JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ PV 2388/2021 - ECLI:ES:TSJPV:2021:2388

Id Cendoj: 48020330012021100350
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Bilbao
Sección: 1
Fecha: 30/09/2021
Nº de Recurso: 725/2021
Nº de Resolución: 348/2021
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 725/2021
SENTENCIA NÚMERO 348/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 30-04-2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2
Donostia en el procedimiento ordinario 436-2020, que desestimó el recurso interpuesto por Indigo Infra España
S.A. contra la Resolución 22/07-2020 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Eibar que desestimó la solicitud
presentada el 20-07-2020 por la recurrente para la iniciación del procedimiento para el restablecimiento del
equilibrio económico de la concesión del Aparcamiento "Txaltxa Zelai".
Son parte:
- APELANTE : INDIGO INFRA ESPAÑA S.A., representada por el procurador D. JOSÉ IGNACIO AMILIBIA ORTIZ
DE PINEDO y dirigida por el letrado D. PABLO DORRONSORO MARTÍN.
- APELADO : El AYUNTAMIENTO DE EIBAR, representado por la procuradora D.ª BEGOÑA FERNÁNDEZ DE
GAMBOA IRARAGORRI y dirigido por el letrado D. ALEX CASTRO UBETAGOIENA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por INDIGO INFRA ESPAÑA
S.A., recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la parte contraria para que
en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

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TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado
Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se
señaló para la votación y fallo el día 30/09/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos
para dictar la resolución procedente.
CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

II.-FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 30-04-2021 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 Donostia en el procedimiento ordinario 436-2020, que desestimó
el recurso interpuesto por Indigo Infra España S.A. contra la Resolución 22/07-2020 de la Alcaldía del
Ayuntamiento de Eibar que desestimó la solicitud presentada el 20-07-2020 por la recurrente para la iniciación
del procedimiento para el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión del Aparcamiento "Txaltxa
Zelai".
La recurrente solicitó al Ayuntamiento de Éibar las medidas de restablecimiento del equilibrio económico de
la mencionada concesión que consideró alterada por las restricciones a la movilidad de personas impuestas
por la declaración del estado de alarma causado por el COVID-19 (), l Real Decreto 463/ 2020, y con amparo
en el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020 y en la legislación de contratos del sector público.
La antedicha solicitud fue desestimada dos días después de su presentación por la Resolución recurrida del
Ayuntamiento de Éibar que ya con anterioridad había comunicado a la concesionaria que no podía acogerse al
artículo 34 del RDL 8/2020 o a los mecanismos previstos por la legislación de contratos para la compensación
de las pérdidas de ingresos, cifradas por la recurrente en el 98, 73 % del uso rotacional del Aparcamiento entre
