JURISPRUDENCIA

Roj: SJM IB 1722/2014 - ECLI:ES:JMIB:2014:1722

Id Cendoj: 07040470012014100104
Órgano: Juzgado de lo Mercantil
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Fecha: 22/01/2014
Nº de Recurso: 368/2013
Nº de Resolución: 19/2014
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: LEANDRO BLANCO GARCIA-LOMAS
Tipo de Resolución: Sentencia

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00019/2014
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 368/2013
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a 22 de enero de 2014.
Vistos por mí, don Leandro Blanco García Lomas, magistrado-juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil
número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 368/2013, en el que es parte
demandante don Aurelio , representado por el Procurador don Antonio Ferragut Cabanellas y asistido por la
Letrada doña Mercedes Binimilis Ecker, en sustitución de la Letrada doña Isabel Ana Martorell Comas, y parte
demandada la entidad bancaria Banca March, S.A., representada por el Procurador don José Antonio Cabot
Llambías y asistida por el Letrado don Jaume Sastre Vidal, habiendo versado el presente procedimiento sobre
ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD y ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, dicto la presente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 27 de febrero de 2013, el Procurador de los Tribunales don Antonio Ferragut Cabanellas, en
nombre y representación de don Aurelio , presentó demanda de juicio ordinario.
SEGUNDO.- Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase
a la demanda, cosa que hizo la representación procesal de la entidad bancaria Banca March, S.A. mediante
escrito presentado en este Juzgado el día 3 de julio de 2013.
El día 16 de septiembre de 2013 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos,
señalándose en ésta como día para la celebración de la vista el 19 de diciembre de 2013. Tras una previa
suspensión de la vista como consecuencia de que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía fijó el día 19
de diciembre de 2013 como día para la jura del cargo de magistrado de este Juzgador, la vista tuvo lugar
finalmente el día 17 de diciembre de 2013, practicando en su seno los siguientes medios de pruebas:
- Testifical de doña María Antonieta , empleada de la entidad bancaria Banca March, S.A.
- Testifical de doña Camino , hermana del demandante.
- Testifical de don Marino , empleado de la entidad bancaria Banca March, S.A.
TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.- Planteamiento de la controversia. Argumentos de las partes.

1. En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13
de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad
encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de la cláusula quinta, B, b.2), del contrato de ampliación
y subrogación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 20 de marzo de 2007 por don Aurelio
en una sucursal de la entidad bancaria Banca March, S.A. Anudada a la primera acción, y de conformidad con
el artículo 1.303 del Código Civil (en adelante, CC), la parte demandante ejercita una acción de reclamación
de la cantidad de 9.829,46 euros, así como cuantas cantidades cobre la entidad bancaria Banca March, S.A.
hasta la resolución definitiva del proceso o con posterioridad a éste, como consecuencia de la aplicación de la
referida cláusula, con sus intereses legales. La citada cláusula contractual reza lo siguiente, si bien la petición
de nulidad se centra en el primer párrafo:
" El tipo de interés devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al 4,00 ciento ni superior
al 12,00 por ciento nominal anual, por lo que, si de la aplicación de las normas de revisión indicadas en el punto
anterior, resultare un tipo de interés inferior al mínimo señalado, se devengará dicho tipo mínimo; y si resultare
un tipo de interés superior al máximo citado, se aplicará dicho tipo máximo. A estos efectos, se entenderá por
tipo de interés mínimo y máximo resultante de las normas de revisión, el índice de referencia incrementado con
el diferencial pactado en la presente escritura.
El interés así revisado regirá para todo el período.
A título informativo, la aplicación al día de la fecha de las condiciones de variabilidad del tipo de interés expuestas
en la presente cláusula representaría un coste efectivo calculado conforme a las reglas establecidas por el Banco
de España del 4,923 %.
Los intereses devengados por el presente préstamo, calculados con arreglo a los tipos indicados en los párrafos
anteriores de la presente cláusula, se devengarán día a día, tomándose como base un año de 360 días,
calculándose el número de días naturales transcurridos en cada liquidación.
La fórmula pactada por las partes para obtener a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los
intereses devengados es la siguiente:
I=CxRxT
36.000
siendo:
C= Capital pendiente de amortizar.
R= Tipo de Interés nominal.
T= Núm. de días naturales correspondientes al período de liquidación.
Como consecuencia de la aplicación del nuevo tipo de interés, el importe de las cuotas mensuales comprensivas
del principal e intereses, a pagar durante el período de interés fijo, serán de NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO
EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EUROS (938,60.-Euros) cada una.
Una vez entre en vigor el tipo de interés variable, se calcularán las cuotas a pagar en cada anualidad/
semestralidad. "
2. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, la cuestión objeto de la controversia quedó centrada en
un aspecto meramente jurídico. Por esta razón, conviene al adecuado análisis de la controversia, exponer los
argumentos jurídicos de las partes, para a continuación, tratar de dar respuesta a cada una de las controversias
jurídicas existentes. Así:
a) Argumentos de la parte demandante favorables a la declaración de nulidad :
- Concurren multitud de incumplimientos de la normativa sectorial relativa al suministro de información : la parte
demandante considera que corresponde a la parte demandada acreditar que ha cumplido con la obligación
de información que le impone la normativa sectorial y que la parte demandada no ha satisfecho esta carga
probatoria. En concreto, considera que no se ha acreditado que en el momento de la firma de la escritura
en la Notaría, se detuviera el Notario o los empleados de la entidad demandada a explicar al demandante el
sentido y trascendencia de la cláusula suelo-techo; que en el momento de firmar los empleados de la entidad
demandada no se limitan a puntuar y sí a explicar; que durante la negociación los empleados de la entidad
demandada hubieran informado al demandante de la trascendencia de la cláusula ni que hubieran efectuado
simulaciones de los tipos de interés; que hubieran remitido el borrador al Notario después de que el cliente haya

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podido influir en su contenido, o que la cláusula fuera inteligible. Considera que nada de esto había resultado
acreditado en el acto de la vista. Tampoco se ha acreditado que se haya cumplido con la normativa sectorial,
por cuanto que no existe prueba de que se hubiera entregado la oferta vinculante, de que se hubiera producido
el suministro por el promotor de la información sobre las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria al
Notario, de que la entidad bancaria se hubiera asegurado de que el cliente estuviera correctamente informado.
Tampoco entiende que se haya dado debido cumplimiento a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, por
cuanto que la limitación de los tipos de interés debe respetar los parámetros de que sea negociada, de que se
incluya cumpliendo los parámetros de inclusión, de que sea redactada de manera clara y comprensible, y de
que no sea desproporcionada, y estos requisitos no han sido cumplidos en el caso presente.
- La cláusula objeto de este procedimiento es abusiva por la falta de buena fe en su utilización .
- La cláusula objeto de este procedimiento no es transparente : defiende la asistencia letrada de la parte
demandante que la cláusula objeto de este procedimiento no es transparente porque no hay una explicación
razonable de su contenido, porque no es clara y comprensible por sí misma, y porque no transmite
correctamente la carga económica que asume el consumidor.
- Por último, y como consecuencia de la eventual estimación de la nulidad de la cláusula, considera que debe
también estimarse la acción de reclamación de cantidad : las razones de esta petición hacen referencia a la
no aplicabilidad de la doctrina emanada de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 sobre el efecto no retroactivo
de la declaración de nulidad. De esta forma, considera que en el caso de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013
nos encontramos ante un caso en concreto (" En el caso enjuiciado ", recuerda que dice la sentencia), y que
no concurren los mismos parámetros de análisis que los de la citada STS: (i) en el presente procedimiento,
la declaración de nulidad con efectos retroactivos no causa ningún perjuicio al orden público; y (ii) nos
encontramos con que en la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 se resolvió sobre una acción colectiva, mientras
que en el caso presente nos encontramos ante una acción individual, por lo que no resultan trasladables las
conclusiones de la citada sentencia al caso presente.
b) Argumentos de la parte demandada desfavorables a la declaración de nulidad :
- La cláusula objeto del presente procedimiento no es ni difícil ni se encuentra inserta entre otras cláusulas
figurando de manera abrumadora : considera la parte demandada que debe tenerse presente que la cláusula
suelo-techo ya figuraba en el anterior contrato de préstamo y que podía mantenerse o eliminarse, de tal forma
que fue el cliente el que tomó la decisión de que se mantuviera. Además, señala que el demandante es profesor
y que con su nivel intelectual podía entender perfectamente la cláusula.
- Cabía la posibilidad de que el demandante se llevara la operación a otro banco, de conformidad con la ley
reguladora de las subrogaciones : entiende la parte demandada que el demandante podía haber cambiado las
condiciones del contrato, haciendo que otra entidad bancaria se subrogara en el contrato de préstamo con
garantía hipotecaria, y que al no hacerlo, mostró su consentimiento a las condiciones del contrato.
- Existió negociación individual de la cláusula : manifiesta la parte demandada que, a raíz de la declaración del Sr.
Marino , empleado de la entidad demandada, puede llegarse a la conclusión de que mantuvieron numerosas
reuniones antes de firmar el contrato, que el demandante era un cliente exigente y que obtuvo una comprensión
cabal de la cláusula.
- La parte demandada cumplió con la normativa sectorial que le era aplicable : considera la parte demandada
que, al tratarse de una operación individual y por el volumen de ésta, no le era exigible el cumplimiento de la
Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, y que por tanto, no le era exigible la entrega de una oferta vinculante.
- Subsidiariamente, para el caso de estimarse la acción individual de nulidad, considera que debe aplicarse la
doctrina emanada de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , y acoger la no retroactividad de los efectos de la
nulidad.
SEGUNDO.- Legislación y doctrina aplicable.
A) Protección conferida al consumidor por la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (en adelante, Directiva 93/13).
3. Tradicionalmente, y en un marco de relaciones contractuales no presidida por la multiplicidad y la
universalidad, el principio rector del derecho de obligaciones contractuales es el de que las obligaciones
derivadas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Este principio, acogido bajo el
aforismo de "pacta sunt servanda" es el que recoge nuestro CC en su artículo 1.091 del CC . Respondía a una
concepción del contrato en el que las partes se encontraban en igualdad de condiciones, pudiendo influir con
su negociación en el contenido del contrato, de tal forma que lo pactado entre ellas se sacramentaba hasta
el punto de constituir una verdadera ley de la que no podía apartarse, so pena de facultar al cumplidor para
resolver el contrato.

