régimen general de imposición —a cargo del vencido—
si por mediar oposición de un tercero se suscita una controversia (una litis), en
cuyo caso habrá condena en costas. Es que entonces habremos salido de la
jurisdicción voluntaria para instalarnos en la contenciosa o típicamente
jurisdiccional.
Con lo dicho quedan despejadas en gran medida las dudas que puedan surgir
frente a hipótesis de jurisdicción voluntaria (ausencia de partes y de litis), de
aquellas otras en que media desde el origen o durante su trámite una controversia.
g) ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO(3)llevó a cabo una contrastación entre el proceso
contencioso y el voluntario puro, que es ilustrativa y vale, en general, para
subrayar sus diferencias.
Proceso contencioso Litigio
Partes
Acción (pretensión)
Demanda
Jurisdicción
Juzgador
Sentencia
Página 690 de 715X

Apelación

Negocio

Participantes

Pedimento

Solicitud
Proceso voluntario
Atribución

Funcionario judicial

Resolución

Alzada

§ 175

AGRUPAMIENTO
La extensísima variedad de actos que pueden encasillarse dentro de la
jurisdicción voluntaria ha hecho necesario —como decíamos— que no se consagre
ninguna enumeración, que necesariamente deberá ser abierta. A título de ejemplo
podemos mencionar:
a) Mensura y deslinde. Sobre el particular explicaba LASCANO, que "no seguimos
el criterio de la ley actual" (el Código de la Provincia derogado, en el título XXII, De
los juicios especiales, los trataba en el cap. 1, arts. 763-779), que legisla
conjuntamente sobre "mensura, deslinde y amojonamiento", en una forma un tanto
imprevista, al punto que ha dado lugar a que se dude acerca de si se trata de un
juicio o de tres y si constituyen un verdadero juicio contradictorio o es de los
llamados de "jurisdicción voluntaria". Entendemos —concluía— que si bien la
mensura puede no tener carácter contencioso, el deslinde supone la existencia de
una litis. Por eso reglamentamos un juicio para este último caso y disciplinamos un
procedimiento para el primero"(4).
Como con las reglas consagradas en el artículo 823 de la ley 7425 se ha
procurado disciplinar las dos variantes de todos aquellos casos, gestiones o
pedimentos posibles, sea que aparezcan químicamente puros como de la
jurisdicción voluntaria, sea que porten una litis y entonces no cuadra hablar de
proceso voluntario, sino de contencioso, la flexibilidad de esa norma permite en un
caso, a través de un expediente unilateral, lograr la declaración sobre la base de
los elementos de juicio presentados nada más que por el o los interesados. Esa
resolución no producirá los efectos de la cosa juzgada y estarán dadas las
restantes notas explicadas de la jurisdicción voluntaria (inexistencia de litigio). Por
el contrario, si en el deslinde existe una litis —y ello es válido para los restantes
conflictos a ellos equiparables, por ser análogos—, nos instalamos en un proceso
contradictorio. Con arreglo a estas ideas, los vigentes Códigos Procesales, si bien
Página 691 de 715X

distinguen y disciplinan de modo autónomo la mensura, el deslinde y el

amojonamiento, diferenciándolos, es lo cierto que reputan el proceso de mensura
como uno de los de la jurisdicción voluntaria, en razón de que existe una petición
unilateral del solicitante y lo que acuerda el juez no resuelve ninguna litis, sin
otorgar, declarar o reconocer derecho de posesión o dominio, el que en su caso
debe hacerse valer en el pertinente proceso contencioso de conocimiento
(Véase infra, § 894 y bibliografía que allí se cita).
Insistimos por ello en señalar que cuando la pureza de la petición, por ausencia
de contradicción, nos prueba que estamos ante un "pedido de la jurisdicción
voluntaria", lo que los interesados y el magistrado llevan a cabo una función
jurisdiccional cuya sustancia en rigor es propiamente administrativa, y en virtud de
ello la ley lo considera así necesario para dar vida a una nueva relación o producir
un determinado efecto jurídico. De ahí las reservas con que se dicta, verbigracia, la
rectificación de nombre "en cuanto ha lugar por derecho" (o similares "en cuanto
proceda por derecho" o "sin perjuicio de terceros", etc.)(5). Si, por el contrario,
existen ya partes, oposición, bilateralidad, conflicto, controversia, en una palabra
una litis, la solicitud será o llegará a ser una verdadera pretensión contra su
adversario (la otra parte) y la labor que desplegará el juez será técnicamente la
propia y jurisdiccional. Ergo, el acto más importante que en ese obrar realice será
una verdadera sentencia, recurrible, que, firme, tendrá la eficacia de la cosa
juzgada.
b) Entre esa rica y variadísima gama de asuntos, cuentan los de:
Apertura y protocolización de testamentos (infra, §§ 1292 a 1294);
Informaciones;
Autorizaciones para contraer matrimonio, comparecer en juicio y ejercer actos
jurídicos (infra, §§ 1369, 1375);
Nombramiento de tutor y curador (infra, § 1371);
Declaración de herederos;
Errores o aclaraciones de nombres;
Copia y renovación de títulos; segunda copia de escritura pública (infra, § 1373);
Reconocimiento de mercaderías por cuenta del comprador, adquisición de
mercaderías por cuenta del vendedor (infra, §§ 1377, 1378);
Examen de los libros por el socio (infra, § 1376);
Demás cuestiones análogas (art. 823, infra, § 1380).
c) Toda esa masa de gestiones puede agruparse de un modo más racional en
las siguientes categorías(6):
Actos de constitución de derechos (inscripciones de sociedades en el Registro
Público de Comercio; discernimiento de la tutela, etcétera);
Actos de homologación (aprobación del testamento en cuanto a sus formas;
aprobación de la cuenta particionaria, de la transacción, de la conciliación, del
concordato, de un convenio, etcétera; infra, art. 162);
Actos de constatación (declaración que acuerda el beneficio de litigar sin gastos,
informaciones en general tendientes a verificar la existencia de un hecho
determinado, etcétera);
Actos de autorización (para vender, realizar actividades, comparecer en juicio,
etcétera).
Resumiendo, queda claro que todos los actos —y aquellos que sean análogos—
precedentemente considerados se incluyen en el casillero de la jurisdicción
voluntaria, mientras no se susciten conflictos, oposiciones o contiendas. En tales
casos el proceso ya no será voluntario sino contencioso.
Aunque el problema no tenga aquí importancia mayor, queremos consignar que
en nuestra opinión ni las diligencias preparatorias (o preliminares, art. 323 y ss.), ni
Página 692 de 715X

la legitimación adoptiva (en lo esencial), ni el singular proceso de separación

personal (divorcio) por mutuo acuerdo otrora establecido por el artículo 67 bis de la
ley de matrimonio civil, reformada por la ley 17.711(7), exhibían los atributos propios
de las gestiones de la jurisdicción voluntaria(8). Unas y otras suponen, desde el
inicio, la existencia —al menos potencial— de un conflicto o de una litis, por lo que
en su base están presentes las partes, en sentido técnico, y un verdadero conflicto
de intereses. De ahí que, además, o por encima de una función (judicial) que tiene
por objeto integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos actos, estados o
relaciones jurídicas, connotan, dada la trascendencia de sus efectos y por las
razones estrictamente jurídicas que ellas presentan, asuntos contenciosos. Con
todo, creemos que el nuevo divorcio regulado, ahora, por el Código Civil y
Comercial de la Nación (ley 26.994) en sus artículos 437 y 438 sí implica un
procedimiento voluntario, al menos en lo que respecta al divorcio en sí mismo.

§ 176

CONSIDERACIONES COMPLEMENTARIAS
a) En tren de ampliar el territorio asignado a la jurisdicción voluntaria, habrá que
trasegar a él un buen sector de los procesos compulsivos o forzosos, en los que la
sustancia de la labor jurisdiccional es típicamente administrativa. No otro era el
pensamiento de CARNELUTTI, quien reconociendo que su anteproyecto (de 1924)
era incompleto por faltar en él la tercera parte, "la cual debiera precisamente
referirse al proceso voluntario, tanto de cognición como de ejecución", confesó
también que "si tuviera que rehacer con más tiempo la segunda parte, relativa al
proceso de ejecución, quitaría de ella, para colocarla en la tercera parte, la sección
referente a la purgación de los inmuebles en cuanto a las hipotecas (arts. 612-
627), en lo que contemplo una forma de proceso ejecutivo voluntario"(9).
También COUTURE, en algún momento de su pensamiento, insinuó la
conveniencia de que todo el trámite de la sucesión —por constituir un "proceso"
voluntario— debería desterrarse del tribunal, asignándose su sustanciación y
decisión a los escribanos —que bien podrían ser los abogados, apuntamos
—, mediante la intervención de los respectivos colegios profesionales.
Aunque ya hemos dicho lo suficiente sobre este punto capital de la reforma,
bueno es recordar que en pro de similar propósito, COUTURE expresaba en 1945
que "deben suprimirse todos los procedimientos especiales, procurando la
reducción de los distintos trámites particulares a unos pocos procesos-tipo. Los
principales pueden ser tres: juicio ordinario, juicio sumario y juicio oral. Los tipos
accesorios: incidentes, juicio arbitral, jurisdicción voluntaria y ejecución. Dentro de
estas formas deben caber todos los procedimientos"(10).
b) Tendiente a complementar los desarrollos anteriores y para un más logrado
esclarecimiento que oriente al menos en el afán de superar las incertidumbres que
emanan de las diversas teorías ensayadas, quizás resulte útil recoger una síntesis
del profesor venezolano REGEL-ROMBERG, quien al respecto nos dice:
"Ambas funciones coinciden: 1) en que son realizadas por el juez y, por tanto,
orgánicamente son jurisdiccionales. 2) Requieren un procedimiento legal para su
realización y, por tanto, ambas se realizan en las formas propias de la jurisdicción.
3) Hay en ellas un juicio del juez acerca de una situación de hecho a la cual el juez
Página 693 de 715X