el 1 y el 28 de Abril, e incremento de costes.
La recurrente solicitó que se reconociera el desequilibrio económico generado en la concesión de la
explotación del Aparcamiento, producido por la declaración del estado de alarma causado por el COVID, sus
prórrogas y medidas posteriores, y la aplicación de las medidas adecuadas para el restablecimiento de dicha
situación conforme al RDL 8/2020 y/o la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la alegación de omisión total del procedimiento legalmente
establecido para tramitar la solicitud de la concesionaria porque el artículo 34 del RDL 8/2020 " no instituye
procedimiento alguno para acordar o denegar la compensación por la pérdida de ingresos e incremento de
costes soportados, resultando en todo caso evidente y sin que surja duda interpretativa que sólo se aplicará
la previsión cuando el órgano de contratación advierta o aprecie la imposibilidad total o parcial de ejecución
del contrato y, además, "(....) la recurrente ha tenido en el presente recurso contencioso-administrativo la
oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, contando esta juzgadora con los elementos
de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa , motivo por el cual se desestima el
mencionado motivo de impugnación. Añadiremos que tal conclusión no varía , por los motivos de fondo
expuestos, aun cuando la inexistencia de un procedimiento para tramitar la solicitud de los interesados debiera
suponer la aplicación subsidiaria de la Ley 39/2015".
Por lo que respecta a las cuestiones sustantivas o de fondo, la sentencia apelada dice que:
" Es evidente, por un lado, que tal y como se reconoce por la recurrente el parking de Txaltxa Zelai ha
permanecido abierto , de modo que nos encontramos ante una imposibilidad tota, incluso desde esta
perspectiva que estudiamos, parcial, ya que la actividad del parking, como reseñamos, ha continuado
desarrollándose, aun cuando se sostenga por la actora que la actividad, fundamentalmente en cuanto a la
relativa a los parkings rotacionales, disminuyó durante los 100 días que duró el estado de alarma ( indica una
disminución acumulada del 79,2 % del uso rotacional)...".
Por otro lado y, en segundo lugar, es de subrayar que la norma que estudiamos es ley especial que debe de
aplicarse para la resolución de la cuestión sometida a estudio, más a la vista de la propia solicitud que efectúa
la mercantil actora, reflejada en su pretensión, como se pone de relieve en el suplico de la demanda en que, en
primer lugar, se solicita el reconocimiento de que la situación generada por la Covid-19 afecta gravemente a la
economía de la concesión, es del todo imprevisible y del todo ajena al riesgo y ventura. Precisamente, la propia
lectura del precepto pone de manifiesto que es el llamado a aplicar en el supuesto de hecho que describe:
situación de hecho creada por el COVID-19. Ello, además y sin duda, queda reforzado por la Exposición de
Motivos....".
(....). Avanzando en la resolución, llegamos a la conclusión de que la regulación específica de la situación por la
norma, en los términos que hemos indicado, supone la imposibilidad de acudir a otra regulación normativa que

