Comprensión moderna del derecho: 4 postulados de identificación.

Extracción a partir del contraste

con perspectiva premoderna.

1. Diferenciación entre (i) sociedad y naturaleza y (ii) leyes de

normativas y leyes de la naturaleza.

Karl Popper: Sociedad abierta.

Dualismo crítico.

Derecho no es parte constitutiva del mundo.

No viene dado en la naturaleza.

2. Demarcación entre ámbitos de competencia (i) legislativa y (ii)

judicial.

John Rawls: Quiebre entre la justificación de la formulación

de la regla [práctica] y la justificación de la
aplicación de la regla [acción].

Reglas jurídicas constituyen prácticas.

Operatividad en sistemas institucionalizados.

3. Distinción conceptual entre el derecho y la razón. Relación

extrínseca entre lo jurídico y la razón.

M. J. Detmold: Proceso legislativo determina al derecho como

expresión de voluntad. Derecho nuevo.

Validez como acto de voluntad, razón es

extrínseca al legislador.
1
 4. Derecho como manifestación de un acto institucional de poder o
voluntad política, según una creación humana contingente y
artificial.

a. Derecho como hecho institucional y orden normativo

institucional: John Searle y Neil MacCormick.

b. Contractualismo: Thomas Hobbes y Jean Jacques Rousseau.

c. Derecho y revolución: Habermas y Declaraciones de

Derechos (EEUU-Francia).

a. Construcción de la realidad social: derecho como hecho

institucional.

I. John Searle (1932- ): entiende la configuración de la sociedad a partir

de hechos institucionales. El derecho constituye uno de estos hechos
institucionales.

Taxonomía:

(i) Hechos brutos; y

(ii) Hechos institucionales.

Hechos brutos: Físicos o mentales.

Hecho institucional: Intencionalidad colectiva.

Realidad es construida socialmente a partir de

hechos institucionales.

Cooperación humana.

2
Conexión:

(i) Hechos sociales: Género.

(ii) Hechos institucionales: Especie.

Caza de un león por las hienas y aprobación de ley por Congreso son
hechos sociales, pero solo la aprobación de la ley es hecho institucional.

Vínculo tradicional:

(i) Ontología ⇨ Objetivo;

Ser
(ii) Epistemología ⇨ Subjetivo.
Conocer

Reformulación:

(i) Ontología ⇨ Subjetivo.

Ser
(ii) Epistemología ⇨ Objetivo.
Conocer

¿Qué es una mesa? Función de sostener cosas.

Actuación sujeto en madera ⇨ Mesa.

Elemento moderno: Capacidad de atribuir funciones.

Funciones atribuidas subjetivamente.

Objetos en el mundo carecen de estatus

natural.

3
 Objeto no basta por sí mismo para el
cumplimiento de funciones.

Características función:

(i) Arbitraria;
(ii) Extrínseca;
(iii) Subjetiva.

Intencionalidad colectiva: Atribución extrínseca de funciones a

objetos.

Actuación colectiva de los seres humanos.

Asignación de sentido y significado.

Acuerdos y aceptación colectivos.

Contraste con Tomás: No hay funciones necesarias, son

contingentes. Sucesión de funciones.

Mundo no es objetivo, su carácter es

subjetivo.

Rasgo significativo: No responde a la estructura interna del

objeto.

No obedece a elementos físicos intrínsecos

al objeto.

¿Por qué el dinero sirve medio de cambio?:

Imposición de un estatus colectivamente

reconocido al cual se vincula una función.

4
 Nuevo estatus al que se asigna una función no se
cumple por propiedades físicas o químicas.

Requiere de cooperación social para apercibir,

aceptar y reconocer el nuevo estatus.

¿Qué cuenta como moneda?:

(i) Moneda de 100.-

(ii) Moneda de 500.-

Muro / muralla ⇨ Dividir fronteras.

Piedras erosionadas.

Reconocimiento colectivo que piedras

tienen estatus al cual se vincula la función.

Mientras se mantenga la aceptación.

Estatus se conserva hasta que la

intencionalidad colectiva decida atribuir
una nueva función. Nuevo HI.

Configuración HI: Reglas constitutivas.

Regla constitutiva:

X⇨Y⇨C

X (objeto) cuenta como Y (estatus/función) en C

(circunstancias/contexto)

“Tales trozos de papel cuentan como dinero”.

“Papel cuenta como moneda de curso legal para todas las deudas”.

5
Relación:

(i) Intencionalidad colectiva; y

(ii) Lenguaje.

