Conceptos de la Sala de Consulta y servicio civil.

→ CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. CONCEPTO DEL 17 DE MARZO DE 2016. EXP.
2263 DE 2016 EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

1. Modificación del contrato estatal

Puede surgir por:
- Ejercicio del poder unilateral de la Administración -ius variandi-:
o Se fundamenta en su facultad de dirección general del contrato, cuando
sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines
del Estado. (artículo 16 – Ley 80 de 1993)
o Afecta el pacta sunt servanda y “el contrato es ley para las partes”.
o Se limita legalmente a situaciones excepcionales así: con el exclusivo objeto
de evitar la paralización o afectación grave de los servicios públicos a su
cargo.
o Parte de la doctrina: inicialmente señalaba una libertad casi absoluta, y los
limites se referían mas al derecho del contratista y la conservación del
equilibrio financiero, hasta reconocerle la facultad de renuncia o
desistimiento.

- Acuerdo entre las partes:

Puede tener origen:
o Consecuencia del procedimiento administrativo de modificación
unilateral.
o Acuerdo entre las partes. – se encuentra sometida a limites emanados
del contenido y análisis sistemático del ordenamiento jurídico.

2. Límites a la modificación del contrato estatal

Se pueden modificar en cuanto a su valor y demás estipulaciones, pero, ¿hasta qué
punto?
1- En principio se entendía que existía una imposibilidad de señalar límites al
poder contenido en el ius variandi.
2- En un segundo momento, se reitera la importancia de adecuar el contrato a las
nuevas necesidades del servicio, armonizadas con los principios de la
contratación y el proceso de selección.
→ Se orienta a la preservación de los principios de igualdad, transparencia y
libertad de concurrencia durante la fase de ejecución del contrato. Según la
jurisprudencia y doctrina, nacional y extranjera.

o Surge una tensión entre las facultades de la administración para orientar el

contrato a fin del interés público y los derechos de los licitadores o
interesados en un proceso de selección para que se respete el contenido
inicial. Por lo tanto, prevalece el derecho a la competencia para garantizar el
bienestar de la comunidad.
 o Otorgar un libertad absoluta en la modificación no permite asegurar que lo
adjudicado y después alterado sea la mejor opción para el servicio público.
Se pretende evitar que se rentabilice el contrato indebidamente para el
contratista que ha ofrecido precios bajos, o abolir prácticas corruptas para
modificar el contrato en términos no comparables con el inicialmente
pactado.
o La aplicación de los principios deben ser de estricta observancia por la
administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican en
la ejecución. Del contrato y en su liquidación.

o La regla general que debe cumplir la entidad estatal corresponde a la

inalterabilidad del contrato, por ende su modificación será excepcional y de
interpretación restrictiva.

• Clases de límites para la modificación de contratos

- De orden temporal
o Relacionados con la vigencia del contrato:
Se puede modificar siempre y cuando este vigente. Celebrar un contrato
adicional solo es posible mientras el contrato principal se encuentre
vigente.
o Prohibición de consagrar prorrogas automáticas, sucesivas o indefinidas:
Son contrarias al derecho de libertad de competencia pues restringe la
libertad de particulares para concurrir en condiciones de igualdad a un
proceso de contratación adelantado por la entidad estatal.
- De orden formal
o Solemnidad del contrato de modificación:
▪ Se requiere que se eleve a escrito el acuerdo de voluntades, salvo
disposición legal en contrario. Su ausencia tiene como
consecuencia la inexistencia del negocio jurídico, no será viable
para el contratista exigir reconocimiento económico alguno de
carácter contractual.
▪ Siendo el contrato principal de carácter solemne, lo serán los
contratos modificatorios o adicionales. – suscritos por las partes,
para que tengan eficacia, existencia y validez.
▪ Imposibilidad legal de reconocer por vía contractual situaciones
de hecho surgidas del “contrato realidad”.
▪ Si las modificaciones del contrato no cumplen los requisitos
legales, las obligaciones contraídas se deberán atener a los
términos pactados y ninguna de las partes tendrá la potestad de
exigir la modificación unilateral, o de exigir prestaciones o
reconocimientos económicos adicionales.
o Motivación y justificación de la modificación:
 ▪ Como regla general, las mismas razones del deber de planeación
para el contrato inicial se imponen como requisito previo del
contrato modificatorio.
▪ Es un elemento esencial del contrato modificatorio. Es un
requisito indispensable para el control de legalidad o acto de
modificación del contrato.
▪ La administración tendrá la carga de la prueba sobre la
existencia de la necesidad de interés público sobreviniente que
impidió incorporar el cambio en el proyecto inicial, así como la
no vulneración de los principios del proceso de selección.
▪ No es una facultad discrecional, ni puede servir como
instrumento ilegal para mejorar las condiciones económicas del
adjudicatario.
▪ Solo procederá por necesidades de interés general que sustenten
la legalidad de la modificación.
▪ Sobre los contratos adicionales, la administración deberá cumplir
como requisito de ejecución las normas de orden presupuestal y
adecuar el registro presupuestal con la variación económica que
se pretende realizar – con el fin de amparar las erogaciones
adicionales.
- De orden material
o Cuantitativos:
▪ No podra adicionarse más del 50% de su valor inicial salvo para el
contrato que tenga como objeto la interventoría.