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atienda, de algún modo, a riesgo imprevisible, al haber previsto la realizad expresamente por el RDL 8/ 2020,
como tampoco fuerza mayor o factum principis, atendiendo desde esta perspectiva a que se mostrará acuerdo
en que no nos encontramos ante actuaciones de la Administración pública concedente que hayan determinado
la ruptura sustancial de la economía del contrato, debiendo en este extremo atender a la Administración de
quien procedió la adopción de la medid de declaración del estado de alarma..
La sentencia apelada también descarta la concurrencia del supuesto "de ejercicio del "ius variandi" (.....)
con efectos sobre el equilibrio entre las prestaciones de la Administración y del concesionario sino de
resultados económicos que por su carácter no coyuntural sino estructural, y producidos muchos años después
del otorgamiento de la concesión deben considerarse imprevisibles y que por su magnitud han alterado
gravemente el equilibrio de la concesión"
Y concluye que no puede sostenerse que " nos encontremos ante una situación estructural prolongada
en el tiempo, sino muy concreta y limitada en un concreto espacio temporal, circunscripta más bien a la
estricta duración del estado de alarma, sin que la situación actual pueda ser equiparable, en tanto que
aun con limitaciones existe posibilidad de desarrollar actividades de ocio. Incluso, en todo caso, la propia
documentación aportada por la recurrente evidencia que el período que sustenta su reclamación es del 14 de
enero de 2020 al 30 de septiembre de 2020".
TERCERO.- El recurso contencioso-administrativo se funda en los siguientes motivos:
1.- Vulneración del régimen legal y jurisprudencia sobre la nulidad radical del acto recurrido por omisión total
del procedimiento legalmente establecido: la Resolución municipal recurrida se dictó a los dos días de la
presentación de la solicitud desestimada, sin ningún trámite o informe previo.
Según la recurrente, en defecto de procedimiento especial en el artículo 34.4 del RDL 8/ 2020 debió aplicarse
el general de la Ley 39/2015 (artículos 21 y 40) o, en su caso, el previsto en la legislación de contratos
también invocada por la concesionaria como fundamento de su pretensión de restablecimiento del equilibrio
económico.
Se invoca la STS nº 3594 de 21-05-2021.
2.- El derecho de la recurrente al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión alterado por la
situación de hecho creada por el COVID-19, con amparo en el artículo 34.4 del RDL 8/ 2020.
Según la recurrente la "imposibilidad" a que alude el precepto que se acaba de citar debe ser interpretada con
referencia a la ejecución del contrato en los términos inicialmente estipulados, y no como imposibilidad de
continuar la ejecución, atendida la finalidad de las medidas previstas por el RDL 8/2020, esto es, a modo de
seguro legal antes las pérdidas generadas por la antedicha situación.
Según la misma parte, la precitada disposición no se refiere a "una imposibilidad total y absoluta de prestar
el servicio, sino también a una imposibilidad parcial de prestarlo, referida a las condiciones estipuladas en el
contrato.
La recurrente opone a la interpretación del mencionado concepto legal sostenida en el Informe de la Abogacía
del Estado nº 394/ 2020 de 2 de abril que tal Informe es anterior a la modificación del artículo 34.4 del RDL 8/
2020 producida por virtud del RDL 17/ 2020 que añadió el supuesto de imposibilidad parcial en la ejecución
del contrato a la absoluta prevista en la redacción originaria, y es tal imposibilidad la que se ha producido en
la explotación del Aparcamiento concedida a la recurrente porque las restricciones impuestas a los usuarios
de plazas rotacionales impidieron mantener la concesión en las condiciones estipuladas; a su vez, el RDL 26/
2020 otorga al concepto de "imposibilidad" un alcance más amplio que el considerado en el precitado Informe
de la Abogacía del Estado ya que no contempla el supuesto de suspensión o cierre absoluto de la explotación
sino la reducción temporal del tráfico en las autopistas, entre otras concesiones; situación comparable a la de
los aparcamientos tampoco cerrados pero con importante disminución de los ingresos; idem, la resolución del
contrato por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados ( art. 211 de la Ley
9/2017 de 8 de noviembre), lo que aboca a la resolución del contrato cuando no sea imputable al contratista
con indemnización a favor de este.
3.- Compatibilidad del artículo 34.4 del RDL 8/2020 con la normativa general en materia de contratación
pública: la aplicación de esa legislación especial no deroga la general en perjuicio del contratista, de suerte
que puede aplicarse también la segunda respecto a los medidos de restablecimiento del equilibrio económico
de la concesión si no contradice la especial, limitada a conceptos, períodos y mecanismos de compensación.
4.- Vulneración del régimen legal de la contratación pública sobre el reequilibrio económico de la concesión.