es extraño. 4) Se toma una resolución de tipo jurídico. 5) La decisión del juez está
referida a un interés privado. 6) El juez resuelve imparcialmente, como extraño que
es a la cuestión y desinteresado en ella. 7) La resolución produce efectos en la
esfera jurídica y patrimonial del interesado. 8) Los efectos de la resolución se
extienden a los terceros (erga omnes), los cuales quedan obligados a respetarlos.
En cambio, difieren ambas actividades: 1) La jurisdicción contenciosa resuelve o
compone un conflicto de intereses. En la voluntaria no hay conflicto, no hay litigio.
2) En la jurisdicción contenciosa por existir conflicto de intereses, hay partes
contrapuestas que funcionan como legítimos contradictores. En la voluntaria no
hay partes en el sentido anotado. 3) En la jurisdicción contenciosa, la resolución
del juez produce efectos de cosa juzgada, material y formal. En la voluntaria, la
resolución es formalmente inmutable, y en este sentido puede hablarse sólo de un
efecto preclusivo, que mantiene la autoridad de la resolución, mientras no sea
revocada en juicio contradictorio"(11).
En tanto que COUTURE define a la jurisdicción contenciosa, como "función
pública realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas
por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las
partes con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica,
mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecución", recorta el perfil de la jurisdicción voluntaria señalando que "por
oposición a jurisdicción contenciosa, dícese impropiamente de algunos
procedimientos de carácter unilateral cumplidos ante los jueces, con el objeto de
determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas o cumplir determinados
requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren
autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros"(12).
De su lado, PALACIO caracteriza al 'acto jurisdiccional' como "aquel en cuya
virtud un órgano del Estado en sentido jurídico material (o un órgano al cual el
ordenamiento' jurídico atribuye funciones equivalentes) mediante una decisión
unilateral, motivada por un conflicto, y expresiva, por lo tanto, del pensamiento
jurídico comunitario en forma indirecta y mediata, individualiza, en un caso
concreto, cualquiera de las menciones contenidas en una norma jurídica general
lógicamente complementa(13)".
c) Si se apunta a la sustancia más que a la forma, a lo que hacen los jueces, es
evidente que dirimir una controversia, componer una litis, es esencialmente distinto
a suplir una capacidad defectuosa, verificar la existencia o cooperar en la
formación de estados o situaciones jurídicas o al desenvolvimiento de actos o
actividades del comercio. En aquéllos se actúan derechos, se reconocen o se
reparan las infracciones de deberes jurídicos. En los otros, existe una actividad
más de matices administrativos de certeza, destinados a la satisfacción de fines
que los particulares están en la necesidad de abastecer en el tráfico. Nosotros no
creemos que sea una actividad administrativa sino una función jurisdiccional. En el
pensamiento de MERCADER la actividad jurisdiccional es un fenómeno ubicuo y
constante que rodea al hombre, en tanto la existencia de conflictos es también una
de las posibilidades ciertas.
Esos fenómenos que se vivencian en la coordinación de las conductas,
condicionan las consecuencias que deben imputarse en cada caso. A través de
esta observación idéntica —porque comprende tanto a los hechos, como a los
actos o negocios jurídicos sin distingo alguno—, se determinan los efectos de los
mismos(14).
Nuestras ideas son compartidas con muy representativa doctrina. La jurisdicción
voluntaria es una alternativa de política jurídica mediante la cual se ha atribuido a
Página 694 de 715X

los jueces tomar resoluciones de tipo jurídico en beneficio de uno o varios sujetos y
atendiendo al interés privado de éstos, previo examen de las circunstancias.
De este modo es la ley del proceso la que asegura la mayor certeza y la
imparcial consideración de tales actos, utilizando para ello el órgano y la forma
jurisdiccional, aunque tal circunstancia no es de esencia, pues algunos o múltiples
de esos asuntos podían trasvasarse del Servicio jurisdiccional al administrativo o
paraadministrativo, sin que se resintieran los objetivos y finalidades apuntadas.
Cierto es que tal atribución a un órgano administrativo, o sea distinto al judicial,
"nada nos diría en esencia acerca de la naturaleza misma de la actividad realizada,
aparte de que sería muy dudoso si una reforma de ese tipo pudiera lograr los
objetivos de equidad y de justicia que desde antiguo se vienen logrando por la vía
judicial"(15)[Véase supra, § 79, B, acerca de los tribunales administrativos].
Acotemos que esta actividad extracontenciosa, radicada en la esfera del Poder
Judicial, muestra la debilidad conceptual del ríspido tema de la jurisdicción, en el
que, pese a los continuados esfuerzos de la teoría (16)se sigue pendiente de un
esclarecimiento definitivo.
d) El matiz constitucional que se inserta en el amplio contexto del derecho a la
jurisdicción y vinculado a la perspectiva procesal constitucional (supra, cap. IV),
asignan, igualmente, a la jurisdicción voluntaria un origen que provoca el ejercicio
del referido derecho a la jurisdicción. BIDART CAMPOS y DE LA RÚA se colocan en
este costado de tan amplio y rebelde tema.
El segundo de los mencionados juristas encuentra la nota distintiva en otro
elemento que se comprenderá mejor a partir de un ejemplo:
"Sólo el juez —explica— no un funcionario administrativo, puede otorgar la
autorización a un menor para contraer matrimonio. Pero es el oficial del Registro
Civil quien los celebra. ¿Cuál es la diferencia entre ambos actos, por la cual uno
corresponde al juez y otro al funcionario? La diferencia radica que en este caso se
trata del mero cumplimiento formal del acto del matrimonio, de acuerdo a las
previsiones legales. En el otro, el de la autorización, en cambio, la norma se
integra con la voluntad del juez. El juez debe actuar el derecho, individualizando la
voluntad de la norma. Y en esto reside a la vez el carácter jurisdiccional y el
voluntario del acto. Puesto que a mi criterio, concluye DE LA RÚA, la actividad
voluntaria es jurisdiccional, no surge para mí un conflicto de límites con la
administración"(17).
e) Continúa abierta, pues, la polémica y se suman los esfuerzos para apoyar las
respectivas tesis a fin de enclavar la dichosa naturaleza jurídica de la jurisdicción
voluntaria en un cuadrante apropiado de mapas jurídicos, resplandeciendo en ese
cuadro el dato de la falta de la cosa juzgada, como nota diferenciante fundamental.
Alineados en el pensamiento de MERCADER, podemos participar de algunas
observaciones importantes respecto a que las dudas y divergencias que plantean
las distintas doctrinas examinadas, se deben principalmente a un encuadramiento
erróneo que se hace de la cuestión, "al considerar que solamente la contenciosa
participa de la esencia de la jurisdicción y que la voluntaria es administración,
porque no se encuentran en ella ciertas notas propias de la jurisdicción
contenciosa. A nuestro parecer, la cuestión no puede plantearse en estos términos
tan radicales porque se llega a resultados contrarios a la tradición histórica del
instituto y al derecho positivo. Entre nosotros, los actos de jurisdicción voluntaria
constituyen una parte importante en el sistema del Código Procesal Civil.
Basta considerar con atención las características propias de estos
procedimientos no contenciosos, para darse cuenta de que en ellos el juez realiza
una actividad propiamente jurídica, en la cual, si bien no existe conflicto de
intereses, o litigio, en el sentido de pretensiones contrapuestas entre partes
Página 695 de 715X

interesadas, en cambio, el juez está llamado también en ellos a examinar una

situación de hecho concreta y a tomar ciertas resoluciones en interés de la
persona respecto de la cual va a surtir efectos su providencia"(18).

VIGENCIA DE LAS NORMAS PROCESALES (DERECHO TRANSITORIO)

EFECTOS DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO

SUMARIO: § 177. Retroactividad y aplicación inmediata de la ley. Principios

generales. § 178. Distintos supuestos en los que se aplica el principio
general. § 179. Excepciones. § 180. Sinopsis de la aplicación de las nuevas
normas a los procesos pendientes. § 181. Régimen intertemporal de la ley
22.434. § 182. Doctrina de los Tribunales Superiores. Principio general de
aplicación inmediata de la ley nueva. § 183. Supuestos especiales. § 183
bis. Incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación.
BIBLIOGRAFÍA
ALSINA, Tratado, 2ª ed. cit., v. 1, p. 64, n. 15; CHIOVENDA, La naturaleza
procesal de las normas sobre la prueba y la eficacia de la ley procesal en el
tiempo, en Ensayos, Ejea, Buenos Aires, 1949-I-393; DÍAZ, C.
A., Instituciones de derecho procesal, cit., v. 1, p. 67, n. 7 y ss.; GUASP,
Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p.
66; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., v. 1, p. 47, n.
9; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, Rev. Der. Priv., 1964., v. 1, p.
30; VESCOVI, Aplicación de la ley procesal en el tiempo (retroactividad y
ultraactividad de las normas que regulan el proceso), Montevideo,
1960; Aplicación de la ley procesal en el tiempo, Rev. Col. Abog. del
Uruguay, Montevideo, 1959, p. 263; ídem, Cursillo sobre ley de abreviación
de los juicios, p. 17; BARRIOS DE ÁNGELIS, La reforma del proceso civil
uruguayo, p. 10, n. 30 y ss.; PODETTI, Tratado de los actos procesales, p.
223; Tratado de la competencia, p. 44; SANDLER, Aplicación del nuevo
Código Procesal a los juicios en trámite, LL 129-1172.
ACTUALIZACIÓN BIBLIOGRÁFICA
De más reciente aparición el lector puede ver: ARIAS NAVARRO, María
Bernarda, Derecho transitorio o intertemporal. Aplicación inmediata de la ley,
LL 1992-B-274; BESTEIRO, María del Carmen, Aplicación inmediata de la
nueva norma procesal (Disparidad de criterios jurisprudenciales), LL 1996-B-
70; BIDART CAMPOS, Germán J., Excepciones a la aplicación inmediata de
nuevas leyes procesales a los juicios pendientes, ED 143:121; JUNYENT BAS,
Francisco A., El derecho transitorio. A propósito del artículo 7º del Código
Civil y Comercial, LL del 27/4/2015; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El
artículo 7º del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los
que no existe sentencia firme, LL del 22/4/2015 y Nuevamente sobre la
aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes
al 1 de agosto de 2015, LL del 2/6/2015, 1 y La aplicación del Código Civil y
Página 696 de 715X

Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-

Culzoni, Buenos Aires, 2015; LEGUISAMÓN, Héctor E., La problemática de la
aplicación temporal de las normas del Nuevo Código Civil y Comercial,
elDial.com - DC1F0E 26/5/2015; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, v.
I, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011; PALACIO DE CAEIRO, Silvia
B., El Código Civil y Comercial y el federalismo, LL del 6/5/2015; PEYRANO,
Jorge W., El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso, LL
del 4/6/2015; RIVERA, Julio, Aplicación del Código Civil y Comercial a los
procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el
Congreso, LL del 4/5/2015.