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4. Esta concepción pactista, plenamente respetuosa con la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo
1.255 del CC , entró en crisis, cuando se incorporaron a la realidad negocial las condiciones generales de
la contratación. En un mundo cada vez más globalizado y siendo necesaria nuevas fórmulas para introducir
parámetros de agilidad y flexibilidad en las negociaciones, aparecieron con inusitada fuerza los denominados
contratos de adhesión, que eran aquéllos en el que las cláusulas del contrato estaban previamente redactadas
por una de las partes, denominado predisponente, y se incorporaban a los contratos de este predisponente de
forma no negociada, de tal forma que el otro contratante únicamente tenía la posibilidad de prestar o no su
consentimiento ("take it or leave it"), pero no tenía la posibilidad de influir en su contenido. Desaparece de este
modo la negociación individual de las cláusulas, y, en consecuencia, el despliegue de un efecto, como es el de
"pacta sunt servanda", llevaba a consecuencias no deseadas por el legislador, cual era la fuerza obligatoria de
una cláusula contractual no negociada, o lo que es lo mismo, la fuerza de una cláusula contractual que no era
el fruto de un pacto. Estamos, en definitiva, en la actualidad, ante la proliferación de los denominados contratos
de adhesión (en el que la otra parte únicamente ha de prestar o no su consentimiento) o contratos masa (en
el que el clausulado se redacta con la finalidad de ser incorporado a una pluralidad de contratos), en el que
prima la preponderancia de una de las partes ("barganing power") respecto de la equilibrada negociación de
las prestaciones. Como indica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , hemos pasado del diálogo individualizado
al " monólogo de predisposición ".
5. El instrumento fundamental para facilitar la proliferación de los contratos de adhesión o de los contratos
masa fue la utilización de lo que se conoce como condición general de la contratación. Esta institución jurídica
se define en el artículo 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC)
como las " cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera
otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos
". De esta forma, conforme a esta definición, podemos afirmar, como lo hace también la STS Pleno de 9 de mayo
de 2013 , que las notas definitorias de las condiciones generales de la contratación son: (i) contractualidad, (ii)
predisposición, (iii) imposición, (iv) generalidad (la finalidad de ser incorporada la cláusula a una pluralidad de
contratos). Por lo tanto, no es tan relevante, como sostiene la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre
de 2013 aportada por la parte demandada, la negociación para la novación del préstamo hipotecario, como
la posibilidad real de que el consumidor pudiera influir en la redacción de la cláusula suelo, a diferencia de lo
defendido por la parte demandada.
6. El principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del CC (" los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral ni al orden público "), que condensaba el aforismo "pacta sunt servanda", se reveló insuficiente
como principio rector de una nueva modalidad negociadora en el que la utilización de las condiciones generales
de la contratación era cada vez más frecuente, ya que el referido principio partía de la igualdad de posición de
las partes contractuales y la negociación en masa se caracterizaba por la desigualdad, en el que una de las
partes disponía del "barganing power". De esta forma, el legislador comunitario consideró necesario abandonar
el carácter liberal de la regulación contractual, e introducir un cierto intervencionismo estatal que reequilibrara
la creciente desigualdad de las partes contractuales. Dicho de otra manera, el legislador comunitario consideró
que, en ciertos casos, la superior protección de un interés (en este caso, el superior interés del consumidor),
habilitaba para que el legislador introdujera mecanismos de estabilización de tal forma que pudiera, incluso
desde el propio Estado, restablecer el equilibrio negocial. Así, el legislador comunitario introdujo, a través de
la Directiva 93/13, mecanismos de control de este proceso de negociación, cuya finalidad fundamental era
lograr el amparo del consumidor mediante el restablecimiento del equilibrio negocial. En este sentido se ha
pronunciado la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que " El insatisfactorio resultado de aplicar
las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan
en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de
contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento
asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad
de posiciones ya que"[l]a protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia
de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la
actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios,
pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad
contractual ". Estos mecanismos son los que se conocen en la doctrina del TJUE como control de incorporación,
control de transparencia y control de contenido.
7. Dichos controles conducen a eliminar del clausulado contractual todas aquellas estipulaciones que, por su
falta de negociación individual, puedan colocar al consumidor en una situación de perjuicio. Esta expulsión
del contrato se produce mediante la declaración de abusividad de una cláusula contractual que conlleve el

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efecto de la nulidad. De una forma, quizás, más brillante que la mía lo explica la STS Pleno de 9 de mayo de
2013 , cuando indica que " El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que
el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en
situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel
de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional
sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000 , Océano Grupo Editorialy
Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25;
4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08
apartado 29; 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, C-484/08apartado 27; 9 noviembre
de 2010 , VB Pénzügyi Lízing , C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012 , Perenièováy Pereniè, C-453/10,
apartado 27; 26 abril de 2012 , Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10,
apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS.
Caixa dEstalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado
41) ". Como puede comprobarse, y ya he dicho anteriormente, la ausencia de negociación individual no hace
referencia tanto a las posibilidades de negociación efectiva, como a la posibilidad efectiva del consumidor de
influir en el contenido de una cláusula, debiendo recordar que la prueba de la negociación individual de una
cláusula corresponde al predisponente, conforme al artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), y la exégesis de este precepto efectuada
por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 :
" 160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter
negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el
supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone
que"[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la
carga de la prueba"-a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE "[e]l profesional que afirme que una cláusula
tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba"-en el caso de condiciones
generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.
161. Así lo evidencia la génesis de la norma. El apartado 3 del artículo 1 del Proyecto de LCGC coincidía
literalmente con la previsión transcrita. El apartado fue suprimido del texto aprobado por la Comisión de Justicia
e Interior con Competencia Legislativa Plena y por el procedimiento de urgencia, al asumir el informe emitido por
la Ponencia que propuso la incorporación de las enmiendas 17 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 77 del
Grupo Parlamentario Catalán (CiU), ambas de supresión, que, en términos prácticamente idénticos, justificaron
la supresión en que tal regla, según la cual la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación
individual asume la carga de la prueba. Ya aparecía en el propio Proyecto como parte del nuevo artículo 10 bis
de la Ley 26/1984 , lo que constituía "una regla aceptable en la relación empresa-consumidor, supuesto que
quedaría cubierto con este artículo 10 bis, pero que no se justifica en el caso de contratación entre empresas
o profesionales", ya que la regla derivaba de la Directiva 93/13/CEE y el ámbito de esta se circunscribía a los
contratos con consumidores.
(...)
163. Esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores
dispone que"[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá
la carga de la prueba".
164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de
negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -
la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia
STS44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el
derecho a la tutela efectiva. "
B) Control de transparencia.
8. Antes de entrar a analizar los mecanismos de control introducidos por el legislador comunitario,
fundamentalmente el control de transparencia, conviene dejar sentado que la mera utilización de condiciones
generales de la contratación no supone "per se" la nulidad de estas cláusulas, ya que únicamente lo será, como
explicaré a continuación, si la misma ha de declararse abusiva. De esta forma, debe rechazarse desde este
momento que la cláusula objeto de este procedimiento sea nula por no haber sido negociada individualmente,
ya que, independientemente de que esta afirmación será objeto de análisis en el fundamento de derecho
siguiente, esta conclusión, de resultar probada, nos lleva únicamente a afirmar que concurren los requisitos

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de una condición general de la contratación (predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una
pluralidad de contratos). Así, la reiteradamente citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda que:
" Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por
el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la
contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la
STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico
"modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal
propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto
por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al
empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de
marzo, RC 535/2004 , que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad".
B.1) Controles impuestos por la Directiva 93/13.
9. Conviene tener presente que se solicita la nulidad de la cláusula en cuestión, por considerar que la misma es
abusiva, lo que hace preciso recordar los tres distintos niveles de protección que establece la Directiva 93/13
(control de incorporación, control de abusividad, en su doble vertiente de control de contenido y de control de
transparencia). Por su claridad expositiva, considero suficiente reproducir la SJM número 1 de Gerona de 16
de septiembre de 2013:
" Aunque no exclusivamente, el contrato pertenece a la esfera del Derecho voluntario o dispositivo, regido por
el principio de la autonomía de la voluntad, si bien, el Estado, como fuente material de Derecho objetivo, cada
vez más, en atención a modernas tendencias político-sociales, despliega cierta influencia en el mundo de la
contratación, garantizando con ello, en cuanto sea posible, el imperio de la justicia y de la buena fe.
El principio de la autonomía de la voluntad, junto con sus límites naturales, principalmente en cuanto a materia
contractual, está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil , que establece
que "los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". Además de concretas manifestaciones en
artículos dispersos en el Código Civil como en los artículos 1275 , 1116 y 1459 . Sin embargo, dejando al margen
estos límites naturales del principio de la autonomía de la voluntad, es con el Derecho moderno y en atención
a los postulados propios del Estado Social Democrático, especialmente en la esfera del Derecho social, donde
encontramos más énfasis en el intervencionismo estatal en el mundo de la contratación. Repárese en el Estatuto
de los Trabajadores y la legislación de arrendamientos rústicos y urbanos.
No obstante, a tenor del mandato del Constituyente en el artículo 51.1.2.3 CE , que a fin de cuentas permite
limitar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38 CE ), y el auge de los contratos
de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación como instrumento propicio para
la contratación en masa, -auténtico "modo de contratar" en la actualidad ( STS 406/12, de 18 de junio )-, es en
el campo de la protección de los consumidores y usuarios, donde más limitaciones hallamos al principio de la
autonomía de la voluntad. Ámbito en el que en los contratos que se suscriben se constata una clara situación de
preponderancia de una de las partes. Conculcándose con claridad la presunción liberal de la libertad e igualdad
de las partes contratantes, que ha obligado al Legislador tanto nacional como comunitario, a limitar el juego libre
de la autonomía de la libertad, en aras de proteger los derechos de la parte más débil.
Nuestro Legislador, a la hora de transponer la Directiva comunitaria 13/93 no entendió, o no quiso transponer a
través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de articular
un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contrato que rezuma de
la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, que aunque su considerando decimonoveno establece que "la
apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a
la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", y finalmente positiviza su artículo 4.2, en su último
inciso se establece una excepción, "siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
La previsión contenida en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 , se hallaba recogida en la redacción del párrafo 5
del artículo 10 bis 1 de la LGDCU , que introducía la Disposición Adicional 1ª del Proyecto de Ley Generales de la
Contratación de 1997 , que fue finalmente suprimido tras la aprobación de la enmienda núm. 71.
Esta falta de transposición, en su momento y con el paso de los años, dio paso a diversas interpretaciones, no
sólo a los efectos de dar satisfacción a la obligación de transparencia contenida en el artículo 4.2 de la Directiva
no transpuesta, sino incluso dirigidas a erradicar la posible puerta abierta al control judicial de precios ante la
ausencia de una norma que expresamente prohibiera el control de contenido del objeto principal del contrato
o del precio, es decir, del equilibrio objetivo de las prestaciones. Posibilidad no obstante, sin base legal alguna,
en tanto la propia formulación positiva de la llave general de la abusividad del artículo 10 bis 1 de la antigua