Según la Corte Constitucional y el Consejo de Estado:

o Prohibición de fraccionamiento del contrato y el objeto:
▪ El objeto no puede dividirse para realizar diversos contratos que
tengan como finalidad evadir el proceso de selección, sin
importar de la existencia de norma expresa, pues se incurriría en
una desviación de poder y en la pretermisión de los principios del
proceso de selección.
o Relacionados con la variación del objeto y con el contenido sustancial del
contrato y del pliego de condiciones:
▪ No es procedente en la ejecución del contrato modificar aspectos
sustanciales del pliego de condiciones que sirvieron de
fundamento para la selección objetiva, previstos como requisitos
habilitantes y ponderables de las ofertas o como contenido
mínimo de la solicitud de elegibilidad. Si así fuera, se
desconocerían los requisitos del ordenamiento jurídico, los
derechos de los interesados en el proceso precontractual, y se
vulnerarían los principios de libertad de concurrencia, de
transparencia y de igualdad de oportunidades.
 ▪ El poder de modificación de la administración es limitado y debe
respetar la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su
objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato
diferente, también vulnera el principio de transparencia.
▪ La consecuencia de esta variación es la nulidad absoluta
decretada de oficio.
▪ El objeto no se puede confundir con el contenido del negocio.
Mientras el objeto es externo al negocio, constituye su
presupuesto, es la prestación a realizar por el contratista; el
contenido es la materialización y esencia del acto, es la
proyección del negocio regulador de intereses. El pliego de
condiciones es lo inalterable del contrato, es el núcleo esencial
del contrato, el objeto. Si se modifica, existiría una novación de la
obligación que llevaría a la invalidez del contrato modificatorio.
▪ Los elementos accesorios si podrían ser objeto de modificación
con el cumplimiento de los requisitos legales.
▪ El núcleo esencial del objeto incluye el concepto de naturaleza
global del contrato que es un obstáculo insalvable para
modificar un contrato público.
▪ Se entiende como alterado la naturaleza global del contrato
cuando se sustituyen las obras, suministros o servicios o se
modifica de manera sustancial el tipo de contratación o de
concesión. También, cuando se varia sustancialmente la función
y características de la prestación contratada.
▪ Limites materiales para la modificación del pliego de condiciones:
 El objeto.
 Criterios de selección (habilitación y ponderación).
 Preservar los derechos de quienes concurren a un proceso
precontractual.
 Respetar los principios que lo orientan y que no permiten
desconocer las bases de lo inicialmente solicitado y
contratado.
▪ La modificación de la condición sustancial del contrato
dependerá si se ha afectado la posibilidad de presentarse una
mejor oferta por los otros interesados, y que si se hubiera
conocido esta modificación, se hubiera ampliado la oferta de
licitantes o se hubieran presentado ofertas sustancialmente
distintas a las formuladas.
▪ La noción de condiciones sustanciales del contrato se debe
definir según el caso concreto.