§ 177

RETROACTIVIDAPLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY. PRINCIPIOS

GENERALES
a) El principio constitucional de la irretroactividad de la ley es de exclusiva
aplicación en el ámbito del derecho y del proceso penal. Mas no priva en materia
común. Aquí el artículo 3º del Código Civil disponía, a tenor de la modificación de
la ley 17.711, que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean
o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida
por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las
nuevas leyes supletorias(1).
Concordantemente, no existe óbice constitucional, para que una ley procesal
disponga su operancia inmediata, siempre que no se vulneren derechos
definitivamente incorporados al patrimonio de la persona a la que dichas normas
se pretenda aplicar. Véase infra, § 182.
b) Recuerda VESCOVI que la doctrina moderna en tren de hacer precisiones
señala que la nueva ley no rige los hechos cumplidos, sino los hechos nuevos,
pero que también se rigen por la ley antigua las consecuencias inmediatas y
directas de los hechos cumplidos bajo el imperio de la norma derogada, a efectos
de que la aplicación de la nueva no anule lo ya hecho.
Es importante diferenciar lo que concierne a la aplicación inmediata de la ley, del
principio de la no retroactividad de las leyes en general y de las leyes procesales
en particular. En este orden el mencionado profesor oriental explica, con acierto,
que la no retroactividad de las leyes alcanza también al derecho procesal, el que
no hace excepciones a la regla. Lo que sucede, agrega, no es que las leyes se
apliquen en forma retroactiva, sino que por virtud de la función de tales normas, su
aplicación se realiza en forma inmediata al proceso, proceso éste compuesto por
una serie de actos. Tal es la opinión compartida por la doctrina procesal moderna.
Por último, es atinado subrayar que pese a los esfuerzos y cuidados puestos de
manifiesto por los autores a fin de procurar el mayor rigor conceptual en las
fórmulas -que se utilizan en torno a esta problemáticas-, los logros no son, ni con
mucho, definitivos. Las dificultades surgen en las concretas situaciones prácticas
porque si bien es cierto que por el principio general, objetivamente, la ley nueva ha
de regir los hechos que acontecen desde que ella entre en vigencia, no lo es
Página 697 de 715X

menos que se debe admitir la continuación de la antigua (ultraactividad), para

evitar que la ley reciente suprima alguno de los efectos derivados de los actos
pasados(2). Aquí lo de actos pasados debe aprehenderse, no obstante el silencio
que sobre el particular ha seguido el artículo 3º, del Código Civil, luego de la
sanción de la ley 17.711 (lo mismo vale para el art. 7º del Código Civil y Comercial
de la Nación —conforme ampliaremos infra § 183 bis—), con el alcance que
clásicamente se le adjudica a la expresión derechos adquiridos.
c) Bueno es señalar que el artículo 3º del Código Civil(3)—ahora, artículo 7º, Cód.
Civil y Comercial de la Nación—, no consagra la aplicación retroactiva de la nueva
ley sino la aplicación inmediata —lo que es obviamente distinto aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones existentes—, o sea, que la nueva
ley rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su
sanción; no para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados que
quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico(4).
Esta idea de consumo jurídico resguarda la incolumnidad de los actos ya
operantes en el tráfico, enjugando una irretroactividad inconstitucional,
preservando el principio de seguridad jurídica y acordando un plafón suficiente a
las consecuencias de aquellos actos que sí pueden atraparse por el regulamiento
ulterior.

§ 178

DISTINTOS SUPUESTOS EN LOS QUE SE APLICA EL PRINCIPIO GENERAL

Veamos, a continuación, las diversas situaciones que se deben distinguir:
Las mayores rebeldías se presentan cuando se trata de aplicar las nuevas
normas procesales a los procesos en curso.
a) Como principio general, se admite que la nueva ley es de aplicación
inmediata a los procesos pendientes siempre que ello no importe afectar la validez
de los actos procesales ya cumplidos y que han quedado firmes bajo la vigencia de
la ley anterior. Excepción que tiene plena justificación en razón de que tales actos
se encuentran cubiertos por la preclusión, principio que como ya se ha señalado
(véase supra, § 164) es de orden público.
VESCOVI ensaya algunas guías que pueden ayudar a esclarecer las nociones
que se brindan en el texto. Así, por ejemplo, nos dice, que si el juicio ya se
encuentra abierto a prueba, no podemos aplicar la nueva ley que modifica el
término fijado, o la forma de notificar el auto que abre la causa a prueba, pero en
cambio podemos aplicar a la prueba en curso, por ejemplo testimonial, una nueva
forma de interrogar a los testigos, v.gr. con la presencia del juez, o alguna
pregunta obligatoria, o la posibilidad de repreguntar, etc.
La norma que se refiere a la perención de la instancia no puede aplicarse
transcurrido el término de la misma, pero en cambio, los efectos en la instancia
perimida, deben juzgarse según la ley vigente en el día de la perención.
Un término procesal que ha comenzado a correr no puede ser prorrogado ni
abreviado por la ley nueva. En consecuencia, concluye, dentro del proceso, y
como aplicación inmediata de la ley debe predominar el criterio que el nuevo
ordenamiento se ha de actuar a todos los actos en curso, o posteriores a su
Página 698 de 715X

vigencia, salvo que con dicha aplicación, al abarcar el efecto de un acto anterior,

destruyéramos el acto iniciado con anterioridad (el destacado es nuestro).
De estas ideas se desprende fundamentalmente que en lo que atañe a los actos
de procedimiento en general, ellos deben regularse por la ley vigente en el
momento en que el acto se materializa, sin alcanzar, claro está, tal como se ha
puntualizado al explicar el principio general básico, a los ya realizados ni, tampoco,
a los efectos de éstos en cuanto puedan alterar al acto iniciado, en curso,
prácticamente ganado para la ley vieja, que es la única que lo viera nacer.
A esta última directiva no escapa la materia probatoria, por lo que la regla de la
inmediata aplicación de la ley nueva debe adecuarse o conjugarse con la directiva
antes descripta.
La regla de la operatividad inmediata de la nueva ley tiene aplicación tanto en lo
que hace a la competencia de los tribunales, como a las formas de los actos
procesales y a los tipos de procesos, con aclaración respecto de estos últimos de
que los nuevos procedimientos sólo tienen vigencia a partir del momento de la
sanción de la ley que los crea y disciplina.
b) La disposición del artículo 812, del Código Procesal Nacional (art. 827,
Código Procesal Buenos Aires), consagra la aplicación de la nueva ley a los juicios
pendientes, con excepción de los trámites, diligencias y plazos, que hayan
tenido principio de ejecución, o empezado su curso, los cuales se regirán por las
disposiciones hasta entonces aplicables. Véase infra, § 1384.
Por "principio de ejecución", debe entenderse el cumplimiento del acto o actos
procesales que constituyen el presupuesto inmediato de otro acto posterior
(PALACIO).
Así, verbigracia, son de aplicación inmediata, entre otras, las disposiciones que
se refieren a materia de prueba; a la forma de expedición de informes o
certificados previos (art. 116); y en el procedimiento o actuaciones en general, a la
anotación de peticiones (art. 117); presentación de copias (art. 120); lo atinente al
cargo (art. 124); audiencias (art. 125); versión taquigráfica e impresión fonográfica
(art. 126); oficios y exhortos dirigidos a jueces de la República (art. 131); principio
general de la notificación (art. 133); notificación tácita (art. 134); forma de la
notificación personal (art. 142); notificación por telegrama (art. 143); carácter y
plazo de las vistas y traslados (art. 150); perentoriedad de los plazos (art. 155);
etcétera.
Existiendo sentencia firme, resulta evidente que la nueva ley procesal no puede
tener aplicación, en cuanto a los actos ya cumplidos y cubiertos por la sentencia.
No existe, en cambio, obstáculo alguno para que se apliquen sus disposiciones a
los trámites de ejecución de esa sentencia.
Con relación a los procesos que se inicien con posterioridad a la fecha de
puesta en vigencia, la nueva ley es aplicable a todos ellos. La razón está dada en
que aun prescindiendo de la época en que se constituyó la relación jurídica
invocada como fundamento de la pretensión o petición, los litigantes no pueden
invocar derecho adquirido a que la controversia se dirima de acuerdo con las
reglas del tipo de proceso que, consagrado por una ley vigente al tiempo de
constituirse la relación jurídica, hubiera sido derogado o suprimido o, modificado
por una ley posterior en vigencia al tiempo de promoverse la demanda; como
tampoco lo tendrían para pretender ser juzgados por un juez que dejó de ser
competente para conocer en el asunto(5).
Tienen también operancia inmediata las normas que estatuyen sanciones que
tutelan la observancia de los principios de buena fe y lealtad procesal(6).
Página 699 de 715X

§ 179

EXCEPCIONES
1º) Los actos procesales que han tenido principio de ejecución deberán
integrarse con arreglo a las formalidades estatuidas para ellos en la legislación
anterior (ultraactividad de la ley).
Distintas son las pautas a considerar para establecer, en cada caso concreto,
cuándo media' "principio de ejecución"; así:
a) A los efectos de determinar la aplicabilidad de la ley que fija una nueva
competencia respecto a procesos en trámite, corresponde establecer si la causa
se halla o no radicada ante el respectivo tribunal. La radicación tiene lugar cuando
el litigio ha quedado trabado por demanda y contestación, o ha mediado decisión
judicial en el incidente suscitado sobre la competencia(7). Regla también aplicable a
los casos de conexidad, desde que —como se ha decidido— en razón de lo
dispuesto en el artículo 6º, inciso 3º del Código Procesal, que no hace distingos en
cuanto a acciones promovidas o a promoverse en el futuro, es juez competente
para entender en juicios de alimentos entre cónyuges el que lo sea en el principal
de divorcio(8).
b) Tratándose de recursos, y a los efectos de determinar cuál es la ley aplicable
cuando el nuevo ordenamiento, por ejemplo, suprime un recurso o restringe los
requisitos de admisibilidad, se ha de estar a la circunstancia de si el recurso ha
sido o no concedido sin que sea suficiente la sola interposición. Tal es la solución
que adopta, con relación a las apelaciones diferidas, el artículo 831 del Código
Procesal de Buenos Aires (art. 816, Cód. Proc. Nac.; infra, § 1388); y también la
que recoge explícitamente la ley bonaerense n. 8689 de reformas al Código
Procesal de Buenos Aires (art. 3º)(9).
c) En cuanto a los plazos, si éstos son el efecto del acto cumplido con arreglo a
la formalidad estatuida en la ley anterior, su cómputo ha de efectuarse de acuerdo
a lo que se establecía en dicha ley y no en la nueva. El plazo comenzará a
contarse a partir del momento en que la parte respecto de la cual corra, se
encuentre debidamente notificada. Por excepción, el artículo 833 (art. 818, Cód.
Proc. Nac.) establece que "en todos los casos en que este Código otorga plazos
más amplios para la realización de actos procesales, se aplicarán éstos, aun a los
juicios anteriores", y aun cuando hubieran comenzado a correr (favor litigantibus).
Véase infra, § 1390.
El "principio de ejecución" estará dado por el hecho de que el traslado se
hubiere conferido y notificado bajo la vigencia de la ley anterior(10).
d) En los procesos de ejecución ha de estarse, en cuando a las excepciones
oponibles, a la circunstancia de si la citación de remate fue válidamente hecha con
anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la ley(11).
e) Si consideramos la prueba, habremos de convenir en que ha de ser
seguramente en este estadio donde se presenten las mayores dificultades. Varios
son los supuestos a contemplar, que analizábamos en la edición anterior.
Decíamos allí que como regla se ha de establecer que las disposiciones
referentes a la forma y oportunidad del ofrecimiento y producción de la prueba que
regían en oportunidad de realizarse los respectivos actos procesales son las que
han de tener aplicación. Que ambos regímenes (arts. 367, Cód. Proc. Nac. y 365,
Cód. Proc. Bs. As.) consagraban la unidad del plazo probatorio; en los juicios en
que hubiere quedado firme el auto de prueba con anterioridad a la fecha de
Página 700 de 715X