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LGDCU 26/1984, no hablaba del "justo equilibrio de las contraprestaciones" como hacia el artículo 10.1.c, sino del
"desequilibrio importante de los derechos y obligaciones". Con lo cual, queda claro, que el control de contenido
o material de abusividad, no es un control de precios o del objeto principal del contrato, es decir, un control del
contenido económico.
En los últimos años, varios operadores jurídicos y en especial la doctrina científica, ante la aparente conformación
de dos compartimientos estancos que realiza la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de
la Contratación, distinguiendo exclusivamente entre el control de inclusión y el control de contenido de las
cláusulas predispuestas o no negociadas, habían puesto de manifiesto la insatisfacción del sistema, para brindar
la debida tutela a los consumidores y usuarios que impone la Constitución. Constatándose en el tráfico la
existencia de cláusulas impuestas en abuso del poder de predisposición, sustancialmente ventajosas para el
predisponente, que por superar el control de inclusión, por reunir los requisitos formales de incorporación del
contrato (legibilidad, comprensibilidad y concreción, arts. 5.5 y 7 b de la Ley de Condiciones Generales de
Contratación ), quedaban fuera de control por no admitir el control de contenido. Bien porque están referidas
al objeto principal del contrato, -respecto del cual en una economía de mercado desde una concepción clásica
la justicia del precio se tutela exclusivamente por la libre competencia-, bien porque las cláusulas no podían
ser entendidas gravementeperjudiciales, en cuanto el fundamento del control de transparencia atañe más a la
existencia de un déficit de conocimiento y por tanto a la libre formación de la voluntad o del consentimiento. Y
a fin de cuentas, el juicio de abusividad clásico referido al contenido normativo de los derechos y obligaciones
de las partes, se orienta a examinar el desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones y el perjuicio
injustificado al consumidor, más que a la cabal comprensión de la cláusula. "
B.2) Control de incorporación.
10. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concreta el alcance del control de incorporación, previsto y regulado
en los artículos 5 y 7 de la LCGC, como aquel control que tiene por objeto la correcta incorporación de una
condición general de la contratación en el clausulado de un contrato, de tal forma que por esta correcta
incorporación no se cause al consumidor un perjuicio o daño. De una forma más sintética, la citada STS señala
que " En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra
con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor
de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios
de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC-"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes
condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa
al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles
[...]"-. ". Ahora bien, la citada STS también aclara que en sectores regulados, como es el sector bancario y
financiero, la superación de este control está garantizada mediante el cumplimiento estricto de las normas
reguladoras de los contratos bancarios, lo que se conoce como la transparencia documental. De esta forma,
la citada STS argumenta que " la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a
los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los
requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus
oscilaciones en función de las variaciones del Euribor ". En el caso presente, es objeto de la controversia la
debida incorporación de la cláusula, ya que se ha discutido la debida observancia de las normas contenidas
en la OM de 5 de mayo de 1994.
B.3) Control de transparencia.
11. La explicación del control de transparencia viene recogida de una forma brillante en la SJM número 1
de Gerona de 16 de septiembre de 2013, por lo que creo oportuno reproducir su argumentación, si bien a
continuación procuraré matizar las conclusiones contenidas en la citada sentencia en todo aquello que creo
que no es la doctrina acogida en la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 :
" El artículo 4.2 de la Directiva, conecta la falta de transparencia con el juicio de la abusividad, extendiendo
el control de contenido a las cláusulas de contenido económico, de tal suerte que el incumplimiento de la
obligación de transparencia del predisponente en relación a las cláusulas de contenido económico no conlleva
a la ineficacia automática de la cláusula, sino que abre la puerta al juicio de la abusividad y, en consecuencia,
analizar el desequilibrio sustancial o importante en perjuicio del consumidor adherente. Si bien, en puridad,
no se trataría de un desequilibrio objetivo al estilo del control de contenido clásico que se realiza en el juicio
de abusividad, sino a un desequilibrio subjetivo. La abusividad en este tipo de cláusulas, una vez constatada
la falta de transparencia y por ende la constatación de que no han sido plenamente consentidas,-y ahí el
déficit de libertad contractual o de conocimiento que fundamenta el control de transparencia-, no radica en un
desequilibrio objetivo, sino subjetivo en tanto se defraudan las expectativas legítimas en cuanto al contenido
económico del contrato que el consumidor podía esperar al adherirse al contrato.

7
 JURISPRUDENCIA

El fundamento dogmático del control de transparencia radica en el déficit de conocimiento o libertad en el acto
de adherirse al contrato. Evidentemente, este planteamiento sólo será posible si se admite que la fuente del
nacimiento de las obligaciones en los contratos de adhesión, no es en sí el consentimiento prestado, sino el mero
acto de adhesión del adherente, como expresamente prevé la ley al establecer el artículo 5 de la LCGC que "las
condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación
al mismo...". Es decir, en los contratos con cláusulas predispuestas, el nacimiento de las obligaciones no nacen
en puridad por el consentimiento sobre el objeto y causa, sino dada la peculiaridad específica del tipo de
contratación en el que como es doctrina sentada del Tribunal Supremo existe libertad para contratar pero no
libertad contractual, -puesto que en el mercado no existen alternativas reales para influir en la contratación-,
el nacimiento de las obligaciones, una vez cumplido por el predisponente su obligaciones de transparencia y
claridad, nacen con el acto de adhesión del consumidor. De ahí, que la ausencia de un propio consentimiento y,
en consecuencia, la debilidad de la adhesión, justifique que un déficit de libertad o de conocimiento, posibilite
un control del contenido económico cuando se constate su ausencia de la debida transparencia.
Sin embargo, tal control de transparencia, sólo es predicable en relación a los elementos esenciales del contrato
u objeto principal, es decir, sobre el contenido económico del contrato, sobre el juego de contraprestaciones. No
sobre el contenido normativo del contrato, es decir, sobre la regulación de los derechos y deberes de las partes
durante la ejecución del contrato o en relación a las incidencias que pudieran surgir en la ejecución.
La contratación a través de formularios o con condiciones generales de la contratación, es el instrumento
propicio para la contratación en masa. Modalidad del todo deseable y a promocionar en nuestra economía
de mercando a los efectos de potenciar en la sociedad el intercambio de bienes y servicios. Sin embargo,
esta auténtica modalidad de contratación resquebraja sin duda alguna la presunción liberal de la igualdad y
libertad de las partes contratantes, constatándose una situación de preponderancia por parte del predisponente,
e inferioridad del adherente, quien no tiene una influencia real o capacidad de negociación y, a su vez, se encuentra
inerme ante la complejidad jurídica de los contratos a los que sólo puede adherirse.
En esta modalidad de contratación, como hemos visto, según determina el artículo 5 de la LCGC, las condiciones
generales como fuente de obligaciones no nacen del consentimiento, sino del simple acto de adhesión.
La doctrina clásica de los vicios del consentimiento o la interpretación contra proferentem se muestra
completamente ineficaz para tutelar los derechos de una parte en tal situación de inferioridad, con la posibilidad
constante de verse sometido a abusos por parte de la imposición del oferente y de su poder de predisposición.
De ahí, que el Derecho de consumo imponga al predisponente, no sólo el cumplimiento de los requisitos de
incorporación (art. 5 LCGC) y la proscripción de imponer cláusulas abusivas en sentido clásico de desequilibrio
objetivo en las obligaciones y derechos de las partes, sino un deber de transparencia en el ejercicio de su facultad
de predisposición, que no deja de ser sino una manifestación de la buena fe que en cánones de racionalidad se
exige en el ejercicio de los derechos. Si al predisponente se le reconoce la facultad de redactar unilateralmente
las condiciones que inserte en sus contratos, por considerarse útil la contratación en masa en nuestra economía,
esta facultad debe ser ejercida con buena fe, redactando las condiciones generales de forma transparente, de tal
suerte que permita que el adherente "conozca o pueda conoce con sencillez la caga económica que realmente
supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la
prestación económica que se quiere obtener". (Parr. 210 STS 9 de mayo de 2013 ).
La buena fe que debe observar el predisponente a la hora de cumplir con su función de garante en la transparencia
contractual, no se agota con el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC), -que sólo
sería suficiente respecto del contenido jurídico o normativo del contrato-, sino que en relación a los elementos
esenciales del contrato o su contenido económico, es decir, el juego de las contraprestaciones, se exige por pleno
respeto a la autonomía de la libertad, una mayor carga informativa de su parte, a los efectos de que a la hora de
adherirse el consumidor al contrato, pueda hacerlo con un conocimiento pleno en relación a la carga económica
del contrato. La redacción comprensible y legible de las condiciones generales sólo ofrece la posibilidad del
conocimiento de su contenido, pero no su efectivo conocimiento por parte del adherente. En el mundo de la
contratación en masa, en relación a la carga económica que le supone el contrato, el adherente debe quedar
protegido frente a cláusulas que pese de haber podido ser conocidas, en un momento posterior por falta de
conocimiento efectivo, alteran sustancialmente lo que razonablemente cabía esperar, es decir, las expectativas
legítimas sobre el contenido económico del contrato, en atención a su naturaleza y los tratos previos existentes,
la publicidad y la redacción del contrato.
Sólo así se puede garantizar el imperio de la justicia y la buena fe. Si las características propias de la contratación
en masa aconsejan que la incorporación de las condiciones generales al contrato tenga lugar por la simple
adhesión del adherente, para que en relación al objeto principal del contrato o contenido económico del mismo,
pueda hablarse de consentimiento, debe haber un plus de transparencia.

8
 JURISPRUDENCIA

La trasparencia sobre el contenido económico del contrato, sobre el precio en relación con la contraprestación,
que es en sí la carga económica que asume el adherente, es un elemento esencial para garantizar la libertad
y autonomía de la voluntad, así como el propio fundamento del Derecho de la competencia. Sólo con una
información suficiente al consumidor cumpliendo el predisponente con el deber de transparencia, puede
conseguirse la valoración de las ofertas existentes en el mercado, de tal manera que con libertad y conocimiento
de causa se opte por aquélla que mejor convenga al consumidor. Motivo por el cual, el fundamento último sobre
el que descansa el control de transparencia sobre el contenido económico del contrato, resulta ser tanto la falta
de libertad en el acto de adhesión, como el déficit de conocimiento en relación a la verdadera carga económica
por la que se comprometía.
En definitiva, y sin perjuicio de las dificultades que en la práctica se presenta al calificar determinadas condiciones
en el objeto principal del contrato o en el contenido normativo o jurídico del mismo, la protección de los
consumidores y usuarios se articula en base a diferentes argumentos y a través de diversos mecanismos.
Superado el control de incorporación previsto en el artículo 7 LCGC, en relación al deber de redacción de las
"cláusulas generales" ajustadas "a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" (art. 5.5 LCGC),
así como la interpretación más beneficiosa para el adherente y contra proferentem que establece el artículo
6.1.2 LCGC, el control material o de contenido es dispar según el tipo de condición general de que se trate. La
razón parece descansar, más que en la evitación que el control de contenido del objeto principal del contrato
se convirtiera en un control judicial de precios, en la propia razón de ser de las condiciones generales de la
contratación y en su incorporación a los contratos por la simple adhesión que no consentimiento pleno.
A diferencia del contenido normativo o jurídico del contrato, referido a los derechos y deberes de las partes en la
ejecución del mismo y las incidencias que pudieran surgir, cuyo conocimiento efectivo y previo a la adhesión del
contrato, daría al traste con la razón de ser y utilidad de las condiciones generales en la contratación en masa.
Respecto a los elementos esenciales u objeto principal del contrato, es decir; el contenido económico, el juego
del precio con la contraprestación, por estricto respeto al consentimiento contractual, dada la carga económica
que se asume y que a fin de cuentas condiciona la voluntad de contratar, se exige que el déficit de conocimiento o
pérdida de libertad para contratar, sea suplido a través de un control de transparencia basado en un desequilibrio
subjetivo y no en el tradición desequilibrio objetivo.
En relación a las condiciones generales relativas al contenido jurídico del contrato referido a los derechos
y obligaciones de las partes, la obligación de transparencia, por la propia razón de ser y necesidad de la
contratación en masa, se limita a la superación de los requisitos de incorporación del artículo 5.5. LCGC, no
de un conocimiento efectivo de su trascendencia. Superado el control de inclusión y no conferida la tutela a
través de reglas interpretativas, el posible carácter abusivo en un control de contenido, no puede enjuiciarse en
términos de transparencia, sino en el desequilibrio objetivo e importante en perjuicio del consumidor en términos
de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes. Bien a través de la llave general de abusividad
del artículo 82.1 TRLGDCU, o la actual lista negra contemplada en los artículos 85 a 90 en relación con el artículo
82.4 del citado texto legal.
La falta de transparencia como criterio determinante para articular un juicio de abusividad, sólo se predica por
tanto de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato. Si bien, a diferencia de la ineficacia automática que
se aprecia al no sobrepasarse el control de incorporación, la falta de transparencia no conlleva automáticamente
la ineficacia o nulidad de la cláusula, sino que posibilita la articulación de un control de contenido, en el
que el carácter abusivo de la cláusula no se enjuicia en atención a un desequilibrio objetivo entre el precio
y la contraprestación, control que no es conforme a nuestra Teoría General del Contrato. Sino en atención al
desequilibrio en términos subjetivos, porque se frustra aquello que legítimente se podía esperar, afectando a la
onerosidad o carga económica del contrato o, incluso, a su libertad de adherirse en tanto se le privó la elección
consciente entre las ofertas existentes en el mercado.
QUINTO .- La falta de transposición del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , sobre cláusulas abusivas,
motivo cierta desorientación en la doctrina y, especialmente, en el ámbito de la justicia, en el que a pesar la
existencia de pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 22 de diciembre de 2009 , 17 de
junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , etc), que ya parecían orientar a que el control del carácter abusivo de
las cláusulas relativas al objeto del contrato lo serían por un defecto de transparencia y, en ningún momento por
un desequilibrio objetivo en el juego de las contraprestaciones, que abriría la puerta al control judicial de precios.
No han sido escasos los pronunciamientos de los Juzgados de Primera Instancia, que en un mal entendimiento
del deber de transparencia, pudiendo avistar que el fundamento del control residía en un déficit de conocimiento
del consumidor, recurrían forzosamente a teoría de los vicios del consentimiento para ofrecer la tutela judicial
pretendida.

