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SÍNTESIS
“LA RESPONSABILIDAD COMO LÍMITE A LA FE NOTARIAL DE LAS
ESCRITURAS PÚBLICAS”
LA FE NOTARIAL
La fe pública originaria se puede definir como la calidad que el Estado otorga a una
serie de personas. Se trata de un atributo originario del Estado y que por
disposiciones de la ley debe ser delegado a ciertas personas o instituciones,
llamados los fedatarios.
Es por medio de lo que es la fe pública que el estado garantiza que son reales
determinados hechos que intervienen en el derecho. Es decir, que otorguen
autenticidad y certeza a todos los derechos jurídicos que sean pasados ante su fe.
Por otro lado, la fe notarial es la garantía que da el Estado de que son ciertos
determinados hechos que interesan al derecho. (Bollini y Gardey).
Asimismo, la fe notarial se la define como la calidad pública que, mediante la
intervención de un oficial público, acuerda ciertos documentos que por tal revisten
de autenticidad y eficacia. (Mustapich).
Es decir que, la fe pública notarial es la potestad que el Estado confiere al notario,
para que, a requerimiento de parte, y con sujeción a determinadas formalidades,
asegure la verdad de hechos y actos afirmaciones, de ser tenidas por autenticas
mientras no se impugnen mediante querella de falsedad.
La fe quiere decir creencia, convicción, persuasión, certeza, confianza en la verdad
de algo que no se vio pero tiene, por la honradez o autoridad moral y jurídica del
funcionario que certifica o expide testimonio de ellos. Por lo cual, la fe notarial o
extrajudicial es la potestad del notario de asegurar la verdad de hechos y actos
jurídicos que le constan y deben tenerse como cierto mientras no se demuestre en
la vía judicial su falsedad. Cuando no hay falsedad, sino simples inexactitudes no
es necesario argüirla.
Además, la fe pública del notario no es más que una especie de la fe pública estatal,
el cual corresponde a una facultad del Estado otorgada por la ley, siendo catalogada
como pública, debido a que proviene del Estado y tiene consecuencias que
repercuten en la sociedad. La fe pública del notario significa la capacidad para que
aquello que certifica sea creíble. Esta función del notario contribuye al orden público,
a la tranquilidad de la sociedad en que actúa, y da certeza que es una finalidad del
derecho. (Pérez)
En este sentido, la Fe Pública fue creada para que todas las acciones o hechos que
las personas no puedan presenciar, sean creídos y aceptados; y por ello surge la
necesidad de depositar la confianza del público en ciertos funcionarios del gobierno;
y por lo tanto dar por sentado en la celebración de acto o hecho.
Asimismo, cabe mencionar que el COFJ en su artículo 296 manifiesta que: “El
Notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio notarial consiste
en el desempeño de una función pública que la realizan las notarias y los notarios,
quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de
parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la
existencia de los hechos que ocurran en su presencia. Así como intervenir en
ejercicio de la fe pública de la que se encuentran investidos, en los asuntos no
contenciosos determinados en la Ley, para autorizar, conceder, aprobar, declarar,
extinguir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas respecto de las que se
encuentren expresamente facultados en el Código Orgánico General de Procesos,
la Ley Notarial y otros cuerpos legales. El ejercicio de la función notarial es personal,
autónomo, exclusivo e imparcial. (Código Orgánico de la Función Judicial)
Por lo cual, dentro de los deberes de las notarias y notarios se encuentra, el servicio
notarial como se lo menciono anteriormente, ya que es permanente e
ininterrumpido. Para cumplir sus funciones, cuando el caso amerite o las partes lo
requieran, podrá autorizar los actos o contratos fuera de su despacho notarial.
También son deberes de las notarias y notarios:
1. Presentar su relación de gastos, así como el presupuesto de gastos
ordinarios y extraordinarios ante el Consejo de la Judicatura.
2. Declarar bajo juramento los valores cobrados por los servicios prestados en
forma mensual y depositar en la cuenta única del Tesoro Nacional lo que
exceda del monto máximo que le sea permitido percibir por el desempeño de
la función notarial que no podrá ser superior al señalado en el artículo 304.
La falsedad en las declaraciones tributarias o el ocultamiento en la inscripción
o registro de bienes muebles o inmuebles será motivo de destitución, sin
perjuicio de las acciones penales correspondientes.
Asimismo, de acuerdo con la Ley Notarial manifiesta en su artículo 19 otros deberes
de los notarios como:
a) Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de
voluntad de quienes requieran su ministerio. De presentársele minuta, ésta
debe ser firmada por abogado con indicación del número de su matrícula y
del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al protocolo;
b) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, el
pago de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los
impuestos que graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere.