entrada en vigencia del nuevo Código, los litigantes deberán cumplimentar las
exigencias del Código anterior para ofrecerla (art. 814, Cód. Proc. Nac. y art. 9º,
dec.-ley 23.398/56). En la provincia de Buenos Aires la reforma introducida por el
artículo 365 es también de fundamental importancia salvo en cuanto a la prueba
testifical (art. 199, Cód. Proc. derogado). El artículo 829 del Código Procesal de
Buenos Aires limitó la aplicación de esa disposición a aquellos juicios que al 1 de
febrero de 1969, el curso del período de prueba no hubiera comenzado.
Véase infra, § 1386.
Con respecto al número de testigos, que los ordenamientos que examinamos
limitan considerablemente, indicábamos que la referencia se instala en dos notas
diferentes en el Código de la Nación, como en el supuesto precedente si hubiere
quedado firme con anterioridad el auto de prueba; en el Código bonaerense, la ley
nueva sólo se actúa para los juicios en los que el curso del período de prueba se
inicie con posterioridad al 1 de febrero de 1969.
Advertíamos que en este sector se deben considerar como estadios distintos y,
por lo tanto, regidas por el principio general, aquellos que se refieren a la
producción de cada medida en particular. La ejecución o práctica de cada una de
las pruebas, importa, por vía de principio, la realización de actos procesales
independientes los unos de los otros. De ahí que aun cuando el auto de apertura
se encontrare firme con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, ello no
significa que la producción de las distintas medidas se deba regir por la ley
anterior. Por el contrario, será de aplicación la nueva normativa toda vez que en
relación a un medio de prueba en particular su práctica no se hubiere comenzado
a producir y fuere susceptible de "independizarse" de los efectos antecedentes ya
cumplidos en el sentido del artículo 169. En otras palabras, por "principio de
ejecución", con relación a la producción de cada una de las pruebas se ha de
considerar únicamente la circunstancia de haber comenzado ya el cumplimiento de
un acto que constituye el presupuesto inmediato de otro posterior, por lo que sus
implicancias no pueden ser escindidas del antecedente causal.
Así, sosteníamos que las disposiciones de los artículos 364, 368, 384, 402, 410,
432, 456, 463 del Código Procesal de Buenos Aires y sus correlativas del Código
Procesal Nacional, resultaban de aplicación inmediata, aun cuando al 1 de febrero
de 1969, es decir, a la fecha de entrada en vigencia del Código provincial, ya se
encontrara firme el auto de apertura a prueba. Por consiguiente, decíamos que le
era exigible al litigante domiciliado a menos de 300 kilómetros del asiento del
juzgado el deber de concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa (art.
8º, 418, Cód. Proc. Bs. As. y 420, Cód. Proc. Nac.). Todavía corresponde agregar
que la ley joven es igualmente de aplicación en todos los casos en que, al
momento de entrar en vigencia el nuevo Código, no se hubiera efectuado la
citación del absolvente o no se encontrare firme la resolución que dispone su
citación a comparecer ante otro juez delegado. En sentido análogo, se ha
declarado que la obligación de presentar copias con los escritos es una formalidad
procesal que no puede considerarse incluida entre las excepciones que contempla
el artículo 812 del Código Procesal Nacional u 827 del Código Procesal de Buenos
Aires para la vigencia efectiva de sus normas(12).
2º) Tipos procesales nuevos. Decíamos en la edición anterior que a tenor de lo
que prescribe el artículo 830 (art. 815, Cód. Proc. Nac.), las disposiciones de los
artículos 320 y 321 y sus correlativas referentes a los procesos sumario y
sumarísimo, debían aplicarse a las demandas que se promuevan con posterioridad
a la fecha mencionada en el artículo 827. Es otra excepción al principio general.
Véase infra, § 1387.
Página 701 de 715X

3º) Retardo de justicia. Resaltábamos también que el artículo 167 del Código

Procesal Nacional comenzó a regir recién el 1 de agosto de 1968 (art. 813). En el
ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la disposición del artículo 167 entró en
vigencia seis meses después del 1 de febrero de 1969, o sea el 1 de agosto de
1969 (art. 828, Cód. Proc. Bs. As).
4º) Caducidad de la instancia. Aseverábamos en la edición anterior de estos
Códigos que los plazos establecidos en el artículo 310 (Cód. Proc. Nac. o Cód.
Proc. Bs. As.) entraron a regir el 1 de febrero de 1968 (el primero) y el 1 de febrero
de 1969 (el segundo), pero no han sido aplicables, aun cuando a esas fechas
hubieren transcurrido los plazos respectivos, si los litigantes o el juez, o el tribunal,
impulsaron el procedimiento dentro de los dos meses siguientes a dicha fecha
(arts. 817, Cód. Proc. Nac. y 832 Cód. Proc. Bs. As.).
Una temprana jurisprudencia en torno a las disposiciones comentadas
estableció estas pautas(13):
Que habiendo sido notificado el auto de apertura a prueba en el año anterior (en
la especie en 1967) se configura un acto que ha tenido principio de ejecución, con
un plazo que ha empezado su curso, por lo que no le son aplicables las normas del
Código Procesal Nacional, según lo dispone la segunda parte de su artículo 812
(C. Nac. Civ. Sala D, Rev. Arg. Der. Proc. n. 2, p. 93, R-181).
Salvo que se tratara de trámites, diligencias o plazos que hayan tenido principio
de ejecución, el Código Procesal Nacional es aplicable también a los procesos
sumario o sumarísimo, pendientes, a partir del 1 de febrero de 1968 (en la prov. de
Bs. As. desde igual fecha de 1969), con excepción del procedimiento en los artícu-
los 486 a 498 (en el Cód. Proc. Bs. As., arts. 484 a 496) que rige únicamente para
las demandas iniciadas con posterioridad a la fecha indicada (C. Fed. de La Plata,
en pleno, LL 130-241).
La excepción contenida en el artículo 817 del Código Procesal Nacional,
respecto de la inaplicabilidad de las disposiciones atinentes a la caducidad de la
instancia, deben entenderse referidas exclusivamente a la disparidad de plazo
fijado por éstas con relación a los de la ley 14.191 pues, en caso contrario, el
párrafo primero del artículo que determina la aplicación de aquéllas desde el 1 de
febrero de 1968, carecería de sentido (C. Nac. Civ., sala C, Rev. Arg. Der. Proc., n.
1, p. 119, R-8).
Las disposiciones del Código Procesal sobre perención (arts. 310-18) aplícanse
si los litigantes o el juez o tribunales no impulsan el procedimiento dentro de los
meses de febrero y marzo de 1968 (art. 817, en la prov. de Bs. As., entre febrero y
marzo de 1969). Si de antes no resulta que haya mediado dicha actividad y
habiendo transcurrido más de tres meses desde la concesión del recurso,
corresponde declarar perimida la segunda instancia (C. Nac. Civ., sala A, Rev. Arg.
Der. Proc., n. 1, p. 119, R-9).
Habiéndose notificado la parte actora por sí y para su contraria, en el transcurso
del mes de marzo del corriente año, el curso de la perención fue interrumpido por
dicho acto (C. Nac. Civ., sala E, Rev. Arg. Der. Proc., n. 2, p. 84, R-124).
El principio general del artículo 812 ha sido aclarado por el artículo 817, que no
supone acordar un plazo de gracia a los procesos en que la caducidad ya se
hubiera producido, sino sólo que los plazos fijados por el artículo 310 no son
aplicables hasta que hayan transcurrido dos meses desde la vigencia del Código
(C. Nac. Paz, sala 1ª, Rev. Arg. Der. Proc., n. 2, p. 85, R-130).
Si bien el plazo para expresar agravios comenzó a correr bajo la vigencia del
Código Procesal anterior y, por lo tanto, sería aplicable lo dispuesto por el artículo
812 del actual, cabe hacer la excepción que autoriza el artículo 818 del mismo y
Página 702 de 715X

reconocer al apelante el plazo más amplio para presentar su escrito (C. Nac. Civ.,
sala D, Rev. Arg. Der. Proc., n. 1, p. 122, R-24).
La circunstancia de que el artículo 821 del Código Procesal haya derogado el
artículo 4º del decreto-ley 4777/63, no es óbice a la aplicación de esta última
norma en el supuesto de que el comportamiento objeto de la sanción se haya
desarrollado durante su vigencia, pues en tal caso se trata de actividades
procesales que han tenido principio de realización r que, como tales se rigen por
las disposiciones aplicables hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo Código
(art. 821, Cód. Proc. Nac.) (C. Nac. Com., sala A, Rev. Arg. Der. Proc., n. 2, p. 89,
R-159).
Por último, con relación a los recursos, se ha expresado que conforme al artícu-
lo 812 del Código Procesal Nacional, son aplicables las nuevas disposiciones
procesales, cuando la apelación ha sido concedida al 1 de febrero de 1968 (o al 1
de febrero de 1969, en la prov. de Bs. As.) (C. Nac. Civ., sala C, 22/7/1968, Der.
23-758).