9
 JURISPRUDENCIA

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de junio de 2010, (Asunto C C-484/94, Caso
Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ), dando respuesta a una cuestión prejudicial interpretativa, quedó
claro, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no transpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, no era sino
una "norma de mínimos", en tanto se declaraba que no se oponía a que una legislación nacional, en aras de una
mayor protección de los consumidores, autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas
contractuales que se refiriesen a la definición del objeto del contrato, incluso cuando superasen el control de
inclusión al estar redactadas de manera clara y comprensible.
Ahora bien, la referida STJUE de 3 de junio de 2010 , simplemente se limita a recalcar la condición de "norma
de mínimos" de la Directiva, pero no establece los criterios que en el Estado español debiera seguirse en el
control de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Y en este sentido, aunque de la lectura
de la sentencia se deduzca que el legislador nacional puede adoptar una actitud más tuitiva en protección de
los consumidores y usuarios, la falta de transposición especifica del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE y la
inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del control de contenido de los elementos
esenciales del contrato u objeto principal del mismo, conduce a que la cuestión deba abordarse desde el prisma
de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en atención al carácter complementario del ordenamiento
jurídico de su jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ).
SEXTO .- Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio
de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el
control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente
una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del objeto principal
del contrato, al afectar al interés nominal del préstamo, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del
Tribunal Supremo núm. 241/13 , ha sentado con claridad, que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al
contenido económico del contrato u objeto principal, no debe fundarse en el equilibrio objetivo entre el precio y
la contraprestación, sino a través de un control de trasparencia sobre la base de un desequilibrio subjetivo. Así,
la STS núm. 241, de 9 de mayo de 2013 , considera que las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con
garantía hipotecaria, no son abusivas por una falta de reciprocidad con relación a las cláusulas techo insertas
en esos contratos, sino por un defecto de transparencia que produce una alteración subrepticia e inesperada del
precio del contrato. Con la novedad, que en esta ocasión la Sala Primera, si no aclara al menos parece apuntar, a
que la falta de transparencia, -que no se identifica meramente con la claridad y comprensibilidad de la cláusula-,
no es sino el criterio conectivo que permite extender el control de contenido a las cláusulas atientes al objeto
principal del contrato, a los efectos de sopesar el desequilibrio subjetivo existente, por haber pasado inadvertida
una cláusula que implica sorpresivamente una alteración en la carga económica del contrato, en atención a lo
que legítimamente cabía esperar.
Como vemos, el Tribunal Supremo parece ceñir el fundamento del control de transparencia en relación a las
condiciones principales del contrato, en el déficit de conocimiento constatado, refiriéndose expresamente en
el párr. 215.b) a que "incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable
del contrato", sin atender a la falta de libertad en el acto de adhesión, al haberse privado al adherente de la
posibilidad de comparar con criterio o consciencia el elenco de ofertas en el mercado. No obstante, lo que hay
que reconocer, a fin de cuentas, es que la STS 9 de mayo de 2013 , ofrece cierta luz para poder desmarcar el
control de transparencia del control de incorporación que propiciaba la redacción del artículo 7 LCGC, y destierra
la idea en relación a que el control de las cláusulas abusivas se limitaba a una cuestión de desequilibrio objetivo
entre los derechos y obligaciones de las partes. Y en este sentido, una condición general relativa al juego de las
prestaciones de las partes, puede ser abusiva, por un defecto de transparencia y por ende conocimiento efectivo
de la verdadera carga económica, al perjudicarse al consumidor por sufrir una alteración en el valor de la oferta,
tal como legítimamente había podido esperar con arreglo a la información suministrada por el predisponente.
La STS de 9 de mayo de 2013 , articula el control de contenido de las cláusulas relativas al objeto principal
del contrato o elementos esenciales del mismo, -que son entendidos en un sentido material o real (contenido
económico o juego de prestaciones) y no en un sentido formal clásico (consentimiento, objeto, causa y forma)-,
a través de un control de transparencia, no basado en un desequilibrio objetivo de los derechos y obligaciones
de las partes, sino subjetivo. Previendo un "doble filtro de transparencia". No es suficiente el cumplimiento
de los requisitos de incorporación para que las condiciones generales queden válidamente incorporadas al
contrato (arts. 5 y 7 LCGC),-como resulta ser en las condiciones generales relativas al contenido normativo-, sino
que es preciso que se supere un segundo filtro, por el que se constate que el adherente conociera o pudiera
conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, la onerosidad o
sacrificio patrimonial que le comporta la contraprestación; como la carga jurídica, o posición que le compete en el
contrato, específicamente en relación a los riesgos que asume. La sentencia, identifica expresamente el control
de transparencia como un control de contenido, hablando de un "control de abusividad en abstracto", -siendo
esta abstracción la que le diferencia con claridad del "error vicio" del Código Civil-. Y a fin de cuentas, intenta

10
 JURISPRUDENCIA

comprobar, que con arreglo a la información suministrada, el adherente pudo o no percibir que la condición
general en cuestión, definía el objeto principal del contrato, que incidiría en su obligación de pago y cómo podría
funcionar durante la ejecución del contrato en la carga económica de éste.
De la lectura de la sentencia, queda claro que el deber de transparencia no se limita al cumplimiento de los
requisitos del denominado Bloque de Transparencia de la normativa bancaria, especialmente los analizados de
la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cuyo incumplimiento meramente conlleva una sanción administrativa.
No obstante, siembra ciertas dudas, en cuanto resulta oscura en puntos como el fundamento legal del deber de
transparencia y como efecto reflejo el ámbito subjetivo del adherente protegido, así como la aplicación exclusiva
del control de transparencia a las condiciones relativas al objeto principal del contrato o también a las referidas
al contenido normativo. Ciertamente, parecería más sencillo con arreglo a la construcción doctrinal que realiza
la sentencia en relación al control de transparencia, fundamentar el deber de transparencia en el artículo 60 del
TRLGDU, que regula "la información previa al contrato" y establece que: "Antes de contratar, el empresario deberá
poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la
información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre
sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo". Sin embargo, la sentencia
ubica el deber de transparencia en el artículo 80.1 del TRLGDCU, que establece los requisitos que han de
observarse en los contratos con consumidores y usuarios en los que se utilicen cláusulas no negociadas
individualmente: "a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa,
sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato,
y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y
legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato
sobre su existencia y contenido". Artículo, que a fin de cuentas, no aporta nada distinto en cuanto al deber de
transparencia de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y siembra la
duda de si el control de transparencia procede en toda tipo de cláusulas o sólo en las referidas al objeto principal
del contrato, y parece querer circunscribir el control de transparencia sólo en los contratos con consumidores. Si
bien, en la actualidad el concepto de adherente del artículo 2 LCGC y el de consumidor del artículo 3 TRLGDCU es
prácticamente coincidente, en tanto el concepto actual de consumidor incluye tanto las personas físicas como
jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. "
12. Ahora bien, como he adelantado, considero necesario aclarar algunos conceptos respecto del control de
transparencia:
a) El control de transparencia, como acertadamente señala la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre
de 2013, es un presupuesto previo para poder entrar en el control de contenido de un elemento esencial de
un contrato, por lo que no basta para declarar la nulidad de una determinada cláusula contractual con que se
constate que ésta no supera el citado control, sino que es preciso analizar si la misma, además, no supera el
control de abusividad por ser contraria al estándar de buena fe fijado por el artículo 8 de la LCGC. Dicho de otra
forma, la falta de transparencia, en el sentido definido por el TS, únicamente conlleva que pueda extenderse
el control de abusividad a una cláusula definitoria de un elemento esencial del contrato. En este sentido, en
interpretación a contrario sensu del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica
que " La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas
a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de
manera clara y comprensible ".
b) Las cláusulas limitativas del tipo de interés tienen la consideración de cláusulas definitorias de un elemento
esencial del contrato, ya que afectan a la fijación del precio de un contrato de préstamo, siendo el tipo de
interés, y no la cláusula suelo, lo que verdaderamente constituye un elemento esencial del contrato. Otra cosa
distinta es que las cláusulas suelo sean cláusulas definitorias del objeto principal del contrato y que, como
tales, no sean aptas para soportar el control de contenido. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras
argumentar que " En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ;
663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más
o menosobiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas
referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de
18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible
carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con
el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal
forma que no cabe un control de precio ", concluye que " las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas
que describen y definen el objeto principal del contrato " y que " como regla no cabe el control de su equilibrio ".
c) El control de transparencia es un control abstracto y no concreto, es decir, no debe analizarse el desequilibrio
subjetivo de derechos y obligaciones de un concreto adherente, sino la comprensibilidad intelectual de una

11
 JURISPRUDENCIA

determinada cláusula contractual, en relación al conjunto de circunstancias concurrentes en el momento

de la celebración del contrato, y teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra un consumidor en
abstracto respecto de la carga económica del contrato. Es por esto que no deba identificarse con el déficit
de conocimiento que afecta a la correcta y sana formación de la voluntad para prestar el consentimiento,
generador del error-vicio o del error-propio, por cuanto que no supone este control el análisis en concreto de
la comprensibilidad intelectual de un determinado consumidor. Por el contrario, el control de transparencia
hace referencia a una garantía para el consumidor mediante la obligación, en abstracto insisto, de que las
condiciones generales de la contratación se redacten de tal forma, clara y comprensible, que un consumidor
medio pueda llegar a comprender intelectualmente la carga económica que supone para él el obligarse
mediante la prestación de su consentimiento a un contrato, mediante la comprensibilidad intelectual de la
trascendencia económica de las obligaciones a asumir dentro del funcionamiento del contrato. Así, la citada
STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que " Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que"[e]n los contratos
con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir
los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión
directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo
a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de
incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18
de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es,
fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta
sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con
sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad
o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga
jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o
desarrollo del mismo" ". Es más, el ATS de 6 de noviembre de 2013 , aclara que " El control abstracto de validez de
las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un
consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia) y las características de las pautas estandarizadas
de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de la sentencia) ".
d) El control de transparencia debe efectuarse en el momento de concertar el contrato y teniendo en cuenta
el conjunto de circunstancias concurrentes en ese momento, ya que estamos ante un control abstracto y no
concreto. No son los actos concretos de un consumidor lo que se ha de tener en cuenta, sino las circunstancias
concurrentes en el momento de la firma del contrato respecto de un consumidor medio. Así, la STS Pleno de
9 de mayo de 2013 indica que:
" 235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al
momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en
su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva
93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la
celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás
cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM,
apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).
236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...]
considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás
cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un
concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el
contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas
en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o
medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas
las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. "
e) Este control de transparencia no supone un control no previsto legalmente, que venga a contradecir la
transparencia documental. El ATS de 6 de noviembre de 2013 aclara que el control de transparencia es
una construcción jurídica efectuada ya por el propio TS sobre la base de la normativa comunitaria y su
interpretación por el TJUE. Así, el citado auto señala que " este Tribunal se había pronunciado ya en ese sentido,
declarando la abusividad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera
del Tribunal Supremo núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y considerando
el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio (a la que las partes demandadas, en sus escritos de oposición