3. El contenido de la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato.

Excepciones. Según la doctrina europea.
 Entre las prohibiciones y límites para modificar un contrato estatal se han
considerado:
- Modificación unilateral del sistema general de la licitación y de sus condiciones
esenciales.
- El precio.
- La modalidad de pago.
- Condiciones sustancialmente diferentes como los requisitos de solvencia o los
criterios de selección.
- El plazo.
- El favorecimiento económico del adjudicatario.
- La sustitución del contratista.
- La ampliación del objeto en gran medida.
- Duración y prorrogas.
▪ La modificación sobre estos elementos esenciales corresponderían a la
modificación de una condición sustancial del contrato y determinan la
necesidad de un nuevo contrato, salvo excepción.

• Criterio para determinar la afectación de una condición sustancial del contrato.

Cuando se hubiera permitido la participación de otros interesados, aparte de los

inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente
seleccionada.
o Elementos que deben tenerse en cuenta para determinar si se modifica
una condición sustancial del contrato: las entidades contratantes no
podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de
condiciones o del documento precontractual, entre otros, los criterios de
habilitación y de ponderación de las ofertas y el objeto de la prestación.
→ porque de hacerlo en la etapa precontractual, se desvirtuaría la
selección objetiva y el concepto de oferta más favorable.
o Es improcedente convocar, seleccionar y contratar bajo unos términos, y
después, durante la ejecución del contrato, modificar dichas condiciones.

• La modificación de una condición sustancial del contrato. Las causas excepcionales.

La administración puede encontrar situaciones excepcionales durante la ejecución

del contrato imposibles de prever para las partes, no imputables a ellas, que
determinen la necesidad de modificar el contrato inicial como única solución para
satisfacer el interés público. De esta manera, podra usar su poder de modificación
unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo cumpliendo los requisitos
legales. – excepción a la regla de intangibilidad del contrato.
▪ Sin embargo, NO se podría aceptar un poder ilimitado o absoluto.
▪ La modificación NO podra afectar el núcleo esencial del objeto, si lo
hace, se presentaría una novación del negocio jurídico, y su necesaria
terminación por imposibilidad jurídica de cumplir su objeto.
▪ No hay norma alguna que habilite a la administración para modificar el
objeto y clase de contrato.
▪ La Corte Constitucional también ha considerado la imposibilidad de
modificación del objeto en tanto es un elemento esencial, se requeriría
de un nuevo contrato, pero no impide que pueda ser complementado
por la adición de actividades necesarias para su adecuada realización.
▪ Deben ser causas imposibles de prever con diligencia debida, que hagan
necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato como
única manera de conjurarlas.
 Surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una
situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse
en un futuro mediato o que debieron ser previstas en la etapa de
planeación del contrato.
 Pueden ser situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, o
nuevas necesidades o circunstancias posteriores que exijan la
ampliación de lo pactado sin que se separen de la prestación
principal o de su utilización o aprovechamiento independiente.
 Cualquiera de los oferentes hubiera tenido el mismo derecho de
modificación del contrato previo un análisis de la finalidad
perseguida, del medio legítimo y del medio adecuado que la
justifique.
 Se pueden presentar sin importar que se haya señalado la
prevalencia del pliego de condiciones respecto al contrato.

En síntesis, los requisitos son:

 Debe hacer referencia a cambios realizados sobre lo pactado y
vigente.
 La existencia de una necesidad de servicio público que la
justifique.
 La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la
entidad estatal.
 Deben cumplir el límite cuantitativo consagrado en la ley para los
contratos adicionales.
 Deben tratarse de prestaciones necesarias e inseparables, técnica
o económicamente del contrato inicial, que no permitan su uso o
aprovechamiento independiente.
 Debe presuponer que no pueda ser materia de un nuevo proceso
de selección, o de contratación con un tercero. En resumen,
razones de compatibilidad o dificultades técnicas de uso y
mantenimiento o derivadas de la imposibilidad física y económica
de separar la prestación inicial con las ampliaciones o
alteraciones surgidas por circunstancias imprevisibles.
• Nada impediría a la administración – en su libertad de configuración - contemplar
las alternativas de cumplimiento de diferentes especificaciones técnicas
relacionadas con la prestación asumida con el contratista que puedan ser
determinables durante la etapa de seguimiento y ejecución del contrato que no
afecten las estipulaciones pactadas. Si no se contempla esta flexibilidad propia de
los contratos de tracto sucesivo, es menester cumplir los requisitos legales para la
modificación del contrato.