§ 180

SINOPSIS DE LA APLICACIÓN DE LAS NUEVAS NORMAS A LOS PROCESOS

PENDIENTES

I. Regla general: aplicación inmediata

Verbigracia, artículos 116, 117, 120, 124, 125, 126, 131, 133, 134, 142, 143,
150, 155, etc.

II. Excepciones
a) Trámites, diligencias (formas de los actos y plazos) que hayan tenido principio
de ejecución o comenzado su curso: se regirán por las disposiciones anteriores.
1. Tratándose de competencia de los tribunales, si ha mediado radicación.
2. Recursos: si fueron concedidos.
3. Plazos: si habían comenzado a correr, salvo que los del nuevo Código sean
más amplios (art. 818, Cód. Proc. Nac.; art. 833, Cód. Proc. Bs. As.).
4. Prueba: En el orden nacional, si la ofrecida hubiese sido proveída (art. 814),
en la provincia de Buenos Aires, si con anterioridad al 1/2/1969 había comenzado
el período de prueba (art. 829, Cód. Proc. Bs. As.), todo ello en cuanto a la reforma
que significan los arts. 367 y 430, Cód. Proc. Nac. y 365 y 428, Cód. Proc. Bs. As.,
respectivamente.
b) Tipos procesales nuevos: juicios sumario y sumarísimo (art. 830): se aplican
exclusivamente a las demandas promovidas con posterioridad al 1/2/1969.
Página 703 de 715X

c) Retardo de justicia: las disposiciones de los artículos 167 y 168 entraron en

vigencia el 1/8/1969 (art. 828, Cód. Proc. Bs. As.).
d) Caducidad de la instancia: iniciaron su vigencia el 1/2/1969, pero no son
aplicables cuando se impulsó el procedimiento dentro de los dos meses siguientes
(arts. 817, Cód. Proc. Nac. y 832, Cód. Proc. Bs. As.).

§ 181

RÉGIMEN INTERTEMPORAL DE LA LEY 22.434

El régimen intertemporal organizado por la ley 22.434 ha sido más prolijo que en
ocasiones de reformas precedentes:
a) Como se sabe; habiéndose publicado ese ordenamiento el 16 de marzo de
1981, comenzó a regir el 24 de julio de ese año (transcurridos ciento veinte días a
contar desde la mencionada publicación). El artículo 2º, I, de las Disposiciones
Transitorias, respecto de las reformas introducidas por la ley referida prescribe que
"se aplicarán a los juicios que se inicien a partir de esa fecha".
b) El apartado segundo de esa norma sienta la pauta general para manejarnos
en la materia: "Se aplicará también a los juicios pendientes, con excepción de los
trámites, diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecución o comenzado
su curso, los cuales se regirán por las disposiciones hasta entonces vigentes".
Aquí cobra significación lo señalado en torno al principio de ejecución y al
consumo jurídico. Tocante a lo que el precepto enuncia como principio de
ejecución, ha de entenderse —explica PALACIO—, "el cumplimiento del acto o actos
procesales que constituyen el presupuesto inmediato de otro acto posterior"(14).
Si el plazo comenzó a correr a raíz de la notificación precedente, durante la
vigencia de la ley 17.454 y aquel tuviera una dimensión distinta con respecto al
previsto por la ley 22.434, esta última no lo rige. El mismo PALACIO ejemplifica, en
este supuesto, con el plazo anterior de dos días básicos en el juicio sumarísimo
(art. 498, inc. 2º), que no habría de extenderse al de tres que es el que
actualmente consagra la reforma.
c) La cláusula II del artículo 2º de las Disposiciones Transitorias que venimos
examinando: preceptúa "en todos los casos en que el Código otorga plazos más
amplios para la realización de actos procesales, se aplicarán éstos aun a los
juicios anteriores a la publicación de la ley".
Esta disposición es distinta a la aplicación a la que atiende el apartado primero
ya examinado (y que se refiere a los plazos que han comenzado a correr a raíz de
una resolución judicial dictada con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434), toda
vez que la que ahora nos concita concierne a los plazos genéricamente destinados
al cumplimiento de un número indeterminado de actos(15).
Nos parece, sin embargo, que la redacción no es feliz al incorporar el adverbio
de tiempo "aún" que le hace perder sentido. Precisamente lo que quiere prever el
artículo 2º, II, de la ley 22.434, es que los plazos más amplios para la realización
de los actos (indeterminados o genéricos) procesales, se aplican específicamente
a los juicios anteriores a la publicación de la mencionada ley. En nuestra opinión,
debió eliminarse el "aún" porque su inserción le resta el campo propio para el cual
actúa el pasaje transcripto. La ley nueva 22.434 rige para los juicios posteriores a
su publicación y no tiene efecto retroactivo. La circunscripta, en casos especiales,
Página 704 de 715X

ultraactividad del Código (ley 17.454) concierne obviamente a los juicios

anteriores.
d) Establece el parágrafo siguiente (artículo 2º-III) que el artículo 125 bis regirá
respecto de la audiencia de absolución de posiciones que se señale en los juicios
promovidos con posterioridad, a la fecha de entrada en vigor de esta ley.
Quiere decir que —al margen de la crítica que genera la solución arbitrada— la
mecánica de esa prueba decisiva no es alterada respecto a los procesos trabados
durante la vigencia de la ley 17.454. En los juicios que se encuentren en trámite, la
nulidad de la audiencia de absolución de posiciones fundada en la ausencia del
juez sólo puede sustentarse en la inobservancia de lo dispuesto por el artículo 34,
inciso I, del Código Procesal Nacional.
e) Con relación al recurso de inaplicabilidad de ley en el orden nacional, los
artículos 288 a 302 que modifican el régimen que establecía el Código de 1968,
"entrarán en vigencia a los ocho días de la publicación de esta ley". Aunque ya el
tiempo transcurrido ha hecho perder interés a este aspecto, la respuesta del
derecho transitorio es la de que los recursos deducidos con anterioridad han
tramitado de conformidad con las reglas establecidas en el Código ahora
reformado (art. 29-III).
f) Tocante a los procesos sumarios y sumarísimos el apartado V, del artículo 2º,
que estamos analizando, prescribe que las disposiciones de los artículos 320,
inciso 1º y 321, inciso 1º, sobre el tipo de proceso aplicable a las controversias
cuya cuantía ellos establecen, entrarán a actuar con relación a las demandas que
se promuevan con posterioridad al 24 de julio de 1981 que, como hemos
recordado, es la fecha en que comenzó a tener vigencia la ley de reformas 22.434.
Repárese que por la redacción de la norma ello es aplicable inclusive a las
demandas interpuestas con anterioridad a esa fecha pero que aún no hubieren
sido proveídas, las cuales, atendiendo al monto resultante de la actualización
dispuesta por la ley 21.708, se regirán por la regla contenida en el artículo 320,
inciso 1º en la redacción originaria de la ley 17.454 (art. 2º-V).
g) También las Disposiciones Transitorias contemplan las figuras de los peritos
consultores técnicos, que en el régimen de la prueba pericial importó una
sustancial modificación introducida por la ley 22.434. Los consultores técnicos
actúan como asesores de parte, más que como peritos en sentido cabal
(véase supra, § 153).
Sobre este particular el artículo 2º-VI, de la ley de reformas de 1981, establece
que las reglas de los artículos 458 a 476 y 478, en cuanto modifican el régimen de
designación de peritos y admiten la posibilidad de que las partes designan
consultores técnicos, serán aplicables a los juicios en los que a la fecha de entrada
en vigor de esta ley, no se hubieren abierto a prueba "o no haya pasado la
oportunidad de ofrecerla, según la clase de proceso de que se trate".
Por consiguiente, en principio, con prescindencia de que la resolución se
encuentre firme la versión actual de la ley es aplicable siempre que no se hubiere
dictado la providencia de apertura a prueba. Esto vale para el proceso ordinario.
En cambio, tratándose de los procesos sumarios y sumarísimos, se subordina la
actuación del nuevo régimen a que la demanda se hubiere propuesto con
posterioridad al 24 de julio de 1981, toda vez que es precisamente con la
realización de ese acto en los tipos de conocimiento más abreviados (arts. 486 y
498 del CPN, respectivamente), que se cuenta con la oportunidad (y carga) de
ofrecer la totalidad de la prueba.
Respondiendo al mismo criterio, cuando se trate de un juicio ejecutivo, cobrará
posibilidad de operar en nuevo régimen en la hipótesis de que se hubieren opuesto
Página 705 de 715X