Sin embargo, el notario podrá recibir los valores correspondientes a tales
impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los días
hábiles subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que le se entregue y
haciéndose responsable por su custodia. Si al hacer la entrega del valor de
los impuestos, la institución beneficiaria se negare a recibirlos, el notario
inmediatamente depositará los valores correspondientes a la orden de
aquella en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o agencias; y
donde no hubieren éstas, hará el depósito en las oficinas locales del Banco
Nacional de Fomento. En este caso, el notario será responsable por la
exactitud en la determinación legal del valor de los impuestos a pagarse.
c) Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en
que la Ley prescriba su intervención;
d) Incorporar diariamente al protocolo las escrituras públicas que autorice y los
documentos que deban ser protocolizados;
e) Llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá, diariamente, una síntesis
de las diligencias que practique y que no formen parte del protocolo;
f) Organizar el Índice Especial de testamento;
g) Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo, dando
fe del número de fojas de que se compone, de la diligencia o escritura con
que principió y de aquella con que terminó;
h) Remitir, anualmente a la Corte Superior, hasta el 31 de marzo de cada año,
testimonio literal del índice del protocolo que hubiese formado el año anterior;
i) Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos,
escritos o diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva
notaría;
j) Afiliarse al Colegio de Notarios del Distrito.
k) Las tablas notariales deberán ser exhibidas en un lugar visible de la notaría,
tabla en la cual se señalará los montos que deban cobrarse de acuerdo a la
cuantía del instrumento público.
l) Remitir a la Autoridad Agraria Nacional dentro de los treinta primeros días de
cada año, el índice del protocolo formado el año anterior, sobre contratos
agrarios otorgados por escritura pública.
ESCRITURA PÚBLICA
Por otro lado, la escritura pública corresponde al documento público matriz otorgado
ante notario público que lo autoriza, asentado en el protocolo por medio de la cual
se hace constar un acto o contrato jurídico y que lleva la firma y sello de éste. Para
el otorgamiento de la escritura pública, las partes interesadas deben estar presentes
o debidamente representadas, requieren del cumplimiento de las solemnidades
exigidas por la ley para cada transacción y contiene una o más declaraciones de las
personas que intervienen en un acto o contrato, siendo necesaria su incorporación
al protocolo a cargo del notario, quien lo firma con los otorgantes, dando fe sobre la
capacidad jurídica de los mismos y de la fecha en que se otorgó la escritura pública,
de lo contrario, no existirá o no se considerara escritura pública.
Varios autores tienen diferentes conceptos acerca de la escritura pública, entre ellos
están los siguientes:
“La escritura pública se define “el documento autorizado por notario u otro
funcionario con atribuciones legales para dar fe de un acto o contrato jurídico”, así
lo manifiesta el autor (Cabellanas).
Mientras que otro autor lo denomina como todo escrito o documento que se realiza
con el fin de dejar constancia de algún acto o negocio jurídico, siendo realizadas
con el resguardo de todas las formalidades que la ley imponga, autorizadas ante
Notario competente, documento que se configura a través de la función notarial
designada al escribano. (Neri)
La autora (Neri) afirma que en las escrituras es necesario el cumplimiento de
diversas formalidades para dar validez al negocio, tales como que las escrituras
deberán ser extendidas en el protocolo del Notario autorizante, deberá identificarse
a los otorgantes, así como los testigos, necesitará de la lectura y firma del Notario,
concluyendo así con la autorización de este.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
El notario incurre en responsabilidad administrativa siempre y cuando cause daños
o perjuicios al solicitante de sus servicios por una violación a la Ley del Notariado,
sus reglamentos u otras leyes.
De esta forma la responsabilidad administrativa se da sólo cuando existen
violaciones a las leyes, daños y perjuicios al particular.
RESPONSABILIDAD PENAL
El notario está sujeto a las penas económicas y corporales establecidas en el
Código Penal para el Distrito Federal, pues en virtud de su cargo no goza de ningún
fuero ni tratamiento distinto al común de los ciudadanos.
La responsabilidad del notario es que el notario responde por el incumplimiento el
encargo que le corresponde en el desempeño de sus funciones, por el hecho de
que la actividad notarial pueda infringir el orden público, los intereses privados de
los ciudadanos o violar permisos relacionados con la relación jerárquica
administrativa interna debido a este servidor el público actúa como asesores y
custodios del fideicomiso general que la jurisdicción comprende la licencia de fe
pública para actuar, contratar, tramitar y realizar conforme a lo establece la ley.
Por lo tanto, los notarios son un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio
notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las notarias
y los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las
leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. Así como
intervenir en ejercicio de la fe pública de la que se encuentran investidos, en los
asuntos no contenciosos determinados en la Ley, para autorizar, conceder, aprobar,
declarar, extinguir, cancelar y solemnizar situaciones jurídicas respecto de las que
se encuentren expresamente facultados en el Código Orgánico General de
Procesos, la Ley Notarial y otros cuerpos legales.