12
 JURISPRUDENCIA

a los recursos de casación, han hecho reiteradas menciones), cuya doctrina es reiterada en la núm. 221/2013,
de 11 de abril ".
f) Este control de transparencia no supone vulneración del sistema de fuentes, ya que implícitamente supone el
reproche a una eventual sentencia desfavorable, que debe atacarse por vía de recurso. De esta forma, entiendo,
como hace también el ATS de 6 de noviembre de 2013 , que " el derecho a la tutela judicial efectiva no supone
el derecho a obtener una resolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, y que la selección, interpretación
y aplicación de un precepto legal solo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que
la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan
manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda
motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio , y las citadas en ella) ". Así, sólo se vulneraría el sistema
de fuentes si la presente sentencia resolviera desvinculándose del sistema legalmente establecido, pero no
puede afirmarse que la aplicación del derecho comunitario y su interpretación por su máximo intérprete, el
TJUE, suponga desvincularse del sistema de fuentes, sino al contrario.
g) Este control de transparencia no supone la vulneración del sometimiento de los jueces al imperio de la
ley, previsto en el artículo 117.1 Constitución Española (en adelante, CE), por el hecho de afirmarse que una
sentencia declare la nulidad de una práctica que es respetuosa con la normativa sectorial aplicable, ya que,
como señala el ATS de 6 de noviembre de 2013 , " El sometimiento al imperio de la ley que establece el art.
117.1 de la Constitución no es el sometimiento a lo que consideran las promotoras del incidente se desprende
de una Orden Ministerial. Es la vinculación a un sistema jurídico complejo en el que se inserta la Constitución,
los tratados internacionales, normas de Derecho interno, muchas de ellas comprensivas de cláusulas generales,
y el acervo comunitario integrado por diversos tipos de normas, buena parte de ellas con caracteres de primacía
y efecto directo, otras con efecto útil, e interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ".
h) Este control de transparencia no supone la vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que no
estamos ante una sanción por el cumplimiento de una normativa nacional, sino ante el incumplimiento de una
normativa comunitaria, complementaria, que no contradictoria, de una normativa nacional. Así, el ATS de 6
de noviembre de 2010 señala que " la alegación, cargada de subjetividad, carece de trascendencia en tanto no
puede reconducirse a la infracción de ninguna de las garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución ".
i) Por último, debe señalarse que el control de la abusividad de una cláusula contractual puede efectuarse,
conforme a la doctrina del TJUE, de oficio, y que dicho control de abusividad comprende el control de
transparencia detonante de la abusividad de una cláusula contractual. En este sentido, podemos recordar que
la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:
" En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010 , las reglas del
mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas
abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que
las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la
Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas
no les "trae cuenta" intentar utilizarlas, ya que"de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar
cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la
Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva
prevaleciera"Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:
STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), "27 A la luz de estos principios, el Tribunal
de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula
constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que
el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo
contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner
fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores
( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002,
Cofidis, C- 473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)".
11. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible
para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que"[...] la sanción
prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el
carácter de norma "imperativa", de "orden público económico", que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos
a los órganos jurisdiccionales nacionales". Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009
, Pannon, apartado 23, según la cual"el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse
si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de

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 JURISPRUDENCIA

una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional
está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".
112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de
oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon,
apartado 32, según la cual"el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que
persigue la Directiva", para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que "el papel que el Derecho comunitario
atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de
pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo
la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de
Derecho necesarios para ello"( SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, apartado 23 ,
14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).
113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una
demanda explícita en este sentido, ya que "semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez
nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la
admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin"( STJUE ya citada
de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 24).
114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE "el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una
cláusula contractual"( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14
junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).
115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses
de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la
Unión. "
13. En concreto, respecto de la cláusula suelo, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que la misma
es lícita, ya que está prevista legalmente, pero, en atención a las circunstancias existentes en el momento
de la firma de los contratos de préstamos hipotecarios (mismo año que el del contrato objeto de este
procedimiento), determinaba que no superara el control de transparencia, por suponer la transmisión errónea
al consumidor de la creencia de que el contrato de préstamo hipotecario funciona bajo un interés que, lejos de
ser variable, actuaba en la realidad como fijo, sin beneficiarse de los beneficios de las bajadas de los tipos de
interés. De una forma más brillante que la mía la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:
" 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de
referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que
"estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma
que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable
exclusivamente al alza.
225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente
previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de
préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan
las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que
quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. "
14. Por tanto, si en el caso concreto comprobáramos que la cláusula contractual en cuestión no es
transparente, el siguiente paso es analizar si la misma es abusiva por ser contraria a la buena fe, circunstancia
que concurrirá si puede acreditarse que, pese a la constancia de los efectos perjudiciales de la señalada
cláusula motivada por su falta de transparencia, la entidad demandada ha incorporado la misma a una multitud
de contratos, tratando de esta forma de incitar a los consumidores a la prestación del consentimiento. Dicho
comportamiento contraría la más elemental exigencia de buena fe que cabe esperar de un competidor leal en el
mercado financiero, y, por ende, se revela abusiva por efectuar un desequilibrio no permitido en la distribución

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 JURISPRUDENCIA

de la carga económica. De una forma quizás más brillante que la mía, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013
señala que:
" 251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter
abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente ( SSTJUE de 7 de mayo de 2002
, Comisión/Suecia apartado 17, C-478/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, apartado 19, y las ya citadas
Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).
252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio
importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación
a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.
253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de
quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y
abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la
apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal)
para ofertar el producto.
254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013 , Aziz, que, al tratar el desequilibrio
contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que"[...] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus
conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante»
entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en
particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido
[...], y en el apartado 69 que"[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio
«pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la
Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional
debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". "
15. Finalmente, la valoración en abstracto de la cláusula suelo, sin necesidad de ponerla en relación con la
denominada cláusula techo, supone un análisis del desequilibrio subjetivo en abstracto de los derechos y
obligaciones derivados de la relación negocial, de tal forma que la cláusula esté redactada e incorporada en
contra de las exigencias de la buena fe en una multitud de contratos, y al mismo tiempo que sea apta, a priori
y sin necesidad de valorar el caso concreto, para frustrar las legítimas expectativas que un consumidor medio
puede albergar del contenido normativo del contrato. De esta forma, si la cláusula suelo es apta para frustrar
las legítimas expectativas de un consumidor que espera razonablemente que la limitación del tipo de interés
no supusiera la concreta aplicación de un interés fijo (o que al menos funcionara como un interés fijo), sin que
pueda beneficiarse de las eventuales bajadas de los tipos de interés, nos encontraríamos ante una cláusula
abusiva por falta de transparencia. En este sentido, es muy ilustrativa la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 ,
cuando señala que " Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas
techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que
ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del
primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad
crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento
del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego
una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en
fijo variable exclusivamente al alza ".
B.4) Control de contenido.
16. A efectos puramente dialécticos, hemos de concluir esta exposición legal y doctrinal con el tercer
control, cual es el control de contenido. Dicho control trata de evitar el desequilibrio objetivo de derechos y
obligaciones de las partes que produzcan, por efecto de este desequilibrio contraprestacional, un perjuicio
para el consumidor. No es necesario ahondar en este control, desde el momento en el que la Directiva 93/13,
las SSTJUE y, finalmente, también nuestro TS, ha excluido este control respecto de las condiciones generales
de la contratación que afectan a cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, como ocurre con las
cláusulas limitativas de los tipos de interés. Así, la citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que " En
aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de
noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter
dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto
principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC
46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo
de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal

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 JURISPRUDENCIA

del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe
un control de precio ".
TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.
17. Llegados a este punto, y encontrándonos ante una cuestión básicamente jurídica, conviene no obstante
ir dando respuesta a cada una de las cuestiones controvertidas, que no hayan sido ya respondidas en el
fundamento de derecho anterior, a los efectos de estimar o desestimar la demanda.
A) Negociación individual de las cláusulas contractuales.
18. En el fundamento de derecho anterior expuse que corresponde a la parte demandada, como predisponente
o empresario, acreditar que la cláusula objeto de la controversia en este procedimiento fue negociada
individualmente, ya que, de ser así, no estaríamos en presencia de una condición general de la contratación
y, por tanto, no podríamos desplegar los controles regulados en la normativa comunitaria para el amparo
del consumidor. La parte demandada considera que existió negociación individual en base a los siguientes
argumentos: (i) el demandante conocía la existencia de la cláusula y negoció para bajar el límite inferior;
(ii) la cláusula limitativa del tipo de interés podía mantenerse o eliminarse, y se decidió eliminar; (iii) la ley
reguladora de las subrogaciones hipotecarias permitía al demandante acudir a otro banco y negociar con él
otras condiciones y no lo hizo; (iv) la parte demandante comprendió el impacto en su carga económica de la
cláusula suelo.
19. No obstante el loable esfuerzo desplegado por la parte demandada, este Juzgador no entiende que haya
existido negociación individual de la cláusula suelo objeto de debate, en el sentido explicado de posibilidad
del consumidor de influir en la redacción de la cláusula (la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que " La
prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario
cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y
consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar "), y esto por las siguientes razones:
a) Porque la existencia de pluralidad de ofertas de financiación no implica la posibilidad efectiva de influir en
la redacción de la cláusula contractual. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que " No puede equipararse
la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas
a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ". En el caso
presente, ni tenemos en la presente causa las concretas ofertas de financiación que se hicieron a favor de
la parte demandante, ni la misma ha quedado acreditada que no constituyeran condiciones generales de la
contratación. Es más, el testigo don Marino , empleado de la entidad demandada en la fecha de los hechos,
indicó en el acto de la vista que las negociaciones únicamente tuvieron lugar con el demandante y que en éstas
se habló o bien de subrogarse en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el promotor, o
bien de ampliar este préstamo. No mencionó ninguna otra alternativa a la cláusula limitativa del tipo de interés,
ni tampoco que se simularan escenarios con las distintas alternativas. Además, el citado testigo indicó en el
acto de la vista que la entidad demandada tenía unas planillas y que éstas las remitieron al Notario, de tal forma
que éste decía si faltaba o no alguna cláusula. Como añadido, el citado testigo indicó que la citada planilla es
un documento interno de la entidad demandada, que en la planilla estaba la citada cláusula y que ésta no fue
entregada al cliente, conociendo de su contenido en el momento de la firma ante Notario. Es decir, no parece
que el demandante pudiera proponer alternativas.
b) Porque no existe prueba de la negociación individualizada, ya que ni existe constancia documental de las
diversas ofertas efectuadas, ni tampoco se han aportado al acervo probatorio, y le incumbía hacerlo a la parte
demandada en función de las reglas relativas a la carga de la prueba expuestas, ningún elemento probatorio
que corrobore en qué consistieron las explicaciones efectuadas. El testigo don Marino indicó en el acto de
la vista que la cláusula objeto de controversia era normalmente impuesta por la entidad demandada, sin que
encontremos en la causa elementos probatorios que nos lleven a pensar que la negociación de la cláusula
objeto de la controversia fuera una excepción. En este mismo sentido, la testigo doña María Antonieta ,
empleada de la entidad demandada en la fecha de los hechos, indicó en el acto de la vista que las condiciones
del contrato de préstamo hipotecario vienen impuestas por el director de la sucursal, que éste las propone y
luego las envía al departamento de riesgos. Además, la citada testigo concretó que estuvo en la Notaría el día
de la firma y que no se negociaron allí las condiciones.
c) Porque es un hecho notorio, y por tanto conforme al artículo 281.4 de la LEC exento de prueba, que las
entidades financieras, y la entidad demandada lo es, en el año 2007, año de la celebración del contrato objeto
de la controversia, introdujeron la cláusula suelo sin negociar individualmente su contenido, muestra evidente
de que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En nuestro caso, hemos de tener
presente que la testigo doña María Antonieta indicó en el acto de la vista que la entidad demandada formalizó
multitud de contratos de préstamos con garantía hipotecaria en la que se incorporaron la cláusula suelo-techo