las excepciones luego de la mencionada fecha del 24 de julio de 1981 (art. 542,

CPN).
h) Establece también el art. 2º-VII, de la ley 22.434 que "las disposiciones que
suprimen la intervención de la Dirección General Impositiva en los procesos
sucesorios rigen respecto de las transmisiones por causa de muerte que de
conformidad con el Código Civil se hayan operado a partir del 1 de enero de 1973".
Vale expresar, por consiguiente, que al igual que la fijada por la ley 21.282, en
relación con el impuesto a la transmisión gratuita de bienes, sólo corresponde
conferir intervención al ente recaudador con motivo del inventario y avalúo de los
bienes relictos (arts. 716, 718 y 721 del CPC) si la transmisión por causa de
muerte se produjo con anterioridad a la fecha indicada(16).
i) Por último y en punto a la aplicación de la ley 21.708, edicta el artículo 2-XI del
reciente ordenamiento que "hasta tanto entre vigencia esta ley, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación aplicará el régimen establecido en la ley 21.708". La ley a
que se hace mención autorizada a la Corte a actualizar semestralmente los montos
previstos en diversos preceptos del Código en la versión de la ley 17.454, con
sujeción a los índices oficiales de precios mayoristas no agropecuarios.
Como ahora el artículo 3º de las Disposiciones Transitorias en consideración
determina que "la Corte Suprema de Justicia de la Nación actualizará
semestralmente los montos establecidos en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación con arreglo a los índices de precios al por mayor —nivel general—
que publique el Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo que los
sustituya", y que la "primera actualización será efectuada a los seis meses de la
publicación de la presente ley", en la actualidad los montos previstos por los artícu-
los 29, 45, 128, 130, 145, 242, 286, 320, 329, 374, 399, 431, 436, 446, 640 y 716
del Código Procesal Nacional han pasado directamente a gobernarse por las
previsiones de la ley 22.434. El artículo 2º- VIII, transcripto, deroga el artículo 10
de la ley 21.708.
j) En tema de derogaciones, el artículo 2º-VIII prescribe: "deróganse los artículos
7º y 8º de la ley 4055, la ley 19.419, el artículo 2º de la ley 21.203, las leyes 21.305
y 21.411, el artículo 1º de la ley 21.708 y los artículos 33 a 46 de la ley 21.342".
Además de la derogación del artículo 1º de la ley 21.708, a la que nos hemos
referido precedentemente, alcanza la misma forma de extinción normativa a las
normas aplicables a los juicios de desalojo establecidas en los artículos 33 a 46 de
la ley 21.342(17), no obstante que alguna de ellas se reproducen en la parte
pertinente de la ley 22.434. Asimismo, los artículos 7º y 8º de la ley 4055 que se
refieren a la posibilidad de ejecutar la sentencia proveniente del superior tribunal
de la causa, respecto de las cuales se ha concedido el recurso extraordinario, y al
trámite que debe observarse en sede de la Corte Suprema a raíz del otorgamiento
de dicha apelación. "El artículo 7º de la ley 4055 se reproduce sustancialmente en
el nuevo texto del artículo 258 del Código Procesal Nacional, reformado por la ley
22.434 también acontece con la ley 19.419 (que modificó los arts. 14, 4º párrafo;
127, ap. final y 135, ídem del Cód. Proc. Nac.) que sus términos se reproducen por
la ley 22.434. Cuadra agregar que el artículo 2º de la ley 21.203 había derogado el
inciso 1º del artículo 320 del Código Procesal Nacional, sustituyó el inciso segundo
de la misma norma y agregó al artículo 242 un párrafo final. La ley 21.305 había
modificado el artículo 1º del Código Procesal Nacional y la 21.411, incorporó un
párrafo final al artículo 560 de ese ordenamiento, lo que ha sido recogido de
manera parcial por el actual artículo 563, texto de la ley 22.434.
Seguramente, de materializarse la adaptación de las reformas incorporadas por
la ley que venimos analizando al Código de la Nación, en la réplica bonaerense, se
Página 706 de 715X

han de acoger previsiones similares a las que hemos descripto, con relación al
derecho transitorio.

§ 182

DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES. PRINCIPIO GENERAL DE

APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY NUEVA
Finalmente veremos a continuación la trama jurisprudencial elaborada por los
más Altos Tribunales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires en este
cuadrante y en los ángulos más significativos.

A. Pautas básicas
En reiterados pronunciamientos la Corte Suprema Nacional ha declarado que no
hay derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento. Las normas
que atañen a éste son de orden público y aplicables a las causas pendientes en
cuanto no afecten actos concluidos ni dejen sin efecto lo actuado conforme a leyes
anteriores (Fallos 200:180; 211:657; 212:334; 215:467; 217:804; 220:30, 353, 719,
727 y 1250; 221:728; 222:206; 223:187; 224:297; 224:390).
De este modo, la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que
pertenece a la soberanía y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un
determinado procedimiento, pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son
de orden público, lo que resulta compatible con la garantía del art. 18 de la
Constitución Nacional (Corte. Sup., Fallos 320:1878; 321:1865; 330:3565, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Ha señalado, asimismo, que el principio de la irretroactividad de las leyes
establecido por el artículo 3º del Código Civil no constituye una garantía
constitucional (Fallos 214:104; 216:303). El respeto de los derechos adquiridos no
puede llevarse al extremo de consagrar la inalterabilidad absoluta de las
consecuencias jurídicas de un acto futuro y enervar la potestad normativa del
Estado, particularmente cuando recae sobre materias de excepcional significación
dentro de las relaciones económicas (Corte Sup., Der. 2-22).
No es lícita la invocación del respeto a los derechos adquiridos cuando se la
efectúa para consagrar la inalterabilidad absoluta de las consecuencias jurídicas
de un acto futuro (Corte Sup., Fallos 325:11).
La aplicación retroactiva de una ley —en materia civil— no constituye, por sí
misma, cuestión federal alguna, agregando el Alto Tribunal que la excepción
admisible en los supuestos en que la retroactividad acordada vulnere derechos
adquiridos, no rige en materia procesal (Fallos 243:190; 249:538; 249:541;
251:78).
Es que el principio de la irretroactividad de las leyes, en cuanto precepto
constitucional, sólo rige en materia penal, prohibiéndose que las disposiciones
nuevas empeoren las condiciones de los procesados. Es lo que desde muy antigua
data viene sosteniendo la Corte Suprema Nacional (Fallos 10:427; 31:82; 36:177;
108:389; 152:270; 156:48; 161:270; 243:190; 239:172; 247:635).
Página 707 de 715X

En suma, no debe olvidarse que como ocurre en el ámbito del derecho privado
(civil y comercial), el principio según el cual las leyes sólo disponen para lo futuro
(art. 3º, ley 17.711) carece, en lo que atañe a las normas procesales, de jerarquía
constitucional, siendo, por consiguiente, inobjetable su aplicación retroactiva
siempre que no comporte lesión a derechos adquiridos, es decir, definitivamente
incorporados al patrimonio de la persona a la que dichas normas se pretenda
aplicar (Fallos 251:78; 256:537; 302:263 y sus citas).
Así si bien el principio de no retroactividad de las leyes establecidas por el art. 3º
del Código Civil no tiene jerarquía constitucional y por tanto no obliga al legislador,
la facultad de legislar sobre hechos pasados no es ilimitada ya que la ley nueva no
puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio al amparo de una
legislación anterior sin menoscabar el derecho de propiedad consagrado en el art.
17 de la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos 320:1542).
Advirtiéndose, paralelamente, que la proyección de un nuevo ordenamiento
normativo hacia el pasado no resulta posible si por tal vía se altera el alcance
jurídico de las consecuencias de los actos o hechos realizados en su momento
bajo un determinado régimen legal con grave afectación de los derechos
adquiridos por los recurrentes (Corte Sup., Fallos 330:1026).
No existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva
norma tan sólo afecta los efectos en curso de una relación jurídica, aun nacida
bajo el imperio de la ley antigua; es decir que la ley derogada sólo rige respecto de
los actos o hechos ocurridos durante ese tiempo, y hasta la fecha en que entra en
vigor la nueva ley, lo que descarta la inconstitucionalidad de una norma por su
aplicación inmediata y que, en consecuencia, es necesario en cada caso indagar el
momento o la época en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que
engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esta circunstancia
determinará cuál es la legislación aplicable (Corte Sup., Fallos 327:1205).
Con idéntico criterio, difunde la Casación de Buenos Aires que las leyes de
procedimiento, dictadas durante el curso del proceso, no alteran los actos
cumplidos hasta ese momento, pero, en términos generales y sin perjuicio de
soluciones particulares para casos especiales, se aplican a los actos a cumplirse
en el futuro (Sup. Corte Bs. As., Ac. 26.008, 26/6/1979; Ac. y Sent., 1957, v. 1, p.
88).

B. Ley. Publicación. Vigencia

Recuérdese que no obstante su naturaleza administrativa —en el caso de la ley
20.713— igualmente resulta alcanzada por las previsiones del artículo 2º del
Código Civil, quedando convertida en obligatoria después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial, solución que coincide, por lo demás, con la
sustentada en forma expresa por el legislador para los reglamentos administrativos
(arts. 108 y 109, decreto 1759/72, aprobatorio de la reglamentación de la Ley de
Procedimientos Administrativos 19.549) (Corte Sup., "Forestieri, Antonio V. v.
Gobierno Nacional (M. B. Social", 1/4/1982).

§ 183
Página 708 de 715X

SUPUESTOS ESPECIALES

A. En materia de jurisdicción y competencia. Recursos

Es en este sector donde se ve con mayor claridad el fenómeno de la aplicación
inmediata de la ley nueva (diferente, como es sabido, al de la retroactividad).
Copiosa jurisprudencia del Alto Tribunal nacional difunde que los procesos en
trámite pueden ser alcanzados por la ley nueva, cuyas normas son de aplicación
inmediata, a condición de que ello no importe afectar la validez (y eficacia) de los
actos procesales cumplidos (o consumidos)(18)y que han quedado firmes bajo la
vigencia de la ley anterior, desde que ellos se hallan amparados por el principio de
la preclusión al que prestan, respaldo, en nuestro ordenamiento jurídico, las
garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio (Fallos 233:62;
234:233; 241:123; 242:308; 246:162 y 183; 249:343 y 496; 256:440; 257:83;
258:237; 302:263).
De antiguo tiene declarado la Corte Suprema Nacional que las leyes que
regulan la competencia son de aplicación inmediata a las causas pendientes, en
tanto, no priven de validez a los actos cumplidos con arreglo a la legislación
anterior (principio de preclusión) (Fallos 95:201; 181:288; 193:197; 226:251;
233:62; 234:233; 241:123; 246:162, 169 y 183; 249:343 y 496; 258:237; 327:2703;
327:3894; 327:5496 sus citas, y otros) o no contengan disposiciones de las que
resulte un criterio distinto (Fallos 233:62, 234, 482; 244:308; 249:349 y 496;
313:542) o que la radicación de la causa obste a la nueva competencia (Fallos
258:237; 302:263 y sus citas).
En materia civil corresponde admitir que esta radicación existe cuando se ha
trabado la litis por demanda y contestación, o por pronunciamiento dictado por vía
del artículo (Fallos 200:180; 217:234; 267:19; sus citas y otros). Esta pauta es
igualmente válida respecto a las normas reguladoras de los procedimientos y de
los actos procesales (Fallos 217:234; 258:237, y otros).
Con todo, se advierte que la regla de aplicación inmediata de las normas
modificatorias de la jurisdicción y competencia se halla supeditada a la previsión
que, en contrario, pueda formular el legislador (Corte. Sup., Fallos 331:116, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte).
Con relación a la materia recursiva, se ha señalado que la supresión de un
recurso por una ley nueva es aplicable al proceso pendiente en el cual el recurso,
si bien interpuesto, no cuenta todavía con providencia judicial que lo hubiera
concedido (Fallos. 246:183: 249:256).
Pero si al momento de su interposición y concesión regía una norma que no
obstaba a su admisibilidad (art. 242, Cód. Proc. Nac. texto ley 21.203),
corresponde revocar el pronunciamiento que declaró mal concedido el recurso de
apelación aplicando la reforma de la ley 21.708 (Fallos 302:263).
La circunstancia de que la competencia del juez que conoció en la causa, haya
sido establecida por ley posterior a la fecha de la celebración del contrato de
locación sobre lo que aquélla versa, no entraña agravio constitucional alguno
(Fallos 256:440).
No existe, entonces —volvemos a repetirlo— según lo difunde copiosa
jurisprudencia del Alto Tribunal, derecho adquirido alguno a ser juzgado con
Página 709 de 715X