Construcción hechos institucionales → Uso de expresiones

performativas.

Se dice y hace algo.

Descripción y acción.

Expresiones crean el
estado de cosas mismo
que representan.

En todos los casos, es un

hecho institucional.

Hecho creado por

acuerdo humano.

Autorrefencialidad → Para que algo sea un hecho institucional

debe creerse que lo es.

“Dinero”: Debe creerse que lo es.

Hechos institucionales son lo que son

producto de que así son creídos.

Para creer que algo es dinero no se requiere

la palabra “dinero”, basta con que se crea
que las entidades en cuestión son medios de
intercambio.

6
 Hechos institucionales dependen del sujeto
(observador), debiendo ser creídos para
existir como tales. Son autorreferenciales.

No son naturales [hechos brutos]. Falso

que su existencia no depende de nada
externo a su propia existencia.

Concepción moderna: Instituciones jurídicas constituyen

constructos artificiales configurados como
hechos institucionales, y generados a partir
de la atribución de estatus y funciones por
la intencionalidad colectiva.

Lo jurídico no es un hecho bruto.

[Contrato, propiedad, matrimonio, dinero].

II. Neil MacCormick (1941-2009): implementa el marco teórico de Searle,

interpretando al derecho como un orden normativo institucional.

Idea de derecho: Patrones de comportamiento que pretenden ordenar la

conducta de sus destinatarios, surgiendo el orden en la
medida en que estos son capaces de ajustar su
conducta a las pautas.

Realidades institucionales conviven que realidades o hechos puramente

físicos.

Hechos institucionales son omnipresentes en la realidad social.

Objetos físicos tienen su sentido y significado actual a partir de su

interpretación y uso de acuerdo con reglas.

7
Conjunción de términos:

(i) Normativo;
(ii) Orden;
(iii) Institucionalidad.

Derecho pertenece ⇨ “Orden normativo” ⇨ “Orden normativo institucionalizado”

[Género] [Especie]

Análisis:

(i) Lo normativo:

Prácticas de formar fila o “hacer cola”.

Forma parte de la experiencia cotidiana [personas y

automóviles].

“Tomar el turno” importa un movimiento ordenado.

No es perfecto, hay excepciones.

Tomar turno es práctica normativa: hay algo que se

quiere. Personas consideran que eso es lo que se debe
hacer en un determinado momento.

Práctica orientada por una opinión normativa común.

Ese deber devela existencia de algún tipo de norma.

Norma implícita guía la conducta de las personas.

No requiere explicitación: es práctica compartida, que

se ajustan a ella y satisfacen expectativas recíprocas.

8
(ii) Orden normativo:

Formar fila o hacer cola es expresión de orden en

sentido material.

Posición de participantes es ordenada y no aleatoria.

Hay un orden normativo porque es explicado

refiriéndose al hecho de que los participantes están
usando como guía de conducta una opinión normativa
acerca de lo que ellos y los demás deben hacer.

Existe un sentido común sobre lo que es correcto hacer.

Acuerdo no supone una norma que gobierne la

práctica o un acuerdo explícito sobre la práctica.

Interpretaciones recíprocas sobre creencias normativas

recíprocas.

Existe un orden cada vez que las personas se

comportan para con las otras sobre la base de una
opinión común que suponen recíproca sobre lo que es
correcto hacer, en la medida en que se dé una suficiente
comunidad en que se dan las opiniones y se
mantienen.

Reacción con hostilidad frente a la disconformidad.

Conclusión: Puede haber orden normativo sin

que existan normas explícitamente
formuladas.

No es impedimento que la formación de la práctica de

hacer colas se haga de forma informal y desregulada.

9
 (iii) Lo institucional:

Hacer fila o cola es práctica normativa informal.

Se pone de manifiesto un orden normativo informal.

Tránsito a normas formales: orden institucionalizado.

El derecho constituye un orden normativo institucional.

Instituciones: Disposiciones autoritarias que

organizan la práctica.

Encaje Rawls: Práctica en un contexto

institucionalizado.

Reglas formalmente establecidas

como prácticas.

Instituciones respaldan opinión

normativa común y exigen
conformidad a sus pautas.

b. Contractualismo: derecho bajo una comprensión artificial,

contingente e instrumental.

Expresión paradigmática de una visión moderna sobre el derecho.

Contraposición acentuada con asunciones de prisma premoderno [4º

postulado].