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Dice que la recurrente que ni tan siquiera a la fecha de interposición del recurso contencioso se podía
determinar con certeza el alcance temporal y material de las restricciones causadas por el Covid-19, amén del
impacto ya producido por virtud de la declaración del estado de alarma vigente a la fecha de la solicitud previa ,
sus prórrogas y medidas posteriores de restricción de la movilidad con efectos directos sobre la demanda
de plazas de aparcamiento; disminución del 79, 24 % en el uso rotacional durante los cien primeros días del
estado de alarma; pérdidas estimadas en 54.776, 70 euros a la fecha de la demanda, además del incremento
de gastos por la implantación de medidas sanitarias de protección de trabajadores y usuarios.
5.- Incongruencia omisiva de la sentencia apelada: vulneración de los artículos 33.1 de la LJCA y 218 de la LEC.
Y del artículo 24.1 de la Constitución: falta de pronunciamiento sobre fundamentos o aspectos que vertebran la
pretensión de la recurrente, a saber, el derecho al restablecimiento económico de la concesión con amparo en
la normativa especial y/o general de contratación invocada por esa parte y no precisamente una determinada
indemnización , sin perjuicio de que la debida se fije en ejecución de sentencia.
CUARTO.- El apelado se ha opuesto a la estimación del recurso por los siguientes motivos:
1.- La apelación es una reiteración mimética de la demanda, y de las reclamaciones presentadas con el mismo
fundamento ante otros Ayuntamientos, además de no ajustarse las restricciones descriptas por la recurrente
a la situación actual de casi normalidad en punto a la movilidad y al ejercicio de actividades comerciales y
empresariales.
2.- No se ha producido la infracción de procedimiento alegada por la recurrente porque la solicitud de esta
parte, fuera de los supuestos previstos por el artículo de la Ley 13 /1995 de 18 de mayo de contratos de las
Administraciones Públicas, se ha amparado en el artículo 34.4 del RDL 8/2020 cuya aplicación " solo procederá
cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución
del contrato ..."; así, no apreciando el órgano de contratación la concurrencia de ese supuesto fue desestimada
la solicitud de la concesionaria, sin necesidad de otros trámites como la propuesta de resolución.
Además, según el apelado, la omisión alegada por la recurrente no ha causado indefensión a esta parte y, por
lo tanto, no puede tenerse por invalidante según la doctrina legal.
3.- La apelante no tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato a resultas de la
situación de hecho creado por el Covid 19, al amparo del artículo 34.4 del RDL 8(2020, por no concurrir el
supuesto de imposibilidad de ejecución del contrato a que se refiere ese precepto, y no poder ser interpretado
el alcance de ese concepto a la vista del RDL 26/2020 ya este último no es de aplicación a las concesiones
de aparcamientos ( art. 25.1 º); así es que las medidas compensatorias previstas por el citado artículo
34.4 pueden consistir en la ampliación del plazo de la concesión o en la modificación de las condiciones
económicas del contrato, a fin de paliar el perjuicio derivado de la imposibilidad temporal de explotar la
concesión ; y que no conciernen al riesgo operacional alcanzado al inicio del contrato y asumido por el
contratista.
Se cita el Informe de 1-04-2020 de la Abogacía del Estado: la pérdida de ingresos por la disminución del tráfico
de vehículos no da derecho al reequilibrio económico del contrato con amparo en el RDL 8/2020 o en la LCSP,
y tampoco la situación creada por el COVID-19 puede ser considerada como de fuerza mayor.
Según el apelado, solo la situación de imposibilidad absoluta o parcial (esta última reconocida por el RDL
11/ 2020 habilitan la suspensión contractual en el marco de las normas aprobadas para afrontar los efectos
económicos de la situación creada por el Covid-19 en la contratación pública, conforme a la finalidad de esas
normas, concretamente, del artículo 34.4 del RDL 8(2020.
4.- La apelante no tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión con amparo en la
normativa general de contratación pública : aplicación preferente de la norma especial ( RDL 8/2020) so pena
de admitir medidas distintas, como la renegociación de la concesión, a las de suspensión e indemnización
previstas por el artículo 34.4 de esa norma.
Además, según el apelado, el alcance temporal de la situación creada por el Covid 19, y, por ende, efectos no
estructurales sobre la economía de la concesión, y la duración de esta (50 años), no denotan la ruptura del
equilibrio económico- financiero de la concesión por causas extraordinarias o imprevisibles con la consiguiente
limitación del riesgo y ventura del contratista.
Se cita, entre otras, la STS de 20-12-1995; Rec. 1626/ 94.
QUINTO.- En el último motivo del recurso y no sin cierta ambivalencia, la apelante alega incongruencia omisiva
de la sentencia apelada.