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 JURISPRUDENCIA

y que esta actuación respondía a la política del banco. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 llega a esta misma
conclusión cuando argumenta que:
" 156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o
contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos,
alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre
precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que
alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or
leave it" -lo tomas o lo dejas-.
157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más
estandarizados -el IC 2000 afirma que"[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas
contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere
la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga
determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.
158. Más aún, el IC 2000, precisa que"[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan
contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características
del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas
todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."
159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas
a la variación- lo siguiente:
"[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es,
en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus
operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante
rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general
por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de
cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los
directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos
casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales
practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas
obedece a decisiones individuales de cada entidad". "
20. Por tanto, en base a la sencilla argumentación anterior, debe llegarse a la conclusión de que, en el caso
de la cláusula objeto de controversia, estamos en presencia de una condición general de la contratación, ya
que reúne las características de predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de
contratos.
B) Control de incorporación.
21. Una vez constatado que la cláusula controvertida es una condición general de la contratación, el siguiente
paso es analizar si la misma supera el control de incorporación. Como he argumentado en el parágrafo 10, la
controversia en este punto queda reducida a comprobar si se ha observado o no por la entidad demandada las
exigencias contenidas en la OM de 5 de mayo de 1994. La entidad demandada alega que la parte demandante
no puede exigir el cumplimiento estricto de esta orden ministerial, ya que en aquélla época no le era exigible
su aplicación.
22. El artículo 1 de la OM de 5 de mayo de 1994 regula el ámbito de aplicación de la citada OM, señalando que:
" 1. La presente Orden será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito, de las
entidades aseguradoras y de otras entidades financieras, relacionada con la concesión de préstamos con
garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.
2.º Que el prestatario sea persona física.
3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en
divisas.
2. La presente Orden será de aplicación a las actividades citadas que se realicen en España, cualquiera que sea
el lugar de domicilio de la entidad de crédito que pretenda actuar como prestamista o el lugar de formalización
del préstamo. En particular, se presumirán sujetos a esta Orden los préstamos con garantía hipotecaria sobre
viviendas situadas en territorio español, otorgados a personas residentes en España.

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 JURISPRUDENCIA

3. Con independencia de las reglas establecidas en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección
de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas,
en los préstamos otorgados por entidades de crédito a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el
constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas en préstamos
que cumplan las condiciones establecidas en el numero 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto
sobre índices o tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta Orden. Asimismo, las
escrituras de tales préstamos incluirán cláusulas con contenido similar al de las cláusulas financieras previstas
en el anexo II de la presente Orden (con excepción de la 1.ª, 1.ª bis y 4.ª, apartado 1).
4. Aun cuando se den las circunstancias establecidas en el número 1 de este artículo, no quedará sujeta a
la presente Orden la constitución de hipoteca en garantía de deudas anteriores de naturaleza no hipotecaria
contraídas frente a la entidad de crédito en cuyo favor se constituya la hipoteca o a otras entidades
pertenecientes al grupo de ésta.
5. En lo no previsto para los préstamos hipotecarios en la presente Orden será de aplicación lo dispuesto e la
Orden de este Ministerio de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación,
información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y en sus normas de desarrollo. "
23. El documento número 1 de la demanda pone de manifiesto que el importe total del préstamo es de 192.000
euros. La cuantía a tener en cuenta, como resulta del artículo 1.3 de la OM de 5 de mayo de 1994, es la del
concreto préstamo objeto del procedimiento y no la de la totalidad de los préstamos concedidos al promotor.
Pues bien, en el caso presente no concurren los tres requisitos de la OM de 5 de mayo de 1994, por lo que no
le era exigible a la entidad demandada la entrega al consumidor de un folleto informativo (artículo 3 de la OM),
así como la realización de una oferta vinculante (artículo 5 de la OM). Ambos documentos no consta en autos,
al tiempo que el testigo don Marino , empleado de la entidad demandada, admitió en el acto de la vista que
en los años 2006 y 2007 no había folletos informativos, así como tampoco se hizo oferta vinculante.
24. Por tanto, si no le era exigible a la entidad demandada la OM de 5 de mayo de 1994, no puede entenderse
incumplido el control de incorporación por vulneraciones de una obligación que no le era exigible. No obstante,
esto no es óbice para que debamos analizar si la entidad demandada cumplió con las obligaciones dimanantes
del RD 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar
en la compraventa y arrendamiento de viviendas (en adelante, RD 515/1989). En este RD se estipula el ámbito
de la obligación de información en los artículos 3 y siguientes , y se impone a la entidad demandada la
obligación de redactar el contrato con sencillez y claridad. Parte de la obligación general de no suministrar a
los consumidores información que pueda inducir a error a éstos sobre las condiciones del contrato, lo que,
como ya he argumentado, no hace tanto referencia al control de incorporación, como al error-vicio o al error-
propio. Ahora bien, no consta el cumplimiento del artículo 6, pues no consta en la causa la redacción de la
nota informativa a la que se refiere el indicado artículo. En efecto, como ya he explicado, la cláusula objeto de
controversia en el presente procedimiento constituye una cláusula limitativa del tipo de interés, y por tanto un
elemento definidor del precio, por lo que era de aplicación la expedición de la nota informativa que no consta
en autos. En consecuencia, el incumplimiento de la normativa sectorial conlleva la no superación del control de
incorporación, lo que como indiqué en el fundamento de derecho anterior no implica la automática declaración
de abusividad de la cláusula, sino que es preciso acreditar su utilización en contra las exigencias de la buena fe.
C) Control de transparencia.
25. El paso siguiente es aplicar el control de transparencia, partiendo de la base de que, dado que esta cláusula
hace referencia a un elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda excluido, como he explicado
en la letra B.4) del fundamento de derecho anterior, cualquier control de contenido.
26. Por tanto, queda efectuar el denominado control de transparencia. Respecto de este control, pese a que la
parte demandada diferencia claramente entre el vicio del consentimiento y el control de transparencia, luego
a la hora de argumentar la superación de este control, incide en conceptos que, como he explicado, no son
propios de éste. Es decir, no se trata de analizar en concreto lo que ha entendido el determinado cliente bancario
o consumidor, sino de analizar la aptitud en abstracto de una condición general de la contratación, en función
de cómo está redacta, de su claridad y su comprensibilidad, para transmitir al consumidor una información
correcta de los riesgos y cargas financieras que derivan del componente obligacional de un contrato. De ahí
que el análisis deba efectuarse en el momento en el que se celebra el contrato y teniendo en cuenta el canon
de un consumidor medio. En efecto, si se acredita que en el caso concreto el cliente bancario disponía de un
bagaje intelectual, por su formación, por las explicaciones ofrecidas del producto o por la comprensibilidad
real de la cláusula contractual, suficiente como para representarse la carga jurídica que asume y no frustra de
manera injustificada las legítimas expectativas que le cabía esperar del contenido normativo de un contrato,
entonces podremos afirmar que la cláusula, si bien puede que no sea transparente, no es abusiva, por no

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 JURISPRUDENCIA

afectar a la buena fe que deben presidir las relaciones contractuales, pero esto es un paso más dentro del
análisis a efectuar y que no se corresponde con el de este parágrafo.
27. En consecuencia, como resulta del parágrafo anterior, el control de transparencia supone el análisis en
abstracto de la aptitud de la cláusula contractual para generar en el consumidor la comprensibilidad intelectual
de la distribución de la carga económica del contrato. Con este fin hemos de partir del canon del consumidor
medio y de la situación y conjunto de circunstancias que existían en el momento de la firma del contrato. Es
cierto que hoy en día, habida cuenta de la inmensa cantidad de información que ha rodeado a la abusividad
o no abusividad de la cláusula suelo y los ríos de tinta que se han derramado para explicar el fenómeno de la
limitación de los tipos de interés, la aptitud del consumidor medio para comprender intelectualmente la carga
económica en un contrato de una determinada obligación como consecuencia de la utilización de la cláusula
suelo, es mayor que la que podía tener en el año de la firma del contrato (año 2007) cualquier consumidor, año
en el que se comenzaron a utilizar masivamente este instrumento de delimitación del precio.
28. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 apunta una serie de factores que considera que explican la aptitud de
las denominadas cláusulas suelo para influir erróneamente en su comprensibilidad intelectual, entre los que se
encuentra, sin ser un factor necesario ni imprescindible, la existencia de una cláusula techo que pueda actuar
como señuelo o apariencia de contraprestación. Ahora bien, alguno de los factores apuntados por la STS Pleno
de 9 de mayo de 2013 en su parágrafo 225, y que han sido reproducidos en el parágrafo 13 de esta sentencia, sí
que concurren en el caso presente, ya que ni se han aportado al acervo probatorio elementos que acrediten este
extremo ni resultan del contenido de la escritura que se haya explicado de forma suficientemente clara que nos
encontramos ante un elemento definitorio del objeto principal del contrato; ni se ha acreditado ni acompañado
a autos ninguna prueba de que se hubieran efectuado simulaciones de escenarios diversos relacionados con
el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; ni, finalmente,
consta en la causa que se haya informado de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo de las
distintas opciones financieras. Analicemos estos factores:
a) Falta de acreditación de la información relativa a que la cláusula suelo es un elemento definitorio del objeto
principal del contrato : la cláusula objeto de la controversia figura dentro de una larga y tediosa acumulación
de datos relativos al interés del préstamo en la estipulación quinta, en el que se hace referencia a la forma de
fijación del interés variable mediante una profusión de elementos y circunstancias a tener en cuenta que hace
francamente difícil la comprensión de su forma de fijación, así como de la importancia de este factor como
elemento constitutivo del precio del préstamo; a la definición del Euribor, sin tampoco explicitar la incidencia
de su fluctuación en la fijación del precio; al tipo de interés variable, sin concretar de manera exhaustiva el
momento en el que resultará de aplicación, y mediante unas fórmulas aritméticas realmente complejas de
entender para el neófito en la materia; y finalmente al límite del tipo de interés, sin que pueda deducirse sin
más que constituye un componente fundamental del objeto principal del contrato, pues ni así se define ni
así resulta de la compleja redacción de la estipulación quinta apartado B.2) del contrato. Esa profusión de
datos diluye la atención del consumidor sobre el objeto principal de éste, y no es apta para que un consumidor
medio pueda adquirir un cabal conocimiento del coste económico de la operación. Como defiende también la
SJM número 2 de Murcia de 15 de mayo de 2013, " Así, en la citada estipulación cuarta se incluye de manera
detallada, y con profusión de datos, la subrogación del hoy actor en el préstamo hipotecario que el vendedor había
celebrado con BANCO PASTOR SA, la eliminación de determinadas comisiones, las comisiones en concepto
de compensación por desistimiento, las fechas de revisión de los tipos de interés, la fijación del diferencial
entre las partes, las posibilidades de reducción del diferencial según los productos contratados con la actora.
Después de toda la anterior información se incluye un apartado sexto en el que se fija la cláusula suelo bajo el
título límites de variabilidad del tipo de interés, indicando que el mismo no podrá ser inferior al 4.30% nominal
anual. Se advierte, por tanto, en palabras del TS que la cláusula "se encuentra enmascarada entre informaciones
abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que
considerado aisladamente sería claro" .
b) Falta de acreditación de que se hayan efectuado simulaciones de escenarios que hicieran comprensible el
funcionamiento de la cláusula suelo : el legal representante de la entidad demandada indicó en el acto de la vista
que durante las negociaciones se explicaron a los demandantes las condiciones del contrato. No contamos
en autos con los gráficos explicativos ni con las simulaciones efectuadas para tratar de explicar la cuestión,
y fundamentalmente no existe acreditación de la explicación efectuada respecto a la verdadera incidencia
de la cláusula suelo en la fijación o determinación del precio. Ni siquiera se ha defendido que se explicó la
incidencia de la cláusula suelo sobre el importe del precio, ni que se efectuaran gráficos respecto de esta
incidencia. Sí que atañe al objeto de la controversa que la cláusula fuera apta para transmitir la información
acerca de la verdadera carga económica de una determinada obligación y el hecho de que se afirme que los
demandantes aceptaron la cláusula suelo porque pensaban que subirían los tipos de interés sin especificar las
explicaciones dadas, los escenarios formulados ni los gráficos empleados, únicamente contribuye a confirmar