Negación sobre qué es el derecho:

(i) Natural / dado;

(ii) Necesario;
(iii) Derivación de orden natural normativamente correcto.
10
Afirmación sobre qué es el derecho:

(i) Artificial / puesto;

(ii) Contingente;
(iii) Instrumental con contenido normativamente neutro.

Representantes seleccionados:

I. Thomas Hobbes;
II. Jean-Jacques Rousseau.

Presupuesto compartido: Sociedad y derecho provienen de un

convenio [contrato] entre los seres
humanos.

Obligaciones no provienen de un orden

natural ni divino.

Normas son fijadas por mutuos acuerdos

para regular nuestra interacción social.

I. Thomas Hobbes (1588-1679): concibe el derecho en términos

modernos. Derecho como instrumento para solucionar problema de
cooperación.

Concepción moderna de lo humano: Autómata.

Rechazo comprensión aristotélica [tomista]: Ser racional.

Presupuesto metafísico: Igualdad humana.

11
Expresiones:

(i) Necesidades;

(ii) Facultades y esperanzas.

Igualdad:

(i) Exclusión: Identidad.

(ii) Admisión: Aproximativa.

[Vulnerabilidad]

Vulnerabilidad humana:

(i) Inseguridad;

(ii) Pasión de autoconservación.

Consecuencia: Conflicto, lucha y recíproca aniquilación.

Estadios:

(i) Estado de naturaleza [condición natural].

(ii) Estado civil [condición artificial].

Relación:

(i) Oposición;

(ii) Correlatividad.

Diagnóstico: “[…] solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve”.

Extensión: “[…] durante el tiempo en que los hombres viven sin

un poder común que los atemorice a todos […]”.
12
Aplicación: Potencial guerra de todos contra todos.

Causas:

(i) Competencia ⇨ Beneficio.

(ii) Desconfianza ⇨ Seguridad.

(iii) Gloria ⇨ Reputación.

Desafío: ¿Cómo salir de estado de inseguridad?

Hobbes:

(i) En parte, por las pasiones;

(ii) En parte, por la razón.

Sustitución: Lucha por acuerdo.

Modalidad: Mutua transferencia de derechos.

Instrumento: Contrato.

Transferencia de ciertos derechos a un destinatario

común, quien se constituye a partir del pacto.

Leviatán asegura cumplimiento del acuerdo,

garantizando la paz. No suscribe el contrato.

Rol contrato: Mecanismo para salir de estado de cosas indeseado.

Conjugación:

(i) Voluntariedad;

(ii) Artificialidad;

(iii) Razones normativas para cooperación.

13
Paradoja: Constitución del Estado constituye desigualdad.

Igualdad natural ⇨ Derecho ⇨ Desigualdad jurídica

[Contrato]

Fractura:

(i) Soberano;

(ii) Súbditos.

Lo jurídico en Hobbes:

Su lugar depende del estadio:

(i) Estado de naturaleza:

Nada puede ser injusto, ilegal, incorrecto.
“Donde no hay poder común, la ley no existe:
donde no hay ley, no hay justicia”.
Tampoco propiedad: “tuyo”, “mío” no tienen
significado.
Improcedencia del derecho y la moralidad.

(ii) Estado civil:

Hay poder que mantiene a raya a los individuos.
Pacto para surgimiento del soberano y
constitución del Estado.
A partir del Estado cobran sentido el derecho, la
moral y la justicia.
Derecho en términos de voluntad del soberano.
Justicia como legalismo.

14
Clases de derecho:

(i) Derecho de naturaleza: Libertad del ser humano de

usar su poder para su
autoconservación.
Permite.
(ii) Leyes de naturaleza: Norma establecida por la razón
que prohíbe al individuo hacer
algo que pueda privarlo de su
vida.
Obliga / prohíbe.
“Buscar la paz y seguirla”.
“Renunciar a derechos de libertad” .

“Justicia es cumplimiento pactos”.

[Pacta sunt servada].
(iii) Ley civil: Voluntad del soberano.
Manda, prohíbe o permite.
Conducta de los súbditos.
Obediencia incondicionada.

Problema de obediencia incondicionada:

Seres humanos ⮕ Pacto ⮕ Constitución del soberano

Derecho de la naturaleza Ley civil [cumplimiento pacto]

[Inseguridad] [Seguridad]

⇺ ⇺ ⇺

Estado de naturaleza: A-histórico. Situación imaginaria.

Valor contra-factual.

15
 ¿Qué ocurriría si no tenemos aquello que
tenemos?

¿Qué pasaría si no hay derecho?

Situación hipotética explica y justifica el

porqué del derecho.