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Y es que la discordancia alegada por esa parte no concierne a lo que ella llama elementos vertebradores de su
pretensión o causas de esta sino, en su caso, al entendimiento de sus fundamentos o propia argumentación.
Además, lo que configura sustancialmente la pretensión de la recurrente es haber soportado la ruptura del
equilibrio económico de la concesión, tributaria de las compensaciones previstas por el RDL 8/2020 y/o por
la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y no ya la cuantificación de la indemnización
demandada por dicha causa, diferida a ejecución de sentencia sin tan siquiera exponer las bases o elementos
para su determinación ( artículos 31.2 y 71.1 d LJCA); tan solo la estimación provisional de pérdidas y costes.
Y la sentencia apelada, según veremos y denota la propia articulación del recurso de apelación, ha resuelto
todas las cuestiones controvertidas en la instancia aunque no, evidentemente, desde la perspectiva planteada
por la recurrente, o en discordancia con sus planteamientos sobre la interpretación del artículo 34.4 del RDL y
la aplicación de esa norma y, a la vez, o alternativamente, de la legislación de contratos del sector público.
SEXTO.- La omisión total del procedimiento legalmente establecido comportaría la nulidad radical del acto
recurrido ( art. 47.1 e de la Ley 39/2015) y el restablecimiento de la situación jurídica del recurrente anterior
a dicha infracción, esto es, la tramitación de la solicitud presentada el 20-07-2021 desestimada "de plano" por
la Resolución municipal recurrida.
Pero la recurrente no ha pedido en demanda que se condene al Ayuntamiento de Éibar a tramitar el expediente
de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión sino que se reconozca su derecho como
concesionaria a las medidas establecidas con dicho objeto por el RDL 8/ 2020 y/o la legislación de contratos
de las Administraciones Públicas, esto es, una resolución sobre el fondo del asunto, aun sea con un alcance
puramente declarativo y no de plena jurisdicción, ya que no se cuantifican, tan siquiera las bases, de la
indemnización compensatoria que se considera debida por la antedicha causa u otras medidas adecuadas a
la misma finalidad entre las previstas por las precitadas normas.
Desde luego, la sola declaración del vicio procedimental alegado no comporta la estimación de la pretensión
material de la recurrente de reconocimiento de la alteración del equilibrio económico de la concesión a causa
de las restricciones a la movilidad impuestas por la declaración del estado de alarma (RD 453/2020) y sus
prórrogas y del derecho a su restablecimiento con arreglo al artículo 34.4 del RDL 8/2020 y/o la legislación
de contratos públicos.
Además, el vicio procedimental alegado presupone la concurrencia, al menos "prima facie" del supuesto
previsto por el artículo 34.4 del RDL o, en su defecto, la aplicación de los mecanismos generales de
restablecimiento del equilibrio de la concesión que se dice alterada por la situación de hecho creada por
las restricciones a la movilidad y otras medidas anti-Covid-19 pues, en caso contrario, la tramitación de la
solicitud de la recurrente no tendría ningún objeto o utilidad; o lo que es lo mismo, resultaría ocioso someterla
a los trámites del procedimiento común administrativo, en particular, los de alegaciones y prueba sobre los
efectos de dichas medidas en la economía de la concesión, además de diferir la recurrente la cuantificación
de esos efectos al trámite de ejecución de sentencia por no haberse agotado, según esa parte, a la fecha de
interposición de la demanda lo que, por otra parte, no era óbice a la cuantificación de los ya producidos en ese
momento o estimados en el escrito de conclusiones a resultas de las pruebas, y fijación de las mismas bases
u otras para determinación de los posteriores ( artículos 65.3 y 71.1d de la LJCA).
A la falta de prueba en el proceso judicial de la ruptura del equilibrio económico de la concesión y no antes en el
expediente administrativo resuelto, sin más, a la vista de la solicitud de la concesionaria, se refiere la sentencia
apelada como razón de las pretensiones deducidas en este proceso al amparo, también, de la legislación de
contratos del sector público; aun sin concretar, insistimos, el alcance de la susodicha alteración y las medidas
adecuadas para la compensación o resarcimiento del contratista.
Por lo tanto, la resolución del contencioso dentro de los límites marcados por el artículo 33.1 de la Ley
Jurisdiccional pasa por el examen de la concurrencia o no de los supuestos de restablecimiento de la economía
del contrato o compensación del contratista previstos por el artículo 34.4 del RDL 8/2020 y/o conforme a la
legislación de contratos del sector público.
SÉPTIMO.- La interpretación que hace la apelante de la relación entre ley especial (RDL 8/2020) y ley general
(la legislación de contratos de la Administración Pública) no puede aceptarse sin admitir un uso no solo
alternativo, sino acumulativo, en ambos casos, "pro domo suo" ( a conveniencia de la concesionaria) y , por
lo tanto, contrario a la regla ( la especial prevalece sobre la general) que rige aquella relación entre normas
vigentes.
En efecto, una cosa es que la norma especial no derogue la general y, otra distinta, es que la segunda pueda
aplicarse a los supuestos o situaciones cuya regulación "en particular" por la primera determina precisamente