19
 JURISPRUDENCIA

la nula aptitud de la cláusula para transmitir esa correcta información respecto de la carga económica del
contenido normativo del contrato.
c) Falta de constancia del coste comparativo de las opciones o alternativas financieras : tampoco obra en autos
ningún elemento probatorio que acredite que se analizó el coste económico de unas alternativas que ni siquiera
se ofrecieron, como el tipo fijo o el tipo variable sin tope. Simplemente, mediante la abrumadora profusión
de datos relativos a los diferenciales y bonificaciones, se enmascaró la presencia de una cláusula que por sí
misma no era apta para proporcionar información suficiente sobre la correcta correlación económica y jurídica
de las contraprestaciones.
29. En definitiva, la cláusula objeto de la controversia no es transparente, como consecuencia de no ser apta
para producir en el consumidor la comprensibilidad real del reparto de cargas económicas que dimanan del
contrato.
D) Control de abusividad.
30. La mera utilización de una condición general de la contratación que no sea transparente o que no haya
superado el control de incorporación no implica la consecuencia automática de que ésta sea nula por abusiva,
sino que es necesario que el predisponente o empresario la ha utilizado en contra de las exigencias de la buena
fe. Esta utilización de mala fe puede atisbarse en aquellos casos en que siendo una cláusula contractual no
transparente, la actuación del predisponente no haya ido encaminada a superar la falta de aptitud de la cláusula
para comprender su comprensibilidad intelectual. Dicho de otro modo, se dará esta abusividad cuando se ha
contratado de tal manera que el consumidor o el adherente no ha podido adquirir el conocimiento real del
equilibrio de riesgos derivados del contrato, aprovechando el predisponente o empresario esta aptitud de la
cláusula para concertar unas condiciones contractuales que de otra forma no hubiera conseguido. Dada la
nula prueba aportada respecto de la concreta explicación de la trascendencia de la cláusula suelo respecto
del elemento principal objeto del contrato, hemos de concluir en su utilización contraria a las exigencias de
la buena fe.
31. Por tanto, como también defendió la STS Pleno de 9 mayo de 2013 , las cláusulas suelo son lícitas, en cuanto
que están previstas y reguladas por la ley. Sin embargo, su utilización contraria a las exigencias de buena fe
que deben presidir las negociaciones contractuales y el funcionamiento del contrato, produce un desequilibrio
subjetivo que dificulta la comprensibilidad intelectual del reparto de riesgos y que producen un verdadero
perjuicio para el consumidor, máxime cuando no se cumple con las obligaciones impuestas por la normativa
sectorial para suministrar información sobre el precio del contrato. Por esta razón, reacciona el legislador
comunitario imponiendo al juez comunitario, y sin duda este Juzgador lo es, la carga de practicar de oficio
el control de abusividad, y declarar nula las cláusulas abusivas que produzcan este perjuicio, reequilibrando
a través de una actuación positiva de un órgano jurisdiccional, el desequilibrio producido. Y la cláusula suelo
es nula por ser abusiva, ya que no siendo transparente, ha sido incorporada en el clausulado del contrato en
contra de las exigencias de la buena fe. Así también lo entendió la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , respecto
de cláusulas sustancialmente idénticas y respecto de un momento fundamentalmente igual al que es objeto
de este procedimiento. En concreto concluyó que:
" 263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las
cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las
cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en
abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE"[...] depende de las expectativas
que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran
sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes".
264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso
muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de
examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente
de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran
tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como
consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula
suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable
exclusivamente al alza. "
32. En virtud del extenso razonamiento anterior procede estimar la acción individual de nulidad. Otra cosa es,
como veremos, que deba prosperar la acción de reclamación de cantidad anudada a la acción individual de
nulidad.
CUARTO.- Efectos de la declaración de nulidad: retroactividad o irrectroactividad.

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 JURISPRUDENCIA

33. La declaración de nulidad de una cláusula contractual determina su eliminación del contrato, sin que sea
posible su integración como ha explicado la doctrina del TJUE. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda
que " La posibilidad de integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, ha sido declarada contraria al
Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 73, a
cuyo tenor "[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a
una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al
juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre
un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula
abusiva" ".
34. Lo anterior no implica que no pueda subsistir el contrato sin la cláusula contractual declarada nula, siempre
que su supresión no afecte a la esencia del contrato. En este punto, conviene diferenciar, como hizo la STS
Pleno de 9 de mayo de 2013 , entre un elemento esencial del contrato, que afecta al contenido normativo del
mismo, y el objeto principal del contrato, de tal forma que si nos encontramos ante un elemento definitorio
del objeto principal del contrato, su supresión no toca de muerte a la viabilidad del contrato, salvo que tenga
un carácter esencial que la STS no le ha reconocido. En efecto, y en esto concuerdo con la doctrina del
TS, el elemento definitorio esencial del precio es el tipo de interés, siendo que el límite del tipo de interés
afecta al objeto principal del contrato, el precio, pero no de una manera esencial, sino meramente accesoria.
Precisamente porque la falta de transparencia de la cláusula contractual impide adquirir al consumidor el cabal
conocimiento de que lo que era un elemento accesorio (límite de un tipo variable) se ha convertido en un
elemento esencial (tipo fijo), es por lo que se ha declarado nula esta condición general de la contratación. En
consecuencia, puede subsistir el contrato sin la cláusula quinta apartado b.2, en su párrafo 1º.
35. Por último, y aquí está el meollo de la cuestión, el efecto restitutorio de las prestaciones que se deriva
del artículo 1.303 del CC ("restitutio in integrum"), respecto de los efectos de la declaración de nulidad, puede
limitarse si existen superiores razones que así lo justifiquen. A esta posibilidad de limitación o a la eficacia no
retroactiva de la nulidad se refiere la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 en los siguientes términos:
" 287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden
ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (
artículo 9.3 CE )-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Comúnpone coto a los efectos absolutos,
inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que"[l] as facultades de revisión no podrán
ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su
ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido, artículos
114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimenjurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad ;
54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica
del Diseño Industrial ).
289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos
retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre
, 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .
290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de
Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per
Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de
una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés
pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda
familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia
retroactiva y que"[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del
mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley".
291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que"[l]a "restitutio"
no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación
contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación
patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra
y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad"( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ).
292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013 , RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que"[...]
puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento
jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por
él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha

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 JURISPRUDENCIA

limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados
y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51;
Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de
19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59). "
36. En concreto, señala las siguientes razones para no acogerse al efecto retroactivo de la nulidad:
" a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de
su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a
la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los
gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio
del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de
riesgo de tipos de intereses que en España"[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como
garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores
a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de
sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los
términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información
impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento
mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de
producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios
significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir
sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la
sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia
al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se
pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas
controvertidas ."
37. La parte demandante considera que no concurren las condiciones contenidas en la STS Pleno de 9 de
mayo de 2013 para predicar la no retroactividad de los efectos de la nulidad, ya que esas condiciones lo eran
para ese caso enjuiciado, en el que se había ejercitado una acción colectiva y no una acción individual, sin
que pueda entenderse que puede producirse un grave trastorno para la economía nacional con la declaración
de nulidad con efecto retroactivo de un único contrato. Respecto de la aplicación de la doctrina del TS a las
acciones individuales nos encontramos con dos posturas en la jurisprudencia:
a) Postura favorable a la aplicación no retroactiva de la nulidad : como exponente de esta postura podemos citar:
a.1) La SAP Córdoba (Sección 3ª), de 31 de octubre de 2013 : " En cuanto al recurso de los clientes apelantes
(no todos, sino únicamente algunos de ellos) e impugnante, debemos también anticipar que la cuestión a la que
se ciñe el mismo, la devolución de las cantidades abonadas conforme a la aplicación de la cláusula declarada
abusiva, también ha sido tratada por este mismo tribunal de apelación -en sentido contrario al postulado por los
apelantes- en las dos sentencias ya referenciadas y en otra de 18 de junio de 2013 . Con independencia de lo
que diremos a continuación, y sin ignorar la polémica doctrinal y judicial que hay sobre el particular, queremos
dejar constancia de dos cuestiones esenciales para nuestra decisión: 1) No cabe fragmentar la aplicación de la
doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo
último, de manera que la utilizamos para que los que nos "gusta", la calificación de abusividad de la cláusula
suelo , pero la ignoramos o incluso la contradecimos abiertamente para lo que nos "disgusta", la irretroactividad
de sus efectos; 2) No corresponde a los tribunales de instancia corregir la jurisprudencia que establece el

22
 JURISPRUDENCIA

Tribunal Supremo, sino que habrá de ser éste, a través de la resolución de los oportunos recursos extraordinarios,
quien -llegado el caso- mantenga, modifique o rectifique su criterio. El cual, según la tan citada Sentencia nº
241/13 consiste en que «no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la
fecha de publicación de esta sentencia» . Por tanto, para la entidad condenada supone que no tiene que devolver
todas las cantidades cobradas desde que aplicó la cláusula suelo en lugar del interés variable pactado, sino
que sólo debe devolver aquellas que se perciban indebidamente a partir de la sentencia firme. La justificación,
según la meritada Sentencia, radica en que tal solución ya se ha aplicado en alguna ocasión por el Tribunal
Constitucional y por el Tribunal Supremo. En particular, el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio
de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC
179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011
de 28 marzo . Mientras que el Tribunal Supremo también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la
nulidad dado que «la "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de
liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes
afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se
enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» ( STS
118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 ). Y en la misma línea, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[...] puede el Tribunal de
Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse
inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos
graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada,
apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 ,
Rçdlihs , C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)». "
a.2) La SAP Granada (Sección 3ª), de 18 de octubre de 2013 : " Este Tribunal, como anunciamos al inicio de este
punto, considera aplicable esta doctrina también cuando se trata del ejercicio de acciones individuales. En primer
lugar, creemos que la doctrina determinante de la nulidad apreciada, aplicada a este caso, y en consecuencia
a multitud de otros similares, por razones de seguridad jurídica y respeto al principio de igualdad, pese a la
escasa incidencia económica del litigio concreto, mantiene aquí también la trascendencia en el orden público
económico valorada por la Sentencia del Pleno. A su vez, también estimamos que no cabe olvidar la singularidad
de la cuestión, donde el Tribunal Supremo se enfrenta ante las consecuencias de la nulidad de una clausula,
que según su propia doctrina, forma parte del objeto principal del contrato litigioso, cumpliendo una función
definitoria o descriptiva esencial, pero que sin embargo no provoca la nulidad total del contrato. Careciendo
nuestro ordenamiento positivo de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile
non vitiatur (lo válido no es viciado por lo inválido), en la singular situación enjuiciada, invalidez de parte del
objeto principal de contrato, que sin embargo conserva sus restantes efectos, donde no existe la posibilidad de
integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de
14 de junio de 2012 , parece justificado el abandono de los criterios generales en la materia y de los tradicionales
inspirados en nuestro Código Civil, acudiendo, en la singularidad de la controversia, a otros principios, como
son algunos de los fijados por nuestro Alto Tribunal, para en definitiva proclamar, en este concreto caso, la
irretroactividad del pronunciamiento de nulidad. "
a.3) La SAP Madrid (Sección 28ª), de 23 de julio de 2013 :
" No obstante, destaca la citada sentencia del Tribunal Supremo la posibilidad de limitar la retroactividad de la
declaración de nulidad, singularmente cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, y añade
que el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que la "restitutio"
no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación
contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación
patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra
y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ).
La limitación de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad se basa en que los efectos de ésta no
pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad
jurídica ( artículo 9.3 CE )-, y a tal efecto cita el Alto Tribunal (292) la STJUE de 21 de marzo DE 2013 ,
RWE Vertrieb, cuyo apartado 59, dispone que "[.] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general
de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad
de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones
jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios
esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves".