arreglo a un determinado procedimiento o por determinados órganos del Poder

Judicial; siendo regla la aplicación inmediata de la nueva ley procesal (Fallos
181:288; 249:333; 256:537; 302:263).
Por ello, nada impide que un acto procesal determinado, como la interposición
de un recurso, quede sometido al principio general de la aplicación inmediata de la
ley nueva (Sup. Corte Bs. As., Ac. 27.971, 4/9/1979).
En este sentido, precisa la Corte que los procesos en trámite pueden ser
alcanzados por la ley nueva, la cual es de aplicación inmediata siempre que ello no
importe afectar la validez de los actos procesales cumplidos y que han quedado
firmes bajo la vigencia de la ley anterior, justificándose la excepción por cuanto
tales actos se hallan amparados por el principio de preclusión, vinculado con las
garantías constitucionales de la propiedad y la defensa en juicio (Sup. Corte Bs.
As., 1/4/2004, "Corredato, Norberto Ángel v. Fitzsimons, Alfonso María y otros s/
Indemnización por daños y perjuicios y daño moral", Juba sumario B26292).
Por aplicación de todo lo expuesto, viene señalando la casación local que las
condiciones de admisibilidad de los recursos extraordinarios se rigen por la ley
vigente al momento de su interposición (Sup. Corte Bs. As., 19/5/1987, "José
Deyacobbi SA y otros v. Edificadora Atlántica SA s/ Cumplimiento de contrato por
consignación, daños y perjuicios", AyS 1987-II-88 y otras).
Por ello, el monto mínimo computable a los fines de la admisibilidad del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley se rige por la norma legal vigente al
momento de interposición del recurso (Sup. Corte Bs. As., 6/6/1989, "Damiane,
Humberto Nicolás v. Cooperativa Eléctrica Ltda. de Pergamino s/ Cobro de
australes"; 23/10/1990, "Nagel, Gladys Noemí v. Aníbal Félix Jurio y/o Panadería
"El Cañón" s/ Indemnización por despido. Recurso de queja"; 30/9/1997, "Butti,
Edelver O. y otros v. ESEBA SA s/ Diferencia salarial"; 6/4/2011, "Berrozpe, José
Javier v. Agüero, Gabriel Omar s/ Consignación judicial. Recurso de queja";
7/9/2011, "Ledesma, Marta Isolina v. Uscila, Pedro s/ Despido"; 7/9/2011, "Arias,
María del Rosario v. Moreno, Jorge Ricardo s/ Cobro de salarios. Recurso de
queja", Juba sumario B40862).

B. En materia de competencia por razón del grado (supresión de instancias)

Si la ley suprime un recurso, restringe sus requisitos de admisibilidad, o cambia,
reduciendo el modo o efectos del que se concede, puede aplicarse a los procesos
en trámite o pendientes en los cuales no exista providencia judicial firme que haya
concedido el recurso suprimido o restringido (Fallos 246:183; 247:106 y 170;
249:256; 256:537; 302:263 y sus citas).

C. Normas que disciplinan los actos procesales o instituciones particulares, como

la de las costas
Son igualmente aplicables a los actos que deben producirse en materia de
costas (cuando no estuvieran definitivamente regulados o mediara al respecto un
convenio o pacto que fijara en forma definitiva su distribución y monto), las normas
de las leyes nuevas (Fallos 211:389; 215:467; 220:30).
Corresponde revocar la sentencia que -aplicando el principio objetivo de la
derrota establecido en el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Página 710 de 715X

Nación- soslayó lo dispuesto en el art. 21 de la ley 24.463, norma de aplicación

inmediata, dado su carácter procesal y lo establecido en el art. 24 de la ley que, al
regular el régimen de costas en el procedimiento de impugnación de los actos
administrativos de la ANSeS, determinó que aquéllas debían ser por su orden en
todos los casos (Corte Sup., Fallos 323:1285).
En el mismo sentido, es principio recibido que las leyes de procedimiento
dictadas durante el proceso no alteran los actos cumplidos hasta ese momento,
pero en términos generales y sin perjuicio de soluciones particulares para casos
especiales, se aplican a los actos a cumplirse en el futuro (ALSINA, H., Tratado, 1ª
ed., ps. 60 y 66, n. 15; "i"; Rocco, Veo, Derecho procesal civil, trad. Vázquez del
Mercado, México, 1944, p. 129, 8, y doctrina uniforme). De modo que aunque al
iniciarse el juicio haya regido la norma que dispone el pago de las costas por su
orden, será aplicable el precepto posterior que las impone al actor si, como ocurre
en la especie, el incidente de perención fue sustanciado y resuelto bajo la vigencia
de la ley nueva (arts. 1º y 2º, ley 7036) (Sup. Corte Bs. As., Ac. 13.279,
30/12/1968) (el destacado es nuestro).
La aplicación de la ley 24.432 —que no establece normas de derecho transitorio
— sin discriminar según la época en que hayan sido realizados los trabajos no
implica la aplicación retroactiva de la nueva ley, sino el efecto inmediato de ellas
que la hace operativa sobre las situaciones jurídicas no consumidas al momento
de su entrada en vigencia, por lo que no resulta violatorio de derechos adquiridos
ni puede sostenerse que produzca ataque alguno al derecho de propiedad (Corte
Sup., Fallos 329:94).

D. Proceso de desalojo
La Corte Suprema Nacional ha resuelto, reiteradamente, por aplicación de los
regímenes de emergencia, que esas normas no pueden desconocer la autoridad
de la cosa juzgada, violando los derechos adquiridos por el locador a
consecuencia de la sentencia. Un criterio distinto contraviene las exigencias de la
seguridad jurídica, que posee jerarquía constitucional. No cabe prescindir de la
cosa juzgada por que ello vulnera la garantía de la propiedad (Fallos 243:465;
250:435; 251:131; véase supra, cap. VII. En el mismo sentido, Sup. Corte Bs. As.,
14/3/1967, entre otros).
En cambio, la ley nueva se aplicará a los procesos que se inicien con
posterioridad a la fecha en que ella entró en vigencia, prescindiendo de la época
en que se concertó el contrato, es decir, en que se constituyó la relación jurídica
invocada como fundamento de la pretensión. Síguese que el principio es que no
existe derecho adquirido alguno a ser juzgado con arreglo a un determinado
procedimiento o por determinados órganos del Poder Judicial (Fallos 181:288;
249:343; y otros). En esta línea de pensamiento, ha juzgado la Suprema Corte de
Buenos Aires, que aunque el juez ante quien se promovió la demanda no fuere
competente, al tiempo de deducírsele, debe seguir entendiendo en el juicio si con
posterioridad y antes de que se desprendiese de los autos si una nueva ley vino a
concederle indudable competencia en el caso (Sup. Corte Bs. As., Ac. y
Sent., 1957-I-180).
Con particular referencia a la especial modalidad atípica del proceso de
desalojo, en lo que hace a la causal de vencimiento de plazo y a las implicancias
del incidente de fijación judicial del nuevo precio, se ha establecido que las
modificaciones introducidas por la ley 16.739 deben actuarse en forma inmediata,
Página 711 de 715X

si es que al momento de la vigencia de ella no mediaba aún sentencia firme que

fijara el nuevo precio (Ac. 11.112; Ac. y Sent., 1967-I-591). El proceso en sus
derivaciones legales no queda concluido hasta la fijación del nuevo alquiler y, en
tanto ello no ocurra, no puede hablarse de sentencia firme en los términos del
artículo 52 de aquella ley(19)(Sup. Corte Bs. As., DJBA 82-16; íd., Ac. 11.826,
27/8/1967).
Con mayor precisión, se declaró, asimismo, que la ley 16.739 es aplicable
inmediatamente a todos los casos pendientes de juzgamiento, aun en la hipótesis
de que se trate de incidente promovido en vistas a la determinación del nuevo
precio, con posterioridad a la sentencia de desalojo dictada por la ley anterior (Sup.
Corte Bs. As., DJBA 82-73).
Es oportuno recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional que ha
admitido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de las leyes que
suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos libremente ajustados
por las partes, como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere
la sustancia de unos y otros, a fin de proteger el interés público, en presencia de
desastres o graves perturbaciones de carácter económico, social o de otra índole.
En estos casos —ha dicho— el gobierno está facultado para establecer la
legislación pertinente, "con el límite de que tal legislación sea razonable y no
desconozca las garantías individuales o las restricciones que la misma
Constitución contiene en salvaguardia de las instituciones libres" (Fallos 172:21;
238:76; 243:449 y 467; 244:11 y 112).
Dentro de ese orden de ideas, es también reiterada la doctrina de la Corte
Suprema Nacional que ha considerado constitucionalmente válidas las leyes que
decretaron la paralización de procedimientos en los juicios de desalojo y la
suspensión de los lanzamientos (Fallos 243:499 y 467; 244:11 y 112, entre otros).
Sin embargo, el mismo tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 53 de
la ley 16.739, en cuanto permitía paralizar un lanzamiento decretado y firme, en
atención a los principios de seguridad jurídica y estabilidad de las sentencias
judiciales (Fallos 251:331).