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el desplazamiento de la segunda; en lo que hace al caso, la inaplicación de la legislación de contratos del

sector público a las situaciones de alteración económica del equilibrio de la concesión.
Ni el RDL 8/2020 ( y normas posteriores que establecieron medidas para hacer frente al impacto social y
económico causado por el Covid-19) pueden aplicarse a supuestos distintos de los previstos por las mismas, ni
la aplicación de esas medidas del legislador extraordinario puede ser sustituida, desplazada o complementada
por la aplicación de los mecanismos de compensación previstos por la legislación de contratos a la misma
situación regulada por las precitadas normas "especiales".
Así, lo que pretende la apelante es nada más y nada menos que sustituir la voluntas legis por su propia voluntad
so capa de que la aplicación de la norma especial no puede perjudicar la posición del concesionario ex norma
general; esto es tanto como privar de objeto y finalidad al RDL 8/2020 y otras normas "excepcionales" dictadas
para regular las medidas compensatorias anti-Covid 19 con el consiguiente desplazamiento "ratione materia"
de la legislación de contratos del sector público.
Inclusius unius, exclusius alterius.
Además, la aplicación ya no solo alternativa sino acumulativa pretendida por la recurrente, aún sin concretar
las medidas de restablecimiento ad casum, requería una remisión expresa del RDL 8/2020 a la legislación de
contratos públicos que no puede apreciarse ni por asomo dada la determinación clara, tasada y terminante de
las medidas compensatorias previstas por el artículo 34.4 de aquella norma.
Por el contrario, esa disposición declara inaplicables los preceptos de la legislación de contratos referidos al
supuesto de fuerza mayor.
Por otra parte, el carácter supletorio de la norma general no puede convertirse en su aplicación complementaria
o sustitutoria de la norma especial sin vulnerar la aplicación preferente y, en lo que hace al caso, excluyente
de esta última.
OCTAVO.- El artículo 34.4 del RDL 8/2020 dice:
" (....) La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación a
instancia del contratista hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de
la situación descripta en el primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha
imposibilidad".
La recurrente subvierte el concepto de imposibilidad de ejecución contractual, acuñado por la legislación de
contratos público, al punto de sostener su carácter de jurídico indeterminado y subsumir, así, en tal concepto no
solo la situación que el mismo denota sino por extensión cualquier alteración de las condiciones inicialmente
estipuladas que redunde en la prestación o resultado de la explotación, aun sin obstar a su continuidad.
El examen sistemático de la legislación de contratos del sector público, así de la vigente a la fecha de la
concesión adjudicada a la recurrente ( Ley 13/1995 de 18 de mayo) como de la posterior, y no solo el tenor literal
del precepto transcripto más arriba no consiente la interpretación sobre el alcance del antedicho concepto
sostenida por la recurrente so pretexto de la finalidad "in genere" del RDL 8/2020 y su aplicación tanto a los
supuestos de imposibilidad total como parcial de ejecución del contrato.
Y es que, según decimos, el concepto de imposibilidad de ejecución contractual es un concepto acotado
por el ordenamiento ( la legislación de contratos); clara y bien diferenciado del supuesto de alteración de las
condiciones o estipulaciones económicas del contrato ; por ejemplo, el artículo 246 h) de la Ley 30/2007 de
CSP contempla como causa de resolución del contrato de concesión de obra pública "la imposibilidad de la
explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente
con posterioridad al contrato"; idem, el artículo 262 de la misma Ley respecto a la resolución del contrato de
gestión de servicios públicos.
Por lo tanto, cuando el legislador alude tan solo a la imposibilidad (total o parcial) de ejecución del contrato y no,
específicamente, a la imposibilidad de ejecutarlo en las condiciones económicas estipuladas (como causa de
su resolución; v.g. los preceptos citados por la recurrente) no puede extenderse tal supuesto a otros distintos
al de paralización de la ejecución contractual por la imposible realización de las prestaciones propias de su
objeto.
En el caso de ala recurrente no se ha producido esa paralización, ni total ni parcial, ya que la explotación
del aparcamiento se ha mantenido en funcionamiento durante el estado de alarma, no en vano las medidas
restrictivas de la movilidad y otras no han incidido en dicho objeto o afectado a la oferta (prestaciones) de
la contratista, sino repercutido en la demanda y, por lo tanto, en el resultado de la explotación económica en
que consiste la concesión.