23
 JURISPRUDENCIA

En consecuencia, de lo expuesto se desprende que la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada
por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad
jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe, y de la necesidad de evitar el riesgo
de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.
Estos trastornos no derivan, como hemos señalado, del tipo de acción, sino de la proyección que tiene la doctrina
jurisprudencial sobre una multitud de contratos en los que se han empleado este tipo de cláusulas. No hay que
olvidar que se trata de una sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que analiza en profundidad los
problemas derivados de las cláusulas suelo (aunque en determinadas circunstancias incluso una sola sentencia
- sea o no del Pleno - puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial, como señala la STS de 9 de
mayo de 2011 ; RJ 2011, 3850).
De este modo, concluye el Tribunal Supremo que no procede reconocer efectos retroactivos a la declaración de
nulidad de las cláusulas controvertidas y, en consecuencia, no afecta a los pagos ya efectuados en la fecha de
publicación de la sentencia.
Visto lo expuesto, no existiendo motivos que justifiquen apartarse de la referida doctrina, procede estimar
parcialmente el recurso y estimar la demanda únicamente en cuanto se refiere a la pretendida declaración de
nulidad y a la forma de cálculo, en lo sucesivo, del interés pactado, sin dar lugar a la pretendida restitución de
cantidades pagadas en exceso. "
b) Postura desfavorable a la aplicación no retroactiva de la nulidad : como exponente de esta postura podemos
citar:
b.1) La SAP Barcelona (Sección 15ª), de 16 de diciembre de 2013 :
" La STS de referència constant, de 9 de maig de 2013 , en l'apartat 283, recorda que, com a regla, en el nostre
sistema, la ineficàcia dels contractes -o d'alguna de les clàusules, si el contracte subsisteix- exigeix destruir-ne
les conseqüències i esborrar-ne els rastres com si no haguessin existit i evitar així que en derivin efectes, d'acord
amb la regla clàssica quod nullum est nullum effectum producit (allò que és nul no produeix cap efecte). Ho
disposa així l' article 1303 del Codi civil (declarada la nul· litat d'una obligació, els contractants han de restituïr-se
recíprocament les coses que haguessin estat matèria del contracte, amb els fruits, i el preu amb els interessos,
salvant el que es disposa en els articles següents). Atès, però, el conjunt de circumstàncies d'aquell litigi que
resol, el TS declara la irretroactivitat de la sentència dictada.
En el cas en examen, considerem que, tal com demanava l'actor Sr. Emilio , ha de ser aplicada la regla general
segons la qual, la decisió judicial que declara abusiva una clàusula determinada ha de retrotraure els efectes al
moment de la conclusió del contracte (efectes ex tunc ). La naturalesa d'aquest litigi (acció de nul·litat instada
per un consumidor en relació amb un contracte individualitzat) difereix de la del judici decidit per la STS de 9 de
maig de 2013 (acció col·lectiva de cessació). Ni aquest procés queda afectat per l'efecte de cosa jutjada material
de la STS ni les circumstàncies del nostre cas s'identifiquen amb les d'aquell (singularment la tinguda en compte
en l'apartat 293, k: el risc de trastorns greus amb transcendència a l'ordre públic econòmic). "
b.2) La SAP Álava (Sección 1ª), de 9 de julio de 2013 :
" Lo que evidencia el antecedente de hecho primero de la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , es que la
acción allí ejercitada solo ejercitaba acción de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con legitimación
restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los arts. 12, 16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da
respuesta auna acción de nulidad de los arts. 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a
plazo de caducidad y eficacia ex tunc. El propio FJ 7º de la sentencia que se dicta del Tribunal Supremo deja bien
claro, igual que el fallo, que la no retroactividad se refiere a esa sentencia, no a otros casos.
El art. 9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare nulidad aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente.
El art. 10 LCGC aclara que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Supone, por el contrario, la
nulidad de la cláusula afectada, nulidad que conforme al art. 1303 CCv obliga a la restitución recíproca de las
prestaciones, que en este caso han sido realizadas sólo por el recurrente, puesto que sólo operó la cláusula suelo.
En consecuencia, como señala la sentencia recurrida, la nulidad de la cláusula que suponía un límite a que se
aplicara el interés variable pactado acarrea la obligación de restitución por el banco del importe indebidamente
cobrado al aplicarla.
No hay razón para no hacerlo, porque los criterios que señaló la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 no
concurren, en tanto que no se aprecia cómo puedan este caso concurrir el "riesgo de trastornos graves" a que
alude, igual que hizo la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb. Ya se ha dicho que no parece que la
economía nacional o del banco recurrente puedan padecerlos de modo sensible, y menos aún grave, por restituir
al cliente unos 17.000 .

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Finalmente, es cierto que la STS de 13 de marzo de 2012, rec. 675/2009 , permite matizar la obligación restitutoria
en caso de nulidad, pues dice "la "restitutio" no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes
bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los
artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a
la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa
de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo , y 541/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que
no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas
de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para
ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no
puede ser restituida".
Pues bien, en este caso ha habido un claro enriquecimiento de uno de los contratantes, el banco recurrente, frente
a otro, su cliente. No ha habido una situación que ha funcionado durante tiempo sin desequilibrio económico para
las partes, porque la cláusula sólo ha operado en perjuicio de una y beneficio de otra, sin que nunca sucediera
lo contrario. No hay por lo tanto motivo para excluir el efecto que dispone el art. 1303 CCv, en tanto que hubo
un enriquecimiento de uno de los contratantes, el banco, frente a otro, el cliente, que carece de justificación
porque se basa en una previsión nula -por abusiva y falta de transparencia-, la cláusula suelo, lo que supone la
desestimación de este último motivo de la apelación y la del recurso en su totalidad.
38. Este Juzgador se decanta por la primera de las posturas por las siguientes razones expuestas en las citadas
sentencias:
a) Porque no pretendo en absoluto realizar una interpretación correctora de la doctrina sentada en la STS Pleno
de 9 de mayo de 2013 , labor que por otra parte no corresponde a este Juzgador.
b) Porque no es cierto que no pueda extenderse la doctrina del TS Pleno sobre la irretroactividad de los efectos
de la nulidad a las acciones individuales, ya que el análisis de la nulidad no lo hace en relación a la acción
concreta ejercitada, sino a la permeabilidad o impermeabilidad de la declaración de nulidad a los principios
generales del derecho. Es por esto que los trastornos graves para la economía nacional no fuera una razón que
se tomara en relación al caso concreto de los contratos objeto del procedimiento del TS, sino en relación al caso
concreto de la declaración de abusividad por falta de transparencia de una cláusula como la que fue objeto de
análisis, declaración que parte de un análisis subjetivo (consumidor medio, y no el concreto consumidor) y en
abstracto (teniendo en cuenta las concretas circunstancias existentes en el momento de la firma del contrato)
de la aptitud de la cláusula para su comprensibilidad intelectual. Por tanto, dado que el análisis es en abstracto
y para un canon de consumidor, los factores tenidos en cuenta para declarar la no retroactividad de la cláusula
pueden predicarse, incluso, respecto de una acción individual, ya que lo importante no es la acción ejercitada,
sino la trascendencia de la declaración de nulidad.
c) Porque la declaración de nulidad afecta al objeto principal del contrato, sin que contamine de nulidad todo
el contrato, por lo que no estamos ante un supuesto de nulidad total, sino de nulidad parcial, por lo que al no
regular concretamente este supuesto nuestro ordenamiento jurídico, parece justificado acudir, como ha hecho
el TS, a los criterios establecidos por el TJUE, siendo posible acudir a los criterios ofrecidos por la STJUE de
31 de marzo de 2013 (caso RWE Retrieb AG ), para no declarar la retroactividad de los efectos de una nulidad
declarada con amparo en la normativa comunitaria.
d) Porque, como indica la SAP Granada (Sección 3ª) citada, pese a la escasa incidencia económica de la
declaración de nulidad, sí que conserva una considerable trascendencia en el orden público la declaración de
retroactividad de la nulidad, ya que afectaría al principio de seguridad jurídica, pretensión perseguida sin duda
por el TS al dictar su sentencia con el Pleno del mismo.
e) Porque en el caso presente, pueden predicarse todas las razones tenidas en cuenta por el TS para declarar la
no retroactividad de la nulidad, ya que siendo las cláusulas sustancialmente idénticas a las que fueron objeto
de análisis por el TS, y siendo idénticas las circunstancias en las que se firmó el contrato (mismo año, mismo
equilibrio-desequilibrio de prestaciones, mismas normativa sectorial aplicada, etc.), la parte demandante no
ha aportado prueba alguna para desvirtuar que concurran las extraordinarias circunstancias que nos llevan
a defender la misma conclusión que el TS. En efecto, la buena fe de los implicados y el constatable riesgo
de trastornos graves para el orden público y para la economía, aconsejan que se limite el efecto propio del
artículo 1.303 del CC .
39. En consecuencia, no cabe estimar la acción de reclamación de cantidad.
QUINTO.- Intereses legales.
40. Si se hubiera cobrado indebidamente cantidades con posterioridad a la fecha de publicación de la STS
Pleno en virtud de la cláusula declarada nula y procediera la devolución de estas cantidades, éstas devengarán,

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conforme al artículo 1.101 y 1.108 CC , el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, 27 de
febrero de 2012, hasta hoy, y el interés judicial desde hoy hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.
SEXTO.- Costas procesales.
41. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en caso de estimación parcial de la demanda, no se
impondrán las costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las
comunes por mitad.
Visto lo anterior,

FALLO
Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por el Procurador don Antonio Ferragut Cabanellas,
en nombre y representación de don Aurelio , contra la entidad bancaria Banca March, S.A., debo:
1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la cláusula quinta, B, b.2),
del contrato de ampliación préstamo con garantía hipotecaria y modificación de interés y plazo suscrito en
fecha 20 de marzo de 2007, elevado a público mediante escritura pública autorizada ante el Notario de Inca
don Sebastián Antich Verdera, número de Protocolo 809, cuyo tenor literal es el siguiente:
" b.2) El tipo de interés devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al 4,00 ciento ni
superior al 12,00 por ciento nominal anual, por lo que, si de la aplicación de las normas de revisión indicadas
en el punto anterior, resultare un tipo de interés inferior al mínimo señalado, se devengará dicho tipo mínimo;
y si resultare un tipo de interés superior al máximo citado, se aplicará dicho tipo máximo. A estos efectos, se
entenderá por tipo de interés mínimo y máximo resultante de las normas de revisión, el índice de referencia
incrementado con el diferencial pactado en la presente escritura. "
2) CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera Banca March, S.A. a que elimine la cláusula anulada en el
número anterior de la "Escritura de Ampliación de Préstamo Hipotecario y Modificación de Interés y Plazo"
suscrita por el demandante y la demandada.
3) CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera Banca March, S.A. a devolver a don Aurelio las cantidades
percibidas en virtud de la cláusula declarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013 más los intereses legales
desde su cobro hasta la fecha de su devolución
Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su
instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra
ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de
VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20
de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la
cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez de refuerzo don Leandro
Blanco García Lomas, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil
de Palma de Mallorca número 1, de lo que como Secretario certifico.

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