Visión moderna sobre el derecho:

(i) Concepción contingente: no siempre ha

habido derecho, es puesto.
(ii) Instrumental: sirve para algo.
(iii) Contenido moralmente neutro, decisión del
soberano.

II. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): reafirma que la conservación del

ser humano se resuelve en términos de un acuerdo de voluntades. Dicho
acuerdo reclama y garantiza ideales modernos de libertad y
autogobierno.

Asociación de individuos: Contrato social.

Enajenación de derechos: Completa.

Presupuesto: Libertad natural.

“El hombre ha nacido libre y en todas

partes se encuentra encadenado”.

Contractualismo: Hobbes: Libertad absoluta.

Locke: Sin subordinación.

16
 Rousseau: Libertad natural.

Esencia de lo humano.

Acto que es contradictorio con la

libertad es nulo.

Destrucción de lo que presupone.

Tesis Rousseau: Identidad normativa.

Derecho no procede de la naturaleza, sino que se fundamenta en

convenciones.

Problema central: ¿Cómo es posible encontrar una asociación para

resguardar esta libertad natural?

[solamente se obedezca a sí mismo y quede tan

libre como antes].

Posibilidades:

(i) Creación nuevas fuerzas;

(ii) Unión de fuerzas ya existentes.

Nomenclatura: Pacto social.

Consecuencia: Resolución del problema, permitiendo que en la

comunidad sea posible ser libre como en el estado de
naturaleza.

Metodología: Enajenación o alienación total de derechos a toda la

comunidad.

Enajenación es efectuada sin reservas, incluso libertad.

Asociación es lo más perfecta posible.

17
 Cada asociado se da a todos y, por tanto, no se da a
nadie.

Frente a Hobbes: Poder soberano absoluto.

Soberano es la comunidad, no la(s) persona(s).

Formulación: Voluntad general.

Cada miembro es parte indivisible del todo.

No es suma de voluntades particulares.

Metáfora de cuerpo [unidad política organizada en

cuerpo animal].

Cuerpo es soberano. Suprema dirección.

¿Pérdida libertad?: Cambio favorable en el hombre.

Instinto ⮕ Justicia.

Amoralidad ⮕ Moralidad.

Déficit: Libertad natural.

Derecho ilimitado a todo.

Ganancia: Libertad civil + Libertad moral.

Propiedad.

Libertad moral: Renuncia a la esclavitud del apetito exclusivo.

Obediencia a propia ley es libertad.

Ideal regulativo: Autonomía ⇨ autogobierno.

18
Filosofía política: Libertad negativa ⇨ de.

Libertad positiva ⇨ para.

Complejidad:

(i) Autonomía: libertad al obligarse.

(ii) Autonomía: responsabilidad a obedecerse.

Consecuencia: Voluntad particular no puede contradecir a la

voluntad general.

Expresión: Cláusula tácita del pacto.

“Quien se niegue a obedecer será obligado por todo el

cuerpo”.

Paradoja libertad positiva: Obligar para ser libre.

Contradicción: Libertad ⮂ Obligar a ser libre.

(i) En estado de naturaleza no hay libertad

efectiva. Otros limitan libertad.

(ii) El ideal político es una comunidad

independiente de otras comunidades, en
que libertad es efectiva. Sin dependencia.

(iii) Densidad del valor de la autonomía.

(iv) Influencia kantiana: Compatibilidad

entre libertad y obligación [Autonomía de
la voluntad].

19
Fractura: Voluntad general ⇻ Voluntad de todos.

(i) Voluntad general: Cuerpo.

Imposibilidad de yerro. Es comunidad.

Su fin es el bien común.

(ii) Voluntad de todos: Reunión.

Es agregación de voluntades particulares.

Persigue interés privado.

Una voluntad quiere algo, no la comunidad.

Legislador: Voluntad general, no los votos.

El cuerpo persigue el bien común / interés general.

Soberano es lo que debe ser.

No puede realizar injusticias a la comunidad.

Voluntad general “es menos el número de votos

que el interés común que los une”.

Actos injustos son actos de magistratura

(particulares) y no actos de la voluntad general.

Por definición, el soberano no puede efectuar

actos particulares, pues no puede referirse a
agentes en particular.

Acto autentico de voluntad general favorece

igualmente a todos los ciudadanos.

20
Dificultad pueblo: Persistencia en la equivocación.

Se requiere persona externa a la comunidad.

Persona externa con inteligencia para legislar en

aras del bien común. Práctica griega.