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Y dichas medidas tampoco han alterado las condiciones económicas de la concesión, a no ser que
confundamos las cláusulas de la concesión con los resultados económicos de su explotación por razones
ad extra; esto no quiere decir, y no se discute, que no se haya producido una disminución importante de los
ingresos de la concesionaria, particularmente, por la fuerte caída en la demanda de plazas de uso rotacional.
La interpretación de la recurrente tampoco puede aceptarse al socaire de la inclusión de la imposibilidad tan
solo "parcial" en el supuesto del artículo 34.4 del RDL, tan lógica o fácil de inferir de los términos de ese precepto
como contemplada en normas posteriores ( v.g. la suspensión parcial de la ejecución post RDL 11/2020 de
31 de mayo), y menos al amparo del RDL 26/2020 de inaplicación a las concesiones para la explotación de
aparcamientos, como ha resaltado el apelado.
En conclusión, y sin perjuicio del recurso de la concesionaria al régimen de resolución contractual, no puede
pretender el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión afectado por restricciones que no han
impedido continuar la explotación al amparo bien del RDL 8/2020 bien de la legislación de contratos del sector
público; y no porque entendamos que el Covid-19 y, por ende, las medidas motivadas por esa pandemia, no
constituyen un evento extraordinario o imprevisible sino porque su calificación como tal o de fuerza mayor
ha sido excluida por la legislación especial de aplicación a tal situación de crisis sanitaria y restricciones
normativas ,no obstante sus indiscutidos efectos en la economía de la concesión; esto es, la opción del
legislador respecto al reparto de riesgos entre Administraciones y concesionarios.
NOVENO.- Hay que imponer las costas del procedimiento a la apelante, de conformidad con el artículo 139.2
de la Ley Jurisdiccional.

FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por INDIGO INFRA ESPAÑA S.A.,
contra la sentencia dictada el 30-04-2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 Donostia en
el procedimiento ordinario 436-2020, que desestimó el recurso interpuesto por Indigo Infra España S.A. contra
la Resolución 22/07-2020 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Eibar que desestimó la solicitud presentada
el 20-07-2020 por la recurrente para la iniciación del procedimiento para el restablecimiento del equilibrio
económico de la concesión del Aparcamiento "Txaltxa Zelai", confirmando dicha sentencia; e imponemos a la
apelante las costas de esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE
CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se
preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de
la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo
89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016
de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos
y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0725 21, un
depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se
trata de un "Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas,
las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir
el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma,
estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe
en Bilbao, a 30 de septiembre de 2021.

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Roj: STSJ CANT 126/2022 - ECLI:ES:TSJCANT:2022:126

Id Cendoj: 39075330012022100025
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santander
Sección: 1
Fecha: 24/01/2022
Nº de Recurso: 196/2021
Nº de Resolución: 27/2022
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MARIA ESTHER CASTANEDO GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SJCA, Santander, núm. 2, 07-09-2021 (proc. 36/2021) ,

STSJ CANT 126/2022

S E N T E N C I A nº 000027/2022
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armadá
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Ignacio López Cárcamo
Doña María Esther Castanedo García
Doña Paz Hidalgo Bermejo
------------------------------------
En Santander, a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso
de apelación nº 196/2021 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 7 de septiembre de 2021, en el procedimiento ordinario 36/2021,
actuando como parte apelante EL AYUNTAMIENTO DE CASTRO URDIALES representado por la Procuradora
Sra. Espiga Pérez y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Olivares y siendo parte apelada BUS URBANO
CASTRO URDIALES SL, representada por la Procuradora Sra. Tartiere Lorenzo y asistida por el Letrado Moreno
Fernández.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Castanedo García, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 4 de octubre de 2021, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 7 de septiembre de 2021, en el
procedimiento ordinario 36/2021, que estima el recurso interpuesto contra la resolución dictada por el Pleno
del Ayuntamiento en fecha 26 de mayo desestimando la solicitud formulada por escrito de 15 de abril de
2020 solicitando la declaración de imposibilidad de ejecución del contrato de concesión del servicio público de
transporte urbano, por la declaración del estado de alarma, y se declara que hubo imposibilidad de ejecución
ordinaria en los términos del artículo 34.4 del Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo y el derecho de la recurrente
al restablecimiento económico financiero de la concesión con los límites de esa norma y, de forma subsidiaria,
con la normativa aplicable con arreglo al régimen jurídico del contrato, con imposición de las costas a la
admisntración.