Po lo cual, la intervención del notario se realiza de dos formas: en primer lugar, como
funcionario, certificación notarial de los hechos verificados con exactitud como visto,
oído, oído, es decir lo que siente. En este sentido, el notario no puede deducir, debe
confirmar lo que ha visto, lo que conoce directamente, por tanto, no puede emitir
juicios de valor o de carácter; y segundo, están sujetos a la persuasión pública de
aquellos abrumados por la intensidad.
En consecuencia, para que las escrituras públicas a ser autorizadas por el notario
puedan obtener la fe pública notarial y desplegar todos sus efectos jurídicos, se
hace menester reunir los requisitos legales y formales previstos desde el artículo 27
al 29 de la Ley notarial, artículos mencionados anteriormente donde cada uno
establece como se hace la escritura pública, que requisitos debe tener la escritura
pública, tales como la capacidad de las personas que intervienen, la libertad con
que proceden, el conocimiento con el que se obligan, y, si se han pagado los
derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto o contrato, así como
también que el acto, contrato o cualquier otro instrumento sea de aquellos
permitidos por las leyes, así como otros requisitos de carácter formal establecidos
en la legislación notarial.
A fin de comprobar la capacidad de los otorgantes, el notario debe exigir la
manifestación de los comprobantes legales relacionados con la capacidad y estado
civil de los comparecientes; si lo hacen a través de apoderado, cumplirá igual
formalidad, constando las facultades del mandato. Si los interesados son menores
u otros incapaces, deberá constar su representación con el instrumento público
correspondiente, verificando la identidad de dicho representante legal, todo ello
conforme al artículo 28 de la Ley Notarial.
Por otro lado, el autor (Vargas) determina que la escritura, en particular, es auténtica,
da forma, se prueba por sí misma, catalogándose como perfecto el negocio jurídico
por el hecho de la manifestación de las partes, a través del otorgamiento.
Asimismo, la fe pública que el legislador ha depositado en los actos públicos es la
seguridad que el notario da tanto al Estado como al particular cuando comprueba
que el acto está hecho conforme a la ley, con todo lo exigido por la ley, asegurando
así la seguridad jurídica, certidumbre y certeza, tanto en los documentos como en
las relaciones jurídicas nacidas, desarrolladas o terminadas a través de ellos.
De igual forma, la función notarial brinda seguridad jurídica en sus relaciones
privadas, dado el control de la legalidad de los actos en que el notario interviene en
nombre del Estado, otorgando el sello de su garantía, con el fin de prevenir los
litigios judiciales posteriores, aunado al carácter público y auténtico del documento
del que es autor, el cual goza de eficacia especial como medio de prueba, tiene
fuerza ejecutiva, y el original siempre es conservado por el notario.
Por defecto en la forma son nulas las escrituras públicas que no tienen la
designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes,
la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden
escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de dos testigos
cuando intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus veces.
Por lo cual, estas prohibiciones hacia los notarios tienen que ver con autorizar
escrituras a personas incapaces, sin los requisitos legales correspondientes; o en
el que tengan interés directo los mismos notarios, o en su defecto que intervengan
como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto de grado de
consanguinidad o segundo de afinidad y el otorgamiento a sabiendas de escrituras
simuladas.
Para concluir, el notario tiene el deber de verificar la capacidad de las partes que
intervienen en la celebración del instrumento público y el cumplimiento de los
requisitos legales para ello; esto como deber primordial para salvaguardar la
integridad y validez del negocio jurídico contenido en el instrumento, ya que la
capacidad de las partes ligada también a la voluntad libre de vicio y los demás
requisitos legales, como el objeto y la causa lícitos, constituyen elementos
esenciales que le dan existencia y validez a los contratos que reposan en los
instrumentos que autorizan los notarios.
Continuando con la prohibición del funcionario para autorizar escrituras en que
tenga interés o de la que sea beneficiario directo o incluso en que intervengan como
parte su cónyuge o parientes; esto para evitar que las escrituras sean realizadas
para beneficio del propio notario o sus parientes, garantizando no solo la honestidad
y la transparencia en la función del notario sino también la seguridad jurídica referido
al cumplimiento de las normas, y el mantenimiento del orden público.
Por otro lado, es importante acotar, que las infracciones notariales conllevan
responsabilidades disciplinarias y civiles y por ende a la imposición de una sanción;
no obstante, no existe en la Ley Notarial una norma específica que sancione el
incumplimiento de las prohibiciones a los notarios; por el contrario, se encuentran
inmersas en las disposiciones relativas a las nulidades absolutas y relativas de las
escrituras públicas.
Para finalizar, es importante mencionar que en las últimas décadas se le ha
otorgado al Notario una gran cantidad de atribuciones, funciones y
responsabilidades, esto deriva del hecho que en el nuevo ordenamiento
constitucional de derecho y justicia social consagrado en la República del Ecuador,
se consideraba necesario desconcentrar ciertas competencias del sistema judicial
para procedimientos de jurisdicción voluntaria, cuya naturaleza es similar a la
administrativa, asignando tales competencias al servicio notarial.