E. Prestaciones previsionales; paralización de procedimientos

Con criterio similar, el tribunal juzgó que la paralización dispuesta por la ley
16.931 lo era por un lapso razonable, dentro del cual las Cajas previsionales
podían regularizar su situación o arbitrar los medios necesarios para el efectivo
cumplimiento de sus obligaciones. Sin desconocer que tal paralización de los
procedimientos trae aparejada la lesión de un interés jurídico y un concreto
perjuicio para el apelante —agregó—, cabe señalar que esas circunstancias no
son suficientes para dejar sin efecto, en ese caso —donde promediaba una
situación de grave necesidad—, lo establecido en la ley de emergencia que se
cuestiona, ya que, dado sus fines, el interés particular debe ceder ante el general,
con tanta mayor razón si se tiene en cuenta que sólo se trata de una suspensión
por término limitado, que no importa negar el derecho a reclamar y percibir los
reajustes jubilatorios, sino sólo demorar su ejercicio, sin afectar "la sustancia" del
que le fuera reconocido por las normas permanentes (Corte Sup., Der. 21-357; íd.,
15/12/1967, "D'Aste Héctor v. Caja Nacional de Previsión Social del Personal del
Estado").
Página 712 de 715X

F. Prevalecencia de la preclusión y de la estabilidad de las sentencias judiciales

La Suprema Corte de Buenos Aires en la referida materia locativa, y sin perjuicio
de lo antes expuesto, ha sentado la doctrina de la inmediata aplicación de la ley de
emergencia nueva a los procesos en trámite, si bien con la expresa salvedad de la
validez de los actos ya cumplidos y referidos a etapas precluidas del procedimiento
(DJBA 80-97), pues -se agregó- tan de orden público es la normación sobre
locaciones como el instituto de la preclusión procesal, toda vez que con ella lo que
se persigue es que los actos procesales cumplidos queden firmes y no pueda
volverse sobre ellos prolongando la duración de las causas indefinidamente (DJBA
76-222; 82-294).
Asimismo, ha declarado que el legislador carece de facultades para suspender o
alterar la validez y la legalidad de los actos definitivamente consumados de
acuerdo con las leyes en vigencia. Por grandes y decisivas que sean las razones
que muevan al legislador para cambiar la imputación jurídica en momentos de
emergencia social, ellas no alcanzan en caso alguno para legitimar la hipótesis de
que sus facultades resultan extendidas inclusive para sustituir al Poder Judicial en
el ejercicio de las específicas e intransferibles funciones de que está investido por
la Constitución.
A lo largo de las etapas del proceso las partes adquieren o pierden, o
transforman, sus derechos, de los que —en sus casos— resultan titulares
irrevocables mientras no lo renuncien, porque están protegidos por la preclusión,
que es, también, un instituto necesariamente derivado de los principios de orden
público, toda vez que se funda en el deber legislativo de asegurar la estabilidad de
los adelantos con el fin de que el proceso no retrograde en sus desarrollos y pueda
cumplirse, así, la función de la justicia.
Con ello se desconoce la garantía fundamental de la separación de los poderes
y de la defensa en juicio, como lo destacó el mismo tribunal al decir que "el
Parlamento... en ningún caso y por ningún título puede interferir el desarrollo de los
procesos para provocar actos jurisdiccionales que, de manera inmediata o
mediata, influyan sobre las sentencias como actos exclusivos de los jueces
competentes" (arts. 15, 33 y 154, Const. prov. y 18, CN) (Sup. Corte Bs. As., JA
1959-II-115).
Así, más recientemente, se ha dicho que la alteración de los derechos
adquiridos que las leyes pueden llegar a disponer circunstancialmente para
asegurar el bien común comprometido en la emergencia por desequilibrios
económicos o sociales u otros motivos de análogo carácter extraordinario, no
pueden alcanzar la inmutabilidad de la cosa juzgada, porque no hay bienestar
posible fuera del orden (Corte Sup., Fallos 330:2902).

G. Procesos de ejecución
En los procesos de ejecución rige, respecto a las excepciones oponibles, la ley
vigente al tiempo de la citación para oponerlas (Fallos 231:32).

§ 183 BIS
Página 713 de 715X

INCIDENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN(20)

Debemos destacar, ahora (a mediados de 2015), que la cuestión de los efectos temporales de la norma procesal cobra inusitada
relevancia.
Es que como lo resaltamos supra § 74, el nuevo ordenamiento (Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26.994) contiene multiplicidad de
normas de sustancia formal.

En lo que hace al derecho transitorio, advertimos que el art. 7º del Código Civil y
Comercial de la Nación (ley 26.994) es muy similar al art. 3º del ordenamiento
derogado; el mismo reza: "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo".
Así entonces, y ante la equivalencia del nuevo art. 7º respecto del art. 3º del
Código derogado, sabrá el lector capitalizar todo el material anteriormente traído a
colación para utilizarlo, con los pertinentes ajustes, en la solución de los conflictos
intertemporales que pudieran suscitarse ante la vigencia del nuevo ordenamiento.
En particular, y sin agotar el catálogo de situaciones que podrían plantearse,
destacamos que:
— En materia de competencia, el Código Civil y Comercial de la Nación contiene
múltiples normas específicas; su aplicación inmediata a los juicios en trámite
dependerá de que se den, o no, las circunstancias precedentemente aludidas en
cuanto a la radicación de los mismos.
— En materia de astreintes las nuevas disposiciones contenidas en la parte final
del art. 804 serían de aplicación inmediata; con todo, al no haberse modificado los
Códigos procesales (art. 37) los magistrados conservan intactas sus potestades en
este sentido, incluso si se tratara de conminaciones a entes estatales.
— En materia de personería, consideramos que las reglas vinculadas a la
capacidad de ejercicio —y que modifican el estado de cosas existente— serían
también de aplicación inmediata (especialmente arts. 23, 25, 677 a 681).
— En lo que hace a la prueba, la vigencia del nuevo Código generará algunas
situaciones interesantes en materia de derecho transitorio, procesos en trámite y
cuestiones probatorias.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, citando a ROUBIER, ha sostenido que las reglas
vinculadas a la administración de la prueba serían de aplicación inmediata, no así
las que se vinculan al derecho de fondo (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La
aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas
existentes, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 117).
Algunos supuestos que podrían presentarse:
a) Debería ponderarse cómo jugará la aplicación del nuevo art. 711, primer
párrafo, si se estima que el mismo implica una derogación a la limitación de la
admisibilidad de determinados testimonios (art. 427, CPCCN, 425 CPCCBA) en los
procesos de familia. Creemos que la aplicación de la norma ha de ser inmediata, a
todos los procesos en trámite. E, incluso, aunque ya hubiera mediado una decisión
desestimatoria de la oferta testimonial, el principio de amplitud del que nos habla el
art. 710 del mismo cuerpo legal, impondría reverla al entrar en vigencia el nuevo
ordenamiento, en la medida en que —por tal vía— se amplía el caudal probatorio y
se obtienen mayores elementos en procura de la verdad jurídica objetiva.
b) Otro punto interesante es el relativo a la aplicación del reparto de la carga
probatoria contenido en los arts. 710, segundo párrafo (para los procesos de
familia) y 1735 (para los procesos de responsabilidad civil).
Página 714 de 715X

KEMELMAJER DE CARLUCCI ha sostenido que la norma que establece las cargas

probatorias dinámicas en materia de responsabilidad civil sería de aplicación
inmediata (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Código Civil y
Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2015, p. 117).
Coincidimos. E incluso no vemos que ello pueda generar sorpresa ni indefensión
alguna, pues si el juez aplica el art. 1735 y —de acuerdo con las circunstancias del
caso— considera que ha de dinamizar el reparto de la fatiga probatoria de
conformidad con dicho precepto, deberá —paralelamente— formular la advertencia
que la norma contempla, permitiéndole a las partes los ofrecimientos probatorios a
los que el artículo alude.
Quizás sí genere algún problema el otro supuesto (el del art. 710) porque aquí la
aplicación de la norma —que aparece abarcando a todos los procesos de familia-
es irrestricta, sin aviso alguno y, fundamentalmente, sin posibilidad de ampliar el
ofrecimiento otrora efectuado (seguramente en vigencia de las reglas legales
clásicas, art. 377, CPCCN, 375, CPCCBA). Luego, si se la pusiera en
funcionamiento (inmediato) en procesos donde ya transcurrió la etapa de
ofrecimiento de prueba, ello podría generar alguna mácula al derecho de defensa.
Quedará, entonces, en manos de la jurisdicción acudir a la analogía de modo
que la solución conferida al 1735, parte final, haya de expandirse —también— al
art. 710, desde que no hay razones suficientes para una doble normatividad en un
mismo cuerpo legal (arts. 1º y 2º, CCyCN); será una forma de adoptar, en el caso
concreto, las medidas pertinentes para evitar decisiones sorpresivas y
potencionalmente lesivas al derecho de defensa, ejerciendo de este modo los
poderes-deberes inherentes a la función jurisdiccional (arts. 34-36).
c) En materia de prueba del derecho extranjero, la solución del art. 2595, inc. a)
sería igualmente de aplicación inmediata.
d) Por lo demás, en muchas situaciones la solución del nuevo ordenamiento es
análoga a la ya prevista expresamente (ver, entre otros, art. 296 CCyCN —art. 993
a 995, Cód. Civ. derog.—; art. 297, CCyCN —art. 992, Cód. Civ. derog.—; art. 314,
CCyCN —arts. 1026 a 1033, Cód. Civ. derog.—, aunque aquí con alguna
diferencia en cuanto a quiénes pueden manifestar ignorancia acerca de la firma;
art. 330, CCyCN —arts. 63 a 65, Cód. Com. derog.—) con lo cual no deberían
presentarse conflictos de derecho transitorio.
— En materia de procesos de ejecución, las consideraciones anteriormente
efectuadas (supra, § 179, d) podrían ser relevantes si tuviera que analizarse la
admisibilidad de alguna de las excepciones previstas en el art. 1821 del Código
Civil y Comercial de la Nación y que, a su vez, no encuadraran en ninguna de las
contempladas por los ordenamientos procesales vigentes.
— En lo relativo a los procesos de restricción a la capacidad, creemos que las
nuevas normas serían de irrestricta aplicación a todos los procesos en trámite.
— En procesos de usucapion, la regla del art. 1905 del CCyCN (anotación de
litis de oficio) sería de aplicación a todos los procesos en trámite.
— En juicio de alimentos, las nuevas normas de procedimiento que contiene el
Código igualmente serían de aplicación inmediata (arts. 543 a 545, 550, 551, 553).
— Lo propio en cuanto a los procesos sucesorios; ello en la medida en que no
se prive de validez a los actos cumplidos en vigencia del ordenamiento anterior
(así, por ejemplo, si un testamento ya se hubiera protocolizado, no sería de
aplicación la directiva del art. 2239, segundo párrafo del CCyCN).
Cerramos el punto aclarando que el análisis precedente se ha referido sólo a las
normas de esencia formal (las procesales contenidas en el Código); así entonces,
tales pautas no rigen para cuestiones vinculadas con el proceso, pero no
Página 715 de 715X

inherentemente procesales sino sustanciales (así, por ej., arts. 544, 744, 2558,
concs., CCyCN) donde la solución a adoptar dependerá de la aplicación del
sistema del art. 7º y de las reglas que del mismo se desprenden para las
cuestiones de fondo.