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 JURISPRUDENCIA

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte, quien, por medio de escrito de fecha 27
de octubre de 2021, se opuso al mismo.
TERCERO: Posteriormente, se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala señalándose para
su deliberación, votación y fallo el día 19 de enero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 7 de septiembre de 2021, en el procedimiento ordinario 36/2021,
que estima el recurso interpuesto contra la resolución dictada por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 26
de mayo desestimando la solicitud formulada por escrito de 15 de abril de 2020 solicitando la declaración
de imposibilidad de ejecución del contrato de concesión del servicio público de transporte urbano, por la
declaración del estado de alarma, y se declara que hubo imposibilidad de ejecución ordinaria en los términos
del artículo 34.4 del Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo y el derecho de la recurrente al restablecimiento
económico financiero de la concesión con los límites de esa norma y, de forma subsidiaria, con la normativa
aplicable con arreglo al régimen jurídico del contrato, con imposición de las costas a la admisntración.
SEGUNDO: El recurso de apelación se basa en que concurre incongruencia procesal del pronunciamiento
respecto del objeto del proceso, en la legalidad de la resolución plenaria y error en la prueba o ausencia de
la misma.
La parte que se opone alega la congruencia de la sentencia con lo pedido en la demanda y previamente en la
vía administrativa, la ilegalidad de la resolución del ayuntamiento a la vista de la normativa aplicada, y la no
existencia de hecho contradictorios.
TERCERO: El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente
al impacto económico y social del COVID-19, en su preámbulo dice: "La crisis sanitaria se está transmitiendo
a la economía y a la sociedad a una velocidad inusitada, afectando tanto a la actividad productiva como a la
demanda y al bienestar de los ciudadanos". Su Artículo 34. Medidas en materia de contratación pública para
paliar las consecuencias del COVID-19.4. "En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de
servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al
Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho
creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración
local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato
mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100
o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los
costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente
hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de
servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá
a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el
contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia
del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación
descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
En nuestro caso, nos encontramos que la parte ahora apelada, en vía administrativa, solicitó la aplicación del
último párrafo citado, y solicitó se declarase la imposibilidad en la ejecución del contrato.
Esta petición es la que realiza expresamente a la Alcaldesa en su escrito de 15 de abril de 2020, tal y como
queda recogida en la resolución desestimatoria, que dice que se desestima la solicitud de declaración de
imposibilidad a los efectos del artículo 34.4 del RD Ley antes transcrito, eso mismo se solicita en el escrito de
interposición del recurso y en el suplico de la demanda.
Debemos entender, por tanto, que no hay incongruencia en la sentencia, cuando el fallo recoge expresamente
lo pedido reiteradamente por la parte ahora apelada: la declaración de imposibilidad de ejecución del contrato
de conformidad con lo previsto en el artículo 34.4º, es decir, para poder acceder al reequilibrio financiero del
contrato.
CUARTO: En cuanto a la imposibilidad de prestación del servicio, tal y como se había concretado en el contrato
de la concesión, es claro por el impacto económico negativo que tuvo la declaración del estado de alarma,

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 JURISPRUDENCIA

de forma que se produjo una drástica reducción de usuarios, de horario de prestación, de frecuencia en los
autobuses...
En esta segunda instancia, el recurso de apelación introduce el hecho de que al actor se le ha estimado la
demanda íntegramente, sin probar el objeto de la Litis, es decir, que no pudo prestar el servicio contratado. Y
es cierto que el ahora apelado no interesó el recibimiento del pleito a prueba, pero también es cierto que solo
se deben probar los hechos contradictorios ( artículo 217 de la LEC). En nuestro caso, no se había contradicho
ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional durante la primera instancia ni que se produjo una declaración
de estado de alarma ni que se modificó la forma de prestar el contrato. Ahora bien, si bien es cierto que no se
ha probado cuánta fue la imposibilidad de prestación del servicio de autobuses municipales, es decir, cuantos
autobuses dejaron de circular, que horarios y frecuencias se modificaron y cuál fue la reducción del número
de usuarios, lo cierto es que esto no es objeto de este pleito, si no del procedimiento administrativo siguiente
al que el ayuntamiento está obligado para fijar el reequilibrio económico del contratante.
QUINTO: De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998,
de 13 de julio, al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas a la parte apelante.

FALLAMOS
Desestimamos el presente recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 7 de septiembre de 2021, en el procedimiento ordinario
36/2021, actuando como parte apelante EL AYUNTAMIENTO DE CASTRO URDIALES y siendo parte apelada
BUS URBANO CASTRO URDIALES SL, con imposición de costas a la parte apelante.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso
procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones
recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta
sentencia.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los
datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y
ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable
del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de
datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.