Perspectiva moderna sobre el derecho:

(i) Sociedad y derecho tienen origen

convencional.
(ii) Pacto es solución instrumental para salir de
un estado de cosas indeseado y alcanzar
otro deseado.
(iii) Derecho es artificial y, además, expresión
de libertad y autonomía.
(iv) Dotación de un contenido normativo y
político al derecho: ideal del autogobierno.

c. Derecho y revolución: el derecho se configura como un

mecanismo de transformación y legitimación de la realidad
jurídico-social.

Manifestaciones:

I. Derecho y revolución: Jürgen Habermas.

II. Legitimación democrática de lo jurídico: Declaraciones
modernas de derechos.

I. Derecho y Revolución: Jürgen Habermas (1929- ).

Revolución Francesa: Realización filosófica de positivización del

derecho natural racional.
21
 Transformación en derecho estatal positivo.

Justificación: Bases conceptuales del derecho natural moderno

[racional].

Contraste: Derecho natural clásico y moderno.

(i) Derecho natural clásico;

Vinculación derecho y moral. Deberes.
(ii) Derecho natural moderno.
Desconectado de deberes materiales. Libertades.

Vocabulario: Deberes ⮕ Derechos.

Compatibilización:

(i) Reconocimiento espacios de libertad y

arbitrariedad.
Derecho de libertades.
(ii) Limitaciones para armonizar expresión de ese
ejercicio de libertades.
Derecho coercitivo.

Condiciones de positivización derecho natural:

(i) Fuerza coactiva para garantizar eficacia y

aplicación.
(ii) Forma legítima con base en la autonomía de los
individuos [libres e iguales].
Poder se origina en voluntad de todos los
particulares libres.

Modalidad de positivización: Formulación declaraciones derechos

fundamentales.
22
Autocomprensión revolucionaria:

(i) Comprensión:
Conexión racional de normas
fundamentales.

(ii) Voluntad:
Otorgamiento de validez por medio
de un poder de sanción.

Tránsito:

Contrato social ⮕ Revolución Francesa [burguesa]

“Revolución” “Revolución”

[engendró idea] [consciencia revolucionaria

mediante positivización de
derechos].

Declaraciones de derechos:

1. Declaración de Independencia de Estados Unidos

de América (1776).
2. Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789).

Diferencias entre cartas de derechos fundamentales:

a. Sentido

b. Justificación

23
a. Sentido
1. EEUU ⇨ Legitimación de la independencia del Imperio
Británico con cargo al recurso de derechos
humanos.
Ubicación: Anexo de la Constitución EEUU.
Texto jurídico pretende legitimar el nuevo orden.
Independencia ⮕ Nueva Constitución

2. Francia ⇨ Expresión subversión al Antiguo Régimen.

Ubicación: Preámbulo de Constitución Francia.
Sentido es plenamente revolucionario.
Fundamentación de una nueva Constitución.
Nueva Constitución ⮕ Vigencia nuevo derecho
Rol revolucionario para reflexión filosófica.

b. Justificación
1. EEUU ⇨ Construcción iusnaturalista liberal de la
sociedad burguesa.
John Locke: Concepción no revolucionaria,
incompatible con derecho natural clásico.
Fundamentación derechos naturales [libertad,
vida y propiedad].

2. Francia ⇨ Construcción iusnaturalista rival de la sociedad

burguesa.
J.-J. Rousseau: Concepción revolucionaria, ideal
de autogobierno.
No requiere especificación de derechos.
Basta sometimiento a leyes generales y
cooperación voluntad general para formular leyes.

24
II. Legitimación democrática de lo jurídico.

Derecho revolucionario se expresa en declaraciones políticas de

derechos:

1. Declaración de Independencia de Estados Unidos de

América (1776).

2. Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

(1789).

Convergencias:

(i) Seres humanos han sido creados iguales;

(ii) Reconocimiento de derechos naturales o inalienables
[libertad, vida y propiedad];
(iii) Gobierno debe siempre reconocer o respetar derechos
y libertades. Límites al poder político.
(iv) Participación soberana en el ámbito público, con
elección de representantes. Soberanía popular.

Relevancia del valor de la libertad en derecho moderno revolucionario

se expresa en la aspiración de legitimación democrática de lo jurídico.

1. Declaración de Independencia (1776)

Thomas Jefferson, Benjamin Franklin, John Adams, Roger Sherman,

Robert Robert Livingston.
Segundo párrafo.

2. Declaración de Derechos (1789)

Asamblea Nacional, en representación del pueblo francés.

Artículo 1.

Artículo 2.

25